ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/817/52/24 Доповідач - Сарновський В.Я.
Категорія - ч.1 ст.164 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2024 р. суддя Тернопільського апеляційного суду Сарновський В.Я. розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 - адвоката Кметика В.С. на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 грудня 2023 року,-

В С Т А Н О В И В:

Вказаною постановою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17000 (сімнадцять тисяч) гривень у дохід держави. Стягнуто із ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 536 (п`ятсот тридцять шість) гривень 80 копійок.

Згідно постанови, 26.10.2023 об 11 год. 10 хв. по вул. Торговиця, 7 у м. Тернополі, було встановлено, що ОСОБА_1 порушила порядок провадження господарської діяльності, а саме систематично здійснювала господарську діяльність, а саме обмін валютних цінностей, без одержання ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, всупереч вимогам Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», а саме ст.7, за що відповідальність передбачена ч.1 ст.164 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 - адвокат Кметик В.С. просить поновити строк апеляційного оскарження та постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 грудня 2023 року - скасувати, а провадження у справі закрити, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. Свої вимоги мотивує тим, що:

в протоколі про адміністративне правопорушення відсутні відомості про час та місце вчинення адміністративного правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 ;

долучені до матеріалів справи докази, а саме постанови Тернопільського міськрайонного суду від: 17 січня 2018 року; 21 квітня 2022 року та 12 вересня 2023 року не підтверджують обставин викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, зокрема про порушення ОСОБА_1 26 жовтня 2023 року порядку провадження господарської діяльності;

судом першої інстанції не було встановлено, що ОСОБА_1 є спеціальним суб`єктом;

жодних доказів про те, що ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа-підприємець, тобто є суб`єктом господарювання, до матеріалів справи не долучено.

Заслухавши доводи захисника ОСОБА_1 - адвоката Кметика В.С., який просив проводити розгляд у відсутності ОСОБА_1 і задовольнити апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, проаналізувавши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

Що стосується клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження постанови Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 грудня 2023 року, то воно підлягає поновленню, виходячи з наступного.

Так, згідно з постановою судді, справа про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності розглянута без її участі та без участі захисника. Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 копію постанови судом першої інстанції надіслано 11 грудня 2023 року, проте відомості про отримання нею оскаржуваної постанови у матеріалах справи відсутні. З матеріалів справи вбачається, що про винесену постанову захисник ОСОБА_1 - адвокат Кметик В.С. дізнався 06 грудня 2023 року з сайту Судова влада, а апеляційну скаргу подав 14 грудня 2023 року.

З урахуванням наведеного, строк на апеляційне оскарження апелянту слід поновити, так як він пропущений з поважних причин.

Щодо доводів апеляційної скарги по суті справи в ході апеляційного розгляду встановлено наступне.

Згідно вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд повинен повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дати належну оцінку зібраним доказам. Зокрема, суд повинен з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи є винною дана особа в його вчиненні.

Проте, всупереч вимогам вказаних правових норм, судом першої інстанції не в повному обсязі з`ясовані обставини справи, в зв`язку з чим постанова не може бути визнана обґрунтованою і підлягає скасуванню, з наступних підстав.

Так, приймаючи рішення про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП суд поклав в основу свого рішення зібрані у справі письмові докази, а саме: протокол про адміністративне правопорушення серії ВАД №039385 від 26 жовтня 2023 року; рапорт старшого інспектора ВП ПП Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області Мартинюк Л. від 18 жовтня 2023 року; копію постанови Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 січня 2018 року (справа № 607/16418/17); копію постанови Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 квітня 2022 року (справа № 607/4258/22); копію постанови Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 вересня 2023 року (справа № 607/16143/23).

З такими висновками суду першої інстанції апеляційний суд не може погодитись, оскільки зазначені вище письмові докази, у своїй сукупності не доводять наявність у діянні ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП з огляду на таке.

Частина 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно з п.1 ч.1 ст.7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності», ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності як банківська діяльність, діяльність з надання фінансових послуг - у випадках, встановлених законом, та діяльність із здійснення операцій з готівкою, що включають інкасацію коштів, перевезення валютних та інших цінностей, оброблення та зберігання готівки;

Таким чином, відповідно до вищезазначених норм, для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП суду мали бути надані докази того, що вона 26.10.2023 об 11 год. 10 хв. здійснювала господарську діяльність, а саме обмін валютних цінностей без одержання ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №039385 від 26 жовтня 2023 року, 26 жовтня 2023 року об 11 год. 10 хв. по вул. Торговиця, 7 у м. Тернополі, було встановлено, що ОСОБА_1 порушила порядок провадження господарської діяльності, а саме систематично здійснювала господарську діяльність, а саме обмін валютних цінностей без одержання ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, всупереч вимогам Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», а саме ст.7, за що відповідальність передбачена ч.1 ст.164 КУпАП.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що крім зазначення наведених обставин у протоколі про адміністративне правопорушення уповноважена на його складання особа не зібрала жодних інших належних та допустимих доказів, які би підтверджували вчинення ОСОБА_1 26 жовтня 2023 року об 11 год. 10 хв. діяння, яке утворює склад правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП.

До вказаного протоколу було додано лише рапорт старшого інспектора ВП ПП Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області Мартинюк Л. від 18 жовтня 2023 року та копії постанов Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 січня 2018 року (справа № 607/16418/17); 21 квітня 2022 року (справа № 607/4258/22); 12 вересня 2023 року (справа № 607/16143/23).

Однак, дані цих доказів жодним чином не підтверджують того, що ОСОБА_1 26 жовтня 2023 року о 11 год. 10 хв. по вул. Торговиця, 7 у м. Тернополі порушила порядок провадження господарської діяльності, а саме систематично здійснювала господарську діяльність, а саме обмін валютних цінностей без одержання ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності.

З урахуванням викладеного, висновок суду першої інстанції про наявності в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП є необґрунтованим і базується на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися в такому разі на її користь відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України.

Окрім того, з наданих уповноваженою на складання протоколу особою копій постанов у справі про адміністративне правопорушення вбачається, що:

згідно постанови Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 січня 2018 року (справа № 607/16418/17) ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.162 КУпАП і накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 510 грн, з конфіскацією в дохід держави валютних цінностей (а.с.5);

згідно постанови Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 квітня 2022 року (справа № 607/4258/22) ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.162 КУпАП і накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 8500 грн, з конфіскацією в дохід держави грошових коштів в сумі 750 грн (а.с.6);

згідно постанови Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 вересня 2023 року (справа № 607/16143/23) ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.162 КУпАП і накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді попередження, з конфіскацією в дохід держави вилучених валютних цінностей (а.с.7).

Таким чином, інкриміноване ОСОБА_1 адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП по суті стосується виключно тих самих фактів, які досліджувались у вищевказаних справах про адміністративні правопорушення, за якими на ОСОБА_1 уже було накладено відповідні адміністративні стягнення.

Відповідно до принципу юридичної відповідальності «non bis in idem» особа не може бути притягнута до юридичної відповідальності за одне й те саме правопорушення. Цей принцип закріплений в ст.61 Конституції України, згідно якої ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Крім того, ст.4 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод гарантує, що нікого не може бути вдруге притягнуто до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.

Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні від 16.06.2016 в справі «Ігор Тарасов проти України» (Igor Tarasov v. Ukraine), заява № 44396/05) зазначив, що ст. 4 Протоколу № 7 необхідно розуміти як заборону кримінального переслідування або судового розгляду у справі щодо другого «правопорушення», якщо вони витікають з ідентичних, або по суті одних і тих самих фактів (одне й те саме місце, один і той самий час, та сама поведінка особи); констатував порушення ст. 4 Протоколу № 7 у зв`язку з притягненням особи до кримінальної відповідальності після накладення на неї адміністративного стягнення фактично за те саме діяння. При цьому КСУ у п. 3.4 і 3.6 свого рішення від 11.10.2011 (справа № 10-рп/2011), аналізуючи положення міжнародних актів, наголосив, що «не вбачається різниці між кримінальними та адміністративними протиправними діяннями, оскільки вони охоплюються загальним поняттям «правопорушення», а відмінність адміністративного правопорушення від злочину полягає, насамперед, у тому, що воно є менш суспільно небезпечним». У цьому рішенні КСУ поширив певні гарантії кримінального процесу і на процес притягнення особи до адміністративної відповідальності. ЄСПЛ також за певних умов поширює стандарти Конвенції для кримінального провадження на справи про адміністративні правопорушення (рішення від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12; рішення від 09.06.2011 у справі «Лучанінова проти України» (Luchaninova v. Ukraine), заява № 16347/02); рішення від 15.05.2008 у справі «Надточій проти України» (Nadtochiy v. Ukraine), заява № 7460/03).

Відповідно правового висновку Об`єднаної палати ККС ВС (постанова від 02.12.2019 в справі №612/712/16-к), навіть притягнення до кримінальної відповідальності особи, котру вже притягнуто до адміністративної відповідальності, виключається у випадку, коли юридичні заходи та наслідки правового реагування на суспільно небезпечну поведінку є непередбачуваними та непропорційними для такої особи; встановлені факти, які двічі призвели до притягнення до відповідальності, були нерозривно пов`язані між собою, а оцінка у кримінальному провадженні по суті стосувалася тих самих фактів, що досліджувались у провадженні про адміністративне правопорушення, і значну їх частину покладено в обґрунтування кримінального обвинувачення. У цьому випадку обвинувачення є несумісним із гарантіями, передбаченими ст. 4 Протоколу № 7, а ухвалення обвинувального вироку суперечить приписам ч. 3 ст. 2 КК.

Враховуючи викладене, а також те, що в силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винуватості особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь, апеляційний суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні 26 жовтня 2023 року о 11 год. 10 хв. адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП не доведена допустимими та належними доказами, та з наявних в матеріалах справи доказів не можливо беззаперечно стверджувати про наявність в її діях складу вказаного правопорушення.

За таких обставин, провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП, підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст.294 КУпАП України, суддя,-

П О С Т А Н О В И В:

Поновити адвокату Кметику В.С. строк апеляційного оскарження.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Кметика В.С. задовольнити.

Постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 грудня 2023 року відносно ОСОБА_1 , скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно неї за ч.1 ст.164 КУпАП закрити за відсутністю в її діях складу цього адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя