Справа №295/1019/24
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.03.2024 року м. Житомир

Суддя Богунського районного суду м. Житомира Кузнецов Д.В., розглянувши матеріали, що надійшли з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , директора Комунального підприємства «Житомирводоканал» Житомирської міської ради, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП,

В С Т А Н О В И В :

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення №06/03/2024/пр від 17.01.2024, за наслідками проведеної, на підставі підпункту 1 пункту 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631, перевірки закупівель, здійснених Комунальним підприємством «Житомирводоканал» Житомирської міської ради (далі - Підприємство), встановлені порушення законодавства про закупівлі, зокрема, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, за період з 26.10.2022 та на момент виявлення порушення 16.01.2024, а саме: директором ОСОБА_1 укладено додаткові угоди від 26.10.2022 № 5 та від 27.10.2022 № 6 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 30.12.2021 № 824 (далі - Договір № 824) (інформація оприлюднена в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-10-13-009859-b), якими зменшено обсяг закупівлі електричної енергії та збільшено при цьому ціну електричної енергії за 1 кВт/год., за відсутності належного документального підтвердження коливання ціни у спосіб встановлений пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», частиною 1 та частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України, статтею 526 Цивільного кодексу України та пунктом 5.5 розділу 5 та підпунктом 5 пункту 13.8 розділу 13 Договору № 824, Додатками № 2 та № 3 до Договору № 824 щодо збільшення ціни за одиницю товару на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», в результаті чого завдано матеріальної шкоди (збитків) Підприємству на суму 3 450,33 тис. грн.

Адвокат Вернидуб Д.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 , подав письмове клопотання про закриття провадження по справі, посилаючись на те, що додаткові угоди укладались з урахуванням збільшення ціни електричної енергії на ринку та внесення змін договору відбулось в межах закону та умов договору.

Суддя, дослідивши клопотання та письмові матеріали справи дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.

Частиною 3 статті 164-14 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Об`єктом правопорушень, передбачених статтею 164-14 КУпАП є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого статтею 164-14 КУпАП, полягає у порушенні законодавства про закупівлі.

Суб`єктивна сторона цього правопорушення полягає у наявності вини як у формі умислу, так і формі необережності.

Суб`єктом правопорушення може бути лише посадова особа.

В даній конкретній справі ОСОБА_1 ставиться у провину внесення змін до істотних умов договору у випадках, не передбачених законом, у зв`язку із укладанням угод №5 та №6, за відсутності належного документального підтвердження коливання ціни, в результаті чого було завдано матеріальної шкоди (збитків) Підприємству на суму 3 450,33 тис. грн.

Судом встановлено, що між КП «Житомирводоканал» (далі - Споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «КЕПІТАЛ ЕНЕРДЖІ ГРУП» (далі - Постачальник) 30.12.2021 укладений договір №824 про постачання електричної енергії споживачу (далі - Договір).

За змістом п.3.1 Договору постачальник зобов`язується поставити Споживачу електричну енергію в строк з 01.01.2022 до 31.12.2022.

За змістом п.13.8 Договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Додатком №1 до Договору №824 «Заява приєднання до умов договору про постачання електричної енергії Споживачу» передбачений початок постачання електричної енергії з 01.01.2022.

Відповідно до Додатку №2 до Договору №824 встановлено, що ціна на електричну енергію (3,5328грн. за 1 кВт*год. з ПДВ) для об`єктів Споживача визначається за формулою: Ц(спож)= Ц(фср) + Цп + Тпередача.

Збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків проводиться пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за мови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Оплата електричної енергії за розрахунковий період здійснюється Споживачем у строк протягом 15 банківських днів з моменту підписання Споживачем акту прийому-передачі електричної енергії Постачальника електричної енергії, який надається протягом 7 календарних днів після закінчення поточного розрахункового періоду.

Відповідно до Додатку №3 до Договору №824 «Порядок укладання договору та зміна умов договору» встановлено, що умови Договору можуть змінюватися за взаємною згодою Сторін відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з дотриманням вимог, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» (п.2).

За змістом п.8 Додатку №3 до Договору №824 зміна ціни за одиницю електричної енергії у зв`язку з її коливанням на ринку на підставі п.2 та п.5 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» допускається виключно в частині складової Ц (фср) фактичної середньозваженої ціни купівлі електричної енергії для Споживача на ринку за розрахунковий місяць пропорційно зміні ціни електричної енергії на ринку. Зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання Стороною, яка пропонує зміни, документальне підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку.

Таким документальним підтвердженням можуть бути: інформація з офіційного сайту ДП «Оператор ринку». (п.8.1 Додатку №3 до Договору №824).

Згідно листа пропозиції про зміну умов договору ТОВ «КЕПІТАЛ ЕНЕРДЖІ ГРУП», у зв`язку зі збільшенням середньозваженої ціни на РДН ОЕС України, з урахуванням Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що в Договорі №824, ціна, що застосовується при розрахунку розміру оплати за електричну енергію, має бути збільшена до 4,359 грн. за 1кВт*год. з ПДВ.

Додатковою угодою №5 до Договору №824 від 26.10.2022, збільшено ціну за одиницю товару з 4,004 грн. до 4,359 грн. (3,29 грн. без урахування ПДВ та тарифу на передачу), тобто на 8,87% від ціни згідно попередньої додаткової угоди. Умови, визначені у вказаній додатковій угоді, діють з 01 серпня 2022 та до повного виконання умов Договору.

Згідно листа пропозиції про зміну умов договору ТОВ «КЕПІТАЛ ЕНЕРДЖІ ГРУП», у зв`язку зі збільшенням середньозваженої ціни на РДН ОЕС України, з урахуванням Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що в Договорі №824, ціна, що застосовується при розрахунку розміру оплати за електричну енергію, має бути збільшена до 4,618 грн. за 1кВт*год. з ПДВ.

Додатковою угодою №6 до Договору №824 від 27.10.2022, збільшено ціну за одиницю товару з 4,359 грн. до 4,618 грн. (3,50 грн. без урахування ПДВ та тарифу на передачу), тобто на 5,9% від ціни згідно попередньої додаткової угоди. Умови, визначені у вказаній додатковій угоді діють з 01 серпня 2022 та до повного виконання умов Договору.

Водночас, сторона захисту звертала увагу суду, що у вказаних додаткових угодах №5 та №6 помилково визначено початок строку дії вказаних угод з 01 серпня 2022, замість вірного з 01 вересня 2022, в підтвердження чого надає акти здачі-приймання виконаних робіт за серпень та вересень 2022 року із відповідними цінами.

Згідно актів здачі-приймання виконаних робіт за серпень 2022р. №152 від 31.08.2022 та за вересень 2022р. №169 від 30.09.2022 вбачається, що у серпні 2022 ціна електричної енергії становила 4,004 грн. з ПДВ (2,99 без урахування ПДВ та тарифу на передачу), у вересні 2022 4,618 грн. (3,50 грн. без урахування ПДВ та тарифу на передачу), що підтверджує версію сторони захисту та свідчить про зміну ціни за додаткової угодою №6 не 01 серпня 2022 року, а з вересня 2022 року.

Таким чином розмір підвищення ціни за електричну енергію за додатковими угодами 5 та 6 не перевищували максимально передбаченого договором та законом показника в 10% від попередньої ціни.

Щодо позиції посадової особи, якою було ініційоване провадження у справі про адміністративне правопорушення про те, що підвищення ціни на електричну енергію згідно з умовами Додаткових угод №5 від 26.10.2022 та №6 від 27.10.2022 здійснено без наявності документів, підтверджуючих коливання ціни на електричну енергію на ринку у період після підписання попередньої додаткової угоди відповідно, судом відзначається таке.

Так, відповідно до оприлюдненої на офіційному веб-сайті ДП «Оператор ринку» інформації середньозважена ціна (РДН у 2022 році) за електричну енергію у серпні 2022 ціна становила 2 993,06 грн. за 1 кВт*год. без ПДВ та без тарифу передачі електричної енергії, у вересні 2022 - 3 503, 26 грн. за 1 кВт*год. без ПДВ та без тарифу передачі електричної енергії, у жовтні 2022 3 535,24 грн. за 1 кВт*год. без ПДВ та без тарифу передачі електричної енергії, у листопаді 2022 3 433,50 грн. за 1 кВт*год. без ПДВ та без тарифу передачі електричної енергії.

Оприлюднений на офіційному веб-сайті ДП «Оператор ринку» розмір ціни за електричну енергію за серпень та вересень 2022 року не був перевищений сторонами та ОСОБА_1 при підписанні ним додаткових угод №5 та №6 до Договору №824 та застосуванні договірної ціни у даних угодах.

Відповідно до положень п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Укладенню кожної додаткової угоди, зокрема, №5 від 26.10.2022 та №6 від 27.10.2022, передувало звернення ТОВ "КЕПІТАЛ ЕНЕРДЖІ ГРУП" з зазначенням про збільшення ціни електричної енергії на ринку та необхідності внесення змін до Договору. Долученими до протоколу доказами не доведено протилежного, зокрема відсутності факту збільшення ціни електричної енергії на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, тобто відсутність передумов для внесення змін до Договору. При цьому, ціну за одиницю товару не було збільшено понад 10% та не було перевищено пропорційного збільшення ціни такого товару на ринку. Поряд з цим слід відзначити, що заборона зміни істотних умов договору частіше ніж один раз на 90 днів у даному випадку не застосовується оскільки договір стосувався закупівлі електричної енергії.

Крім того положення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» порушення яких інкримінується ОСОБА_1 не містять умов, які б регламентували можливість зміни істотних умов договору - ціни виключно у разі коливання цін на такий товар після попередньої зміни істотних умов, а не з моменту укладання основного (первинного) договору.

З огляду на встановлені обставини, суд констатує відсутність у наведених правовідносинах порушення норм п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто підписання додаткових угод №5, 6 та внесення змін до істотних умов договору №824 відбулось у випадках та в межах, передбачених договором і законом, при наявності документального підтвердження коливання ціни.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

З огляду на викладене вище, а також приймаючи до уваги те, що всі сумніви щодо доведеності вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, слід тлумачити на користь останньої, та за відсутності переконливих доказів вини ОСОБА_1 у порушенні вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», суд дійшов висновку про відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, що згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП є підставою для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Керуючись ст.ст.245, 251, п.1 ч. 1 ст. 247, ст. ст. 283, 284 КУпАП, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП закрити, внаслідок відсутності складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Житомирського апеляційного суду через Богунський районний суд м. Житомира протягом 10 днів з моменту її винесення.

Суддя: Д. В. Кузнецов