ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.05.2024 Справа №607/8950/24 Провадження №3/607/4167/2024

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Кунцьо С.В., розглянувши матеріали адміністративної справи, які надійшли від ГУ ДПС у Тернопільській області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українки, громадянки України, жительки АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ,

за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення

В С Т А Н О В И В:

Як встановлено у судовому засіданні, громадянка ОСОБА_1 20 березня 2024 року о 08.18 год. року о 11 год. 20 хв. перебуваючи у магазині в м. Тернополі на вул. Дружби, 9, вчинила порушення ч.23 ст.15 ЗУ «Про державне регулювання виробництво і обіг спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах», а саме здійснила реалізацію тютюнових виробів, сигарети «LD SUPERLINE» в кількості 2 пачки по ціні 84 грн. на загальну суму 168 грн., без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, в судовому засіданні факт реалізації підакцизного товару через програмний реєстратор розрахункових операцій визнала, при цьому суду пояснила, що така реалізація тютюнових виробів, а саме двох пачок сигарет «LD SUPERLINE» відбулося не умисно, а внаслідок помилкового внесення ФОП ОСОБА_2 у базу даних товарів програмного модулю автоматизації торгівлі «АРМ Магазин» через 1 ПРРО ф.н. НОМЕР_2 , належного ФОП ОСОБА_1 . Також вказал про те, що вона самостійно анулювала проведену 20.03.2024 року операцію з продажу 2-х пачок сигарет на загальну суму 168,00 гри. шляхом оформлення у ПРРО операції з повернення товару через фіскальний чек №130247 від 26.04.2024 року, оскільки такий товар нею не отримувався і помилково був занесений ФОП ОСОБА_2 у її базу товарів. Крім цього, продаж двох пачок сигарет на загальну суму 168,00 грн. відбувся безготівково о 08.18 год. 20.03.2024 року через касовий термінал ФОП ОСОБА_2 , про що може свідчити касовий чек №659266 відділення «Тернопільське №7» АТКБ «ПриватБанк». Згідно даних виписки по рахунку ФОП ОСОБА_1 , отриманого з сервісу «Приват24 для бізнесу» за 20 березня 2024 року за період часу з 07.57 год. по 12.04 год. не вбачається операцій з безготівкового розрахунку через касовий термінал ФОП ОСОБА_1 , що на її думку свідчить про помилковість проведення операції з продажу сигарет 20 березня 2024 року о 08.18 год, адже безпосередній розрахунок за товар було здійснено продавцем через касовий термінал ФОП ОСОБА_2 . Просить суд взяти до уваги те, що вчинене нею діяння було здійснено із необережності, у вчиненому вона щиро розкаюється та обіцяє в подальшому не вчиняти подібного роду порушень.

Згідно ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Статтею 245 КУпАП передбачено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст.278 Кодексу України про адміністративні правопорушення, під час підготовки до розгляду справи про адміністративне правопорушення суддя повинен перевірити чи правильно складений протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Окрім цього, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Частиною першою статті 58 ГК України встановлено, що суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.

Згідно ч.1 статті 164 КУпАП відповідальність особи передбачена за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди). тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Стаття 164 КУпАП є бланкетною, тобто відсилає до нормативно-правових актів, які, зокрема, регулюють провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Так, ч.1 ст.164 КУпАП є нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює норму більш конкретним змістом, для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації за відповідною статтею чи частиною статті КУпАП.

Згідно п. 7 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають, зокрема, виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Відповідно до ч. 23 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин, а для малих виробників виноробної продукції алкогольних напоїв без додавання спирту: вин виноградних, вин плодово-ягідних, напоїв медових), тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що в провину ОСОБА_1 ставиться порушення порядку провадження господарської діяльностіза що передбачено відповідальність відповідно ч.1 ст.164 КУпАп, а саме остання здійснила реалізацію тютюнових виробів, сигарети «LD SUPERLINE» в кількості 2 пачки по ціні 84 грн. на загальну суму 168 грн., без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами.

Суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП (в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії та дозвільних документів) може бути лише суб`єкт господарювання.

Так, при матеріалах справи міститься копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, ФОП та громадських формувань, відповідно до якого ОСОБА_1 зареєстрована як ФОП 19.09.2023 та займається роздрібною торгівлею продуктів харчування у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_2 .

В свою чергу слід зазначити, що роздрібна торгівля на території України алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах здійснюється за наявності у суб`єктів господарювання всіх форм власності ліцензії, що визначено ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовується в електронних сигаретах, та пального» від 19.12.1995 р. № 481/95-ВР, та для того щоб її отримати, необхідно звернути до податкового органу з відповідною заявою. В той же час з матеріалів справи не вбачається, що ФОП ОСОБА_1 отримувала ліцензію на здійснення торгівлі підакцизними товарами, та зверталася до ГУ ДПС в Тернопільській області із відповідною заявою про її отримання.

Посадовою особою податкового органу, на підтвердження вини ОСОБА_1 до протоколу №449/09-01 додано копію касового чеку, з якого вбачається, що 20.03.2024 о. 08.18 год. у магазині кафетерій « ІНФОРМАЦІЯ_2 » де здійснює свою діяльність ФОП « ОСОБА_1 », здійснено продаж двох пачок сигарет «LD SUPERLINE» по ціні 84 грн. на загальну суму 168 грн. у безготівковій форм, у якому також зазначено касира « ОСОБА_1 ».

Згідно ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Так, вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення повністю доведена матеріалами справи, дослідженими в судовому засіданні, а саме даними, що містяться в протоколі про адміністративне правопорушення серії №449/09-01 від 17.04.2024; акті про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової та роздрібної торгівлі, зберігання алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин що використовуються в електронним сигаретах та пального №4556/19-00-09-01/ від 18.04.2024; фіскальному чеку від 20.03.2024.

Разом з тим, суд бере до уваги факт анулювання проведеної 20.03.2024 операції з продажу 2-х пачок сигарет LD SUPERLINE PurpleTempo знз АК-3 на загальну суму 168,00 грн, про що свідчить копія товарного чеку про «повернення» товару, який долучений до матеріалів справи особою, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 . На думку суду даний факт свідчить про те, що особа визнала неправомірність вчинено та свідомо бажала усунути негативні наслідки таких дій.

Також, з пояснень ОСОБА_1 наданих в судовому засіданні вбачається, що правопорушення дійсно було допущене, однак із необережності, адже в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_2 , продаж товарів здійснюється з використанням програмного модулю автоматизації торгівлі «АРМ Магазин». Даний програмний модуль створений таким чином, що має єдину базу товарів, та у ній можна налаштувати роботу декількох фізичних осіб-підприємців, кожен з яких здійснює торгівлю певною групою товарів. Як вбачається із долучених до матеріалів справи документів, у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » здійснюють свою діяльність ФОП « ОСОБА_1 » та ФОП « ОСОБА_2 ».

Факт провадження підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_2 у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », підтверджується копією виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, ФОП та громадських формувань від 11.05.2019, що міститься при матеріалах даної справи, зокрема із нього вбачається, що останній здійснює роздрібну торгівлю товарами підакцизної групи - алкогольними напоями та тютюновими виробами, на підставі ліцензії, що дійсна до 07.10.2024.

З пояснень ОСОБА_1 слідує, що саме ФОП ОСОБА_2 при прийнятті ним товару та внесення його в базу, не було заповнено в карті на товар розділ «Другий чек», внаслідок чого дана позиція товару в розділі «Другий чек (фіскальний)» автоматично проведена із відміткою «Ні» з віднесенням такого товару у базу даних товарів по ПРРО 1, яке належить ФОП ОСОБА_1 . В результаті помилкового внесення ФОП ОСОБА_2 власного товару на прихід у базу даних товарів ФОП ОСОБА_1 відбувся продаж таких тютюнових виробів через ПРРО 1 останньої.

Крім цього в судовому засідання з`ясовано, що ОСОБА_1 розпочала підприємницьку діяльність з 2023 року, що підтверджується копією виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, ФОП та громадських формувань, а тому на думку суду вчинене нею діяння могло бути вчинене з власної необережності, адже у статусі ФОП ОСОБА_1 перебуває порівняно недовгий період, відповідно остання могла допустити порушення порядку провадження господарської діяльності, чого вона не заперечувала у судовому засіданні.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст.10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

За таких обставин вважаю, що в діях ОСОБА_1 наявні ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, тобто провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Згідно ст. 33 КУпАП обираючи вид стягнення, суд враховує особу правопорушника, характер вчиненого адміністративного правопорушення, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

Відповідно до ст. 22 КУпАП при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.

Враховуючи характер вчиненого правопорушення, особу правопорушника, ступінь її вини те, що ОСОБА_1 визнала факт порушення порядку провадження господарської діяльності, обставини, що пом`якшують відповідальність, зокрема те, що вона вперше притягується до адміністративної відповідальності, щиро розкаялася у вчиненому, пообіцяла в подальшому більш відповідальніше ставитися до своєї діяльності у сфері торгівлі, тому приходжу до висновку про малозначність вчиненого нею правопорушення, та вважаю за можливе звільнити ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП і обмежитись усним зауваженням, а справу про притягнення її до адміністративної відповідальності провадженням закрити.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 22, 33, 164, 283, 284, 287, 289 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, та звільнити від адміністративної відповідальності за малозначністю правопорушення, обмежившись усним зауваженням, справу про притягнення її до адміністративної відповідальності за ознаками ч.1 ст. 164 КУпАП провадженням закрити.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 або 32-1 КУпАП.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 КУпАП.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Головуючий суддяС. В. Кунцьо