Справа №: 486/1141/24 Провадження № 3/486/680/2024
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 вересня 2024 року м. Южноукраїнськ

Южноукраїнський міський суд Миколаївської області у складі:

головуючого судді Волощук О.О.,

секретар судового засідання Кузьменко А.С.,

за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Южноукраїнську справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платників податків НОМЕР_1 ,

за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 01.07.2024, складеного Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області при проведенні ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності виконавчого комітету Южноукраїнської міської ради за період з 01.01.2021 по 29.02.2024, виявлено порушення законодавства про публічні закупівлі в частині внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, що відображено в акті ревізії від 14.06.2024 №15-14-11/32 та полягає в тому, що ОСОБА_1 , який згідно з розпорядженням з особового складу Южноукраїнського міського голови від 18.03.2022 №70/06-04 призначений на посаду головного спеціаліста (уповноваженої особи з питань проведення публічних закупівель) сектору господарського забезпечення відділу бухгалтерського обліку та господарського забезпечення апарату Южноукраїнської міської ради та її виконавчого комітету, та відповідно до п. 2.8 посадової інструкції, затвердженої Южноукраїнським міським головою 16.08.2021, готує та узгоджує договори виконавчого комітету на закупівлю товарів, робіт і послуг та здійснює їх подальший супровід та контроль за ними, та згідно з п. 4.3 Положення про уповноважену особу з питань проведення публічних закупівель у виконавчому комітеті Южноукраїнської міської ради, затвердженого розпорядженням Южноукраїнського міського голови від 22.06.2021 №177-р, несе персональну відповідальність за прийняті ним рішення та вчинені дії (бездіяльність) відповідно до законів України, за адресою: вул. Європейська, буд. 48 м. Южноукраїнськ, 55000, в період з серпня по грудень 2022 року узгодив підписання додаткових угод від 12.08.2022 №3, від 14.09.2022 №4, від 14.10.2022 №5, від 30.12.2022 №7 до договору від 21.03.2022 №47/2025/32 укладеного з ТОВ "Миколаївська електропостачальна компанія", якими внесено зміни до істотних умов договору, а саме збільшено ціну за одиницю товару більше, ніж на 10%, що є порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 та передбачає відповідальність згідно з ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Відповідно до доданого до протоколу акту ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності виконавчого комітету Южноукраїнської міської ради за період з 01.01.2021 по 29.02.2024, встановлено, що у 2022 році Виконавчим комітетом Южноукраїнської міської ради проведені відкриті торги за предметом закупівлі ДК 021:2015:09310000-5 "Електрична енергія".

Згідно зі звітом про результати проведення процедури закупівлі UA-2022-02-10-005913 сформованого та оприлюдненого 22.03.2022 в електронній системі «Prozorro», між Виконавчим комітетом Южноукраїнської міської ради та ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія» укладено договір від 21.03.2022 N47/2025/32 на постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу.

За цим договором постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії.

Очікуваний обсяг електричної енергії протягом 2022 року з дати зазначеній в заяві-приєднання до договору по 31.12.2022 року (включно) становить 55 000 кВт/год. (п. 2.1); ціна за 1 кВт*год електричної енергії за цим договором становить 2 грн 94 коп. з ПДВ.

Очікувана вартість цього договору становить 161 700,00 грн з ПДВ (п. 5.1); спосіб визначення ціни за електричну енергію зазначається у комерційній пропозиції постачальника (п.5.2); споживач залишає за собою право на можливість зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування, передбачених у кошторисі організації (п. 5.8); цей договір набирає чинності з моменту підписання та діє до 31.12.2022 року (включно) (п.13.1); постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Постачальник зобов`язаний повідомити споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких санкцій чи іншої фінансової компенсації постачальнику, якщо споживач не приймає нові умови (п. 13.2).

За умовами п. 14.1 зміни договору про закупівлю можуть вноситись у випадках, визначених статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та статтею 188 Господарського кодексу України, що оформлюється в такій самій формі, що й договір про закупівлю, а саме у письмовій формі шляхом укладання додаткового договору.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 14.7).

За умовами Комерційної пропозиції (додаток №2 до договору) вартість 1 кВт*год - 2, 94 грн. з ПДВ.

Під час перевірки встановлено, що в ході виконання умов даного договору сторонами, в подальшому з ініціативи постачальника, вносилися зміни до його істотних умов в частині підвищення ціни за одиницю товару шляхом укладання додаткових угод.

Вбачається, що додатковою угодою від 15.07.2022 N2 передбачено очікуваний обсяг електричної енергії протягом 2022 року з дати, визначеної в заявці-приєднання до договору по 31.12.2022 року (включно) становить 52 672 кВт/год; погоджено викласти абзац 1 п. 5.1 договору в новій редакції: «Ціна за 1 кВт* год електричної енергії за цим договором становить 3 грн 11,678 коп. з ПДВ"; викласти абзац перший п. 1 додатку N2 «Комерційна пропозиція» до Договору в новій редакції: «Ціна (тариф) для здійснення платежів за електричну енергію за 1 кВт*год у розрахунковому періоді за результатами закупівлі складає 2,59732 грн без ПДВ.

Підставою для зміни ціни за одиницю товару, було звернення постачальника надіслане листом від 15.07.2022 №11-17-244, яким він повідомив замовника, що з часу підписання Договору №47/2025/32 відбулося коливання ціни електричної енергії на ринку та змінилася ціна за одиницю товару на ринку в торговій зоні "ОЕС України" у бік збільшення. На підтвердження цього ним долучено до листа відповідь на запит Харківської торгово-промислової палати від 13.07.2022 N?394/22, в якій зазначено, що згідно з інформацією з офіційного сайту ДП «Оператор ринку», середньозважені ціни на внутрішньодобовому ринку у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України, які склалися за 01 липня 2022 року та 10 липня 2022 року, відсоток коливання ціни + 7,35%. Вказана довідка додана до додатку.

Додатковою угодою від 12.08.2022 N3 передбачено наступне: викласти абзац другий п. 2.1. Договору в новій редакції: «Очікуваний обсяг електричної енергії протягом 2022 року з дати, визначеній в заявці-приєднання до Договору по 31.12.2022 року (включно) становить 50 114 кВт/год»; викласти абзац 1 п. 5.1 Договору в новій редакції: «Ціна за 1 кВт*год електричної енергії за цим договором становить 3 грн 37,472 коп. з ПДВ, викласти абзац перший п. 1 додатку N?2 «Комерційна пропозиція» до Договору в новій редакції: «Ціна (тариф) для здійснення платежів за електричну енергію за 1 кВт*год у розрахунковому періоді за результатами закупівлі складає 2,81227 грн без ПДВ, розмір оплати за фактичний обсяг електричної енергії розраховується з урахуванням розміру податку на додану вартість, що нараховується при проведенні операцій купівлі-продажу електричної енергії відповідно до законодавства України».

Підставою для зміни ціни за одиницю товару, було звернення замовника надіслане листом від 01.08.2022 №03107-662 та відповідь Харківської торгово-промислової палати від 02.08.2022 N?449/22, в якій зазначено, що згідно з інформацією з офіційного сайту ДП «Оператор ринку», середньозважені ціни на внутрішньодобовому ринку у торговій зоні ОЕС (об?єднаної енергетичної системи) України, які склалися за червень (01.06.-30.06) 2022 року та липень (01.07-31.07) 2022 року, відсоток коливання ціни + 16,69%. Вказана довідка додана до додатку.

Додатковою угодою від 14.09.2022 N?4 передбачено наступне: викласти абзац другий п. 2.1. Договору в новій редакції: «Очікуваний обсяг електричної енергії протягом 2022 року з дати, визначеній в заявці-приєднання до Договору по 31.12.2022 року (включно) становить 48 140 кВт/год»; викласти абзац 1 п. 5.1 Договору в новій редакції: «Ціна за 1 кВт* год електричної енергії за цим договором становить 3 грн 65,844 коп. з ПДВ; електричну енергію за 1 кВт*год у розрахунковому періоді за результатами закупівлі складає 3,04870 грн без ПДВ.

Підставою для внесення змін до істотних умов Договору в Додатковій угоді від 14.09.2022 N4 вказано цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 06.09.2022 N?594/22, в якій зазначено, що згідно з інформацією з офіційного сайту ДП «Оператор ринку», середньозважені ціни на внутрішньодобовому ринку у торговій зоні ОЕС (об?єднаної енергетичної системи) України, які склалися за липень (01.07-31.07) 2022 року та серпень (01.08-31.08) 2022 року, відсоток коливання + 13,35 %. Вказана довідка додана до додатку.

Додатковою угодою від 14.10.2022 N?5 передбачено наступне: викласти абзац другий п. 2.1. Договору в новій редакції: «Очікуваний обсяг електричної енергії протягом 2022 року з дати, визначеній в заявці-приєднання до Договору по 31.12.2022 року (включно) становить 46 645 кВт/год»; викласти абзац 1 п. 5.1 Договору в новій редакції: «Ціна за 1 кВт*год електричної енергії за цим договором становить 3 грн 97,05 коп. з ПДВ; викласти абзац перший п. 1 додатку N?2 «Комерційна пропозиція» до Договору в новій редакції: «Ціна (тариф) для здійснення платежів за електричну енергію за 1 кВт*год у розрахунковому періоді за результатами закупівлі складає 3,30875 грн без ПДВ, Додатковою угодою від 20.12.2022 N?6 передбачено наступне: викласти абзац другий п. 2.1. Договору в новій редакції: «Очікуваний обсяг електричної енергії протягом 2022 року з дати, визначеній в заявці-43 023 кВт/год»; викласти абзац 2 п. 5.1 Договору в новій редакції: «Вартість цього договору становить 147 317,67 грн, в тому числі ПДВ 24 552,94 гривень; всі інші умови Договору, які не зачеплені цією додатковою угодою, с незмінними і Сторони підтверджуд по ним викодання своїх обов?язків.

Підставою для внесення змін до істотних умов Договору в Додатковій угоді від 14.10.2022 N5 вказано цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 05.10.2022 N733/22, в якій зазначено, що згідно з інформацією з офіційного сайту ДП «Оператор ринку», середньозважені ціни на внутрішньодобовому ринку у торговій зоні ОЕС (об?єднаної енергетичної системи) України, які склалися за серпень (01.08-31.08) 2022року та вересень (01.09-30.09) 2022 року, відсоток коливання +17,05 %. Вказана довідка додана до додатку.

Додатковою угодою від 30.12.2022 N?7 до договору від 21.03.2022 №47/2025/32 до Додатку 2 «Комерційна пропозиція» визначена ціна на січень 2023 року в розмірі 5,12 грн за 1 кВт*год, або на 74,15% у порівнянні з ціною, визначеною договором від 21.03.2022 N?47/2025/32 (2,94) з посиланням на положення частини 6 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», п.п. 8 п. 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 N?1178.

В той же час, згідно з абзацом 4 пункту 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 N?1178 визначено, що закупівлі товарів, робіт і послуг, що розпочаті до набрання чинності цією постановою, завершуються в порядку що діяв до набрання чинності цією постановою, а отже згідно з ЗУ "Про публічні закупівлі" в редакції 05.12.2021.

Таким чином, в порушення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону закупівлі», статті 193 Господарського кодексу України, статті 629 Цивільного кодексу України та пункту 14.1 Договору від 21.03.2022 N?47/2025/32, Додатковими угодами від 12.08.2022 N?3, від 14.09.2022 N?4, від 14.10.2022 N?5, від 30.12.2022 N?7 до Договору N?47/2025/32 передбачено збільшення ціни, у розмірі, що перевищує 10 % ціни, передбаченої в початковому Договорі.

В письмових поясненнях наданих суду, ОСОБА_1 заперечував свою вину, зазначив що протокол про адміністративне правопорушення складений з грубим порушенням вимог КУпАП, оскільки додаткові угоди, укладені на підставі наданих постачальником проектів угод з довідками Торгово-промислової палати щодо зміни середньої вартості товару, тому це не є правопорушенням. Зазначив, що підвищення за 1 кВТ/год відбулося в межах 10%, які визначені п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі", а тому в його діях немає вини, події і складу правопорушення. Вказав, що у разі не укладання угод, відбулося б відключення електроенергії, що потягло б за собою негативні наслідки.

В судовому засіданні ОСОБА_1 підтримав свої письмові пояснення, суду пояснив, що вину не визнає.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , дослідивши та оцінивши наявні в матеріалах справи докази, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Частиною 3 ст. 164-14 КУпАП встановлена відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Пунктом 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

Згідно з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з рахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Отже, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Згідно з матеріалами справи між Виконавчим комітетом Южноукраїнської міської ради та ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія» укладено договір від 21.03.2022 N47/2025/32 на постачання електричної енергії, відповідно до якого ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія» зобов`язана передати Виконавчому комітету Южноукраїнської міської ради у 2022 році 55 000 кВт/год. (п. 2.1); ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим договором становить 2 грн 94 коп. з ПДВ, загальною вартістю 161 700,00 грн з ПДВ.

Умовами вказаного договору передбачено можливість зміни ціни електроенергії за умовами п. 14.1, зміни договору про закупівлю можуть вноситись у випадках, визначених статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та статтею 188 Господарського кодексу України, що оформлюється в такій самій формі, що й договір про закупівлю, а саме у письмовій формі шляхом укладання додаткового договору.

В подальшому, протягом 2022 року між Виконавчим комітетом Южноукраїнської міської ради та ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія» було укладено додаткові угоди, якими збільшено ціну електроенергії: додатковою угодою №2 вартість 1 кВт/год збільшено до 3 грн. 11,678 грн. (очікуваний обсяг електроенергії становить 52 672 кВт/год.); додатковою угодою №3 збільшено до 3,37 грн. (очікуваний обсяг електроенергії становить 50 114 кВт/год.); додатковою угодою №4 збільшено до 3,65 грн. (очікуваний обсяг електроенергії становить 48 140 кВт/год.); додатковою угодою №5 збільшено до 3,97 грн. (очікуваний обсяг електроенергії становить 46 645 кВт/год.) тобто до 10 відсотків при кожному підвищенні ціни на електроенергію та з урахуванням коливання цін на ринку, поступове зростання якої вбачається з цінових довідок Харківської торгово-промислової палати та даних з офіційного сайту АТ "Оператор ринку".

Крім того, додатковою угодою №6 сторони зменшили вартість договору, встановивши її у розмірі 147 317,67 грн., а також обсяг електроенергії до 43023 кВт/год.

Додатковою угодою №7 від 30.12.2022 продовжено строк дії договору від 21.03.2022 до 31.01.2023 та визначено вартість угоди у розмірі 28 160 грн. з очікуваним обсягом електричної енергії 5500 кВт/год з вартістю 5,12 грн.

Згідно з актом про результати перевірки №15-14-11/32 від 14.06.2024 замовником за період з 24.03.2022 по 31.01.2023 отримано електроенергію в кількості 45 573 кВт/год на загальну суму 160 373,68 грн, що не перевищувало загальну вартість електричної енергії, визначену договором.

Отже, зміни, щодо договору на постачання електроенергії №47/2025/32 від 21.03.2022 року відповідають вимогам ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII, оскільки внесені в межах загальної вартості електричної енергії, у сумі до 10% пропорційно до збільшення ціни електроенергії на ринку.

За таких обставин, суд дійшов до висновку про відсутність підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, оскільки в його діях не встановлено порушення вимог законодавства про закупівлі.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи відсутність в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.164-14 КУпАП, провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись статтями 247, 251, 280, 283, 284, 287 КУпАП, суд-

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення у зв`язку з відсутністю події та складу вказаного адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Миколаївського апеляційного суду через Южноукраїнський міський суд Миколаївської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили у день її перегляду судом апеляційної інстанції у разі залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови без змін, чи зміні постанови.

Суддя О.О. Волощук