Cправа №607/8490/24
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 травня 2024 року м. Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Черніцька Ірина Миколаївна, розглянувши матеріали, які надійшли від Ради адвокатів Харківської області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого начальником Тернопільського відділу державної виконавчої служби Тернопільської області Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, вул. Кн. Острозького, 14 м.Тернопіль,

за ч. 5 ст. 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

з участю адвоката Моленя Р.Б.

В С Т А Н О В И В:

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ХВ №4 від 04 квітня 2024 року, ОСОБА_1 ставиться у вину те, що 15 лютого 2024 року він, будучи начальником відділу державної виконавчої служби в м.Тернопіль Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ), надав інформацію на адвокатський запит від 12 лютого 2024 року №7 адвоката Дар`ї Шевченко, що не відповідає дійсності. Вказаними діями порушив вимоги ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме право адвоката на отримання інформації, що відповідає дійсності, необхідної для надання правничої допомоги за Договором про надання професійної правничої (правової) допомоги від 21 лютого 2024 року та скоїв правопорушення передбачене ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ХВ №3 від 04 квітня 2024 року, ОСОБА_1 ставиться у вину те, що 15 лютого 2024 року він, будучи начальником відділу державної виконавчої служби в м.Тернопіль Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ), не надав повної інформації на адвокатський запит від 12 лютого 2024 року №6 адвоката Дар`ї Шевченко, чим порушив вимоги ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме право адвоката на повне отримання інформації, необхідної для надання правничої допомоги за Договором про надання професійної правничої (правової) допомоги від 21 лютого 2024 року та скоїв правопорушення передбачене ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ХВ №2 від 04 квітня 2024 року, ОСОБА_1 ставиться у вину те, що 15 лютого 2024 року він, будучи начальником відділу державної виконавчої служби в м.Тернопіль Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ), не надав повної інформації на адвокатський запит від 12 лютого 2024 року №6 адвоката Дар`ї Шевченко, чим порушив вимоги ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме право адвоката на отримання повної інформації необхідної для надання правничої допомоги за Договором про надання професійної правничої (правової) допомоги від 21 лютого 2024 року та скоїв правопорушення передбачене ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, хоча про час та місце був повідомлений у встановленому законом порядку.

Присутній в судовому засіданні захисник ОСОБА_1 адвокат Молень Р.Б. зазначив, що ОСОБА_1 не був належним чином повідомлений про час та місце розгляду матеріалів. Повідомлення про виклик на 13 березня 2024 року отримав лише 14 березня 2024 року. Повідомлення про розгляд матеріалів на 04 квітня 2024 року не отримував. Вважає, що було порушено право ОСОБА_1 на участь, не роз`яснено його прав, порушено право надавати пояснення та заперечення. Окрім того, вказує, що суд проводить судовий розгляд лише в межах зазначеного у протоколі, на підставі зібраних доказів. Суд не має збирати з власної ініціативи докази. Звернув увагу на те, що у протоколах про адміністративне правопорушення не конкретизовано суть правопорушень.

Також зазначив, що на адвокатський запит надано усі матеріали виконавчого провадження, які наявні в системі АСВП, у тому числі постанову про відкриття виконавчого провадження з ідентифікатором доступу до виконавчого провадження, через який можна переглянути усі постанови, які виносились у виконавчому провадженні, із зазначенням дати. Деякі постанови наявні в системі АСВП, але паперові матеріали відсутні в матеріалах справи, тому додатково надані на запит №7. Власноручний підпис особи, що винесла постанову про арешт коштів боржника від 12 січня 2021 року відсутній, оскільки дана постанова наявна в електронній системі з моменту її винесення і доступна для сторін ВП. Повторне підписання постанови КЕТ тією ж особою відбулось 12 січня 2021 року, у зв`язку із некоректним відображенням системи АСВП. Журнал реєстрації вихідної кореспонденції формується автоматично у системі АСВП. Проте переглянути та сформувати журнали вихідної кореспонденції у відділі, який не діє, не є технічно можливим.

Посилаючись на наведене, просив закрити провадження у справі, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, про що подав письмові пояснення.

Потерпіла ОСОБА_2 в судове засідання не з`явилась, хоча про час та місце його була повідомлена належним чином. Попередньо подала заяву про розгляд справи за її відсутності.

Суд, вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення захисника, вважає, що провадження у справі підлягає закриттю з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно з вимогами ч. ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Положеннями ст. ст. 245, 280, 256 КУпАП встановлено, що одним із завдань провадження у справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин кожної справи. Необхідно також встановити, чи вчинено правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також інші обставини, які мають значення для справи. Наявним у матеріалах справи доказам, суд повинен дати належну оцінку.

Відповідно до вимог ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно з вимогами ст. 252 КУпАП орган (посадова особа), що розглядає справу про адміністративне правопорушення оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Cудом встановлено, що 04 квітня 2024 року уповноваженим членом Ради адвокатів Харківської області на складання протоколів про адміністративні правопорушення, що стосується порушення права на інформацію відповідно до вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ОСОБА_3 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ХВ № 4, в якому зазначено, що 15 лютого 2024 року начальник відділу державної виконавчої служби в м.Тернопіль Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Валевський О.О. надав інформацію на адвокатський запит від 12 лютого 2024 року №7 адвоката Дар`ї Шевченко, що не відповідає дійсності, чим порушив вимоги ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме право адвоката на отримання інформації, що відповідає дійсності, необхідної для надання правничої допомоги за Договором про надання професійної правничої (правової) допомоги від 21 лютого 2024 року та скоїв правопорушення передбачене ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Цього ж дня, ОСОБА_3 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ХВ №3 від 04 квітня 2024 року, в якому зазначено, що 15 лютого 2024 року начальник відділу державної виконавчої служби в м.Тернопіль Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Валевський О.О. не надав повної інформації на адвокатський запит від 12 лютого 2024 року №6 адвоката Дар`ї Шевченко, чим порушив вимоги ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме право адвоката на повне отримання інформації, необхідної для надання правничої допомоги за Договором про надання професійної правничої (правової) допомоги від 21 лютого 2024 року та скоїв правопорушення передбачене ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Крім того, 04 квітня 2024 року уповноваженим членом Ради адвокатів Харківської області Сіренко О.О. відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ХВ №2 від 04 квітня 2024 року, в якому зазначено, що 15 лютого 2024 року начальник відділу державної виконавчої служби в м.Тернопіль Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) не надав повної інформації на адвокатський запит від 12 лютого 2024 року №6 адвоката Дар`ї Шевченко, чим порушив вимоги ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме право адвоката на отримання повної інформації, необхідної для надання правничої допомоги за Договором про надання професійної правничої (правової) допомоги від 21 лютого 2024 року та скоїв правопорушення передбачене ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Зі змісту адвокатського запиту № 6 від 12 лютого 2024 року вбачається, що адвокатом Шевченко Д.С. здійснюється представництво та захист інтересів ОСОБА_4 З 25 липня 2019 року відносно ОСОБА_4 здійснюється виконавче провадження за №59629786. Зазначено, що відповідно до вимог п.п. 5.4-5.6. Договору про надання правової допомоги від 28 грудня 2023 року ОСОБА_5 уповноважив органи державної влади надати адвокату всю запитувану адвокатом конфіденційну інформацію, а також іншу інформацію, розповсюдження якої можливе лише за письмовою згодою (дозволом) особи, якої вона стосується. Уповноважив адвоката отримати зазначену інформацію, розповсюджувати, зберігати та використовувати її у відносинах з третіми особами для цілей виконання даного договору та для захист його прав та інтересів. Виходячи з наведеного, адвокат просив надати інформацію, чи наявна в АСВП інформація про внесення змін, видалення реєстраційних даних вхідної та вихідної кореспонденції щодо документів ВП №59629786. У разі наявності надати копію постанови. Сформувати та надати інформацію (довідки) про реєстрацію всіх документів (постанов, листів, повідомлень, тощо), які наявні в журналі АСВП по ВП №59629786 включно з інформацією: назва документа, дата реєстрації документа, вхідний (вихідний) номер документа, ПІБ державного виконавця, номер виконавчого провадження.

Як вбачається із змісту запиту адвоката №7 від 12 лютого 2024 року, адвокат Шевченко Д.С. здійснюючи представництво інтересів ОСОБА_5 та з метою належного захисту його прав, просила надати примірники всіх електронних документів (з наявним підписом КЕП) та електронних копій оригіналів паперових документів (фотокопій), що наявні у матеріалах ВП № 59629786 в АСВП, їх журнали вхідної (вихідної) кореспонденції.

Згідно зазначених додатків до запитів, адвокатом було долучено копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордеру та договору про надання правової допомоги.

16 лютого 2024 року на виконання запитів адвоката за №№ 6, 7 від 12 лютого 2024 року, Тернопільським відділом державної виконавчої служби Тернопільської області Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції листом, за підписом ОСОБА_1 , повідомлено, що на примусовому виконанні у відділі перебуває виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа №607/13568/18 від 19 грудня 2018 року про стягнення з ОСОБА_5 в користь ОСОБА_6 аліментів на сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . В системі АСВП відсутня інформація щодо внесення змін, видалення реєстраційних даних вхідної та вихідної кореспонденції щодо документів ВП №59629786. Оглядом матеріалів виконавчого провадження встановлено, 03 січня 2024 року на адвокатський запит державним виконавцем надано матеріали виконавчого провадження, однак в паперових матеріалах були відсутні постанови: про відкриття виконавчого провадження з ідентифікатором доступу від 25 липня 2019 року, постанова про арешт майна боржника від 19 серпня 2019 року, постанова про арешт коштів боржника від 18 травня 2020 року, постанова про арешт коштів боржника від 12 січня 2021 року, постанова про арешт коштів боржника від 11 жовтня 2021 року. Відділ повторно надає матеріали виконавчого провадження, з врахуванням постанов, які наявні в системі АСВП. Додаток: матеріали виконавчого провадження.

27 лютого 2024 року адвокат Шевченко Д.С. скерувала в Раду адвокатів Харківської області заяву про вчинення адміністративного правопорушення та просила скласти відносно начальника Тернопільського відділу державної виконавчої служби Тернопільської області Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції ОСОБА_1 протоколи про вчинення адміністративних правопорушень передбачених ч. 5 ст. 212-3 КУпАП. До заяви адвокатом долучено примірними адвокатських запитів, копії листів-відповідей та додатки до них.

ОСОБА_2 вказує, що у запиті №6 в п. 2 було запитано наступну інформацію: сформувати та надати інформацію (довідки) про реєстрацію всіх документів (постанов, листів, повідомлень, тощо), які наявні в журналі АСВП по ВП №59629786 включно з інформацією: назва документа, дата реєстрації документа, вхідний (вихідний) номер документа, ПІБ державного виконавця, номер виконавчого провадження. Однак, такої інформації надано не було. Вважає, що ОСОБА_1 вчинено правопорушення передбачене ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, яке полягає у наданні неповної відповіді на адвокатський запит з №6. У запиті №7 було запитано примірники всіх електронних документів (з наявним підписом КЕП) та електронних копій оригіналів паперових документів (фотокопій), що наявні у матеріалах ВП № 59629786 в АСВП, їх журнали вхідної (вихідної) кореспонденції. Розпорядником інформації не було надано повну відповідь: примірними електронних документів чи електронних копій оригіналів паперового документа, що містяться в матеріалах виконавчого провадження. Вважає, що ОСОБА_1 вчинено правопорушення передбачене ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, яке полягає у наданні неповної відповіді на адвокатський запит за №7. Також стверджує, що на адвокатський запит за №7 надано інформацію, що не відповідає дійсності. Зокрема, надано копію постанови про арешт майна боржники від 12 січня 2021 року, на якій відсутність власноручний підпис особи, яка її прийняла. Постанова нібито підписана КЕП 02 вересня 2021 року, при цьому сама постанова датована 12 січня 2021 року.

Відтак, вважає, що ОСОБА_1 вчинено правопорушення передбачене 5 ст. 212-3 КУпАП, яке полягає у наданні інформації, що не відповідає дійсності на адвокатський запит за №7.

Посилаючись на наведене, просила скласти відносно ОСОБА_1 три протоколи про вчинення правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, а саме за неповне надання відповіді на адвокатські запити за №6 та 7, та за надання інформації, що не відповідає дійсності на адвокатський запит за №7

При підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення суд, відповідно до вимог ст.278 КУпАП, серед інших питань має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи.

Відповідно до вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення, як процесуальний документ є актом обвинувачення, та повинен містити в собі суть адміністративного правопорушення з посиланням на відповідні нормативно-правові акти, тобто відповідати вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки невідповідність протоколу вказаним вимогам свідчить про неконкретність пред`явленого обвинувачення.

Конкретність пред`явленого особі обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення забезпечує можливість організувати ефективний захист своїх інтересів.

Разом з тим, неконкретність обвинувачення не тільки не дозволяє особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, належним чином організувати ефективний захист своїх інтересів, а й позбавляє суд належним чином перевірити твердження органу, який склав протокол, про вчинення особою адміністративного правопорушення.

В своїх судових рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово вказував на те, що формулювання обвинувачення є важливою умовою справедливого та об`єктивного судового розгляду.

Зокрема, в рішенні у справі «Ващенко проти України» Європейський суд вказав, що «обвинувачення» для цілей п. 1 ст. 6 може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру».

Як вбачається із змісту протоколів, викладене формулювання суті правопорушення у протоколах про адміністративні правопорушення є неконкретним внаслідок того, що не містить в собі конкретні ознаки об`єктивної сторони, тобто не відповідає диспозиції ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Положеннями частини п`ятої статті 212-3 КУпАП передбачена відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у неправомірній відмові в наданні інформації, несвоєчасному або неповному наданні інформації, наданні інформації, що не відповідає дійсності, у випадках, коли така інформація підлягає наданню на запит громадянина чи юридичної особи відповідно до вказаного Закону.

За положеннями ч. 1 ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 5076-VI від 05 липня 2012 року, під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема: звертатися з адвокатськими запитами, у тому числі щодо отримання копій документів, до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, а також до фізичних осіб (за згодою таких фізичних осіб); представляти і захищати права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб у суді, органах державної влади та органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, громадських об`єднаннях, перед громадянами, посадовими і службовими особами, до повноважень яких належить вирішення відповідних питань в Україні та за її межами; ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для адвокатської діяльності документами та матеріалами, крім тих, що містять інформацію з обмеженим доступом.

За змістом положень ч. 1 та ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатський запит - письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.

Встановлено, що у всіх трьох протоколах про адміністративне правопорушення не зазначено конкретно суть вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення.

Зі місту протоколів вбачається, що в них взагалі не містяться відомості про те, яка саме інформація була запитувана адвокатом, чи пов`язана така інформація із предметом правової допомоги, чи було надано будь-яку відповідь на такий запит, та з урахуванням наявної відповіді не зазначено чому її слід вважати неповною чи недостовірною.

Так, у протоколі про адміністративне правопорушення серії ХВ №4 від 04 квітня 2024 року, зазначено, що начальник відділу державної виконавчої служби в м.Тернопіль Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) надав інформацію на адвокатський запит від 12 лютого 2024 року №7, що не відповідає дійсності, чим порушив вимоги ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

У фабулі протоколу не зазначено, яка саме інформація запитувалась адвокатом, чи пов`язана така інформація із предметом правової допомоги, яку було надано відповідь на запит, та з урахуванням наявної відповіді не зазначено чому її слід вважати недостовірною.

У протоколі серії ХВ №3 від 04 квітня 2024 року вказано, що ОСОБА_1 не надав повної інформації на адвокатський запит від 12 лютого 2024 року №6, чим порушив вимоги ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». У фабулі протоколу не зазначено, яка саме інформація запитувалась адвокатом, чи пов`язана така інформація із предметом правової допомоги, яку було надано відповідь на запит, та з урахуванням наявної відповіді не зазначено чому її слід вважати неповною.

У протоколі серії ХВ №2 від 04 квітня 2024 року також зазначено, що ОСОБА_1 не надав повної інформації на адвокатський запит від 12 лютого 2024 року №6, чим порушив вимоги ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». У фабулі протоколу аналогічно не зазначено, яка саме інформація запитувалась адвокатом, чи пов`язана така інформація із предметом правової допомоги, яку було надано відповідь на запит, та з урахуванням наявної відповіді не зазначено чому її слід вважати неповною.

Крім того, у вказаних протоколах не вірно зазначено дату вчинення правопорушення - 15 лютого 2024 року. Як встановлено з матеріалів справи та зазначено адвокатом Шевченко Д.С. у заяві про вчинення правопорушення, лист-відповідь начальника ДВС на її запити сформовано 16 лютого 2024 року та отримано нею на офіційну електронну адресу 19 лютого 2024 року.

Також встановлено, що у протоколах про адміністративне правопорушення серії ХВ №2 та серії ХВ №3 двічі зазначено про надання неповної інформації на адвокатський запит за №6. Однак як встановлено із матеріалів справи та вбачається із заяви адвоката Шевченко Д.С. та змісту адвокатських запитів, неповна інформації стосувалась як запиту №6, так і запиту №7.

Крім того, у фабулах протоколів невірно зазначено найменування установи ДВС, в якій ОСОБА_1 займає посаду начальника та якій були адресовані адвокатські запити.

Встановлено, що до матеріалів справи не долучено ордеру та договору про надання правової допомоги, які долучались адвокатом до запитів, до заяви про вчинення правопорушення, з метою встановлення судом повноважень адвоката на здійснення таких запитів та отримання інформації.

Не було долучено також до матеріалів справи адвокатських запитів, однак такі були надані представником ОСОБА_1 в судовому засіданні.

Положення ст. 62 Конституції України зазначає, що вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належним чином, а не ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Аналогічного роду положення закріплено і у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно з вимогами ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення. Приймаючи дане рішення, суд керується п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України», яким визначено, зокрема, що доведення вини має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

У рішенні ЄСПЛ від 21.07.2011 по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростованих презумцій факту.

Таким чином, суд констатує, що суть адміністративного правопорушення, яка викладена в протоколах про адміністративні правопорушення, не містить у собі ознак правопорушень, передбачених ч.5 ст.212-3 КУпАП.

Відповідно до рішень ЄСПЛ у справах «Малофеєва проти Росії», «Карєлін проти Росії» у випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає усіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа належним чином не може підготуватись до захисту) та принципу рівності сторін (оскільки фактично суд перебирає на себе не властиву йому функцію обвинувачення ). В таких випадках провадження у справі підлягає закриттю.

Також судом встановлено, що протоколи про адміністративні правопорушення складені у відсутності ОСОБА_1 , який не був належним чином повідомлений про час та місце його складення.

Встановлено, що листом від 06 березня 2024 року Рада адвокатів Харківської області роз`яснює ОСОБА_1 його права передбачені ст. 268 КУпАП, ст. 63 Конституції України та повідомляє про те, що присутність особи при розгляді заяви про адміністративне правопорушення є обов`язковою. Повідомлено, що розгляд матеріалів відбудеться 13 березня 2024 року. Запропоновано протягом трьох робочих дні з дня отримання повідомлення надати пояснення. Вказане повідомлення отримано представником за довіреністю на адресу ДВС 14 березня 2024 року. Протокол про адміністративне правопорушення складений 04 квітня 2024 року, при цьому в матеріалах справи відсутність відомості про повідомлення ОСОБА_1 про розгляд матеріалів 04 квітня 2024 року.

Суд вважає, що неявку ОСОБА_1 на розгляд матеріалів не можна розцінювати як відмову у підписанні протоколу, оскільки останній не був належним чином повідомлений про час та дату розгляду матеріалів ні на 13 березня, ні на 04 квітня 2024 року.

Порядок складення протоколів про адміністративні правопорушення за ст. 212-3 КУпАП врегульований Порядком оформлення головою радою адвокатів АРК, областей, м.Києва та Севастополя або уповноваженим радою членом ради адвокатів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженим рішенням Ради адвокатів України від 19 листопада 2013 за №238. Зокрема, у відповідності до вимог п. п.11, 12 Розділу ІІІ вказаного Порядку встановлено, що уповноважена особа зобов`язана ознайомити особу, стосовно якої складається протокол з її права та обов`язками, про що робиться відмітка у протоколі. Про обізнаність з вищевказаним особа, щодо якої складається протокол, ставить у протоколі свій підпис, а у разі відмовити поставити підпис про це робиться відповідний запис у протоколі. Особі, стосовно якої складається протокол, пропонується надати пояснення та зауваження за суттю вчиненого правопорушення, яке вносить до протоколу і засвідчується підписом зазначеної особи.

У разі відмови особи, стосовно якої складається протокол від надання пояснень та зауважень по суті, уповноважена особи вносить до нього відповідний запис, який засвідчується її підписом. Протокол підписується уповноваженою особою та особою, стосовно якої складається протокол

Складання протоколу без участі ОСОБА_1 прямо порушує приписи статей 245, 256, 280 КУпАП щодо всебічності, повноти і об`єктивного з`ясування обставин справи.

Зазначене підтверджується змістом протоколу, в якому відсутні дані про роз`яснення прав, протокол не підписаний особою, відносно якої він складений, а також відсутня відмітка про отримання копії протоколу. Натомість у відповідних графах зазначено, що ОСОБА_1 відмовся від пояснень та зауважень щодо змісту протоколу, від підписання протоколу, що не відповідає дійсності.

Отже, з вищенаведеного можна зробити висновок, що протоколи про адміністративні правопорушення стосовно ОСОБА_1 складені із порушенням вимог ст. 256 КУпАП щодо форми та змісту протоколу, а тому такі протоколи не можуть вважатися належними та допустимими доказами.

Таким чином, протоколи про адміністративні правопорушення не містять всіх конкретних даних, та у такому вигляді через їх істотні недоліки не можуть бути предметом судового розгляду, оскільки складені з істотними порушеннями та викликають обґрунтовані сумніви, які, відповідно до положень ч. 3 ст. 62 Конституції України, тлумачаться на користь особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Також слід зазначити про те, що надання на запит адвоката копії постанови про арешт майна боржники від 12 січня 2021 року, на якій відсутній власноручний підпис особи, що її прийняла. Однак, така постанова містить відмітку про підписання КЕП 02 вересня 2021 року, тобто пізніше дати її винесення, саме по собі, не свідчить про те, що така інформація не відповідає дійсності.

Судом встановлено, що на запит адвоката надано копії всіх наявних матеріалів виконавчого провадження, у тому числі постанову про відкриття виконавчого провадження з ідентифікатором доступу до АСВП від 25 липня 2019 року.

Суд ураховує приписи ст. 34 Конституції України, ст. 1 ЗУ «Про доступ до публічної інформації», ст. 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), ст. 19 Загальної декларації прав людини, ст. 18 і 19 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, рекомендації Ради Європи № R (81)19 про доступ до інформації, що перебуває в розпорядженні державних органів, а також судову практику ЄСПЛ, який оцінуючи ст. 10 Конвенції, узагальнив свою практику в таких справах і «встановив 4 критерії, за якими обмеження доступу до інформації може визнаватися втручанням у реалізацію свободи вираження поглядів: (а) мета запитувача або для чого потрібна інформація; (b) природа (характер) інформації; (с) роль запитувача; (d) чи була інформація «готова та доступна» (рішення від 8.11.2016 у справі «Угорський Гельсінський Комітет проти Угорщини» (Magyar Helsinki Bizottsag v. Hungary), заява № 18030/11; рішення від 17.04.2009 у справі «Таршошаг а Сободшагйогокерт проти Угорщини» (Tarsasag a Szabadsagjogokert v. Hungary), заява № 37374/05).

Наведене вище узагальнення ЄСПЛ узгоджується і з ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про доступ до публічної інформації», згідно якої «публічна інформація» - це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб`єктами владних повноважень своїх обов`язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим законом.

З огляду на викладене, однією з основних «ознак» публічної інформації є те, що вона повинна бути «готовою», тобто створеною на момент отримання запиту розпорядником, хоч ЗУ «Про доступ до публічної інформації» напряму і не регулює відносини зі створення інформації (надання витягів, довідок, пояснень, роз`яснень тощо), тому розпорядник інформації зобов`язаний надати ту інформацію, яка вже існує і зафіксована на певному матеріальному носієві. При цьому, визначальним для публічної інформації є те, щоб вона була заздалегідь готовим, зафіксованим продуктом, отриманим або створеним суб`єктом владних повноважень у процесі виконання своїх обов`язків (не є створенням інформації, якщо для надання відповіді не потрібно залучати «значні інтелектуальні зусилля», проводити «змістовний аналіз»).

«Змістовним аналізом» може бути надання висновку щодо певного документа, аналіз чи узагальнення, надання висновку щодо співвідношення його частини, здійснення нових розрахунків тощо, а «аналітичною обробкою» може вважатись опис чи переказ повного змісту документа, певного відео, аудіо чи фото, що полягає у перенесенні інформації на новий матеріальний носій. Тобто, йдеться не просто про копіювання інформації, а про її створення у новому форматі, що потребує змістовного аналізу.

Що стосується визначення критерію «доступність інформації» (англ. Availability), то це властивість інформаційного ресурсу, яка полягає в тому, що користувач та/або процес, який володіє відповідними повноваженнями, може використовувати цей ресурс відповідно до правил, встановлених політикою безпеки, не очікуючи довше заданого (прийнятного) інтервалу часу. Тобто, суть властивості полягає в тому, що потрібний інформаційний ресурс знаходиться у виді, необхідному користувачеві, в місці, необхідному користувачеві, і в той час, коли він йому необхідний.

Таким чином, критерій «готовність і доступність запитуваної інформації» свідчить про те, що надання інформації не повинно накладати на державні органи надмірного тягаря зі збирання й обробки даних і особа, в розпорядженні якої знаходиться відповідна інформація та якій адресований запит на інформацію, має перевірити останній на предмет відповідності зазначеним вище чотирьом критеріям, у тому числі чи була інформація «готова та доступна».

Відтак, суд приходить до переконання, що адвокат Шевченко Д.С. окрім іншого, запитувала інформацію (сформувати довідку) про реєстрацію всіх документів, які наявні в АСВП включно з інформацією щодо назв документа, дати реєстрації, вхідного, вихідного номеру, ПІП державного виконавця, тобто інформацію, яка ще не була створена, тобто для виконання адвокатського запиту по суті порушених у ньому питань відсутній важливий критерій «готовності та доступності» інформації.

Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України). Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння правопорушення.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

При цьому, державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому в ст. 62 Конституції України, оскільки доказування є правом особи, а не її юридичним обов`язком.

Таким чином, оцінюючи в сукупності наявні у справі докази, суд приходить до висновку про те, що наявні у справі докази вини ОСОБА_1 у вчиненні ним правопорушень передбачених ч. 5 ст. 212-3 КУпАП не є належними та допустимими, а тому провадження у справі підлягає закриттю за відсутністю складу правопорушення.

Згідно з вимогами п. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 212-3, 247, 252, 283, 284 КУпАП, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП закрити, у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч. 5 статті 7 КУпАП протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Суддя І.М. Черніцька