КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/824/1720/2024 Головуючий у суді ІІ інстанції Голуб С.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2024 року Київський апеляційний суд у складі судді Голуб С.А., за участю представника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - адвоката Мартяна Олександра Володимировича, розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Осики Сергія Валентиновича на постанову Шевченківського районного суду міста Києва від 13 лютого 2024 року у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого заступником директора-розпорядника Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 9 статті 212-3Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Із протоколу про адміністративне правопорушення серії ДН № 0063 від 18 вересня 2024 року вбачається, що ОСОБА_1 перебуваючи на посаді заступника директора-розпорядника Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (код ЄДРПОУ - 21708016), знаходячись за адресою: 04053, м. Київ, вулиця Січових стрільців 17, в приміщенні Фонду гарантування вкладів фізичних осіб в порушенні вимог п. 1 ч. 1 ст. 20 та ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» листом № 60-10356/23 від 01 вересня 2023 року відмовив у наданні відповіді та не надав інформацію, сформовану у адвокатському запиті № 905-3 від 07 серпня 2023 року адвокатом Осикою С.В., тобто вчинив адміністративне правопорушення. Оскільки ОСОБА_1 вже притягували до адміністративної відповідальності за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, його дії були кваліфіковані за ч. 9 ст. 212-3 КУпАП.

Постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 13 лютого 2024 року провадження у справі відносно ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 9 ст. 212-3 КУпАП, закрито за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Не погодившись з вказаною постановою, 16 лютого 2024 року адвокат Осика С.В. подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 13 лютого 2024 року та прийняти нове рішення, яким встановити факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 9 ст. 212-3 КУпАП.

На обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що оскаржувана постанова не ґрунтується на принципі закону, а зазначені судом першої інстанції обставини для закриття адміністративного провадження не можуть вважатися допустимими доказами.

Вважає, що судом при розгляді справи грубо порушено вимоги ст. ст. 280, 283 КУпАП.

21 березня 2024 року до апеляційного суду від адвоката Осики С.В. надійшла апеляційна скарга (доповнена), в якій вказано, що висновок суду першої інстанції про те, що адвокату була надана вичерпна інформація на всі пункти адвокатського запиту, не відповідає дійсності, так як в матеріалах справи відсутні документи, які б свідчили про отримання адвокатом інформації, сформованої у адвокатському запиті. Висновок суду першої інстанції, в якому суд зазначив, що порушник обґрунтував неможливість надання інформації з обставин того, що запитувана адвокатом інформація є інформацією з обмеженим доступом, не відповідає вимогам закону.

Суд не надав належної оцінки тому, що адвокатом запитувалася публічна інформацію у вигляді п`яти публічних рішень Адміністративної ради Фонду, прийнятих в межах повноважень Адміністративної Ради Фонду визначених ст. 9 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», яка регулює діяльність Фонду гарантування вкладів фізичних осіб». Крім того, суд першої інстанції помилково зробив висновок, що запитувана адвокатом інформація є конфіденційною і невірно зазначив, що матеріали справи не підтверджують необхідність отримання адвокатом запитуваної інформації.

Зазначає, що висновок суду про те, що моментом виявлення особи порушника є день отримання уповноваженим на складання протоколів заяви потерпілого не відповідає обставинам справи, так як з даних протоколу уповноважена особа на складання протоколу встановила особу порушника 18 вересня 2023 року у день складання протоколу після спливу строку, визначеного у листі пропозиції надати пояснення та прибути для складання протоколу. Також один примірник протоколу було направлено особі, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Висновок суду першої інстанції про те, що в матеріалах справи відсутні копії рішення з відмітками про набрання ними законної сили, якими ОСОБА_1 було притягнуто да адміністративної відповідальності за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, є безпідставним, оскільки в протоколі було зазначено унікальні номера справ та суддя мала можливість та обов`язок перевірити з огляду на наявність у судді доступу до відкритої персоніфікованої інформації про порушників (ПІБ), яка знаходиться в ЄДРСР.

01 квітня 2024 року від захисника ОСОБА_1 - адвоката Мартяна О.В. надійшли пояснення на апеляційну скаргу, які обґрунтовані тим, що запитувані Осикою С.В , документи не мають ніякого відношення до клієнта - Осики С.В. та в адвокатських запитах не обґрунтовано їх відношення до зазначеного клієнта, відсутній взаємозв`язок із зазначеним у запиті кримінальним провадженням, а також відсутні обґрунтування необхідності запитуваних документів саме для надання правової допомоги і тому цей запит не відповідає вимогам законодавства, а саме ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції 01 квітня 2024 року захисник ОСОБА_1 - адвокат Мартян О.В. заперечував проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржуваної постанови суду першої інстанції.

В судове засідання адвокат Осика С.В. не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, причини неявки до апеляційного суду не повідомив, а тому суд дійшов висновку, що його неявка відповідно до вимог ч. 6 ст. 294 КУпАП не перешкоджає розгляду апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення учасника судового розгляду, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Згідно із ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Стаття 7 КУпАП передбачає, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. При цьому, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законів.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280, 256 КУпАП одним із завдань провадження у справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин кожної справи. Необхідно також встановити, чи вчинено правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також інші обставини, які мають значення для справи. Наявним у матеріалах справи доказам, суд повинен дати належну оцінку.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно зі ст. 252 КУпАП орган (посадова особа), що розглядає справу про адміністративне правопорушення оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Cудом першої інстанції встановлено, що 18 вересня 2024 року уповноваженим членом Ради адвокатів Донецької області на складання протоколів про адміністративні правопорушення, що стосується порушення права на інформацію відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», діючи на підставі довіреності № 7 від 03 квітня 2023 року - ОСОБА_3 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ДН № 0063, в якому зазначено, що адвокат Осика С.В., який має свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 1113 від 29 жовтня 1998 року, видане Донецькою обласною КДКА, обліковується у Раді адвокатів Донецької області, надаючи правову допомогу ОСОБА_4 , діючи на підставі ордеру, у порядку ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» звернувся із адвокатським запитом № 905-3 від 07 серпня 2023 року до Фонду гарантування вкладів фізичних осіб.

Зі змісту адвокатського запиту № 905-3 від 07 серпня 2023 року та ордеру адвоката вбачається, що адвокатом Осикою С.В. надається правова допомога ОСОБА_4 , у зв`язку з чим запитувана інформація та фотокопії документів, які знаходяться у розпорядженні Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, могли бути використані адвокатом межах досудового розслідування кримінального провадження № 0000695, зареєстрованого 01 квітня 2021 року Державним бюро розслідувань у ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 209 КК України, щодо можливої протиправної діяльності посадових осіб Фонду гарантування вкладів фізичних осіб. Виходячи з наведених обставин, адвокат звернувся з адвокатським запитом № 905-3 від 07 серпня 2023 року до Фонду гарантування вкладів фізичних осіб з проханням надати інформацію у вигляді фотокопій документів:

1. рішення Адміністративної ради Фонду, якими було затверджено перелік посад працівників Фонду у термін з 2012 по 2023 рік;

2. рішення Голови Адміністративної ради Фонду про розподіл обов`язків між членами Адміністративної ради Фонду у термін з 2012 по 2023 рік;

3. рішення Адміністративної ради Фонду про затвердження Регламенту роботи Адміністративної ради Фонду у термін з 2012 по 2023 рік;

4. рішення Адміністративної ради Фонду про складання проекту кошторису витрат Фонду затвердженого Адміністративною радою Фонду у термін з 2012 по 2023 рік;

5. пропозиції поданих на розгляд Адміністративної ради Фонду щодо визначення аудитора для проведення аудиторської перевірки Фонду у термін з 2012 по 2023 рік;

До адвокатського запиту № 905-3 від 07 серпня 2023 року адвокатом Осикою С.В. були долучені посвідчені фотокопії його свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та ордеру.

У протоколі зазначено, що 01 вересні 2023 року на адресу адвоката Фондом гарантування вкладів фізичних осіб було надіслано лист № 60-10356/23 за підписом директора-розпорядника Фонду гарантування вкладів фізичних осіб ОСОБА_1, з змісту якого вбачається відмова Фонду гарантування вкладів фізичних осіб надати відповідь на адвокатський запит № 905-3 від 07 серпня 2023 року та інформації, яка в ньому зазначена. Вказано, що заступник директор-розпорядника Фонду гарантування вкладів фізичних осіб ОСОБА_1 всупереч вимогам ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» 01 вересня 2024 року відмовив у наданні відповіді на адвокатський запит № 905-3 від 07 серпня 2023 року.

Таким чином ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді заступника директора-розпорядника Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (код ЄДРПОУ - 21708016) 28 квітня 2023 року, знаходячись за адресою: 04053, м. Київ, вулиця Січових стрільців 17, в приміщенні Фонду гарантування вкладів фізичних осіб в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 20 та ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» листом № 60-10356/23 від 01 вересня 2023 року відмовив у наданні інформації, сформованої у адвокатському запиті № 905-3 від 07 серпня 2023 адвоката Осики С.В., тобто вчинив адміністративне правопорушення.

18 вересня 2023 року, при складанні адміністративного протоколу, з Єдиного державного реєстру судових рішень стало відомо, що ОСОБА_1 протягом року вчинив ряд аналогічних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, за які останнього неодноразово було піддано адміністративному стягненню, про що зазначено у адміністративних провадженнях №№ 761/21240/23, 761/26619/23, 761/20403/23, 761/23156/23, якими були встановлені факти неодноразових відмов ОСОБА_1 надати відповіді адвокату з цих підстав враховуючи ст. 35 КУпАП, прийшли до висновку, що системна протиправна поведінка порушника ОСОБА_1 обтяжує його відповідальність по зазначеному адміністративному порушенню та має ознаки повторного правопорушення вчиненою ОСОБА_1 протягом року, відповідальність за що передбаченого ч. 9 ст. 212-3 КУпАП.

Закриваючи провадження у справі, суд першої інстанції обґрунтовано виходив із відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 9 ст. 212-3 КУпАП, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення, як процесуальний документ є актом обвинувачення, та повинен містити в собі суть адміністративного правопорушення з посиланням на відповідні нормативно-правові акти, тобто відповідати вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки невідповідність протоколу вказаним вимогам свідчить про неконкретність пред`явленого обвинувачення.

Конкретність пред`явленого особі обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення забезпечує можливість організувати ефективний захист своїх інтересів.

Разом з тим, неконкретність обвинувачення не тільки не дозволяє особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, належним чином організувати ефективний захист своїх інтересів, а й позбавляє суд належним чином перевірити твердження органу, який склав протокол, про вчинення особою адміністративного правопорушення.

В своїх судових рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово вказував на те, що формулювання обвинувачення є важливою умовою справедливого та об`єктивного судового розгляду.

Зокрема, в рішенні у справі «Ващенко проти України» Європейський суд вказав, що «обвинувачення» для цілей п. 1 ст. 6 може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру».

Апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції, що викладене формулювання суті правопорушення у протоколі про адміністративне правопорушення є неконкретним внаслідок того, що не містить в собі конкретні ознаки об`єктивної сторони, тобто не відповідає диспозиції ч. 9 ст. 212-3 КУпАП.

Так, диспозицією ч. 9 ст. 212-3 КУпАП передбачено відповідальність за повторне протягом року вчинення будь-якого з порушень, передбачених частинами першою-восьмою цієї статті, за яке особу вже було піддано адміністративному стягненню. Тобто, наведена норма є лише кваліфікуючою ознакою основного правопорушення, яке передбачене у перших восьми частинах ст. 212-3 КУпАП. А тому суть учиненого правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, передбаченого диспозицією частин першої-восьмої ст. 212-3 КУпАП із зазначенням повторності вказаного правопорушення.

Разом із тим, в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено конкретно суть вчиненого ОСОБА_5 адміністративного правопорушення, а лише зазначені обставини справи, а саме надіслання адвокатом Осикою С.В. адвокатського запиту і письмова відмова ОСОБА_1 в наданні відповіді на цей запит.

Суд апеляційної інстанції погоджується із судом першої інстанції в тому, що кваліфікуючи дії ОСОБА_1 за ч. 9 ст. 212-3 КУпАП, уповноважений член Ради адвокатів Донецької області ОСОБА_3 в протоколі про адміністративне правопорушення мав зазначити коли і якими рішеннями судів ОСОБА_1 притягувався до адміністративної відповідальності за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, після чого зазначити суть нового правопорушення ОСОБА_1 , виклавши його у точній відповідності із диспозицією ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, але зазначивши про вчинення цього правопорушення повторно.

Суд апеляційної інстанції не може погодитись із доводами апеляційної скарги в тій частині, що в протоколі були зазначені номери судових справ і суд мав можливість самостійно перевірити цю інформацію в Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Відповідно до рішень ЄСПЛ у справах «Малофеєва проти Росії», «Карєлін проти Росії» у випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає усіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа належним чином не може підготуватись до захисту) та принципу рівності сторін (оскільки фактично суд перебирає на себе не властиву йому функцію обвинувачення ). В таких випадках провадження у справі підлягає закриттю.

Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України). Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння правопорушення.

Крім того, відповідно до ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, що не було зроблено (не складено вчасно протокол і не вручено особі).

З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що Раді адвокатів Донецької області стало відомо про особу правопорушника після отримання заяви адвоката Осики С.В., 11 вересня 2023 року рада адвокатів запросила ОСОБА_1 надати пояснення, а протокол про адміністративне правопорушення складено 18 вересня 2023 року.

Водночас суд апеляційної інстанції враховує положення практики Європейського Суду з прав людини про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справа «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32).

За таких обставин постанова Шевченківського районного суду м. Києва від 13 лютого 2024 року про закриття провадження у справі відносно ОСОБА_1 у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 9 ст. 212-3 КУпАП, є законною та обґрунтованою, підстав для її зміни чи скасування не вбачається, у зв`язку із чим апеляційний суд залишає цю постанову без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу потерпілого - адвоката Осики Сергія Валентиновича залишити без задоволення.

Постанову Шевченківського районного суду міста Києва від 13 лютого 2024 року, якою закрито провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за частиною 9 статті 212-3Кодексу України про адміністративні правопорушення за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Київського

апеляційного суду С.А. Голуб