ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 677/187/24

Провадження № 33/4820/360/24

Суддя Хмельницького апеляційного суду Кулеша Л.М., з участю секретаря судового засідання Плюти В.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні, в м. Хмельницькому, апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Красилівського районного суду Хмельницької області від 08.04.2024,

в с т а н о в и л а:

Цією постановою, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , фізичну особу-підприємця,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та призначено йому адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, без конфіскації предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави у розмірі 605 гривень 60 копійок.

За постановою суду, 27.01.2024 року об 11 год. 00 хв., ОСОБА_1 , перебуваючи на робочому місці, у кіоску № НОМЕР_1 , на ринковій площі, за адресою АДРЕСА_2 , здійснив продаж тютюну вагою 100 г за 60 грн. ОСОБА_2 , чим ФОП ОСОБА_1 здійснив провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду даної господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, а саме відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», та відповідно до ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібна торгівля тютюну може здійснюватися суб`єктами господарювання за наявності усіх ліцензій на роздрібну торгівлю, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Не погоджуючись з даною постановою, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати, справу закрити за відсутністю в його діях складу вказаного адміністративного правопорушення.

Вважає оскаржувану постанову суду незаконною, оскільки суд залишив поза увагою, допущенні порушення уповноваженою особою на складання адміністративного протоколу, не дослідив предмет адміністративного правопорушення, що призвело до ухвалення помилкового рішення про його винуватість.

Крім того, апелянт вважає, що в матеріалах справи відсутні відомості про те, що предмет продажу, вилучений у ОСОБА_2 , відноситься до тютюнових виробів, має відповідне маркування і відповідну обробку, тому такі обставини свідчать про відсутність події адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Також апелянт звертає увагу на те, що особистий огляд та огляд речей ОСОБА_3 , в ході яких було вилучено прозорий пакет з вмістом речовини рослинного походження, проведений в порушення положень ст.264 КУпАП, що вказує на порушення законності при здійсненні провадження в адміністративній справі, а тому відомості, які зафіксовані в протоколі про адміністративне правопорушення не можуть бути належним доказом у справі.

На думку апелянта, суд не дав оцінки дій уповноваженої особи на складання протоколу щодо проведення особистого огляду та огляду речей ОСОБА_2 та прийняв останній як доказ у справі, при цьому він складений у порушення норм ст.264КУпАП.

Крім того, посилається на те, що відповідно до вимог ст.42ГК України, однією з ознак підприємницької діяльності є систематичність її здійснення, тобто коли вона здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.

Стверджує, що він виростив декілька рослин тютюну сам, на належній йому земельній ділянці, за місцем проживання, як природній інсектицид, залишок сировини продав, в якості природного інсектициду, яка не відповідає тютюновому виробу і не пройшла відповідної обробки. За таких умов в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що така підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданням провадження у справі про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин справи, вирішення її у точній відповідності із законом.

Проте у розглядуваній справі зазначені вимоги закону додержані не були.

Відповідно до виписаних у ст.ст.252, 254, 255, 256 КУпАП положень, протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння (діянь), яке (які) містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП, є найважливішим джерелом доказів у справах про адміністративні правопорушення. У ньому, крім іншого, зазначаються відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

В межах, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення обставин, інкримінованого особі адміністративного правопорушення, і повинен провадитися їх, у тому числі, і судовий розгляд.

З цього слідує, що протокол про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів у справі, але й актом обвинувачення у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення.

Положеннями ст.278КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення повинен вирішити, у тому числі й питання про те, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення (п.2), а в разі неправильного складання такого протоколу, у тому числі і про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, повернути матеріали адміністративної справи органу, який порушив справу про адміністративне правопорушення для належного (додаткового) оформлення.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, суддя першої інстанції, при розгляді справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , за ч.1 ст.164 КУпАП, вказаних вимог закону в повній мірі не врахував.

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 561145 від 27.01.2024 року вбачається, що 27.01.2024 року об 11 год. 00 хв., ОСОБА_1 , перебуваючи на робочому місці, у кіоску № НОМЕР_1 , на ринковій площі, за адресою АДРЕСА_2 , здійснив продаж тютюну вагою 100 г за 60 грн. ОСОБА_2 , чим порушив п. 7 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

Так, згідно з диспозицією ч.1 ст. 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

При дослідженні матеріалів справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 встановлено, що матеріали справи, відповідно до вимог ст.251 КУпАП, не містять фактичних даних, на основі яких, у визначеному законом порядку, орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Так у протоколі зазначено, що в діях ОСОБА_1 наявні кваліфікуючі ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

В письмових поясненнях ОСОБА_1 зазначено, що він є ФОП і у встановлений день, час та місці здійснював торгівлю, зокрема, продав невідому йому чоловіку тютюн у кількості 100г за 60 грн. без марки акцизного збору.

ОСОБА_2 у письмових поясненнях підтвердив факт купівлі тютюну у зазначеній кількості і сумі у ОСОБА_1 .

З даних протоколів огляду ОСОБА_1 та ОСОБА_2 слідує, що у них було вилучено тютюн. У ОСОБА_2 в кількості 100г тютюну, у торгівельному кіоску ОСОБА_1 , у якому він здійснював торгівлю, тютюн в кількості 4,290 кг.

В заяві ОСОБА_1 підтверджується факт добровільної видачі ним працівникам поліції тютюну, який зберігав у торгівельному кіоску за вказаною адресою в кількості 4,290 кг.

Відповідно до рапорту ДОП СП відділення поліції №4 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області старшого лейтенанта поліції Б.Ружицького, вилучений тютюн в кіоску ОСОБА_1 в кількості 4,290 кг передано на збереження в кімнату речових доказів ВнП №4 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області, як речовий доказ.

Водночас ОСОБА_1 , в апеляційній скарзі, та його захисник в суді першої інстанції, стверджували, що зазначений тютюн вирощений ОСОБА_1 , на належній йому земельній ділянці, за місцем проживання, як природній інсектицид, він продав його, в якості природного інсектициду, який не відповідає тютюновому виробу і не пройшов відповідної обробки.

За таких обставин, орган (посадова особа), яка порушила адміністративне провадження стосовно ОСОБА_1 , не надала доказів того, що вилучена у ОСОБА_2 речовина рослинного походження є саме тютюном, тютюновим виробом, який відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» підлягає ліцензуванню.

З огляду на викладене, суддя, у провадження до якого надійшла справа, за змістом п.п.2 ст.278 КУпАП, повинен був своєю постановою повернути матеріали справи начальнику відділення поліції №4 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області, яке порушило адміністративне переслідування ОСОБА_1 , для належного оформлення, але розглянувши справу, допустився порушень Закону.

Оскільки наведені порушення закону є істотними і не можуть бути усунені в судовому засіданні апеляційної інстанції, постанова суду підлягає скасуванню, а матеріали справи, як неналежно оформлені, - направленню до органу, який порушив справу про адміністративне правопорушення для проведення додаткової перевірки.

На підставі викладеного, керуючись п.3 ч.8 ст.294 КУпАП, суддя

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Красилівського районного суду Хмельницької області від 08.04.2024 стосовно ОСОБА_1 скасувати, а справу повернути начальнику відділення поліції №4 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області для належного оформлення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Хмельницького

апеляційного суду Кулеша Л.М.