ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2024 року м.Чернівці

Суддя Чернівецького апеляційного суду Марчак В.Я. за участю секретаря судового засідання Філіпчука Я.Я., захисника Боднарюка В.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Боднарюка В.І. на постанову Глибоцького районного суду Чернівецької області від 14 лютого 2024 року відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, інспектора прикордонної служби 2 категорії - водій групи інспекторів прикордонної служби відділення прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч.2 ст.172-18 КУпАП,-

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення.

Постановою Глибоцького районного суду Чернівецької області від 14 лютого 2024 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в дохід держави у розмірі 605,60 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.

На вказану постанову захисник Боднарюк В.І. подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову та закрити провадження у справі відносно ОСОБА_1 за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП.

У своїй скарзі апелянт посилається на те, що постанова районного суду винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, за відсутності належних доказів вини ОСОБА_1 у вчиненні даного адміністративного правопорушення.

Зазначає, що старший сержант ОСОБА_1 , як службова особа, що входить до складу наряду з охорони державного кордону України, правил несення прикордонної служби не порушував, так як на виконання наказу старшого зміни прикордонних нарядів майстра-сержанта ОСОБА_2 починаючи із 13 год. по 21 год. 25 січня 2024 року, спільно із солдатом ОСОБА_3 здійснювали спостереження за тиловими підступами та під?їзними шляхами до державного кордону, організовували взаємодію із сусідніми прикордонними нарядами. Окрім цього, здійснювали охорону визначеної ділянки шляхом патрулювання, прослуховування та спостереження за прилеглою місцевістю, та несли службу на них шляхом патрулювання, прослуховування та спостереження. При цьому, близько 19:25 год. того ж дня, отримавши інформацію від прикордонного наряду, про затримання чотирьох громадян України, виконували завдання щодо перевірки ЛПІС та ЛДК в межах 840-842, пошуку й затримання можливих правопорушників та очікувати прибуття додаткового прикордонного наряду «Група реагування». В подальшому доповіли про подолання загороджувального паркану та доріжки слідів на контрольно-слідовій смузі від чотирьох осіб на напрямку 841 прикордонного знаку - 200 метрів, які ведуть з України в Румунію.

____________________________________________________________________

ЄУНСС 715/332/24 Головуючий в І інстанції: Цуркан В.В.

Номер справи 33/822/161/24 Суддя-доповідач: Марчак В.Я.

При цьому, відразу після прибуття додаткового прикордонного наряду, спільно з молодшим прикордонного наряду здійснювали охорону ділянки на напрямку 842-820 прикордонного знаку.

Вказує, що на момент незаконного перетину державного кордону правопорушниками, наряд, до якого входив ОСОБА_1 , враховуючи спосіб несення служби (патрулювання), погодні умови (дощ, сильний вітер) та нічну пору доби, фактично не мав змоги виявити правопорушників та затримати їх.

У зв`язку з цим вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення за ч.2 ст.172-18 КУпАП.

Звертає увагу, що ч.2 ст.172-18 КУпАП передбачено порушення правил несення прикордонної служби, особою яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України в умовах особливого періоду, однак дана кваліфікуюча ознака у протоколі не зазначена. Тому, вважає, що суддя Глибоцького районного суду вийшов за межі даного протоколу про адміністративне правопорушення, вказавши у постанові кваліфікуючу ознаку «в умовах особливого періоду».

Стверджує, що у матеріалах справи відсутні докази щодо порушення старшим сержантом ОСОБА_1 правил несення служби, більше того, старший зміни ОСОБА_2 навпаки вказав у своїх поясненнях, щодо належного виконання ОСОБА_1 прикордонного нагляду.

Просить врахувати позитивну службову характеристику ОСОБА_1 з місця роботи та те, що в матеріалах справи відсутні відомості щодо проведення службового розслідування по факту виявлення порушення відповідно до Порядку проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України.

Таким чином, вважає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам, наявним у справі, вина ОСОБА_1 не підтверджується даними доказами, тому постанова підлягає скасуванню.

Обставини, встановлені Судом першої інстанції.

Згідно оскаржуваної постанови, старший сержант ОСОБА_1 , будучи старшим прикордонного наряду, порушив правила несення прикордонної служби під час несення служби в прикордонному наряді «Прикордонний патруль», зокрема, 25.01.2024 року о 19 год. 10 хв., під час несення служби в прикордонному наряді «Прикордонний патруль» на напрямку 840-842 п/зн (з 13 год. 00 хв. до 21 год. 00 хв. 25.01.2024 року) вчинив дії, що прямо забороняють військовослужбовцю, що перебуває в прикордонному наряді, а саме: неякісна організація служби прикордонного наряду відповідно до одержаного наказу, порушення щодо припинення будь-яких спроб незаконного проходження лінії державного кордону України, не виявлення та не припинення адміністративних правопорушень, протидію яким законодавством віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України, що призвело до порушення державного кордону (незаконний перетин чотирма громадянами, які в подальшому затримані суміжною стороною), тим самим порушив вимоги п.п.5,10,12 глави 1 розділу 2 та п.9 глави 5 розділу 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 року.

За результатами розгляду справи, суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП.

Позиції учасників апеляційного провадження.

До початку апеляційного розгляду від захисника Боднарюка В.І. надійшло клопотання про здійснення судового розгляду за відсутності ОСОБА_1 , оскільки він перебуває на лікування у Чернівецькій обласній психіатричній лікарні, що підтверджується довідкою, тому апеляційний суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності ОСОБА_1 .

Захисник підтримав подану апеляційну скаргу та просив скасувати рішення суду першої інстанції.

Мотиви Суду.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення захисника, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд дійшов наступних висновків.

Згідно ч.7 ст.294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Згідно положень ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти вмотивоване законне рішення.

Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення вказаних вимог не дотримався.

Частиною 2 статті 172-18 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, вчинені в умовах особливого періоду.

Обґрунтовуючи вину ОСОБА_1 за ч.2 ст.172-18 КУпАП, районний суд зіслався на протокол про адміністративне правопорушення, письмові пояснення ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , витяг з книги прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в період з 09:00 25.01. 2024 по 09:00 26.01.2024 року, схему виникнення обстановки 25.01.2024 року на ділянці ВСП « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Однак, досліджуючи матеріали справи в апеляційному порядку, суд вважає наявні докази недостатніми для обґрунтування вини ОСОБА_1 за критерієм «поза розумним сумнівом».

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ЗхРУ №130462, складеного 29.01.2024 року начальником відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » підполковником ОСОБА_5 , 25.01.2024 року о 19:10 старший сержант ОСОБА_1 , будучи старшим прикордонного наряду, порушив правила несення прикордонної служби під час несення служби в прикордонному наряді «Прикордонний патруль», на напрямку 840-842 п/зн (з 13 год. 00 хв. до 21 год. 00 хв. 25.01.2024 року) вчинив дії, що прямо забороняють військовослужбовцю, що перебуває в прикордонному наряді, а саме: неякісна організація служби прикордонного наряду відповідно до одержаного наказу, порушення щодо припинення будь-яких спроб незаконної зміни проходження лінії державного кордону України, не виявлення та не припинення адміністративних правопорушень, протидію яким законодавством віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України, що призвело до порушення державного кордону (незаконний перетин чотирма громадянами, які в подальшому затримані суміжною стороною), тим самим порушив вимоги п.п.5,10,12 глави 1 розділу 2 та п.9 глави 5 розділу 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 року № 126, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року за №1391/27836, тобто вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-18 КУпАП ( а.с.1).

Водночас, суд апеляційної інстанції зауважує, що згідно ч.2 ст.254 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення.

Однак, всупереч вимогам даної норми закону, протокол був складений через 4 дні після вчинення правопорушення та виявлення правопорушника ОСОБА_1 .

Диспозиція ч.2 ст.172-18 КУпАП має бланкетний характер та відсилає до підзаконних нормативно-правових актів, що передбачають порядок несення служби прикордонними нарядами.

Згідно вказаного протоколу у вину ОСОБА_1 ставиться порушення п.п.5,10,12 глави 1 розділу 2 та п.9 глави 5 розділу 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 року № 126.

Водночас, уповноважені особи прикордонної служби не встановили обставин, які б безумовно підтверджували те, що ОСОБА_1 порушив правила несення прикордонної служби, покладені на нього обов`язки належним чином не виконував, а саме неякісно організував службу прикордонного наряду, не виявив та не припинив адміністративні правопорушення, що призвело до порушення державного кордону - незаконного перетину чотирма громадянами, які в подальшому були затримані суміжною стороною. В протоколі формально вказано про порушення ОСОБА_1 положень Інструкції та не зазначено, які конкретно дії були вчинені ним, в порушення вказаної Інструкції.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_1 , який був старшим наряду, згідно вимог п.10 глави 1 розділу 2 Інструкції, доповів старшому зміни в найкоротший термін про виявлення ознак правопорушення, а саме пошкодження загороджувального паркану та доріжку слідів від групи осіб, на напрямку 841 прикордонного знаку - 200 метрів з України в Румунії, що підтверджується поясненнями ОСОБА_1 та старшого зміни ОСОБА_2 .

Однак, всупереч цьому, ОСОБА_1 у вину ставиться порушення вказаного пункту 10 глави 1 розділу 2 Інструкції.

Окрім цього, протокол про адміністративне правопорушення, складений відносно особи за ч. 2 ст. 172-18 КУпАП повинен містити у тому числі достовірні відомості, які вказують на конкретне місце порушення кордону, тобто дані, які підтверджують місце, де, через дії особи, яка порушила правила несення прикордонної служби та не виконала покладені на неї обов`язки, інші особи намагалися перетнути незаконним шляхом державний кордон України в Румунію.

Також необхідно врахувати, що дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.2 ст.172-18 КУпАП за ознакою вчинення правопорушення в умовах особливого періоду, але у протоколі про адміністративне правопорушення така ознака, яка дає підстави для кваліфікації дій за ч.2 цієї статті, не вказана.

Таким чином, враховуючи наведене, апеляційний суд вважає зазначений протокол неналежним доказом.

В матеріалах справи наявні письмові пояснення ОСОБА_1 та старшого зміни ОСОБА_2 , однак суд першої інстанції не взяв їх до уваги та не надав належної оцінки, обмежившись формальною вказівкою на них.

З пояснень ОСОБА_1 встановлено, що він разом з солдатом ОСОБА_3 з 13:00 25.01.2024 року по 21:00 25.01.2024 року несли службу в прикордонному наряді «Прикордонний патруль» на напрямку 840-842 прикордонних знаків. На виконання наказу старшого зміни прикордонних нарядів майстра-сержанта ОСОБА_2 , здійснювали спостереження за тиловими підступами та під?їзними шляхами до державного кордону, організовували взаємодію із сусідніми прикордонними нарядами.

Здійснювали охорону визначеної ділянки шляхом патрулювання, прослуховування та спостереження за прилеглою місцевістю, та несли службу на них. При цьому, близько 19:25 год. того ж дня, отримавши інформацію від прикордонного наряду, про затримання чотирьох громадян України, виконували завдання щодо перевірки ЛПІС та ЛДК в межах 840-842, пошуку й затримання можливих правопорушників та очікувати прибуття додаткового прикордонного наряду «Група реагування». В подальшому о 19:20 доповіли про подолання загороджувального паркану та доріжки слідів на контрольно-слідовій смузі від чотирьох осіб на напрямку 841 прикордонного знаку - 200 метрів, які ведуть з України в Румунію. При цьому, відразу після прибуття додаткового прикордонного наряду, спільно з молодшим прикордонного наряду здійснювали охорону ділянки на напрямку 842-820 прикордонного знаку.

У своїх поясненнях ОСОБА_1 звернув увагу, що на момент незаконного перетину кордону порушниками, наряд знаходися на 842 прикордонного знаку - 100 метрів, враховуючи спосіб несення служби (патрулювання), погодні умови (дощ і сильний вітер), темну пору доби наряд не мав технічної можливості виявити та затримати правопорушників ( а с.3).

Враховуючи протяжність ділянки патрулювання, що становить 2 км, про що вказав ОСОБА_1 в суді першої інстанції, склад наряду - двоє людей, спосіб несення служби - патрулювання, зимовий період - 25 січня 2024 року, темну пору доби - 19 год. 10 хв. та погодні умови, апеляційний суд вважає спроможними доводи апелянта про те, що ОСОБА_1 не мав технічної змоги виявити порушення державного кордону та був позбавлений можливості затримати порушників кордону.

Пояснення старшого зміни ОСОБА_2 узгоджуються з поясненнями ОСОБА_1 та додатково підтверджують, що від прикордонного наряду «Прикордонний патруль» у складі старшого сержанта ОСОБА_1 та солдата ОСОБА_3 надійшла доповідь про виявлення ними пошкодження загороджувального паркану та доріжку слідів від групи осіб на напрямку 841 прикордонного знаку - 200 метрів з України в Румунію (а.с.5).

У своїй постанові районний суд визнав доказом, що підтверджує вину ОСОБА_1 письмові пояснення начальника відділення інспекторів прикордонного служби «Порубне» ОСОБА_4 , однак, з даних пояснень не встановлено обставин, які б підтверджували, що ОСОБА_1 вчиняв дії, які йому інкримінуються протоколом про адміністративне правопорушення.

Апеляційний суд зауважує, що протокол про адміністративне правопорушення та пояснення ОСОБА_4 самі по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовними та беззаперечними доказами на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.

Також у матеріалах провадження не міститься будь-якої інформації про проведення службового розслідування по факту виявлення порушення відповідно до Порядку проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України, затвердженого Наказом МВСУ від 08.11.2021 року №815 та відсутній висновок службового розслідування.

Крім того, суд першої інстанції не взяв до уваги позитивну характеристику ОСОБА_1 з місця служби, яка видана 29.01.2024 року начальником відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_4 . З даної характеристика вбачається, що ОСОБА_1 неухильно виконує поставлені завдання, орієнтується в керівних документах щодо організації оперативно-службової діяльності на ділянці відповідальності у межах своєї компетенції та керується ними у службі, у нього добре розвинуте почуття відповідальності за доручену справу.

Вказаним підтверджується спроможність того, що ОСОБА_1 не мав змоги виявити порушників через погодні умови і темну пору доби, а не через порушення ним дій щодо неякісної організації служби, як про це вказано у протоколі.

Виходячи з вищезазначеного, слід дійти висновку, що органом, що склав протокол не надано жодних беззаперечних та достатніх доказів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_1 дій, передбачених ч.2 ст.172-18 КУпАП, та яких було б достатньо для визнання його винуватим у вчиненні правопорушення, викладеного у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення.

Водночас, докази, наявні у матеріалах справи, не можуть бути взяті до уваги апеляційним судом як належні і достатні та свідчити про вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-18 КУпАП.

Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Наведене вище у своїй сукупності дозволяє зробити висновок про формальний підхід до підготовки матеріалів справи при складенні протоколу про адміністративне правопорушення і спрощений підхід суду першої інстанції до розгляду справи та дослідження доказів, а тому доводи апеляційної скарги є слушними.

Підсумовуючи наведене, апеляційний суд дійшов переконання, що в матеріалах відсутні належні та допустимі докази, які б свідчили про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП поза розумним сумнівом. Інших належних і допустимих доказів у встановленому законом порядку уповноваженими особами не надано.

У відповідності до ст. 62 Конституції України, ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку встановлених законом. Особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути притягнута до відповідальності, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Згідно ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998р. (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає серед іншого, щоби, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа вчинила правопорушення, яке ставиться йому в провину; обов`язок доведення лежить на обвинуваченні, і всі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

На переконання апеляційного суду, районний суд прийшов до передчасного висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, не навівши достатніх доводів на обґрунтування свого рішення, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю через відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 33-35, 245, 247, 248, 249, 251, 252, 294 КУпАП апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Боднарюка В.І.- задовольнити.

Постанову Глибоцького районного суду Чернівецької області від 14 лютого 2024 року, якою ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП - скасувати, провадження у справі закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Чернівецького

апеляційного суду [підпис] В.Я. Марчак

Згідно з оригіналом

Суддя Чернівецького

апеляційного суду _________________ В.Я. Марчак

(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

01.03.2024 року

(дата засвідчення копії)