ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/161/24 Справа № 199/8684/23 Суддя у 1-й інстанції - ВОРОБЙОВ В. Л. Суддя у 2-й інстанції - Рябчун О. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2024 року м. Дніпро

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Рябчун О.В., розглянувши у м.Дніпро в присутності захисника Лучка Артема Сергійовича, який діє в інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

апеляційну скаргу Лучка А.С. , подану на постанову Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 23 жовтня 2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , який раніше до адміністративної відповідальності не притягувався,

визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

встановила:

Постановою Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 23 жовтня 2023 року ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, вилучених згідно протоколу огляду від 26.09.2023 року. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в сумі 536 (п`ятсот тридцять шість) грн. 80 коп. на користь держави.

Відповідно до змісту постанови ОСОБА_1 26.09.2023 року близько 14-50 години перебуваючи у приміщенні магазину «Hookah market», розташованого за адресою: м.Дніпро, пр.Слобожанський, та здійснював продаж тютюнових виробів, а саме: тютюн для кальяну, рідин електронних цигарок та одноразові електронні цигарки без відповідної ліцензії, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

Назазначену постанову суду захисник Лучко А.С. подав апеляційну скаргу із проханням про скасування постанови Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 23 жовтня 2023 року, закриття провадження по справі на підставі п.1 ч.1. ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення та повернути ОСОБА_1 продукцію, яка була вилучена відповідно до протоколу огляду від 26.09.2023 року.

Крім того, захисником подано клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження вищевказаного судового рішення. Подане клопотання обґрунтовує тим, що про існування справи та ухваленої в її межах постанови ОСОБА_1 дізнався з веб-сайту «Судова влада України», жодних повісток чи повідомлень останній не отримував. Крім того, протокол про адміністративне правопорушення містить невірний номер мобільного телефону ОСОБА_1 ..

08 грудня 2023 року захисник Лучко А.С. ознайомився із матеріалами справи №199/8684/23 та з текстом постанови Амур-Нижньодніпровського районного суду від 23.10.2023 року. На переконання апелянта дані обставини унеможливили своєчасне звернення до суду апеляційної інстанції та є поважними причинами пропуску строку оскарження рішення суду першої інстанції, передбаченого нормами КУпАП.

Доводи своєї апеляційної скарги мотивує тим, що ОСОБА_1 26.09.2023 року перебував у приміщені магазину «Hookah market» за адресою: м.Дніпро, пр..Слобожанський, 1-м/ Приблизно о 14:00 у зазначене приміщення увійшли невідомі йому особи, які представились журналістами ГО «Антикорупційна правозахисна рада», які не надали відповідного посвідчення, не повідомили свого прізвища і почали вимагати від останнього документи про державну реєстрацію суб`єкта господарювання. Не розуміючи на якій підставі та які конкретно документи від нього вимагають ОСОБА_1 відмовив у наданні будь-яких документів, у зв`язку з чим журналістами було викликано працівників поліції.

Крім того, захисник посилається на те, що працівниками поліції до протоколу про адміністративне правопорушення не додано жодного належного доказу на підтвердження факту здійснення ОСОБА_1 систематичної господарської (підприємницької) діяльності та одержання прибутку та будь-які докази, які підтверджували б факти неодноразового продажу ним товарів, діяльність з продажу яких підлягає ліцензуванню.

Також захисник зазначає, що ОСОБА_1 у зазначеному магазині по просп.Слобожанському,1-м проходив стажування, будь-якою підприємницькою діяльністю не займався, не є суб`єктом господарювання, не є посадовою особою такого суб`єкта господарювання та не є фізичною особою-підприємцем.

Апелянт вказує, що пояснення підписані ОСОБА_1 були складені та написані працівником поліції самостійно, після чого скориставшись необізнаністю ОСОБА_1 працівники поліції надали останньому вказівку поставити свій підпис, що було виконано ОСОБА_1 ..

Крім того, наявні в матеріалах справи пояснення журналіста ГО «Антикорупційна правозахисна рада» ОСОБА_3 , на переконання захисника, не можуть бути визнані, як належні та допустимі докази з огляду на те, що в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №992649 від 26.09.2023 року відсутні відомості про дану особу, як особу свідка.

В судове засідання апеляційної інстанції особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про дату та час судового розгляду. Під час судового засідання захисник підтвердив факт того, що ОСОБА_1 повідомлений про дату та час судового засідання, однак представляти інтереси останнього буде захисник. Неявка, ОСОБА_1 відповідно до приписів ч.6 ст.294 КУпАП, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Перевіривши витребувані із Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська матеріали провадження про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП, вислухавши захисника Лучка А.С. на підтримку поданих в апеляційній скарзі доводів в повному обсязі, проаналізувавши зміст судової постанови та співставивши викладені у ній обставини із наявними у матеріалах доказами, суддя дійшла до наступного висновку.

Апеляційним судом встановлено, що оскаржувана постанова винесена 23 жовтня 2023 року за відсутності учасників справи, при цьому в матеріалах справи відсутні відомості про отримання ОСОБА_1 чи його захисником копії оскаржуваної постанови.

Крім того, судом встановлено, що ОСОБА_1 не було належним чином повідомлено про дату, час та місце розгляду справи, оскільки в номері мобільного телефону, на який було надіслано смс-повідомлення допущена помилка, про що вірно вказав захисник. Так, відповідно до довідки від 18.10.2023 року ОСОБА_1 було доставлено повідомлення у додаток «Viber» на номер телефону НОМЕР_1 . Натомість вірним номером телефону ОСОБА_1 є НОМЕР_2 .

З матеріалів слідує, що апеляційна скарга захисником подана до суду першої інстанції 13 грудня 2023 року, тобто з пропуском строку на апеляційне оскарження.

