П О С Т А Н О В А

Іменем України

26.04.2024 м. Львів

Суддя Франківського районного суду м. Львова Дзеньдзюра С.М., розглянувши матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зараєстровоного та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

за ч.1 ст. 156 КУпАП,

в с т а н о в и в :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 553806 від 05.02.2024 ОСОБА_1 , будучи продавцем-консультантом магазину "Vapors" 05.02.2024 року о 12 год 35 хв. у м. Львові, по вул. Княгині Ольги, 106, здійснював продаж тютюнового вибору, а саме: пристрій для споживання тютюнових виборів без їх згорання "ELFBAR" без марок акцизного податку, чим порушив абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обсягу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене за ч.1 ст.156 КУпАП.

ОСОБА_1 судовому засіданні вину не визнав, пояснив що продавцем-консультантом магазину "Vapors" не працював а проходив у вказаному магазині стажування. Сам пристрій для споживання тютюнових виробів без їх згорання "ELFBAR" не являється підакцизним товаром.

Захисник особи, що притягується до адміністративної відповідальності, адвокат Фостяк Р.І. подав письмові пояснення в яких просив закрити провадження у справі у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення. Додаткого пояснив, що матеріали справи не містять жодного підтвердження, що 05 лютого 2024 року за адресою: м.Львів, вул.Княгині Ольги, 106 мав місце факт продажу електронних сигарет. Не надано розрахункових касових документів (реєстрація електронно-касового апарату для цього ліцензованого виду діяльності є обов`язковою). Крім того, норма ч.1 ст.156 КУпАП передбачає конфіскацію предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі. Однак, поліцейські не виявилии та не вилучити виручку від протиправного продажу. Відсутні будь-які докази належності нібито проданого товару до електронних сигарет (сертифікати, паспорти, або ж висновки експертизи). У протоколі про адміністративне та у рапорті ДОП СДОП ВП ЛРУП №2 ГУНП у Львівській області В. Колодія, і у письмових поясненнях ОСОБА_2 від 05.02.2024 року зазначено про продаж пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згорання без марок акцизного збору. Тобто, самі поліцейські в матеріалах фіксації вказують не про виявлення товару, який передбачений диспозицією ч.1. ст.156 КУпАП (тютюнові вироби, рідини, що використовуються в електронних сигаретах), а про пристрої для споживання такого товару, які самі по собі підакцизними товарами не є. Матеріали справи не містять жодного доказу того, що фізична особа ОСОБА_1 є суб`єктом підприємницької діяльності, який здійснює роздрібну торгівлю рідинами, що використовуються в електронних сигаретах чи перебуває з таким суб`єктом у трудових відносинах.

У судовому засіданні ДОП СД ОП ВП ЛРУП№2 у Львівській області лейтенант поліції Колодій В.В., пояснив, що ОСОБА_1 , 05.02.2024 близько 12:35 працюючи продавцем в магазині "Vapors" що у м. Львові по вул. Кн. Ольги, 106 здійснив продаж засобу для куріння "ELFBAR" без марок акцизного податку, на суму 350 грн. громадянці ОСОБА_2 .

Заслухавши пояснення учасників процесу, оглянувши відеозапис з нагрудних камер поліцейських, вивчивши матеріали справи, оцінивши всі обставини справи в їх сукупності, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно ст. 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно з`ясовувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та/або обтяжують відповідальність, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Диспозиція статті ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

На підтвердження вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП уповноваженою особою ДОП СДОП ВП ЛРУП№2 у Львівській області лейтенантом поліції Колодій В.В надано суду: протокол серії ВАД № 553806 від 05.02.2024, протокол вилучення від 05.02.2024року, квитанцію №0011319 про приймання речей по матеріалах ІТС ІПНП№1877 від 05.02.2024, рапорт, який ним складено 05.02.2024року, письмове пояснення ОСОБА_1 від 05.02.2024р, письмове пояснення ОСОБА_2 як покупця пристрою для споживання тютюнових виробів "ELFBAR" від 05.02.2024, фототознімок чотирьох пачок пристроїв для споживання тютюнових виробів "ELFBAR" RF 350, відеозапис із нагрудних камер поліцейських, на яких зафіксовано складення протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 .

Однак, обставини викладені в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАД № 553806 від 05.02.2024 не підтверджуються доданими до нього доказами.

Відповідно до п.п. 14.1.252 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, тютюнові вироби це сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування.

Згідно підпунктів 215.3.2, 215.3.21, 215.3.3 п. 215.3 ст. 215 та п. 17 підрозділу 5 розділу ХХ «Перехідні положення» ПКУ до підакцизних товарів належать тютюнові вироби, тютюн і промислові замінники тютюну за кодами згідно з УКТ ЗЕД:

- 2401 (тютюнова сировина, тютюнові відходи);

- 2402 10 00 00 (сигари, включаючи сигари з відрізаними кінцями, та сигарили (тонкі сигари), з вмістом тютюну);

- 2402 20 90 10 (сигарети без фільтра, цигарки);

- 2402 20 90 20 (сигарети з фільтром);

- 2403 (тютюн та замінники тютюну, інші, промислового виробництва; тютюн «гомогенізований» або «відновлений»; тютюнові екстракти та есенції).

Отже, на думку суду, сам пристрій для споживання тютюнових виробів "ELFBAR" без наповнювача в ньому, не являється тютюновим виробом, а тому не підпадає під диспозицію ч.1 ст.156 КУпАП.

Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу (ч. 2 ст. 251 КУпАП).

Суд повно, всебічно та об`єктивно розглянувши справу, суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

У відповідності до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин, зокрема відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Беручи до уваги те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, тому провадження в справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Згідно з ст. 265 КУпАП залежно від результатів розгляду адміністративної справи вилучені речі у встановленому законом порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Згідно з ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до п.п. 14.1.107 п. 14.1 ст.14 Податкового кодексу України марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» до неякісної та небезпечної продукції відноситься продукція, на яку немає передбачених законодавством відповідних документів, що підтверджують якість та безпеку продукції.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» неякісна та небезпечна продукція підлягає обов`язковому вилученню з обігу.

З урахуванням наведеного та беручи до уваги те, що вилучений товар згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАД № 553806 від 05.02.2024 є пристроєм для споживання тютюнових виробів без їх згорання, не являється тютюновим виробом, рідиною, що використовується в електронних сигаретах тощо, відтак такий підлягає поверненню.

Оскільки адміністративне стягнення не застосовується, тому підстав для стягнення судового збору з ОСОБА_1 відповідно до ст. 40-1 КУпАП немає.

Керуючись ст. 40-1, п. 1 ст. 247, ст. 245, 251, 283, 284 КУпАП,

постановив:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП закрити у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Повернути ОСОБА_1 вилучені речі згідно протоколу вилучення від 05.02.2024 року та згідно квитанції №0011319, а саме: 4 (ЧОТИРИ) пачки пристроїв для споживання тютюнових виробів "ELFBAR" RF 350 REFILLABLE POD".

Постанова у справі про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку оскарження цієї постанови.

На постанову про адміністративне правопорушення може бути подано скаргу протягом десяти днів з дня її винесення до Львівського апеляційного суду через районний суд.

Суддя Дзеньдзюра С.М.