Провадження № 33/811/139/24 Доповідач: Белена А. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2024 року Львівський апеляційний суд у складі:

судді - Белени А.В.,

з участю адвоката Збаращука Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 КУпАП, за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 адвоката Збаращука Д.В. на постанову судді Шевченківського районного суду м. Львова від 16 листопада 2023 року,

в с т а н о в и в :

Постановою судді Шевченківського районного суду м. Львова від 16 листопада 2023 року,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , паспорт № НОМЕР_1 ,

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, та накладено на неї стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн.

Стягнуто із ОСОБА_1 в дохід держави 536 (п`ятсот тридцять шість) гривень 80 (вісімдесят) копійок судового збору на користь держави.

ОСОБА_1 визнано винною у тому, що вона 18.09.2023 року близько 15 год. у м. Львові по вул. Леонтовича, 9, в чоловічому клубі «PARADISE» здійснювала діяльність без відповідних дозвільних документів, а саме масажні послуги, чим порушила порядок провадження господарської діяльності. Такими діями ОСОБА_1 вчинила правопорушення, відповідальність за що, передбачена ч.1 ст. 164 КУпАП.

На постанову судді представник ОСОБА_1 адвокат Збаращук Д.В. подав апеляційну скаргу в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови Шевченківського районного суду м. Львова від 16 листопада 2023 року; скасувати оскаржувану постанову та закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В обґрунтування поважності пропуску строку на апеляційне оскарження зазначає, що про наявність оскаржуваної постанови суду у справі стало відомо лише 01 грудня 2023 року (надіслано судом на електронну адресу), вважає, що строк її апеляційного оскарження пропущено з поважних причин та підлягає поновленню.

Апелянт вважає, що із зазначеною постановою суду він не згідний, вважає її незаконною та необгрунтованою, прийнятою з порушенням норм матеріального та процесуального права, а відтак такою, що підлягає скасуванню.

Зазначає, що ОСОБА_1 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП не визнає та заявляє, що жодної господарської діяльності не здійснювала (в тому числі і масажних послуг не надавала), жодного прибутку не отримувала, а лише один раз 18 вересня 2023 року перебувала в масажному салоні у м. Львові по вул. Леонтовича, 9 на практиці з метою працевлаштування.

Вважає, що у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено обставин вчинення адміністративного правопорушення, а саме кому і які послуги масажу надавались ОСОБА_1 та чи отримувала остання за це прибуток. Не надано також доказів систематичності дій особи, у відношенні якої складено протокол, що є обов`язковою ознакою господарської діяльності та наявності мети - отримання прибутку.

Звертає увагу, що в протоколі про адміністративне правопорушення відсутні прізвища та адреси свідків, які могли б підтвердити обставини, вказані у протоколі про адміністративне правопорушення. В долучених до протоколу матеріалів наявні пояснення працівників поліції з яких також не вбачається жодних відомостей про систематичність дій ОСОБА_1 , а також відсутні відомості про отримання останньою будь-якого прибутку.

Заслухавши виступ адвоката Збаращука Д.В., який в судовому засіданні змінив свої апеляційні вимоги та просив матеріали справи скерувати у ВП №1 ЛРУП №1 ГУНП у Львівській області для дооформлення, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити з таких підстав.

Поважність причин пропуску скаржником строку на подачу апеляційної скарги знайшли своє підтвердження в судовому засіданні, а тому цей строк необхідно поновити.

За змістом ст. 245 КУпАП, завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з вимогами ст. 252 КУпАП, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. При цьому, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів.

З аналізу наведеної вище норми вбачається, що оцінці підлягає як кожний окремий доказ, так і всі зібрані докази в цілому, на підставі чого суддя повинен зробити обґрунтований висновок про їх належність і допустимість, достовірність та достатність фактичних даних, що встановлюються цими доказами, та мають значення для справи.

Оскільки протокол є важливим процесуальним документом, який засвідчує факт неправомірних дій, за які передбачена адміністративна відповідальність, такий та його невід`ємні складові повинні бути оформлені належним чином, містити в собі всі дані, необхідні для своєчасного та об`єктивного вирішення питання про наявність в діях особи складу адміністративного проступку.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктива сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, має декілька окремих складів з відповідними кваліфікуючими ознаками. При цьому вказана стаття є бланкетною, оскільки закріплює лише загальні ознаки правил поведінки, а для встановлення ознак, яких бракує, відсилає до норм інших нормативних актів іншої галузі права.

Таким чином, у протоколі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП під час формулювання об`єктивної сторони протиправного діяння необхідно обов`язково встановити в чому полягала невідповідність цим вимогам діяння особи, що порушила закон.

Поряд з цим, як встановлено судом апеляційної інстанції, посадова особа ВП ГУНП у Львівській області, у протоколі про адміністративне правопорушення, складеному відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, недотрималася цих вимог закону.

Для встановлення в діях особи складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність. При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено.

Разом з тим, п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» № 3 від 25 квітня 2003 року передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Як слідує з матеріалів справи, у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено обставини вчинення такого правопорушення, а саме кому і які послуги масажу надавались, не додано жодного належного доказу на підтвердження факту здійснення ОСОБА_1 систематичної господарської (підприємницької) діяльності та одержання нею прибутку за таку діяльність.

Окрім цього, в протоколі про адміністративне правопорушення відсутні прізвища та адреси свідків, які могли б підтвердити обставини, вказані у протоколі.

При цьому, з долучених до протоколу пояснень працівників поліції, з таких також не вбачається жодних відомостей про систематичність дій ОСОБА_1 , а також відсутні відомості про надання нею послуг масажу, та про отримання останньою будь якого прибутку.

Неналежне оформлення матеріалів протоколу про адміністративне правопорушення, а саме відсутність конкретизації наведених вище даних, позбавило суд можливості об`єктивно встановити обставини, що підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення, та прийняти законне рішення.

На переконання апеляційного суду, без усунення зазначених недоліків зробити однозначний висновок щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_1 не є можливим, відтак неповнота даних є істотною і апеляційний суд не наділений повноваженнями таку усунути.

За змістом ст. 278 КУпАП, при виявленні недоліків в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному всупереч вимогам ст. 256 КУпАП, або в інших матеріалах, що перешкоджають або унеможливлюють об`єктивний розгляд справи, особа, що провадить підготовку до розгляду справи, повертає матеріали справи відповідному правоохоронному органу, що порушив провадження в адміністративній справі, на дооформлення.

За наведених обставин, суд позбавлений можливості встановити об`єктивну істину у даній справі.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд приходить до переконання, що висновок судді є передчасним, а тому оскаржувана постанова підлягає скасуванню, а матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, як неповно з`ясовані та неналежно оформлені, - направленню до ВП №1 ЛРУП №1 ГУНП у Львівській області поліції для приведення матеріалів протоколу у відповідність до вимог закону, що дало б можливість прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -

постановив :

Поновити представнику ОСОБА_1 адвокату Збаращуку Д.В., строк на апеляційне оскарження постанови судді Шевченківського районного суду м. Львова від 16 листопада 2023 року.

Апеляційну скаргу захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Збаращука Дмитра Володимировича задовольнити.

Постанову судді Шевченківського районного суду м. Львова від 16 листопада 2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення скасувати.

Матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП повернути до ВП №1 ЛРУП №1 ГУНП у Львівській області через Шевченківський районний суд м. Львова для належного оформлення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Альберт БЕЛЕНА