Враховуючи, що учасників справи не було належним чином повідомлено про дату, час та місце розгляду справи, оскаржувана постанова винесена 23 жовтня 2023 року за відсутності учасників справи та в матеріалах справи відсутні відомості про отримання ОСОБА_1 чи його захисником копії оскаржуваної постанови, а також вимоги п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та п. 8 ч. 3 ст. 129 Конституції України стосовно забезпечення апеляційного оскарження рішення суду, апеляційний суд приходить до висновку, що строк на апеляційне оскарження пропущений з поважних причин.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.

Апеляційним переглядом встановлено, що в порушення зазначених вимог закону судом першої інстанції належним чином не були з`ясовані обставини щодо вчинення ОСОБА_4 інкримінованого йому адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки викладені в постанові висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам КУпАП.

Згідно диспозиції ч.1 ст.164 КУпАП відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом правопорушення є суспільні відносини, що регулюються у сфері господарської діяльності.

Об`єктивна сторона цього правопорушення полягає у здійсненні господарської діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійснення без ліцензії видів господарської діяльності що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

В свою чергу, згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно ст. 42 ГК України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Господарською діяльністю відповідно до п. 1. 32 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» є будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі, коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Згідно ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 № 481/95-ВР імпорт, експорт і оптова торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами можуть здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензій.

З положень ст. 17 зазначеного закону слідує, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Як слідує з постанови суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_1 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, послався як на докази його винуватості на протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №992649 від 26.09.2023 року, довідку за матеріалами перевірки ІТС ІПНП (ЄО) ВП№1 ДРУП №20792 від 26.09.2023 року, письмові пояснення свідка ОСОБА_3 та самого ОСОБА_1 та протокол огляду від 26.09.2023 року.

Так, згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №992649 від 26.09.2023 року ОСОБА_1 26.09.2023 року близько 14-50 години перебуваючи у приміщенні магазину «Hookah market», розташованого за адресою: м.Дніпро, пр.Слобожанський, 1а здійснював продаж тютюнових виробів, а саме: тютюн для кальяну, рідин електронних цигарок та одноразові електронні цигарки без відповідної ліцензії.

Разом з тим, вказаний протокол не містить відомостей про те, кому ОСОБА_1 здійснював продаж тютюнових виробів, протягом якого часу він здійснював відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, оскільки господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер), всі встановлені окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для висновку про здійснення господарської діяльності.

При цьому, для притягнення особи до відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП слід обов`язково встановити, чи здійснювалась ним господарська діяльність, яка підлягає ліцензуванню. Також в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження факту того, що дії ОСОБА_1 щодо продажу тютюнових виробів без марок акцизного збору мають систематичний характер.

Крім того, ОСОБА_1 не може вважатися суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, оскільки він не зареєстрований як суб`єкт господарювання, самостійно не здійснює господарську діяльність, не зареєстрований відповідно до закону як підприємець, що виключає в його діях наявність складу інкримінованого адміністративного правопорушення.

Суд апеляційної інстанції погоджується із доводами апеляційної скарги захисника в частині недопустимості показань свідка ОСОБА_3 , оскільки відповідно до положень ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються прізвища та адреси свідків, якщо такі були присутні під вчинення правопорушення. Однак, протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №992649 від 26.09.2023 року не містить будь-яких відомостей у графі «свідки». За такого, апеляційний суд не може визнати показання свідка ОСОБА_3 належним та допустимим доказом у справі про адміністративне правопорушення, передбачене а.1 ст.164 КУпАП.

Виходячи із викладеного апеляційний суд вважає, що підстав для оцінки діяльності ОСОБА_1 як систематичної, з метою одержання прибутку, тобто, господарської в розумінні ст.ст. 3,42 ГК України немає, оскільки належних та допустимих доказів цих обставин суду не надано.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Апеляційний суд вважає, що в матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достатні докази, які свідчать про те, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не забезпечив справедливий розгляд справи, формально поставився до перевірки відомостей, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення, та прийшов до хибного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення.

Таким чином, сукупність вказаних обставин свідчить про обґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо відсутності події і складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, так як обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не відповідають фактичним обставинам справи, тому на підставі наявних матеріалів справи апеляційний суд позбавлений можливості дійти безсумнівного висновку щодо винуватості особи, щодо якої складено протокол, що виключає адміністративну відповідальність ОСОБА_1 за вказаною правовою кваліфікацією, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що викладені в постанові висновки не відповідають фактичним обставинам справи, а тому постанова Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 23 жовтня 2023 року підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 283 КУпАП постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи, а також вказівку про порядок і строк її оскарження.

Згідно до ст. 304 КУпАП питання, пов`язані з виконанням постанови про накладення адміністративного стягнення, вирішуються органом (посадовою особою), який виніс постанову.

Приймаючи до уваги, що суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про закриття провадження щодо ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, вилучене на підставі протоколу огляду від 26.09.2023 року предмети торгівлі підлягають поверненню ОСОБА_1 ..

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд, -

постановив:

Клопотання захисника Лучка Артема Сергійовича - задовольнити.

Поновити захиснику Лучка Артема Сергійовича строк апеляційного оскарження постанови Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 23 жовтня 2023 року, як пропущеного з поважних підстав.

Апеляційну скаргу захисника Лучка Артема Сергійовича - задовольнити.

Постанову судді Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 23 жовтня 2023 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП - скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення.

Вилучені згідно протоколу огляду від 26.09.2023 року предмети торгівлі повернути ОСОБА_1 ..

Постанова апеляційного суду є остаточною та такою, що касаційному оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського

апеляційного суду: О.В. Рябчун