Справа № 594/442/24
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2024 року м.Борщів

Суддя Борщівського районного суду Тернопільської області Губіш О.А., розглянувши матеріали, що надійшли від виконуючого обов`язки начальника відділення поліції №1 (м.Борщів) Чортківського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, фізичної особи - підприємця,

за ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

в с т а н о в и в :

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 310379 від 12 березня 2024 року, вбачається, що 12.03.2024 біля 11 год. 50 хв., ОСОБА_1 будучи фізичною особою-підприємцем в магазині АДРЕСА_1 , здійснювала торгівлю сигаретами марки Комплімент за ціною 45 грн, без одержання ліцензії на здійснення вказаного виду господарської діяльності, чим порушив вимоги п.7 ст.7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності», ст.15 ЗУ «Про державне врегулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального», чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

На розгляд справи ОСОБА_1 не з`явилася, до суду подала письмові пояснення, в яких просила розгляд справи проводити у її відсутності, а адміністративну справу щодо неї закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення. Поряд з тим зазначила, що під час оформлення адміністративного матеріалу, поліцейський не виконав вимоги ч.2 ст.255 КУпАП, оскільки положення п.1 ч.1 ст.255, ст.ст. 254, 256 КУпАП, у випадку вчинення особою адміністративного правопорушення, уповноважені на те посадові особи Національної поліції, зобов`язані не тільки скласти протокол про адміністративне правопорушення, а й зібрати докази вчинення особою такого адміністративного правопорушення.

В протоколі від 12.03.2024 зазначено, що вона здійснювала роздрібну торгівлю сигаретами без одержання ліцензії на здійснення вказаного виду господарської діяльності. Однак, чомусь поліцейський вважав, що оскільки вона зареєстрована як ФОП, то це не потребує доведення факту систематичної діяльності по здійсненню торгівлі.

Разом з цим, в протоколі не відображено конкретних обставин вчинення адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП, в матеріалах справи взагалі відсутні докази здійснення продажу сигарет у вказаному вище магазині, поліцією не зафіксовано продаж хоча б однієї пачки сигарет будь-якій особі.

Також, під час складання протоколу про адміністративне правопорушення працівниками поліції не були залучені свідки, не зібрані будь-які інші докази, які би могли підтвердити факт здійснення нею торгівлі вказаними товарами без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Окрім того, матеріали про адміністративне правопорушення не містять відомостей, які би підтверджували отримання виручки від здійснення такого продажу, хоча об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164 КУпАП полягає у здійсненні господарської діяльності, тобто процесу обміну товарами та грошима.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження його іншими об`єктивними доказами здійснення систематичної господарської діяльності з відповідними порушеннями, не може бути однозначними та достатніми доказами наявності в її діях складу даного правопорушення поза розумним сумнівом.

За таких обставин вважає, що працівниками поліції під час складання протоколу про адміністративне правопорушення не зібрано доказів, які б беззаперечно підтверджували здійснення нею господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, тому вона не є суб`єктом відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП.

Окрім того, у протоколі вказано, що вона здійснювала торгівлю сигаретами «Комплімент», в той же час вилучено сигарети і інших назв. Залишається незрозумілим, яким чином поліція встановила, що було здійснено продаж саме сигарет «Комплімент», а не інших?

В протоколі також зазначено, що у неї під час її огляду було вилучено сигарети «Комплімент» 3 пачки, «Jin Lind» 38 пачок, «Sir» 10 пачок, «ZEN» 10 пачок, «Mardie» 28 пачок, «Red bor» 10 пачок, всього 99 пачки. Натомість, її огляд ніким не проводився та у неї особисто нічого не вилучалось. Також у протоколі не вказано, чи було вилучене опечатано та яким чином.

До матеріалів справи долучено рапорт помічника чергового відділення поліції від 12.03.2024, в якому вказано, що датою скоєння правопорушення є 12.03.20124 року о 12.36 год., в той же час відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення таке було вчинено о 11.50 год. чи о 12.50 год. (годину точно не можливо встановити, так як є виправлення).

Також зазначила, що їй одразу ж після складання протоколу на місці було вручено його копію. Як вбачається із оригіналу протоколу до нього додається: матеріали адмінсправи, фото, ЄО№777, пояснення, паспорт. В той же час із оригіналу протоколу чітко вбачається, що в нього вчинено дописування іншим чорнилом і вказаного тексту у копії протоколу, який знаходиться в неї на руках, немає.

Відповідно до п. 7 Наказу МВС України № 1376 від 6.11.2015 року «Про затвердження Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції» не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також унесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено.

Натомість, у оригіналі протоколу після вручення їй його копії, вчинено виправлення у годині скоєння правопорушення та здійснено дописування, що є порушенням.

Окрім того у копії протоколу, який їй було вручено, у графі пояснення особи, яка притягується до відповідальності є запис, якого немає в оригіналі протоколу.

До матеріалів справи долучено фотознімок, проте на ньому немає дати, року та години, а також відсутнє будь-яке пояснення до нього.

Окрім того, у протоколі вказано, що вона здійснювала торгівлю тютюновими виробами у АДРЕСА_2 у належному їй магазині. Доказів того, що вказаний магазин належить їй, поліція не надала. Даний магазин належить ОСОБА_2 , яким вона користується відповідно до договору від 30.09.2023 і знаходиться він у АДРЕСА_3 .

Дослідивши матеріали справи, письмові доводи ОСОБА_1 , суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.

Згідно ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи ст. 280 КУпАП.

Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 інкриміновано вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, згідно якої передбачено адміністративну відповідальність, за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом даного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Господарська діяльність - це діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність; господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями (частини 1, 2 ст. 3 Господарського кодексу України).

Згідно із частиною 1 ст.42 Господарського кодексу України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, обов`язковими ознаками господарської діяльності є систематичність (не менш ніж три рази протягом одного календарного року) та отримання прибутку. А відтак істотними ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП є, по-перше, факт надання послуг за винагороду та, по-друге, систематичний характер таких дій, що і становить суть господарської діяльності.

Дані протоколу про адміністративне правопорушення, додані до такого рапорт помічника чергового відділення поліції №1 (м. Борщів), не містять доказів здійснення ОСОБА_1 дій, щодо торгівлі алкогольними напоями. Зокрема, це стосується і відсутності у протоколі та доданих матеріалах засвідчення факту оплати за такий та інші необхідні відомості для підтвердження викладених у протоколі про адміністративне правопорушення обставин.

Доказів, які б стверджували зворотне суду надано не було, не здобуто таких і в ході судового розгляду.

Згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши зібрані докази в їх сукупності, приходжу до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а тому адміністративну справу відносно нього слід закрити.

За змістом ч.6 ст.283 КУпАП, постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи, а тому вважаю, що вилучені згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 310379 від 12.03.2024: сигарети марки «Compliment» - 3 пачки, «Jin Ling» - 38 пачок, «Sir» - 10 пачок, «Zen» - 10 пачок, «Mardle» - 28 пачок, «Red Bor» - 10 пачок,які поміщено у поліетиленовий пакет, горловина якого зв`язана та опечатана, які перебувають на зберіганні в камері зберігання речових доказів ВП №1 (м.Борщів) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області, підлягають знищенню у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України, після набрання постановою законної сили.

На підставі ст.ст. 9, 10, ч.1 ст.164 КУпАП, керуючись ст.ст.247 п.1, 251, 280, 284 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучені сигарети марки «Compliment» - 3 пачки, «Jin Ling» - 38 пачок, «Sir» - 10 пачок, «Zen» - 10 пачок, «Mardle» - 28 пачок, «Red Bor» - 10 пачок, які поміщено у поліетиленовий пакет, горловина якого зв`язана та опечатана, які перебувають на зберіганні в камері зберігання речових доказів ВП №1 (м.Борщів) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області - знищити, після набрання постановою законної сили.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 або 32-1 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 КУпАП. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Скарга на постанову може бути подана до Тернопільського апеляційного суду через Борщівський районний суд.

Суддя: