ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/1907/24

Провадження № 33/4820/205/24

Суддя Хмельницького апеляційного суду Хмельницької області Федорова Н.О., з участю секретаря судового засідання Купельської Н.П., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та її захисника адвоката Кеміня Сергія Вікторовича, розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Хмельницькому справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою останнього на постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 лютого 2024 року,

в с т а н о в и л а :

Цією постановою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, мешканку АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів городян, що становить 17000 грн., без конфіскації предмету торгівлі.

За постановою суду, 12 грудня 2023 року ОСОБА_1 , на порушення ст. 58 Господарського кодексу України та п. 2 ст. 50 Цивільного кодексу України, провадила підприємницьку діяльність, а саме здійснювала торгівлю в кіоску на ринку по АДРЕСА_2 без державної реєстрації суб`єкта господарської діяльності.

Не погоджуючись із постановою, захисник ОСОБА_1 адвокат Кемінь С.В. подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову скасувати, а провадження у справі на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП закрити.

Постанову вважає незаконною, постановленою із порушенням норм матеріального та процесуального права.

Посилається на відсутність доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_1 в інкримінованому правопорушенні.

Вказує, що 12.12.2023 року та в інші дні ОСОБА_1 не здійснювала господарську діяльність, в її діях відсутня систематичність. Отже, ОСОБА_1 не є суб`єктом господарської діяльності, а тому не може бути притягнута до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КупАП.

Інформація, викладена у протоколі про адміністративну відповідальність, не відповідає дійсності.

Письмові пояснення ОСОБА_1 написала під погрозами, тиском та з вказівки працівника податкової інспекції, а тому такі не можуть бути враховані судом.

З цих же підстав вважає недопустимим доказом і акт фактичної перевірки, в основу якого лягли дані письмові пояснення.

Судовий розгляд проводився без участі особи, що притягується до адміністративної відповідальності, остання не була належним чином повідомлена про розгляд справи, отже порушено її право на захист.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення ОСОБА_1 та її захисника адвоката Кеміня С.В. на підтримку апеляційної скарги з посиланням на зазначені в ній доводи, допитавши свідків, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляції, суд вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з положеннями п.п. 2, 3 ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі або прийняти нову постанову.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Вимоги ст.ст. 252, 280 КУпАП регламентують, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд повинен з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Вказані вимоги при розгляді даної справи судом першої інстанції в повній мірі виконанні не були.

Статтею 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

У Кодексі України про адміністративні правопорушення відсутня норма, яка б передбачала безпосередність дослідження доказів, тому суд вважає, що у даному випадку необхідно застосувати аналогію закону, як засіб заповнення прогалини у законодавстві.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим кодексом.

Як установлено вимогами ст. 95 КПК України, суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримані у порядку, передбаченому ст. 225 цього кодексу.

Відповідно до даних протоколу про адміністративне правопорушення № 5911/10/22-01-24-06 від 12.12.2023 року 12.12.2023 року ОСОБА_1 ставиться у вину провадження підприємницької діяльності, а саме: здійснення торгівлі в кіоску по АДРЕСА_2 , без державної реєстрації (а.с. 1).

На підтвердження факту, викладеного в протоколі, додано копії: акту фактичної перевірки № 14717/22-01-24-06/ від 18.12.2023 року та письмових пояснень ОСОБА_1 від 12.12.2023 року.

Натомість, у судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 пояснила, що здійснювала торгівлю в кіоску по АДРЕСА_2 лише один день 12.12.2023 року на прохання своєї подруги, яка на робочому місці у кіоску була відсутня у зв`язку з хворобою дитини.

Санкція частини 1 ст. 164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Отже, диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання.

В Законі України «Про зовнішньоекономічну діяльність» визначено: господарська діяльність будь-яка діяльність, в тому числі підприємницька, пов`язана з виробництвом і обміном матеріальних та нематеріальних благ, що виступають у формі товару.

Підприємницькою діяльністю є самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 Господарського кодексу України).

Згідно з п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів здійснюється протягом календарного року не менш ніж три рази. У такому випадку громадяни зобов`язані зареєструватись як суб`єкти підприємництва. При невиконанні останньої вимоги настає відповідальність за ст. 164 КУпАП.

Тобто, важливою ознакою господарської діяльності є її систематичність. Особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення, повинна довести наявність таких випадків, а також довести їх повторність.

У судовому засіданні апеляційного суду свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (уповноважені особи, які складали протокол про адміністративне правопорушення) пояснили, що 12.12.2023 року під час проведення перевірки на ринку «Укрторгсервіс» встановили, що ОСОБА_1 , яка здійснювала торгівлю у кіоску, не була зареєстрована як суб`єкт господарювання і, відповідно, склали протокол, а в подальшому й акт перевірки.

Отже, із вказаних пояснень вбачається, що останні зафіксували факт торгівлі ОСОБА_1 лише 12.12.2023 року. Однак, із таких пояснень не підтверджується систематичність її дій.

Не вбачається систематичності дій ОСОБА_1 і з копії акту фактичної перевірки № 14717/22-01-24-06/ від 18.12.2023 року, який був складений тими ж особами, що і протокол, а також і з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, який був долучений свідком ОСОБА_4 в апеляційному суді до своїх пояснень.

Будь яких інших доказів, які б підтверджували здійснення продажу ОСОБА_1 товарів протягом календарного року не менш ніж три рази, тобто систематичності в її діях, матеріали справи не містять.

Фактично докази на підтвердження провадження ОСОБА_1 господарської діяльності відсутні.

З врахуванням викладеного, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність достатніх доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Отже, висновок місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні даного правопорушення є неправильним та необґрунтованим.

За таких обставин, постанова суду підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях події та складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу адвоката Кеміня Сергія Вікторовича задовольнити.

Постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 лютого 2024 року щодо ОСОБА_1 скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю у її діях події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Хмельницького

апеляційного суду Федорова Н.О.