Номер провадження: 33/813/856/24
Номер справи місцевого суду: 504/5300/23
Головуючий у першій інстанції Жовтан П. В. Доповідач Погорєлова С. О.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.05.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі: головуючого судді Погорєлової С.О., за участю секретаря Зєйналової А.Ф.к., адвоката Петренко К.Д., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 на постанову Комінтернівського районного суду Одеської області від 12 лютого 2024 року у справі про адміністративне правопорушення відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2

- про накладення на нього стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, -

встановив:

Постановою Комінтернівського районного суду Одеської області від 12 лютого 2024 року провадження по справі про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрито в зв`язку з відсутністю в його діях складу зазначеного адміністративного правопорушення. Копію вказаної постанови направлено до Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону для проведення перевірки обставин самовільного залишення ОСОБА_2 військової частини НОМЕР_1 , починаючи з 16.11.2023 року.

З вказаної постанови вбачається, що 20.11.2023 року командиром Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 був складений протокол про військове адміністративне правопорушення №А1032/126, згідно якого 16.11.2023 року близько 08:20 год. матрос ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, проходячи службу у Військовій частині НОМЕР_1 , діючи умисно протиправно, всупереч інтересам служби на порушення своїх статутних обов`язків, виконуючи обов`язки військової служби із явними ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації рухів, порушення мови, поведінка, що не відповідає обстановці) в умовах особливого періоду, воєнного стану, відмовився від проходження дослідження на стан алкогольного сп`яніння у військовій частині та медичному закладі, відповідальність за що передбачено ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Не погоджуючись з постановою Комінтернівського районного суду Одеської області від 12 лютого 2024 року представник ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій зазначив, що постанова суду є незаконною та необґрунтованою в частині направлення постанови суду до Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону для проведення перевірки обставин самовільного залишення ОСОБА_2 військової частини НОМЕР_1 , починаючи з 16.11.2023 року, з наступних підстав:

1)судом першої інстанції здійснювався розгляд справи про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та з даного порушення не можуть вбачатися ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, як самовільне залишення ОСОБА_2 військової частини НОМЕР_1 , починаючи з 16.11.2023 року, отже суд першої інстанції вийшов за межі наданих йому повноважень. Так порядок перевірки обставин самовільного залишення частини врегульований Порядком проведення службового розслідування у ЗСУ, затверджений наказом Міністерства оборони України, 21.11.2017 року №608, зареєстрований Міністерстві юстиції України від 13.12.2017 року за № 1503/31371, визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України.

Посилаючись на такі доводи, представник ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду першої інстанції в частині направлення до Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону для проведення перевірки обставин самовільного залишення ОСОБА_2 військової частини НОМЕР_1 , починаючи з 16.11.2023 року, та прийняти нову, якою в цій частині провадження у справі закрити.

Заслухавши пояснення адвоката Петренко К.Д., яка наполягала на задоволенні апеляційної скарги, дослідивши матеріали адміністративної справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Так, за положеннями ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Частиною 7 ст. 294 КпАП України передбачено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Згідно положень КУпАП, обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення. Для встановлення події правопорушення, зазначеного у ст. 124 КУпАП необхідно з`ясувати чи дійсно мало місце порушення водієм правил дорожнього руху, що спричинило пошкодження транспортних засобів.

Наявність події правопорушення доводиться шляхом подання доказів.

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

ОСОБА_1 не оскаржує постанову в частині закриття провадження по справі про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП в зв`язку з відсутністю в його діях складу зазначеного адміністративного правопорушення, а тому в цій частині судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Так, ОСОБА_1 в своїй апеляційній скарзі посилався на те що суд першої інстанції з посиланням на ст. 253 КУпАП зробив висновок про необхідність повідомлення Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ля проведення перевірки обставин самовільного залишення ОСОБА_2 військової частини НОМЕР_1 , починаючи з 16.11.2023 року, однак вказаний висновок суду та постанова у цій частині протирічать положенням ст. 253 КУпАП та існуючому порядку повідомлення правоохоронних органів про вчинення кримінального правопорушення військовослужбовцями, з огляду на наступне. Судом першої інстанції здійснювався розгляд справи про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та з даного порушення не можуть вбачатися ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, як самовільне залишення ОСОБА_2 військової частини НОМЕР_1 , починаючи з 16.11.2023 року, отже суд першої інстанції вийшов за межі наданих йому повноважень. Так порядок перевірки обставин самовільного залишення частини врегульований Порядком проведення службового розслідування у ЗСУ, затверджений наказом Міністерства оборони України, 21.11.2017 року №608, зареєстрований Міністерстві юстиції України від 13.12.2017 року за № 1503/31371, визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України.

