Справа № 442/1024/24
Провадження №3/442/370/2024
П О С Т А Н О В А

Іменем України

08 березня 2024 року суддя Дрогобицького міськрайоного суду Львівської області Хомик А.П., розглянувши матеріали, які надійшли з Дрогобицького РВП Головного управління патрульної поліції у Львівській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працюючої бухгалтером І категорії Управління культури та розвитку туризму виконавчих органів Дрогобицької міської ради, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , -

- за ч.3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

в с т а н о в и в :

Відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ДАСУ №13/0010/2024пр про те, що при проведенні з 05.12.2023 по 22.12.2023 моніторингу закупівлі (ІD: UA-2023-11-06-015071-а), здійсненої Управлінням культури та розвитку туризму виконавчих органів Дрогобицької міської ради виявлено невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до закону; укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, що є порушенням вимог п.3 та п.п. 2 і 3 пункту 44 Особливостей №1178, а також вимог пунктів 18 та 49, а також, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178 та частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі».

ОСОБА_1 своєї вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.164-14 КУпАП не визнала, подала письмові пояснення. Просить закрити відносно неї справу про адміністративне правопорушення на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАп у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Проаналізувавши матеріали адміністративної справи, приходжу до такого висновку.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

В процесі розгляду справи судом встановлено наступне.

Як вбачається з аналізу закупівлі Ідентифікатор закупівлі UA-2023-11-06-015071-a ID2fc8d266602548ffb80d0f3f787c2d73 посиланням https://www.dzo.com.ua/tenders/20996353 відбулась процедура закупівлі - Капітальний ремонт стелі глядацького залу для ліквідації аварійного стану будівлі народного дому-філії ЦКМ «Каменяр» с. Нагуєвичі за адресою вулиця Івана Франка,135, с. Нагуєвичі Дрогобицького району Львівської області, єдиним учасником, який взяв участь у закупівлі є ТОВ «Веллум-буд», з яким було укладено договір про закупівлю за ціною 720 685.20грн.. 15.12.2023 року зменшено об`єм закупівлі і підписано зміни до договору № 1 від 15.12.2023 року, де суму закупівлі визначено в розмірі 557 565,60 грн. З інформації на сайті https://www.dzo.com.ua/contracts/18547256 по даній закупівлі, договір виконано сторонами в повному обсязі, про що наявні інформація на сайті.

В процесі моніторингу закупівлі Західним офісом Держадитслужби встановлено порушення, викладені у висновку, який опублікований 05.12.2023 року і в подальшому складений з тих самих мотивів протокол серія ДАСУ №13/0010/24пр відносно ОСОБА_1 .

Головним держаним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Західного офісу Держаудитслужби ОСОБА_2 виявлено наступні порушення законодавства про закупівлі, а саме: невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до закону; укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, що є порушенням вимог пункту 3 та підпунктів 2 і 3 пункту 44 Особливостей №1178, а також вимог пунктів 18 та 49, а також, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178 та частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі», про що 31 січня 2024 року було складено протокол про адміністративне правопорушення серія ДАСУ №13/0010/24пр.

Проаналізувавши складений відносно ОСОБА_1 протокол, додані до нього матеріали, письмові пояснення та докази, які долучені ОСОБА_1 , суд приходить до переконання про відсутність у діях ОСОБА_3 - бухгалтера І категорії Управління культури та розвитку туризму Виконавчих органів Дрогобицької міської ради ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

В протоколі про адміністративне правопорушення серія ДАСУ №13/0010/24пр заначено ряд порушень, а саме: ненадання документів на підтвердження фактів, викладених у письмових поясненнях щодо визначення вартості закупівлі, відсутності відомості ресурсів до відомості обсягів робіт, зазначеної у Додатку 2 до Тендерної документації, обов`язковість якої передбачена КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281; недотримано вимог пунктів 5.4 та 5.8 Розділу V Настанови №281 при розрахунку загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку наданих у складі тендерної пропозиції розрахунках договірної ціни; накладенням в супереч тендерній документації ТОВ «Веллум-Буд» електронного підпису замість кваліфікованого електронного підпису удосконалений електронний підпис, неподання учасником ТОВ «Веллум-Буд» документів, згідно Додатку 2 тендерної пропозиції; ненадання ТзОВ «Веллум-Буд» документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей №1178; укладення договору підряду не у відповідності до вимог тендерної документації Замовника та тендерної пропозиції учасника, що є порушенням пунктів 18та 49, пункту 3 Особливостей № 1178.

Як вбачається з аналізу закупівлі Управлінням культури та розвитку туризму Виконавчих органів Дрогобицької міської ради (Замовник) на запит Західного офісу Держадитслужби було надано скан-копію зведеного кошторису будівництва, складеного за результатом закупівлі UA-2023-11-13-014872-a, шляхом завантаження в електронну систему закупівель, чим підтверджуються доводи ОСОБА_1 про наявність документа, який визначає вартість закупівлі. Крім цього 11.12.2023 року Замовником завантажено відповідь на запитання, в якій Держаудитслужбу повідомлено, що 31 жовтня 2023 року між Управлінням культури та розвитку туризму виконавчих органів Дрогобицької міської ради та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 було укладено Договір на розробку проектно-кошторисної документації №03/10-23-3 Д, відповідно до якого ФОП ОСОБА_4 зобов`язувався виготовити проектно-кошторисну документацію РП (робочий проект) по об`єкту за назвою: «Капітальний ремонт стелі глядацького залу для ліквідації аварійного стану будівлі народного дому-філії ЦКМ "Каменяр" с. Нагуєвичі за адресою вулиця Івана Франка,135, с. Нагуєвичі Дрогобицького району Львівської області» Вказана закупівля розміщена на порталі Прозорро, ідентифікатор закупівлі UA-2023-11-13-014872-a. За результатами проведеної закупівлі Замовнику (Управлінню культури та розвитку туризму виконавчих органів Дрогобицької міської ради) було надано дефектний акт та технічну специфікацію по об`єкту «Капітальний ремонт стелі глядацького залу для ліквідації аварійного стану будівлі народного дому-філії ЦКМ "Каменяр" с. Нагуєвичі за адресою вулиця Івана Франка,135, с. Нагуєвичі Дрогобицького району Львівської області», а також проектно-кошторисну документацію на проведення відповідних будівельних робіт, очікувана вартість яких повинна була становити 724 716.00 грн. Посилання на сторінку веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі - https://drohobych-rada.gov.ua/obgruntuvannya-tehnichnyh-ta-yakisnyh-harakterystyk-predmeta-zakupivli-rozmiru-byudzhetnogo-pryznachennya-ochikuvanoyi-vartosti-predmeta-zakupivli/

Стосовно порушень у вигляді відсутності у тендерній пропозиції відомості ресурсів до відомості обсягів робіт, зазначеної у Додатку 2 до Тендерної документації, обов`язковість якої передбачена КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 слід зазначити, що наявність вказаного документа не передбачена ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» як підстава для відхилення пропозиції.

Також не заслуговують на увагу доводи, що у складі тендерної пропозиції розрахунках договірної ціни при розрахунку загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку безпідставно враховано трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні механізму (самоскид), що буде залучений за договором надання послуг разом з особами, які мають право на керування такою технікою), чим недотримано вимог пунктів 5.4 та 5.8 Розділу V Настанови №281.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є уповноважена особа.

Уповноважена особа (особи) - службова (посадова) чи інша особа, яка є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель згідно з цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору (контракту)

Відповідно до ч. 10 ст. 11 Закону Уповноважена особа: планує закупівлі та формує річний план закупівель в електронній системі закупівель; 2) здійснює вибір процедури закупівлі; 3) проводить процедури закупівель/спрощені закупівлі; 4) забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 5) забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; 6) забезпечує оприлюднення в електронній системі закупівель інформації, необхідної для виконання вимог цього Закону; 7) здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

А тому суд приходить до висновку, що вказана КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджена наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 є вузькоспеціалізованим нормативно-правовим актом, знання та використання якої не входить до повноважень уповноваженої особи в процесі здійснення публічної закупівлі.

Що стосується доводів про невідповідність тендерній документації накладення ТОВ «Веллум-Буд» на тендерну пропозицію кваліфікованого електронного підпису (КЕП), уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (окрім учасників-нерезидентів), зазначеного у пункті 3.1 розділу 3 тендерної документації Замовника, слід зазначити що файл накладеного КЕП повинен бути придатний для перевірки на сайті Центрального засвідчувального органу за посиланням: https://czo.gov.ua/verify. Перевіривши файл накладеного ТзОВ «Веллум-Буд» електронного підпису на сайті ЦЗО, Замовник отримав таку інформацію: «Підписувач: ОСОБА_5 , Організація (установа): Товариство з обмеженою відповідальністю "Веллум-Буд", Код , Формат підпису: З повними даними для перевірки (CAdES-X Long), Сертифікат: Кваліфікований», з огляду на що у ОСОБА_1 не було підстав вважати, що учасником ТОВ «Веллум-Буд» при поданні тендерної пропозиції недотримано вимог пункту 3.1 розділу 3 тендерної документації Замовника. Учасником було накладено електронний підпис, який після перевірки за посиланням: https://czo.gov.ua/verify дав змогу в повній мірі ідентифікувати посадову особу Учасника, яка подала відповідну тендерну пропозицію. Також у листі-роз`ясненні Міністерства цифрової трансформації України за вих. №1/06-3-1587 від 16 лютого 2021 року наголошується на можливості використовувати удосконалені електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, з дотриманням вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року № 193 "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів".

У висновку моніторингу та протоколі встановлено, що у Додатку №2 («Технічна специфікація на закупівлю») тендерної документації Замовника вказано, що учасники закупівлі повинні надати у складі пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником, а саме: на підтвердження якості та безпеки матеріалів, які учасник буде використовувати для виконання робіт по даній закупівлі, у складі своєї пропозиції він повинен надати сертифікати відповідності на: вироби металеві покрівельні (металочерепиця), плівки покрівельні; та висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи на: жолоби (ринви), труби, фітинги та інші елементи водостічної системи. Учасники повинні підтвердити спроможність поставити в обсягах вироби металеві покрівельні (металочерепиця), плівки покрівельні гідроізоляційні, жолоби (ринви), труби, фітинги та інші елементи водостічної системи, що вказані у технічних вимогах документації та пропозиції учасника, шляхом надання гарантійного листа від товаровиробника/ дилера/ постачальника/ представника постачальника, який повинен містити найменування цієї закупівлі, предмет закупівлі, найменування замовника та учасника та посилання на оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення закупівлі. Водночас, учасником ТОВ «Веллум-Буд» у складі тендерної документації вищевказані документи згідно Додатку №2 не надані (відсутні).

На думку ОСОБА_1 відсутність у складі тендерної пропозиції ТзОВ «Веллум-Буд» описаних вище документів не могла трактуватись як невідповідність такої пропозиції тендерній документації, оскільки використання виробів металевих покрівельних (металочерепиця), плівок покрівельних, жолобів (ринв), труб, фітингів та інших елементів водостічної системи не було передбачено обсягами запланованих робіт, а отже відсутність описаних вище документів жодним чином не вплинула правильність та законність прийнятого рішення про визнання ТзОВ «Веллум-Буд» переможцем закупівлі.

Що стосується порушення у вигляді ненадання ТзОВ «Веллум-Буд» документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей №1178, не відповідає дійсності, оскільки учасником в складі тендерної пропозиції було подано відповідні документи, а саме: копію Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, копію Декларації №033639/23 про провадження господарської діяльності, копію Статуту ТзОВ «Веллум-Буд» та копію Наказу №3-К від 27.02.2023 року про призначення директора ТзОВ «Веллум-Буд», а також документи, які підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей, а саме: Витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" (файл «Довідка про несудимість.pdf»), Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (файл «Довідка про непритягування до відповідальності.pdf»), Довідка про відсутність раніше укладених договорів вих. №4 від 10.11.2023 р. (файл «Довідка про відсутність раніше укладених договорів.pdf»). Усі описані документи розміщено в електронній системі закупівель.

Слід зазначити, що Західним офісом Держаудитслужби зроблено хибний висновок в процесі моніторингу про нікчемність договору від 29.11.2023 №59 в силу положень пп.2 п.21 Особливостей №1178 у зв`язку і порушенням п.18 Особливостей №1178, відповідно до якого умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки. У даному випадку мала місце не зміна умов договору про закупівлю у порівнянні з умовами тендерної документації, а технічна помилка, внаслідок якої погоджений та підписаний сторонами графік фінансування робіт не було долучено та опубліковано в електронній системі закупівель, проте долучений в процесі моніторингу і наявний в матеріалах справи. Усі умови договору від 29.11.2023 №59 у порівнянні із проектом договору зі складу тендерної документації є незмінними.

Всі пояснення щодо порушень і підтверджуючі документи наявні в електронній системі Ідентифікатор закупівлі UA-2023-11-06-015071-a ID2fc8d266602548ffb80d0f3f787c2d73 і долучені ОСОБА_1 до матеріалів справи.

Згідно положень ст. 251 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є доказом у справі про адміністративне правопорушення, на підставі якого встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи у його вчиненні, та інші обставини, що мають значення для вирішення справи. Під час розгляду справ про адміністративне правопорушення надається оцінка саме обставинам, які були викладені в протоколі.

За змістом ст. 251, 280 КУпАП доказуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення належними та допустимими доказами підлягає подія щодо вчинення адміністративного правопорушення, вина особи у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності на інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що деякі справи про адміністративні правопорушення, за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.п.21-22 рішення у справі «Надточій проти України», п. 33 рішення у справі «Гурепка проти України»), що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку у цій справі представляє особа, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

Також, Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема по справам «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08 лютого 2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07 листопада 2002 року неодноразово вказує, що оцінюючи докази суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростованих презумпцій.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, якщо в діях особи відсутній склад адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч. 3ст. 164-14 КУпАП, адміністративна відповідальність передбачена за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Об`єктом правопорушення, передбаченого цим законом, є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг, зокрема, за державні кошти. Основним нормативно-правовим актом, який регулює такі відносини є Закон України «Про публічні закупівлі».

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КпАП України, полягає у порушенні законодавства при здійсненні закупівлі товарів, робіт і послуг, зокрема, оцінки пропозицій конкурентних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурентних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації.

Суб`єктивна сторона цього правопорушення полягає у наявності вини як у формі умислу, так і у формі необережності.

Диспозиція ч.3 ст. 164-14 КУпАП є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів.

Зважаючи на вищевикладене, вважаю, що справу про адміністративне правопорушення, відносно ОСОБА_1 слід закрити на підставі п. 1ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.164-14 ч.3, 247, 276, 283, 284 КУпАП, суддя -

п о с т а н о в и в:

Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.164-14 КУпАП - закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Львівського апеляційного суду.

Постанова вступає в законну силу після закінчення строку на її оскарження та підлягає пред`явленню до виконання протягом трьох місяців.

Суддя А.П. Хомик