Справа № 127/4584/24
Провадження № 3/127/1275/24
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.03.2024м. Вінниця

Суддя Вінницького міського суду Вінницької області Бернада Є.В., розглянувши матеріали про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення 18.01.2024 о 13.30 год. по вул. 600-річчя, 9-в м. Вінниці у магазині «Маркет +» ОСОБА_1 порушила правила торгівлі тютюновими виробами, а саме з ознаками підробки марок акцизного збору та сканування штрих-коду не відповідає даній продукції.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилась, направила до суду заяву про здійснення судового розгляду справи за її відсутності. Також до суду надійшли письмові пояснення ОСОБА_1 з додатками, відповідно до яких остання просила закрити провадження у справі в зв`язку з відсутністю в її діях складу правопорушення.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов до такого висновку.

Згідно зі статтею 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КпАП) завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до статті 280 КпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд враховує, що частиною другою статті 251 КпАП регламентовано, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Захисник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, звернула увагу суду на ту обставину, що протокол про адміністративне правопорушення не містить посилання на частину статті закону про адміністративну відповідальність, за ознаками якого складений протокол.

Зі змісту речення першого частини першої статті 256 КпАП випливає, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. При цьому реченням другим частини першої статті 256 КпАП визначено, що у разі якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Стаття закону про адміністративну відповідальність, за ознаками якої складений протокол про адміністративне правопорушення, має чотири частини, у яких викладені різні диспозиції правопорушення. Тому суд вважає слушними зауваження захисника у цій частині. Однак, приписи КпАП не уповноважують суд закрити провадження у справі у зв`язку з недотриманням порядку складення протоколу про адміністративне правопорушення, тому суд вважає, що усім доводам захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності має бути надана відповідна оцінка з урахуванням наданих суду доказів у їх сукупності.

Згідно з частиною першою статті 156 КпАП відповідальність за наведеною нормою настає у разі роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Відповідно до частини другої статті 156 КпАП відповідальність, передбачена наведеною нормою, настає у разі порушення працівником підприємства (організації) торгівлі або громадського харчування правил торгівлі пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами та рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, а саме: торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння у приміщеннях або на територіях, заборонених законом, або в інших місцях, визначених рішенням відповідного органу місцевого самоврядування як такі, де роздрібна торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння заборонена, або торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння через торгові автомати чи особами, які не досягли 18-річного віку, а також продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, тютюнових виробів, електронних сигарет, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння особі, яка не досягла 18-річного віку, або продаж тютюнових виробів в упаковках, що містять менш як 20 сигарет або цигарок, чи поштучно (крім сигар), або торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, винами столовими у заборонений рішенням відповідного органу місцевого самоврядування час доби.

Тобто зазначені правові норми є бланкетними і встановлюють різних суб`єктів відповідальності, тому суд вважає за доцільне зауважити таке.

Відповідно до частини першої статті 3 Господарського кодексу України (далі ГК) під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Визначення суб`єкта господарювання наведене у статті 55 ГК. Зокрема, зі змісту частини першої статті 55 ГК випливає, що суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. При цьому пунктом 2 частини другої статті 55 ГК визначено, що суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Згідно з частиною першою статті 58 ГК суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом. Такий порядок регламентований Законом України № 755-IV від 15.05.2003 «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» (далі Закон № 755-IV) з послідуючими змінами та доповненнями. Зі змісту положень наведеного Закону випливає, що відповідного статусу суб`єкт господарювання набуває з моменту внесення відомостей до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що підтверджується відповідною випискою.

З наданих суду матеріалів випливає, що протокол складений у зв`язку зі здійсненням ОСОБА_1 продажу сигарет з ознаками підробки марок акцизного збору та виявлення факту невідповідності сканованого штрих-коду цьому виду продукції.

На підтвердження обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, до останнього надані акт видачі сигарет (далі Акт), фото із зображенням магазину, коробок з пачками сигарет та пачки сигарет (далі Фото), роздруківки за результатами сканування штрих-кодів товару (далі Роздруківки), копії ліцензії, виданої ФОП ОСОБА_1 на право роздрібної торгівлі алкогольними і тютюновими виробами (далі Ліцензія), копію квитанції про здійснення безконтактної оплати (далі Квитанція), копію чеку про придбання сигарет (далі Чек), копію квитанції про прийняття на зберігання 136 пачок сигарет.

Заперечуючи обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 у письмових поясненнях здійснила посилання на те, що вона реалізовувала законно придбаний товар, що підтвердила копіями видаткової накладної про придбання сигарет (далі Накладна) та копію договору поставки з додатковою угодою до нього (далі Договір). Також ОСОБА_1 здійснила посилання на те, що у матеріалах справи відсутні докази, якими підтверджений факт підробки марок акцизного збору. Зауважила, що сигарети мали штрих-код відповідно до встановлених правил. Натомість виявлення невідповідності наявного штрих-коду потребує спеціальних знань і не може бути здійснене за допомогою пошукової системи Google.

