Номер провадження: 33/813/1476/24
Номер справи місцевого суду: 496/1823/24
Головуючий у першій інстанції Горяєв І. М.
Доповідач Сегеда С. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.06.2024 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Сегеда С.М.,

за участю:

секретаря Козлової В.А.,

захисника ОСОБА_1 адвоката Попова Р.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали адміністративної справи за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 адвоката Золотарьової Інни Сергіївни на постанову Біляївського районного суду Одеської області від 11.04.2024 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Зазначеною постановою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.164 КУпАП. На підставі ст. 36 КУпАП остаточно накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн. з конфіскацією алкогольної продукції та тютюнових виробів, згідно додатків до протоколів про адміністративне правопорушення. Також стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 605,60 грн.

Відповідно до адміністративних матеріалів, 28.02.2024 року о 16.30 годин ОСОБА_1 , в магазині ПП «Шибистая» на вул. Покровська, 66 А в с. Великий Дальник, здійснювала господарську діяльність, а саме реалізовувала сигарети, горілку та інші алкогольні напої, без отримання ліцензії на даний вид діяльності.

Зазначені обставини стали підставою для винесення оскаржуваної постанови Біляївського районного суду Одеської області від 11 квітня 2024 року і притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП (а.с.45-47).

Не погоджуючись із вказаною вище постановою, представник ОСОБА_1 адвокат Золотарьова Інна Сергіївни подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Біляївського районного суду Одеської області від 11.04.2024 року та провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Доводи скарги її заявник обґрунтовує наступним:

-До протоколу про адміністративне правопорушення та наявних матеріалів справи працівником поліції не долучено жодних доказів, які б свідчили про наявність у ОСОБА_1 статусу суб`єкта господарювання.

-Відсутні чеки, квитанції, інші фінансові документи, які б підтверджували продаж тютюнових виробів (цигарок) та/або алкогольних напоїв.

-Із доданого до матеріалів справи додатку не вбачається визначити за якою саме адресою проводилось вилучення табачної продукції, не вдається визначити, коли він був складений (а саме дату складання додатку), відсутня інформація щодо серії та номеру протоколу про адміністративне правопорушення.

-До протоколу про адміністративне правопорушення не надано жодних фото та відео підтверджень, де вбачається, що вилучені сигарети та алкогольні напої знаходилися на полицях магазину в торговій зоні.

-Не надано доказів, що саме ОСОБА_1 здійснювала реалізацію тютюнових виробів та алкогольних напоїв і отримання прибутку особою, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд виходить з наступного.

У ч. 1ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) визначено, що суд має встановити обґрунтованість будь-якого висунутого проти особи обвинувачення.

У рішенні Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі "Серявін та інші проти України" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною у практиці ЄСПЛ (рішення у справі "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції.

Визнаючи ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, суд зазначив, що таке підтверджено протоколом про адміністративне правопорушення (а.с. 45-46).

Проте оцінка доказам у справі не надана, поза увагою залишилися істотні у справі обставини, без з`ясування яких ухвалення законного та обґрунтованого рішення неможливе.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

Так, диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

В додатках до протоколів зазначено, що було вилучено 309 пачок табачної продукції (сигарет) та 54 пляшки горілчаних напоїв, відповідно до протоколів про адміністративне правопорушення ВАД № 303803 і серії ВАД № 303804 (а.с.2-3, 22-23).

В судовому засіданні апеляційного суду в інтересах ОСОБА_1 його захисник адвокат Попов Р.М. посилався на те, що ОСОБА_1 не є суб`єктом відповідальності по даній нормі права, оскільки до матеріалів справи не долучено жодних доказів, які б свідчили про наявність у діях ОСОБА_1 статусу суб`єкта господарювання, або які б встановлювали наявність факту її перебування у трудових відносинах із будь-яким суб`єктом господарювання, чи свідчили б про те, що остання є фізичною особою-підприємцем.

Зазначені доводи адвоката Попова Р.М. матеріалами справи не спростовані.

Крім того, слід зазначити, що судом апеляційної інстанції вжито заходів для виклику та допиту свідка (а.с.85, 92).

Допитаний в судовому засіданні працівник поліції ОСОБА_2 , який складав вищевказані протоколи про адміністративне правопорушення, зазначив, що ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання, а протокол про адміністративне правопорушення повинен був складатися на суб`єкта господарювання ПП «Шибистая» на вул. Покровська, 66 А в с. Великий Дальник.

Більше того, зазначений поліцейський телефонував ПП «Шибистая», яка по телефону обіцяла привести всі необхідні документи стосовно тютюнових виробів, алкогольних напоїв, дозволів на їх реалізацію, а також стосовно працевлаштування ОСОБА_1 продавцем у магазині, однак зазначені документи так і не були надані поліцейським, що і послугувало підставою для складання протоколів про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 .

Апеляційний суд зазначає, що об`єктом цього правопорушення законодавець визначає суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Суб`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП полягає у тому, що суб`єкт цього правопорушення навмисно порушує порядок вчинення господарської діяльності.

Із цього слідує висновок, що суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП може бути фізична особа-підприємець, яка здійснює господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності.

При цьому слід зазначити, що господарська діяльність будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Крім того, за змістом ст. 3, 4, 42 Господарського кодексу України, п.14.1.36 Податкового кодексу України підприємництво, як вид господарської діяльності, - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, одними із ознак підприємництва, що відрізняють його від іншої діяльності, є систематичність таких дій та обов`язково мета - одержання прибутку. Питання, пов`язані із фактичним здійсненням підприємництва, підлягають обов`язковому з`ясуванню, доказуванню відповідними належними та допустимими доказами під час провадження у справі про адміністративне правопорушення. Про вищевказані обставини обов`язково має бути зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП в частині визначення вказаних дій є бланкетною та відсилає до встановленого законом порядку Державної реєстрації та перереєстрації суб`єктів підприємницької діяльності незалежно від їх організаційно-правових форм і форм власності, за винятком окремих видів суб`єктів підприємницької діяльності, для яких законами України встановлено спеціальні правила державної реєстрації.

З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є - самостійність, ініціативність та систематичність.

Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже, суд першої інстанції ухвалив рішення без об`єктивних відомостей про те, хто саме здійснював реалізацію спиртних напоїв, без чіткої конкретизації того, що саме складає об`єктивну сторону правопорушення, без долучення доказів про статус ОСОБА_1 а відтак і унеможливлення встановити, чи є вона особою, яка здійснює підприємницьку діяльність за адресою, де виявлено правопорушення.

Згідно Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ суди України застосовують при розгляді справи та практику ЄСПЛ як джерело права.

Відповідно до рішень ЄСПЛ («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу.

Відповідно до ст.6 Конвенції суд зобов`язаний забезпечити повний, об`єктивний та справедливий розгляд справи, надати відповіді на всі аргументи, доводи та заперечення учасників справи. Такі ж вимоги передбачені й ст.245 КУпАП.

Відсутність у справі достатніх відомостей не надає можливість забезпечити розгляд справи з дотриманням вимог ст.6 Конвенції, ст.245 КУпАП та надати відповіді на всі доводи апеляційної скарги.

В рішенні від 21 липня 2011 року у справі «Коробов проти України» ЄСПЛ висловив позицію, що суд має право обґрунтувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпції факту. Тобто таких, які не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».

ЄСПЛ підкреслює, що обов`язок адміністративного органу нести тягар доведення є складовою презумпції невинуватості і звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння порушення.

Провадження у справі має відповідати критеріям справедливості, та виключати сумніви в об`єктивності доказів, які мають відповідати критеріям достовірності та дотримання порядку їх збирання.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі вищенаведеного, вважаю, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки матеріали справи не містять відомостей, які б підтверджували здійснення ним господарської діяльності, а тому провадження по справі підлягає закриттю.

Стосовно вимоги в апеляційній скарзі про повернення вилучених предметів ОСОБА_1 , а саме 309 пачок сигарок і 54 пляшок горілчаних напоїв, то ці вимоги задоволенню не підлягають, так як згідно матеріалів справи ОСОБА_1 не є їх власником, в той час як повернення вказаних товарів, у разі підтвердження цих обставин, є можливим тільки його власникам.

Крім того, відповідно до спірної постанови суду першої інстанції, було конфісковано лише алкогольну продукцію і не зазначено про долю вилученої табачної продукції.

Керуючись п.1 ч.1 ст. 247, ст.ст. 268, 283, 289, 294,251,245 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Золотарьової Інни Сергіївни задовольнити частково.

Постанову Біляївського районного суду Одеської області від 11.04.2024 року скасувати.

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Предмети, згідно додатків до протоколів про адміністративні правопорушення серії ВАД № 303803 і серії ВАД № 303804, у кількості 309 пачок сигарок і 54 пляшки горілчаних напоїв, відповідно, повернути їх власнику (власникам).

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду С.М. Сегеда