Справа № 473/1779/24
П О С Т А Н О В А

іменем України

"29" квітня 2024 р. м. Вознесенськ

Суддя Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області Зубар Н.Б., за участю секретаря судових засідань Казарєз К.А., захисника особи, яка притягується до відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Глушич І.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу, що надійшла від Вознесенського РУП ГУНП в Миколаївській області, про притягнення до відповідальності за ч.1 ст.164-5 КУпАП

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , згідно з протоколом тимчасово не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , обліковий номер платника податків

В С Т А Н О В И В:

18 квітня 2024 року до суду повторно після повернення суддею Домарєвою Н.В. до поліції матеріалів цього провадження надійшли матеріали відносно ОСОБА_1 , складені поліцією за ч.1 ст.164-5 КУпАП.

У протоколі серія ВАД №360031 від 29.03.2024 року в розділі склад адміністративного правопорушення поліцейським, який склав цей протокол, зазначено, що: «29.03.2024 р. приблизно об 11:36 год. ОСОБА_1 керуючи ТЗ марки Opel Zafira днз НОМЕР_1 по вул.Київській м.Вознесенськ транспортував тютюнові вироби, а саме сигарети без наявних марок акцизного податку в загальній кількості 4850 (чотири тисячі вісімсот п`ятдесят) пачок. Виявлені речі вилучено для тимчасового зберігання згідно квитанції про вилучення речей».

Дії ОСОБА_1 особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, були кваліфіковані за ч.1 ст.164-5 КУпАП.

ОСОБА_1 до суду не з`явився, був належним чином повідомлений про час та місце слухання справи, в матеріалах справи є довідка про доставлення смс-повідомлення від 19.04.2024 року на номер телефону, який вказаний ним у заявці про отримання судового виклику за допомогою смс-повідомлення. Про причини неприбуття до суду ОСОБА_1 не повідомив та клопотань про відкладення слухання справи не надав, тому відповідно до ст.268 КУпАП справу було розглянуто у відсутності ОСОБА_1 .

Захисник вказала, що ОСОБА_1 пояснив, що був зупинений за порушення ПДР, поліцейські виписали штраф, він сплатив та йому запропонували проїхати до поліції. Він заїхав до двору поліції, поліцейські самі без його згоди відкрили авто та забрали його майно. Ухвали слідчого судді на обшук авто не було. Зазначила, що в авто у ОСОБА_1 цигарок не було. Вказала, що її клієнт не є суб`єктом правопорушення, оскільки поліція не надала доказів цього. Просила повернути вилучене у ОСОБА_1 майно. ОСОБА_1 добровільно майно не видавав, дозвіл на обшук авто не надавав, тому звернувся із скаргою на поліцейських до ДБР.

Суд дослідив надані до протоколу поліцією матеріали та встановив, що окрім протоколу про адміністративне правопорушення серія ВАД №360031 від 29.03.2024 року долучено копію постанови про накладення адміністративного стягнення БАД №858563 від 29.03.2024 року відносно ОСОБА_1 за ч.2 ст.122, ч.1 ст.121 КУпАП із застосуванням штрафу у розмірі 510 грн.

Згідно з протоколом огляду і вилучення речей від 29.03.2024 року водій ОСОБА_1 із автомобіля Opel Zafira днз НОМЕР_1 добровільно видав сигарети без марок акцизного податку в кількості 4850 пачок.

Також до матеріалів справи долучено копію посвідчення водія ОСОБА_1 , фото автомобіля та квитанцію про отримання на зберігання речових доказів, вилучених під час складання адміністративного протоколу ВАД №360031, а саме: 9 картонних коробок, в яких знаходяться тютюнові вироби в загальній кількості 4850 пачок. Номер книги обліку речових доказів №855, порядковий номер 8.

Фото вилучених цигарок без марок акцизного податку в матеріалах справи немає.

Як вбачається з копії постанови Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 08.04.2024 року протокол було повернуто до поліції через те, що в ньому були відсутні відомості про те, що ОСОБА_1 , якому у провину ставиться транспортування тютюнових виробів, на яких не має марок акцизного податку встановленого зразка, є посадовою особою підприємства - виробника, імпортера чи продавцем таких товарів. Натомість в протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 зазначено, що останній не працює.

18.04.2024 року при повторному направленні вказаних матеріалів до суду рішення суду від 08.04.2024 року (яке є обов`язковим для виконання згідно із ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів») виконано не було. Відсутні будь-які додаткові докази на підтвердження вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП, а також того, що він може бути суб`єктом даного правопорушення.

Вирішуючи питання про наявність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, суд враховує, що ч.1 ст.164-5 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення суд відповідно до вимог ст.ст.245, 280 КУпАП повинен належним чином з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи по суті.

Постанова судді згідно ст. 283 КУпАП має ґрунтуватися на обставинах, встановлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.

За змістом ст. 279 КУпАП розгляд справ про адміністративне правопорушення судом провадиться в межах обставин, зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення.

Тому відповідно до вимог ст.256 КУпАП обставини правопорушення повинні бути викладені в протоколі про адміністративне правопорушення конкретно, з належним формулюванням складу адміністративного правопорушення у відповідності до змісту диспозиції статті (частини статті) КУпАП, що передбачає відповідальність за його вчинення.

Відповідно до ст.251 КУпАП одним із доказів у справі про адміністративне правопорушення є протокол про адміністративне правопорушення. Він має містити усі перелічені у ст.256 КУпАП відомості, які необхідні для вирішення справи, а без їх наведення він належної сили не має.

У протоколі серія ВАД №360031 від 29.03.2024 року в розділі склад адміністративного правопорушення поліцейським, який склав цей протокол, зазначено, що: «29.03.2024 р. приблизно об 11:36 год. ОСОБА_1 , керуючи ТЗ марки Opel Zafira днз НОМЕР_1 по вул.Київській м.Вознесенськ, транспортував тютюнові вироби, а саме сигарети без наявних марок акцизного податку в загальній кількості 4850 (чотири тисячі вісімсот п`ятдесят) пачок».

Ч.1 ст.164-5 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку лише посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.

При розгляді справи в межах протоколу про адміністративне правопорушення з кваліфікацією дій особи за ч.1 ст.164-5 КУпАП посадова особа, яка склала протокол, має довести той факт, що ОСОБА_1 є посадовою особою підприємства - виробником, імпортером і продавцем таких товарів. Натомість, як в протоколі зазначено, що ОСОБА_1 тимчасово не працює.

Зазначені відомості відсутні і у додаткових матеріалах справи.

Враховуючи те, що провадження в справі про адміністративне правопорушення здійснюється судом в рамках пред`явленого обвинувачення, в даному випадку в межах фактичних обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , а вихід за вказані межі є недопустимим, суд приходить до висновку, що протокол серія ВАД № 360031 від 29.03.2024 року через не доведеність того, що ОСОБА_1 є суб`єктом правопорушення не дозволяє встановити всі обов`язкові елементи об`єктивної сторони складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП.

Положеннями ч.1 ст.11 Загальної Декларації прав людини від 10.12.1948 р. та ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 р. передбачено, кожен, кого обвинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Аналогічна норма міститься й в ст.62 Конституції України.

Відповідно до ст.7 КУпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Винуватість особи у вчиненні адміністративного правопорушення має бути безумовно доведена достатніми доказами, які установлюють об`єктивну істину у справі.

Одним із елементів складу адміністративного правопорушення є суб`єкт адміністративного правопорушення - це конкретна осудна фізична особа, що досягла 16-річного віку. Ознаки, які характеризують суб`єкта проступку, поділяють на загальні і спеціальні. Посадові особи віднесені до категорії спеціальних суб`єктів.

Так, згідно із ст.14 КУпАП посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв`язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.

Те, що певна особа є суб`єктом адміністративного правопорушення. має бути перевірено та доведено особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, оскільки ч.2 ст.251 КУпАП передбачає, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

За результатами судового розгляду суд визнає недопустимим огляд автомобіля ОСОБА_1 .

В матеріалах провадження вказано, що ОСОБА_1 добровільно надав дозвіл на огляд його авто, натомість як адвокат вказала, що такого не було та поліцейські діяли з перевищенням повноважень.

До поліції його привезли та на всі заперечення, що він проти огляду авто поліцейські не реагували.

Захисник вказала, що без ухвали слідчого судді не мали права проводити огляд автомобіля, а нібито надана ОСОБА_1 згода на огляд авто фактично не була добровільною.

Стаття 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно із ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частина 2 ст.87 КПК України передбачає, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, - без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Докази, передбачені статтею 87 КПК України, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані (частина 4 ст.87 КПК України).

Відповідно до ч.1 ст.13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Частини 1 та 2 ст.237 КПК України передбачено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Ч.1 ст.233 КПК України передбачає, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Під іншим володінням особи з огляду на положення ч.2 ст.233 КПК України розуміється і транспортний засіб, який знаходяться у володінні особи.

У цьому провадженні огляд автомобіля, яким керував ОСОБА_1 поліцією здійснено з порушенням вимог ч.1 ст.233 КПК України.

Так згідно із Постановою Верховного Суду від 12 лютого 2019 року справа № 569/3708/15-к провадження №51-7796 км 18 визначено, що:

«…законодавцем окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 07 листопада 2013 року в справі «Бєлоусов проти України» нагадав, що будь-яке втручання згідно з пунктом 1 статті 8 Конвенції повинно бути виправданим у розумінні пункту 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою статті 8 Конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів. Високий суд дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що з клопотанням про дозвіл на обшук чи відповідно огляд службового кабінету ОСОБА_2 сторона обвинувачення до слідчого судді не зверталась.

При цьому посилання на відсутність заперечень з боку ОСОБА_2 щодо проведення такого огляду не свідчить про добровільну згоду ОСОБА_2 на проведення вказаної слідчої дії та не є процесуальною гарантією забезпечення права обвинуваченого на захист».

Постановою Верховного Суду від 03 червня 2020 року справа № 753/4091/16-к провадження № 51-6549км19 визначено наступне:

«З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції визнав допустимим доказом протокол огляду місця події від 14 листопада 2015 року, відповідно до якого був оглянутий автомобіль «BMW 323» (д.н.з. НОМЕР_2 ). Також суд апеляційної інстанції не погодився з доводами захисника в апеляційній скарзі про недопустимість вказаного протоколу. При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що огляд проводився у присутності ОСОБА_1 та ОСОБА_5, у зазначеному протоколі відсутні дані про наявність у вказаних осіб або понятих заяв чи зауважень щодо складеного протоколу чи процедури проведення огляду, а відповідно відсутні підстави вважати, що огляд здійснено всупереч згоди ОСОБА_1 та ОСОБА_5, що цю слідчу дію проведено з порушенням КПК.

Проте такі висновки судів першої й апеляційної інстанцій суд касаційної інстанції вважає помилковими.

Стаття 30 Конституції України передбачає, що кожному гарантується недоторканність житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Така конституційна гарантія кореспондує зі змістом ч.1 ст.233 КПК, відповідно до якої ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.

За змістом ст.237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, яка проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що подія, яка була предметом розслідування, відбувалася 14 листопада 2015 року на паркувальному майданчику біля ТЦ «Аркадія» на вул. Дніпровській Набережній, 33 у м. Києві, а саме в автомобілі «Toyota Rav 4» (д.н.з. НОМЕР_3 ), який належить ОСОБА_2 , а тому салон автомобіля «BMW 323» (д.н.з. НОМЕР_2 ) не можна вважати місцем події.

Як убачається з протоколу огляду місця події від 14 листопада 2015 року - автомобіля «BMW 323», єдиною метою цієї слідчої дії було відшукання речей, які мають значення для досудового розслідування і можуть бути доказами під час судового розгляду.

Отже, цей огляд місця події фактично був обшуком, який згідно з приписами ч.2 ст.234 КПК проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді.

Верховний Суд уже визнавав неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема у постановах від 07 червня 2018 року (справа № 740/5066/15-к), від 26 лютого 2019 року (справа № 266/4000/14-к), від 19 березня 2019 року (справа № 380/157/14-к), оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені ст.233, ч.2 ст.234 КПК.

З клопотанням про проведення обшуку прокурор, слідчий до слідчого судді не зверталися, тому відповідно до згаданих положень отримані внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими і не можуть бути використані судом під час прийняття рішення».

Також суд враховує, що відповідальність за ч.1 ст.164-5 КУпАП можуть нести тільки спеціальні суб`єкти - посадові особи підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.

Оскільки належних, допустимих та несуперечливих доказів вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП, - суду не надано, в протоколі не вказано, що ОСОБА_1 є спеціальним суб`єктом правопорушення, що також не доведено долученими до справи матеріалами, а суд не уповноважений збирати докази на підтвердження вини, оскільки такий обов`язок ст.251 КУпАП покладає на осіб, уповноважених складати протоколи, в даному випадку на органи Національної поліції, - тому на підставі положень п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі відносно ОСОБА_1 слід закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Те, що певна особа є суб`єктом адміністративного правопорушення. має бути перевірено та доведено особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, оскільки ч.2 ст.251 КУпАП передбачає, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Керуючись ч.1 ст.164-5, п.1 ч.1 ст.247, 283-285 КпАП України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164-5 КУпАП, - закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Повернути ОСОБА_1 вилучені у нього під час складання протоколу предмети, а саме ВАД №360031, а саме: 9 картонних коробок, в яких знаходяться тютюнові вироби в загальній кількості 4850 пачок. Номер книги обліку речових доказів №855, порядковий номер 8, які зберігаються у Вознесенському РУП ГУНП в Миколаївській області.

Постанова може бути оскаржена через Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області до Миколаївського апеляційного суду протягом десяти днів з дня вручення постанови особі, що притягується до відповідальності.

Суддя Н.Б.Зубар