Суд апеляційної інстанції частково погоджується із доводами апеляційної скарги з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 1 Закону України «Про оборону України», особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні ведений воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року. Відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №69/2022 «Про загальну мобілізацію» оголошена та проводиться загальна мобілізація. Згідно з вимогами ч. 5 ст. 4 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацією» вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення. Відповідно до Закону України від 24 лютого 2022 року № 2102- IX « Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» затверджений Указ Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

У такий спосіб, з моменту видання Указу Президента України № 64/202 від 24 лютого 2022 «Про введення воєнного стану в Україні» на території України почав діяти воєнний стан, який триває до теперішнього часу. Відповідно до положень нормативно-правових актів, які регламентують порядок проходження військової служби, військовослужбовці виконують обов`язки військової служби цілодобово, окрім випадків, відповідно до яких військовослужбовці тимчасово звільняються від виконання обов`язків військової служби (відпустка, тощо).

Відповідно до ст.11 Закону України «Про Збройні Сили України», Збройні Сили України провадять свою діяльність на засадах вірності конституційному обов`язку та військовій присязі; верховенства права, законності та гуманності, поваги до людини, її конституційних прав і свобод; виховання військовослужбовців на патріотичних, бойових традиціях Українського народу, додержання військової дисципліни.

Відповідно до ст. 11, 241 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, кожен військовослужбовець зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; піклуватися про збереження свого здоров`я, не приховувати хвороб, суворо додержуватися правил особистої, громадської гігієни та утримуватися від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю).

Відповідно до ст. ст. 1, 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зокрема зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Відповідно до ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби: на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою; під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

Так, суд першої інстанції при досліджені всіх обставин і доказів у справі дійшов обґрунтованого висновку про те, що в матеріалах справи міститься рапорт командира взводу матеріально-технічного забезпечення ОСОБА_4 від 16.11.2023 року, та з якого вбачається, що 16.11.2023 року о 13:00 год. ОСОБА_1 залишив військову частину НОМЕР_1 . Протокол про адміністративне правопорушення у вказаній справі було складено 20.11.2023 року. У графі роз`яснення прав, особі відносно якої складено протокол, за ст. 268 КУпАП відсутній підпис ОСОБА_1 . На останньому аркуші протоколу: з протоколом та долученими до нього матеріалами ознайомлений; у графі роз`яснення прав за ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП; у графі: письмові пояснення порушника; у графі розписка про отримання протоколу відсутній підпис ОСОБА_1 , однак, при цьому кожний аркуш протоколу містить допис від підпису протоколу відмовився та отримання копії протоколу, свідки: старший сержант ОСОБА_5 та майстер сержант ОСОБА_6 . Відсутність ОСОБА_1 під час складання протоколу про адміністративне правопорушення також підтверджується показаннями свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , допитаних в судовому засіданні, які пояснили, що ОСОБА_4 запевнив їх, що в телефонному режимі ОСОБА_1 відмовився приїжджати до військової частини, ознайомлюватися з протоколом та отримувати його копію, тобто процедура складання протоколу вочевидь була порушена.

У зв`язку із чим, дійшов висновку про доведення Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону факту самовільного залишення ОСОБА_2 військової частини НОМЕР_1 , починаючи з 16.11.2023 року, для проведення відповідної перевірки.

Доказів на спростування висновків суду першої інстанції в апеляційній скарзі не наведено, матеріалами справи не встановлено, і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.

Однак, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що при винесенні оскаржуваної постанови суд першої інстанції помилково визначив Одеську спеціалізовану прокуратуру у сфері оборони Південного регіону як орган який повинен провести перевірку зазначеним у постанові фактам, відсутності ОСОБА_2 у військовій частині.

Статтею 26 Статуту передбачено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Відповідно до Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України 21.11.2017 № 608, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 за № 1503/31371 (далі- Порядок), він визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі.

Порядком визначено, що службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Згідно з п.1 розділу ІІ «Підстави призначення та предмет службового розслідування» службове розслідування може призначатися у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду; невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань; тощо. Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб. За рішенням відповідного командира (начальника) службове розслідування може призначатися за письмовим рапортом (доповідною або пояснювальною запискою) військовослужбовця з метою зняття безпідставних, на його думку, звинувачень або підозри.

Відповідно до п.3 цього ж розділу службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; ступеня вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; причин виникнення матеріальної шкоди, її розміру та винних осіб (у разі виявлення факту її заподіяння).

Згідно з Розділом ІІІ Порядку службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі-особи, які проводять службове розслідування). Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування (п.3 Порядку). Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). В окремих випадках цей строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більше ніж на один місяць. Загальний строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців п. 12 Порядку).

Таким чином, обов`язок, щодо перевірки обставин самовільного залишення військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 покладається на командира Військової частини НОМЕР_2

Враховуючи викладене, апеляційна скарга підлягає до часткового задоволенню , а постанова Комінтернівського районного суду Одеської області від 12 лютого 2024 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП зміни.

Керуючись ст. ст. 7, 251,268, 280, 293, 294 КУпАП, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Комінтернівського районного суду Одеської області від 12 лютого 2024 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП змінити.

Викласти абзац другий резолютивної частини вказаної постанови в наступній редакції:

Копію вказаної постанови направити командиру Військової частини НОМЕР_2 для перевірки обставин самовільного залишення ОСОБА_1 військової частини, починаючи з 16.11.2023 року.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського

апеляційного суду С.О. Погорєлова