ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.06.2024 р. м. Жмеринка

Суддя Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області Порощук П.П., розглянувши матеріали, які надійшли з Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Потоки, Жмеринського району, Вінницької області та мешканки АДРЕСА_1 , за ч.1 ст.164 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушенні який 30.04.2024 року надійшов до Жмеринського міськрайонного суду, 13.04.2024 року близько 13 годині 00 хвилин в м.Жмеринка по вул..Бориса Олійника громадянка ОСОБА_1 здійснювала торгівлю тютюном без відповідних дозвільних документів, а саме виписки з ЄДРПОУ та витягу платників єдиного податку, чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

По даному факту був складений протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №189928 від 13.04.2024.

ОСОБА_1 винною себе у вчиненні цього правопорушення не визнала, оскільки повідомила суду, що дійсно у неї було вилучену тютюн, а тому не вбачає у своїх діях вказаного виду адміністративного правопорушення.

Представник ОСОБА_1 адвокат Полігас В.М. в судовому засіданні зазначив, що протокол про адміністративне правопорушення вважає незаконним та таким, що складений з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, а також не відповідністю вимогам КУпАП, що підтверджується наступним.

В порушення вимог ст. 256 КУпАП, в протоколі відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 КУпАП, яка є бланкетною нормою закону, викладено суть адміністративного правопорушення, при цьому не зазначено вимоги яких саме нормативно правових актів було порушено. Фабула протоколу серії ВАВ № 189928 не містить зазначення нормативно правового акту який було порушено. Отже протокол про адміністративне правопорушення направлений на розгляд суду без даних про порушення ОСОБА_1 приписів норм даного нормативно правового акту, на які вказав працівник Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області, не містить, а отже, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, згідно складеного протоколу.

Під час оформлення протоколу про адміністративне правопорушення, зокрема щодо порушення правил торгівлі, треба зазначати конкретну норму відповідного нормативно- правового акту, порушення якої вчинено.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» тютюнові вироби, це вироби, які можуть бути використані для вживання та до складу яких, навіть частково, входить тютюн, незалежно від того, чи є він генетично модифікований, чи ні.

Сам по собі тютюн, не є тютюновим виробом, це один із складників, які утворюють готовий тютюновий виріб.

Відповідно до и.ц. 14.1.252 ст. 14 ПК України, тютюнові вироби - це сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування.

Виробництво тютюнових виробів здійснюється суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) незалежно від форм власності за наявності відповідної ліцензії (ст, 3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».

Отже, фізичні особи та фізичні особи - підприємці, які здійснюють продаж вирощеної в особистому підсобному господарстві, на присадибній, дачній, садовій і городній ділянках тютюнової сировини, не зобов`язані отримувати ліцензію.

Крім того, ОСОБА_1 не здійснював продаж тютюну, а здійснював продаж продуктів харчування з власного городу. Працівники поліції написали пояснення та вона їх підписала не читаючи, у яких викладені неправдиві відомості, що ОСОБА_2 займала торгівлею вказаними тютюновими виробами. Просив справу закрити оскільки продажем безакцизних товарів не займалася.

Суд допитавши у судовому засіданні особу, щодо якої ставиться питання про притягнення її до адміністративної відповідальності, заслухавши заперечення адвоката а також дослідивши матеріали адміністративної справи за вчинення правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, приходить до наступних висновків.

Відповідальність за ч.1 ст. 156 КУпАП настає в разі роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст.1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

На підставі положень ст.251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані на основі яких встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення в діяннях винної особи. Докази оцінюються на всебічному, повному і об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно ч.2 ст.251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Разом з тим, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не зібрано достатніх і переконливих доказів наявності її вини у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Так, у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №189928 від 13.04.2024 хоча зазначено повні анкетні відомості понятих, але жодного пояснення вказаних осіб до матеріалів справи не додано, котрі б могли фактично підтверджувати як факт реалізації тютюнових виробів (сигарет), так і здійснення торгівлі без відповідної ліцензії.

Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані, зокрема, встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, висновком експерта.

В даному випадку будь-які експертизи, щодо визначення вилучених об`єктів відповідними тютюновими виробами, не призначалися та не проводилися.

Окрім цього, матеріали справи не містять відомостей щодо факту здійснення ОСОБА_1 самого факту торгівлі тютюновими виробами, без відповідної ліцензії, у вчиненні нею чого визначено суть адміністративного правопорушення за змістом представленого суду протоколу, та чого заздалегідь не становить сам лише факт володіння вищевказаними виробами, оскільки відсутні жодні відомості щодо особи, якій було продано ОСОБА_1 певну кількість тютюнових виробів (цигарок), а також стосовно виручки за неправомірну торгівлю нею, що відповідно до санкції ч.1 ст.164 КУпАП передбачає їх конфіскацію.

Також за змістом ч.1 ст.164 КУпАП відповідальність за цією нормою закону настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Згідно ст.3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Згідно ст.42 Господарського кодексу України підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

У постанові Пленуму ВСУ від 25.04.2003 р. №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» Верховний Суд України роз`яснив, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично ( не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Оскільки норма ст.164 КУпАП є бланкетною, то в протоколі обов`язково має бути посилання на норму спеціального закону, за порушення якої настає відповідальність, в даному випадку, на Закон України «Про підприємництво» від 07.02.1991 № 191-VII; Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 №222-VIII.

Так із протоколу про адміністративне правопорушення вбачається невідповідність його змісту вимогам ч. 1 ст. 256 КУпАП, а саме: у протоколі, з урахуванням того, що диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП є бланкетною, не зазначено, яку саме норму та якого закону порушено, і як наслідок не викладено суть самого адміністративного правопорушення.

Крім того у матеріалах адміністративної справи наявний акт вилучення речей (цигарок), який на переконливу думку суду свідчить фактично про відсутність підтверджуючого документу, порядку проведення вилучення речових доказів, оскільки поняття такого документу як акту вилучення у КУпАП не існує за виключення поняття протоколу, яке має відповідати нормі Закону, що є суттєвим порушенням норм КУпАП.

Таким чином, беручи до уваги те, що протокол про адміністративне правопорушення, який є доказом у справі та складений з порушенням ч. 1 ст. 256 КУпАП, що є підставою для визнання його недопустимим доказом у справі, як такого, що суперечить положенням чинного законодавства, з огляду на відсутність у матеріалах справи інших доказів, якими б підтверджувався факт порушення ОСОБА_1 конкретної норми закону, якою встановлена заборона щодо здійснення конкретного виду господарської діяльності, приходжу до висновку про недостатність у суду доказів того що ОСОБА_1 порушила порядок провадження господарської діяльності у розумінні ч. 1 ст. 164 КУпАП, і як наслідок - відсутність у її діях складу вказаного адміністративного правопорушення.

Згідно ч.3 ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності до Рішення Конституційного суду України від 22.12.2010 року №23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

За змістом Рішення Конституційного Суду України від 29.02.2019 року №1-р/2019 наголошено, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип in dubio pro reo, згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості.

Згідно п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, оскільки у наявних у матеріалах адміністративної справи докази з наведених вище підстав не є належними, оскільки не містять безпосередніх відомостей щодо істотних для даного правопорушення обставин й не дають можливості прийти до однозначного висновку про вчинення вказаного адміністративного правопорушення, суд вважає, що провадження у справі слід закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 у відповідності до п.1 ст.247 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст. 23, 29, 33, 40-1, 164, 247, 283, 287, 289 КУпАП, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в адміністративній справі 130/1296/24 (провадження 3/130/599/2024) відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Речові докази, тютюнові вироби, а саме: 9 (дев`ять) пакетів із тютюном загальною вагою близько 600 (шістсот) грам, які передано на відповідне зберігання до кімнати зберігання речових доказів Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області знищити.

Постанова судді може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня її винесення до Вінницького апеляційного суду через Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області

Суддя Порощук П.П.