ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №332/935/24 Головуючий в 1 інст.Яцун О.С.
Провадження №33/807/313/24 Доповідач в 2 інст. Дадашева С.В.
Категорія ч.4 ст.172-11 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2024 року місто Запоріжжя

Суд апеляційної інстанції у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Дадашевої С.В., за участю захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ( ОСОБА_1 ) - адвоката Стариченка М.П., розглянув в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , за апеляційною скаргою захисника останнього адвоката Стариченка М.П. на постанову Заводського районного суду м.Запоріжжя від 16 лютого 2024 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який є військовослужбовцем, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) грн 00 коп.

Згідно з постановою суду, сержант ОСОБА_1 , будучи мобілізованим, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №37 (по стройовій частині) від 05 лютого 2024 року, перебував у щорічній відпустці, яку було продовжено після виписки з лікувального закладу. По завершенні встановленого терміну перебування у відпустці не прибув до місця несення військової служби (інформація обмежена для запобігання несанкціонованому поширенню інформації про переміщення або розміщення Збройних Сил України чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань, вчиненому в умовах воєнного або надзвичайного стану). Чітких пояснень чи інших документальних підтверджень наявності поважних причин для не прибуття в розташування підрозділу сержант ОСОБА_1 не надав. Прибувши в розташування підрозділу о 15-00 год. 08 лютого 2024 року, сержант ОСОБА_1 своє невчасне прибуття пояснив тим, що фізично не міг прибути вчасно. Через безпідставну відсутність на військовій службі протягом 1 доби і 4 годин, дії сержанта ОСОБА_1 в умовах особливого періоду, кваліфіковані як військове адміністративне правопорушення за ч.4 ст.172-11 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат Стариченко М.П. просить скасувати постанову першої інстанції та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що справа була розглянута у відсутність ОСОБА_1 та його захисника, чим було порушено його права, передбачені ст.268 КУпАП.

Захисник вказує на те, що протокол про адміністративне правопорушення є неконкретним, неповним та не відповідає диспозиції вказаної норми, що є порушенням вимог ст.256 КУпАП.

Окрім того, звертає увагу на те, що в протоколі не відображена суб`єктивна складова частина адміністративного правопорушення.

Наголошує на тому, що лікування ОСОБА_1 проводилось по 05 лютого 2024 року включно, що підтверджується виписним епікризом та не заперечується командуванням військової частини відповідно до складеного протоколу. Виписний епікриз із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого за підписом завідувача 2 відділення КП «Волинської обласної психіатричної лікарні м.Луцьк» Волинскої обласної ради, ОСОБА_1 отримав 05 лютого 2024 року о 16 годині 45 хвилин.

У зв`язку з госпіталізацією ОСОБА_1 в КП «Волинська обласна психіатрична лікарня м.Луцьк» ВОР з 29 грудня 2023 року по 05 лютого 2024 року відпустка була продовжена ще на дві доби.

Тобто, вважає, що якщо виписний епікриз ОСОБА_1 був одержаний о 16 год. 45 хв. дві доби з цього часу мають спливати 07 лютого 2024 року о 16 год. 45 хв. В такому випадку час запізнення ОСОБА_1 склав менше доби, а не так як зазначається у протоколі - 1 доба та 4 години.

Також, зауважує на тому, що суд першої інстанції залишив поза увагою те, що несення військової служби знаходилось в АДРЕСА_2 , що за мінімальним підрахунком розташоване в 955 кілометрах від міста Луцьк, де проходив лікування ОСОБА_1 . З огляду на те, що прямі транспортні сполучення автобусом чи потягом між вказаними населеними пунктами відсутні, ОСОБА_1 було прийнято рішення добиратися до місця призначення потягом через місто Вінниця.

Про те, що ОСОБА_1 не вдалось придбати квитки 05 лютого 2024 року та через це можливе його запізнення до місця несення служби, він неодноразово в телефонних розмовах та месенджерах повідомляв командування, що не оспорюються ТВО командира 3 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 та іншим свідком ОСОБА_3 та підтверджується рапортом від 07 лютого 2024 року, та письмовими поясненнями.

Зауважує на тому, що судом не досліджувалися фактичні обставини справи, не перевірялися та не надавалася оцінка наявним у справі доказам з точки зору їх достатності для доведеності винуватості чи невинуватості особи, стосовно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Вважає, що відомості з протоколу та доданих до нього матеріалів справи свідчать про те, що в діях ОСОБА_1 не вбачається умислу на невчасне з`явлення на службу до військової частини, а отже відсутня і суб`єктивна сторона правопорушення, яка б характеризувалась прямим умислом з метою тимчасового ухилення від служби.

Посилається на те, що наявні письмові пояснення ОСОБА_1 , що містяться в матеріалах справи, не може слугувати доказом вини останнього, а навпаки свідчить про відсутність протиправного умислу в його діях.

Також, вказує на те, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваної постанови було порушено норми матеріального права, оскільки не було враховано законодавчих змін, які відбулись згідно із Законом України № 2839-ІХ від 13 грудня 2022 року, якими було внесено зміни до ст.172-11 КУпАП.

Вказаними змінами встановлено, що військовослужбовця за ч.4 ст.172-11 КУпАП можливо притягнути до адміністративної відповідальності тільки в умовах особливого періоду, окрім воєнного стану.

Таким чином, вважає, що суд першої інстанції не врахував того, що в Україні діє воєнний стан, що виключає адміністративну відповідальність за ч.4 ст. 172-11 КУпАП за обставинами, викладеними в протоколі про адміністративне правопорушення.

Крім того, звертає увагу на те, що в даному випадку протокол про адміністративне правопорушення складено 08 лютого 2023 року.

При цьому, зазначає, що матеріали справи не містять чіткої інформації щодо часу коли ОСОБА_1 мав повернутися до місця несення служби та часу його вибуття у відрядження.

Також, захисник вказує на те, що особа, яка складала протокол про адміністративне правопорушення, є свідком та є заінтересованою особою, оскільки є безпосереднім командиром останнього.

Заслухавши пояснення захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ( ОСОБА_1 ) - адвоката Стариченка М.П., який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали справи та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд доходить таких висновків.

Згідно з положеннями ст.245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Зі змісту ст.283 КУпАП убачається, що постанова суду у справі про адміністративне правопорушення має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі, оскільки не з`ясував повно і всебічно всіх обставин справи та не проаналізував належним чином наявні в справі докази.

Так, згідно з матеріалами справи, щодо ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення А7086 №152 від 08 лютого 2023 року, у якому зазначено, що сержант ОСОБА_1 , будучи мобілізованим, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №37 (по стройовій частині) від 05 лютого 2024 року, перебував у щорічній відпустці, яку було продовжено після виписки з лікувального закладу. По завершенні встановленого терміну перебування у відпустці не прибув до місця несення військової служби (інформація обмежена для запобігання несанкціонованому поширенню інформації про переміщення або розміщення Збройних Сил України чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань, вчиненому в умовах воєнного або надзвичайного стану). Чітких пояснень чи інших документальних підтверджень наявності поважних причин для не прибуття в розташування підрозділу сержант ОСОБА_1 не надав. Прибувши в розташування підрозділу о 15-00 год. 08 лютого 2024 року, сержант ОСОБА_1 своє невчасне прибуття пояснив тим, що фізично не міг прибути вчасно. Через безпідставну відсутність на військовій службі протягом 1 доби і 4 годин, дії сержанта ОСОБА_1 , в умовах особливого періоду, кваліфіковані як військове адміністративне правопорушення за ч.4 ст.172-11 КУпАП.

До протоколу додано:

- копію військового квитку ОСОБА_1 серії НОМЕР_2 ;

- копію картки фізичної особи-платника податків ОСОБА_1 ;

- рапорт ТВО командира 3 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_4 від 07 лютого 2024 року;

- доповідь по факту самовільного залишення військової частини військовослужбовця по мобілізації сержанта ОСОБА_1 ;

- рапорт ТВО командира 3 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_4 від 08 лютого 2024 року;

- доповідь про повернення військовослужбовця по мобілізації сержанта ОСОБА_1 ;

- службову характеристика ОСОБА_1 ;

- копію письмових пояснень ОСОБА_1 від 08 лютого 2024 року;

- копію письмових пояснень ОСОБА_5 від 08 лютого 2024 року;

- копію письмових пояснень ОСОБА_3 від 08 лютого 2024 року;

- витяг із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01 березня 2022 року №2;

- витяг із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 02 березня 2022 року №3;

- витяг із наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 04 липня 2022 року №151/1 «Про уповноваження посадових осіб»;

- витяг із наказу командира військової часини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 02 лютого 2024 року №33.

Дослідивши наявні в справі докази, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП України.

На думку апеляційного суду, такий висновок суду першої інстанції є передчасним, оскільки на його підтвердження достатніх доказів в матеріалах справи немає.

При розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_1 участі не брав, відповідно, його пояснення не заслухані.

В ході апеляційного розгляду справи захисник-адвокат Стариченко М.П. підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, та додатково зауважив, що провадження у справі підлягає закриттю, оскільки згідно із Законом України №2839-ІХ від 13 грудня 2022 року, якими було внесено зміни до ст.172-11 КУпАП, військовослужбовця за ч.4 ст.172-11 КУпАП можливо притягнути до адміністративної відповідальності тільки в умовах особливого періоду, окрім воєнного стану. Таким чином, вважає, що суд першої інстанції не врахував того, що в Україні діє воєнний стан, що виключає адміністративну відповідальність за ч.4 ст. 172-11 КУпАП за обставинами, викладеними в протоколі про адміністративне правопорушення. Також, ОСОБА_1 не було своєчасно повідомлено про дату та час розгляду справи в суді першої інстанції. ОСОБА_1 перебував на лікуванні та через значну віддаленість до місця несення служби, ОСОБА_1 не зміг своєчасно прибути до військової частини про що, неодноразово повідомляв військову частину. В матеріалах справи не міститься відомостей про те, коли саме ОСОБА_1 мав повернутись до місця несення військової служби.

При перевірці доводів сторони захисту, викладених в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції звертає увагу на таке.

Частиною 4 ст.172-11 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за діяння, передбачені частинами першою або третьою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Частиною 1 ст.172-11 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб.

Частиною 3 ст.172-11 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії А7086 №152 від 08 лютого 2023 року, ОСОБА_1 інкримінувалось нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу з відпустки, в умовах особливого періоду.

При цьому, матеріали справи, в т.ч. протокол про адміністративне правопорушення, взагалі не містять відомостей про те, коли саме ОСОБА_1 мав повернутись до місця несення військової служби з відпустки, на що обґрунтовано звертає увагу сторона захисту.

З наявних матеріалів справи та додаткових доказів, досліджених при апеляційному розгляді, убачається, що ОСОБА_1 дійсно певний період часу знаходився на лікуванні та через значну віддаленість до місця несення служби не зміг своєчасно прибути до військової частини, оскільки він змінив місце проживання з Волинської області на Вінницьку область, через що запізнився на пів доби до місця несення служби, про що неодноразово повідомляв до військової частини.

Вказані обставини підтверджуються доповіддю ТВО командира 3 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_4 від 07 лютого 2024 року, рапортом від 08 лютого 2024 року та письмовими поясненнями ОСОБА_5 та ОСОБА_3 від 08 лютого 2024 року, згідно з якими, ОСОБА_1 повідомляв про те, що він не зможе вчасно прибути в розташування підрозділу.

Викладене свідчить про відсутність у ОСОБА_1 умислу на вчинення правопорушення, передбаченого ст.172-11 КУпАП, відповідно і про відсутність в його діях складу вказаного правопорушення, на що також обґрунтовано вказує захисник в апеляційній скарзі.

Проте, адміністративна перевірка у вказаній справі проведена не об`єктивно та поверхово, без з`ясування всіх обставин, що мають істотне значення.

На викладене суд першої інстанції уваги не звернув, розглянув справу без участі ОСОБА_1 та без його належного повідомлення про дату, час та місце такого розгляду, що не відповідає вимогам ст.268 КУпАП, згідно якими, справи про адміністративні правопорушення розглядаються в присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи, справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до вимог ст.278 КУпАП, при підготовці справи про адміністративне правопорушення до розгляду орган (посадова особа) вирішує, зокрема, питання чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.

Як регламентують положення ст.277-2 КУпАП, повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніше як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначається дата і місце розгляду справи.

Дані вимоги закону під час розгляду справи судом першої інстанції належним чином не дотримані.

В тому числі, судом не враховані положення Закону України №2839-IX від 13 грудня 2022 року, яким було внесено зміни до ст.172-11 КУпАП.

Зокрема, вказаними змінами встановлено, що за частиною четвертою статті 172-11 КУпАП адміністративна відповідальність настає за діяння, передбачені частинами першою або третьою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

На час розгляду справи в суді першої інстанції діяв Указ Президента Українивід06 лютого 2023 року №58/2023, затверджений Законом України від 07 лютого 2023 року №2915-IX, про продовження воєнного стану в Україні на 90 днів.

Викладене свідчить про формальний підхід до розгляду цієї справи з боку суду першої інстанції.

Проаналізувавши наявні в справі докази, суд апеляційної інстанції вважає, що вказані докази не доводять поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-11 КУпАП, а висновки суду першої інстанції про протилежне суперечать фактичним обставинам.

З урахуванням викладеного, оскаржувана постанова суду не може бути визнана законною та обґрунтованою, тому підлягає безумовному скасуванню з закриттям провадження в справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП- через відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу захисника-адвоката Стариченка М.П. задовольнити.

Постанову Заводського районного суду м.Запоріжжя від 16 лютого 2024 рокустосовно ОСОБА_1 за ч.4 ст.172-11 КУпАП,скасувати.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.4 ст.172-11КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП - у зв`язку з відсутністю складу та події правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького

апеляційного суду С.В. Дадашева

Дата документу Справа № 332/935/24