У зв`язку з необхідністю отримання відповідних роз`яснень щодо обставин виявлення ознак підробки марок акцизного збору суд здійснив виклик працівника поліції, який склав відповідний протокол. Останній до суду не з`явився, однак до суду надійшов рапорт останнього, адресований начальнику Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області (далі Рапорт). Зі змісту зазначеного Рапорту випливає, що під час візуального дослідження пачок з сигаретами було скановано акцизну марку та штрих-код на пачках з тютюновими виробами зі допомогою мобільного додатку «Сканер», у яких при скануванні була відсутня інформація про виробника та інформація про вміст продукції відповідав різним найменуванням побутових речей, інструментів, одягу та побутової хімії. Також дана продукція при проведенні через касовий апарат відзначалась як просто товарна одиниця без маркування, що це тютюновий виріб та без назви виробу.

Оцінюючи надані суду матеріали, суд вважає за доцільне зауважити таке.

Визначення «тютюнові вироби» регламентоване Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» № 481/95-ВР (далі Закон № 481/95-ВР).

Зокрема, відповідно до абзацу одинадцятого статті 1 Закону від 19.12.1995 № 481/95-ВР «тютюнові вироби» - це сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання, жування чи вдихання без горіння шляхом нагрівання.

Згідно з приписами Закону № 481/95-ВР виробництво та обіг (продаж) алкогольних напоїв підлягає ліцензуванню. Вище суд зазначив, що як до протоколу про адміністративне правопорушення, так і до письмових пояснень ОСОБА_1 були надані копії ліцензії, виданої ФОП ОСОБА_1 про наявність права на здійснення роздрібної торгівлі, зокрема, тютюновими виробами. Крім того, ОСОБА_1 надала суду копії Накладної та Договору на підтвердження легальності придбання вилучених у неї сигарет.

Відповідно до частини першої статті 9-1 Закону 481/95-ВР кожний виробник або імпортер тютюнових виробів зобов`язаний щорічно, не пізніше 1 лютого року, наступного за звітним, надавати центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення, інформацію про інгредієнти тютюнових виробів, які призначені для реалізації на митній території України.

Згідно з абзацом першим частини третьої статті 11 Закону № 481/95-ВР маркування тютюнових виробів, які реалізуються в Україні, здійснюється таким чином: на кожній одиниці тютюнового виробу (сигареті, цигарці тощо) вказується власна назва виробу.

Зі змісту абзацу другого частини третьої статті 11 Закону № 481/95-ВР випливає, що на кожній одиничній пачці, коробці або сувенірній коробці вказується: найменування суб`єкта господарювання - виробника або тютюнової компанії; загальна та власна назви; наявність фільтруючого мундштука; кількість одиниць в одиничній пачці, коробці чи в сувенірній коробці; медичні попередження, які наносяться відповідно до вимог, встановлених Законом України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення"; позначення нормативного документа (для продукції вітчизняного виробництва, призначеної для реалізації на території України); штриховий код.

Також абзацом третім частини третьої статті 11 Закону № 481/95-ВР випливає, що на зовнішньому упакуванні (за виключенням прозорих обгорток), в якому вироби знаходяться в пачках або коробках, вказується: загальна та власна назви виробу; кількість одиниць продукції в упакуванні; медичні попередження, які наносяться відповідно до вимог, встановлених Законом України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення"; штриховий код.

Згідно з абзацом четвертим частини третьої статті 11 Закону № 481/95-ВР на транспортній тарі вказується: загальна та власна назви виробу; найменування суб`єкта господарювання - виробника та його місцезнаходження; кількість одиниць продукції в упакуванні; дата виготовлення; позначення нормативного документа (для продукції вітчизняного виробництва, призначеної для реалізації на території України).

Відповідно до абзацу п`ятого частини третьої статті 11 Закону № 481/95-ВР знаки для товарів і послуг на тютюнових виробах виконуються мовою та у вигляді зареєстрованого оригіналу або зображення, наведеного в прийнятій на розгляд заявці на реєстрацію знака для товарів і послуг.

Абзацом шостим частини третьої статті 11 Закону № 481/95-ВР регламентовано, що продукція, призначена для експорту, маркується згідно з умовами відповідної угоди на експорт.

Вище суд зазначив, що ОСОБА_1 , заперечуючи проти обставин, які викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, зауважила, що вона не є суб`єктом, який уповноважений на здійснення штрихового кодування товарів. Також ОСОБА_1 зазначила, що кодування було на усіх вилучених товарах було наявне відповідне кодування, а розшифровка цього коду потребує спеціальних знань та обладнання.

З огляду на це суд вважає за доцільне зауважити таке.

Відповідно до визначення, даного у пункті Положенням про штрихове кодування товарів, затвердженим наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 20.08.2002 за № 255, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 05.09.2002 за № 733/7021 (далі Положення) штриховий код GS1 - штриховий код, сформований у відповідності до стандартів системи GS1, у якому, зокрема, відображається (кодується) ідентифікаційний номер GS1; до штрихових кодів GS1 належать декілька символік штрихових кодів, наприклад штрихові коди EAN-13 та EAN-8, які застосовують для маркування товарних позицій, що обертаються в торговельних мережах, штриховий код GS1-128, застосування якого поширене для маркування об`єктів обліку в постачальницькій діяльності.

Згідно з пунктом 5 Положення обов`язковому маркуванню штриховими кодами GS1 підлягають алкогольні напої та тютюнові вироби, примірники аудіовізуальних творів та фонограм, лікарські засоби та інші товари, маркування яких штриховими кодами передбачено законодавством України. Маркування харчових продуктів штриховими кодами здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Зі змісту пункту 7 Положення випливає, що товари, які на підприємствах торгівлі піддають додатковому перерозподілу у малих обсягах, перефасуванню, подрібненню партій тощо для реалізації кінцевому споживачу, а також товари, на яких штрихкодові позначки GS1 відсутні або не відповідають встановленим вимогам, підприємства торгівлі можуть самостійно кодувати ідентифікаційними номерами GS1 обмеженої циркуляції (сфери обігу) та маркувати відповідними штриховими кодами згідно з державними стандартами та нормативно-технічними документами і керівництвами Асоціації "ДжіЕс1 Україна".

Як суд зазначив вище, протокол про адміністративне правопорушення був складений у зв`язку з виявленням ознак підробки марок акцизного податку, а також невідповідності штрих-коду цьому виду продукції. З наведених вище нормативних актів випливає, що ОСОБА_1 не є суб`єктом, уповноваженим на здійснення кодування сигарет, які були у неї вилучені. Крім того, суд здійснив виклик в судове засідання спеціаліста для з`ясування обставин проведення перевірки кодування, однак останній в судове засідання не з`явився. Натомість суду був наданий Рапорт. У зазначеному ОСОБА_2 , як суд зазначив вище, наявне посилання на те, що скасування штрих-коду було здійснене через мобільний додаток. Однак, відповідне документальне підтвердження того, що такий мобільний додаток може бути застосований для здійснення перевірки відповідно до приписів Положення, суду не надані. Також суд вважає за доцільне зауважити, що у постанові від 20.05.2020 (справа № 524/5741/16-а) Верховний Суд (далі ВС) зауважив, що рапорт працівника поліції не може слугувати однозначним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративних правопорушень. Аналогічний висновок ВС був зроблений у постанові від 12.07.2023 (справа 607/5610/23).

Отже, аналізуючи надані суду матеріали, суд вважає слушними твердження ОСОБА_1 в частині того, що вона не мала можливості здійснювати перевірку відповідності наявного штрихового кодування. Крім того, з наведеної судом норми частини першої статті 156 КпАП випливає, що склад цього правопорушення має місце у разі здійснення роздрібної або оптової торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, саме без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку. Невідповідність штрих-коду відповідному виду продукції не становить склад зазначеного правопорушення.

Оцінюючи доводи ОСОБА_1 в частині того, що відомості, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, в частині наявності ознак підробки марок акцизного податку, не ґрунтуються на наданих суду матеріалах, суд вважає за доцільне зауважити таке.

У протоколі про адміністративне правопорушення, як суд зазначив вище, наявне посилання на те, що у вилучених у ФОП ОСОБА_1 сигаретах виявлені ознаки підробки марок акцизного податку. Однак відповідні докази на підтвердження зазначених відомостей суду не надані. Не надані суду докази і при оформленні Рапорту, посилання на яке суд здійснив вище. При цьому суд вище звертав увагу на наявність висновків ВС щодо того, що Рапорт працівника поліції не може бути єдиним доказом винуватості особи у вчиненні правопорушення.

Суд також враховує рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010, відповідно до якого адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційних принципах і правових презумпція, в тому числі й закріпленою в статті 62 Конституції України.

ЄСПЛ в рішенні від 10.02.1995 у справі «Аллене де Рибемон проти Франції» зазначено, що сфера застосування принципу невинуватості значно ширше, ніж це представляється: презумпція невинуватості обов`язкова не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, але і для всіх інших суспільних відносин.

З огляду на викладене, з урахуванням принципу презумпції невинуватості, закріпленого у статті 62 Конституції України, а також з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд прийшов до висновку, що об`єктивними даними не підтверджено винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого статтею 156 КпАП, а тому відповідно до пункту 1 частини першої статті 247 КпАП провадження у справі слід закрити.

Керуючись статтями 156, 283, 284 КпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 адміністративне стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, закрити на підставі пункту 1 частини першої статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення у зв`язку з відсутністю в її діях складу правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Вінницької апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя: