Справа № 204/983/24
Провадження № 3/204/730/24
КРАСНОГВАРДІЙСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД м. ДНІПРОПЕТРОВСЬКА
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2024 року суддя Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська Токар Н.В., за участю секретаря судового засідання Кошелюк Д.О., Агаєвої К.А., прокурора Красюк І., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника адвоката Шпакової Т.С., розглянувши у судовому засіданні в залі суду у м.Дніпрі справу про адміністративне правопорушення стосовно:

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого на посаді генерального директора Комунального некомерційного підприємства «Міська багатопрофільна клінічна лікарня матері та дитини ім. проф. М.Ф. Руднєва» Дніпровської міської ради, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1

про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

30 січня 2024 року до суду надійшов адміністративний матеріал про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією №101 від 25 січня 2024 року зазначено, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді генерального директора комунального некомерційного підприємства «Міська багатопрофільна клінічна лікарня матері та дитини ім. проф. М.Ф. Руднєва» Дніпровської міської ради та будучи, згідно п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону № 1700-VII, суб`єктом на якого поширюється дія цього Закону, в порушення вимог ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» не пізніше наступного робочого дня, а саме, 30.08.2022 з моменту видання наказу №39е від 29.08.2022 «Про преміювання» відповідно до якого встановив собі, як лікарю-хірургу дитячому розмір диференційованої премії за результатами роботи в серпні 2022 року в розмірі 8300 грн., не повідомив, у встановленому законом випадку та порядку, про наявність у нього реального конфлікту інтересів ні Національне агентство з питань запобігання корупції ні інший визначений законом орган (посадову особу) до повноважень якого належить звільнення (ініціювання звільнення) особи з посади - Дніпровського міського голову, чим вчинив правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачено ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Крім того, 30 січня 2024 року до суду надійшов адміністративний матеріал про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією №69 від 25 січня 2024 року зазначено, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді генерального директора комунального некомерційного підприємства «Міська багатопрофільна клінічна лікарня матері та дитини ім. проф. М.Ф. Руднєва» Дніпровської міської ради та будучи, згідно п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону № 1700-VII, суб`єктом на якого поширюється дія цього Закону, в порушення вимог ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» не пізніше наступного робочого дня, а саме, 27.02.2023 з моменту видання наказу №06е від 24.02.2023 «Про преміювання» відповідно до якого встановив собі, як лікарю-хірургу дитячому розмір диференційованої премії за результатами роботи в лютому 2023 року в розмірі 8300 грн., не повідомив, у встановленому законом випадку та порядку, про наявність у нього реального конфлікту інтересів ні Національне агентство з питань запобігання корупції ні інший визначений законом орган (посадову особу) до повноважень якого належить звільнення (ініціювання звільнення) особи з посади - Дніпровського міського голову, чим вчинив правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Постановою суду від 15 лютого 2024 року вищезазначені адміністративні матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-7, ч.1 ст.172-7 КУпАП - об`єднані в одне провадження.

ОСОБА_1 в судовому засіданні свою провину не визнав. Суду пояснив, що він дійсно тривалий час працює на посаді генерального директора Комунального некомерційного підприємства «Міська багатопрофільна клінічна лікарня матері та дитини ім. проф. М.Ф. Руднєва» Дніпровської міської ради, а також за сумісництвом працює на неповну ставку посади лікаря-хірурга дитячого. Він є доктором наук та є кваліфікованим робітником. Накази про преміювання були видані ним на виконання відповідних постанов КМУ стосовно усіх без виключення працівників закладу, на яких розповсюджується дія відповідних постанов КМУ, а не тільки відносно нього або окремої групи працівників, не виконувати постанови КМУ він не міг. Розмір премій був розрахований за повністю виконану місячну (годинну) норму праці, а у разі не виконання місячної норми праці - у розмірі, розрахованому пропорційно до відпрацьованого часу. На розмір премій впливати він не міг. Накази про преміювання були погоджені профспілкою, про що наявна відповідна віза профкому на самих наказах, він накази підписує, а розрахунок премій здійснює бухгалтерія. Просив закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно нього у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_1 адвокат Шпакова Т.С. просила закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративних правопорушень. Зазначила, що в діях ОСОБА_1 відсутні умови реального конфлікту інтересів, його дії не є дискреційними повноваженнями, а є імперативним виконанням вимог чинного законодавства. Обставини, викладені у протоколах про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, не відповідають дійсності. Постановою Кабінету Міністрів України №2 від 12.01.2022 встановлені розміри нарахованої заробітної плати медичним працівникам закладів охорони здоров`я державної або комунальної форми власності за повністю виконану місячну (годинну) норму праці у межах фонду оплати праці на 2022 рік у розмірі: на рівні не менше 20 000 гривень лікарям (крім лікарів-інтернів) та професіоналам з вищою немедичною освітою, які допущені до медичної діяльності в закладах охорони здоров`я; на рівні не менше 13 500,00 грн. для посад молодших спеціалістів з медичною освітою (фахових молодших бакалаврів), фахівцям з початковим рівнем (короткий цикл) вищої медичної освіти, першим (бакалаврський) рівнем вищої медичної освіти і магістрів з медсестринства. Зазначений мінімальний розмір заробітної плати медичних працівників був також встановлений і на 2023 рік постановою КМУ від 13.01.2023 № 28. Зазначеними рішеннями КМУ покладено обов`язок на керівників державних та комунальних закладів охорони здоров`я забезпечити виплату заробітної плати медичному персоналу не менш, ніж у наведеному вище розмірі. Починаючи з січня 2022 року на виконання наведених вище рішень Уряду, наказами по закладу проводилася доплата до рівня мінімального розміру оплати праці, встановленого зазначеними постановами КМУ всім працівникам, на яких розповсюджується дія цих постанов, з урахуванням диференціації між категоріями у вигляді встановлення диференційованої премії. Вирішення питання про виплату надбавки (диференційованої премії), а також визначення її розміру, обумовлене необхідністю виконання постанов КМУ, що є обов`язком керівника закладу охорони здоров`я, а не його правом, що виключає наявність у ОСОБА_1 дискреційних повноважень щодо прийняття рішення про виплату цієї надбавки та визначення її розміру. При цьому, вищезазначені нормативно-правові акти КМУ, а також умови колективного договору та Положення про оплату праці, виключають можливість керівника закладу охорони здоров`я діяти на власний розсуд при визначенні розміру заробітної плати працівника та розміру її складових (встановити або не встановити надбавку, визначати той чи інший розмір надбавки) та передбачають чіткі умови, за наявності яких встановлюється мінімальний розмір заробітної плати медичного персоналу, що обумовлює фіксований розмір такої надбавки у відсотковому значенні. Накази про преміювання не були особистим рішенням ОСОБА_1 , накази видані на виконання постанови КМУ з урахуванням положень колективного договору та погоджені з профспілкою. Розмір диференційованої премії ОСОБА_1 становив лише 2 075,00 грн. у лютому 2023, та 1 359,12 грн. у серпні 2022 (а не 8300,00 грн. як вказано в наказі), так як нарахування для всіх лікарів здійснювалось однаково з урахуванням єдиної бази для всіх 8 300,00 грн. згідно відпрацьованого ними часу. При цьому, розмір диференційованої премії ОСОБА_1 є майже самим найменшим серед інших лікарів. При підписанні наказів про преміювання із встановленням диференційованої премії у директора КНП «Міська багатопрофільна клінічна лікарня матері та дитини ім. проф. М.Ф.Руднєва» ДМР ОСОБА_1 відсутні дискреційні повноваження, а тому приватний інтерес керівника закладу не може впливати на його об`єктивність при вчиненні зазначеної дії.

Прокурор в судовому засіданні просила визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7 КУпАП, та застосувати до нього адміністративне стягнення за вчинення адміністративних правопорушень з урахуванням приписів ст.36 КУпАП в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених. Зазначила, що диференційована премія може виплачуватись у випадках внесення змін до чинного законодавства щодо встановлення певного рівня заробітної плати окремих категорій працівників, з метою недопущення невиправданого зрівняння в оплаті праці працівникам. Розмір та порядок виплати такої премії визначається керівником наказом по підприємству. Дійсно, постановами КМУ № 2 від 12.01.2022 року та № 28 від 13.01.2023 року передбачено відповідні виплати працівникам закладів охорони здоров`я. Зазначені виплати не є фіксованими та як було вже зазначено - розмір та порядок виплати такої премії визначається керівником наказом по підприємству. Підписання наказів про преміювання, у тому числі, самого себе, свідчить про прийняття рішення в умовах реального конфлікту, оскільки у ОСОБА_1 наявні дискреційні повноваження визначити інший розмір премії.

Суд, вислухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та його захисника, висновок прокурора з питань, які виникали в ході розгляду справи, дослідивши матеріали адміністративної справи, у відповідності до положень статті 252 Кодексу України про адміністративні правопорушення, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, приходить до наступного.

Положення частин 1 та 2 статті 7 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

У відповідності до вимог частини 1 статті 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення адміністративне правопорушення (проступок) це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свобод громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Статтею 23 Кодексу України про адміністративне правопорушення передбачено, що адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (стаття 245 Кодексу України про адміністративне правопорушення).

При цьому приписами статті 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначено, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Водночас, положеннями статті 252 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

У даній справі дії ОСОБА_1 кваліфіковані за частиною 1 статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Так, диспозицією частини 1 статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачена відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Обов`язковою ознакою зазначеного правопорушення є корисливий або інший особистий інтерес особи, яка його вчинила.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, полягає у бездіяльності особи, яка знала про наявність особистих інтересів чи обставин, які впливають на об`єктивність або неупередженість прийняття нею рішень, призводять до невиконання або неналежного виконання нею посадових обов`язків, і тому зобов`язана була повідомити про це своєму керівникові, однак не зробила цього.

При цьому зазначена норма закону, а саме стаття 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення за своїм змістом є бланкетною та відсилає для повного визначення його ознак до інших норм.

Так, правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначає Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VІІ «Про запобігання корупції» (далі Закон України «Про запобігання корупції»), у статті 1 якого дано визначення потенційному та реальному конфлікту інтересів.

Потенційний конфлікт інтересів наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Реальний конфлікт інтересів суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

При цьому наявність приватного інтересу може створювати потенційний конфлікт інтересів наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, та реальний конфлікт інтересів суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

У 2003 році фахівці міжнародної організації Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕРС) підготували посібник рекомендації з питань врегулювання конфлікту інтересів на державні службі, де під поняттям конфлікт інтересів розуміється «конфлікт між публічно-правовим обов`язком та приватними інтересами державної посадової особи. В згаданому конфлікті державна посадова особа має інтереси, котрі випливають з її положення як приватної особи і які здатні неправомірним чином вплинути на виконання цією державною посадовою особою її офіційних обов`язків або функцій».

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес» дає підстави констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Відповідно до положень частини 2 статті 81 Цивільного кодексу України юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права.

Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

Зі змісту статті 169 Цивільного кодексу України територіальні громади можуть створювати юридичні особи публічного права (комунальні підприємства, спільні комунальні підприємства, навчальні заклади тощо) у випадках та в порядку, встановлених Конституцією України та законом.

Комунальне некомерційне підприємство «Міська багатопрофільна клінічна лікарня матері та дитини ім. проф. М.Ф. Руднєва» Дніпровської міської ради є закладом охорони здоров`я комунальним унітарним некомерційним підприємством, що надає послуги вторинної (спеціалізованої) медичної допомоги будь-яким особам у порядку та на умовах, установлених законодавством України та Статутом, власником даного підприємства є територіальна громада міста Дніпра в особі Дніпровської міської ради, а також воно підпорядковане, підзвітне та підконтрольне департаменту охорони здоров`я населення Дніпровської міської ради, про що зазначено у Статуті Комунального некомерційного підприємства «Міська багатопрофільна клінічна лікарня матері та дитини ім. проф. М.Ф. Руднєва» Дніпровської міської ради (нова редакція), затвердженому наказом департаменту охорони здоров`я населення Дніпровської міської ради від 15.09.2023 № 532.

Відповідно до пунктів 4.1, 4.8 розділу 4 «Правий статус» Статуту, підприємство є юридичною особою публічного права. Права та обов`язки юридичної особи підприємство набуває з дня його державної реєстрації. Підприємство визначає свою організаційну структуру та встановлює чисельність працівників. Зміни до штатного розпису підприємства у разі введення (виключення) штатних одиниць погоджується Уповноваженим органом департаментом охорони здоров`я населення Дніпровської міської ради.

При цьому підприємство має право самостійно визначати напрямки використання грошових коштів у порядку, визначеному чинним законодавством України, враховуючи норми Статуту; створює належні умови для високопродуктивної праці, забезпечує додержання законодавства про працю, правил та норм охорони праці, техніки безпеки, соціального страхування; здійснювати бухгалтерський облік, вести фінансову та статистичну звітність згідно із законодавством (підпункти 6.1.4 пункту 6.1, підпункти 6.2.1 пункту 6.2, підпункти 6.2.2 пункту 6.2 розділу 6 «Права та обов`язки» Статуту).

Отже, Комунальне некомерційне підприємство «Міська багатопрофільна клінічна лікарня матері та дитини ім. проф. М.Ф. Руднєва» Дніпровської міської ради є юридичною особою публічного права.

У розділі 7 «Управління підприємством» Статуту визначено, що управління підприємством здійснює власник (територіальна громада міста Дніпра в особі Дніпровської міської ради) та уповноважений орган (департамент охорони здоров`я населення Дніпровської міської ради). Поточне керівництво (оперативне управління) підприємством здійснює керівник Підприємства генеральний директор, який призначається на посаду і звільняється з неї на підставі розпорядження міського голови відповідно до порядку, визначеного чинним законодавством, та який відповідає кваліфікаційним вимогам Міністерства охорони здоров`я України. Строк найму, права, обов`язки і відповідальність керівника, умови його матеріального забезпечення, інші умови найму визначаються контрактом (пункти 7.1, 7.2).

Керівник підприємства, зокрема, у межах своєї компетенції видає накази та інші акти, дає вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників підприємства; приймає рішення про прийняття на роботу, звільнення з роботи керівників підприємства, а також інші передбачені законодавством про працю рішення у сфері трудових відносин, укладає трудові договори з працівниками підприємства; вживає заходів до своєчасної та в повному обсязі виплати заробітної плати, а також передбачених законодавством податків, зборів та інших обов`язкових платежів (підпункти 7.5.6, 7.5.10, 7.5.14 пункту 7.5).

У пунктах 9.1, 9.3, 9.4, 9.8 розділу 9 «Повноваження трудового колективу» Статуту передбачено, що працівники підприємства мають право брати участь в управлінні підприємством через загальні збори або конференцію трудового колективу, професійні спілки, які діють у трудовому колективі, спостережну раду, інші органи, уповноважені трудовим колективом на представництво, вносити пропозиції щодо поліпшення роботи підприємства, а також з питань соціально-культурного і побутового обслуговування. Представники первинної профспілкової організації представляють інтереси працівників в органах управління підприємства відповідно до законодавства. До складу органів, через які трудовий колектив реалізує своє право на участь в управлінні підприємством, не може обиратися керівник підприємства. Повноваження цих органів визначаються законодавством. Виробничі, трудові та соціальні відносини трудового колективу з адміністрацією підприємства регулюються колективним договором. Форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні ставки, системи посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюється у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною та галузевою угодами. Мінімальна заробітна плата працівників не може бути нижчою від встановленого законодавством мінімального розміру заробітної плати. Умови оплати праці та матеріального забезпечення керівника підприємства визначаються контрактом, укладеним із власником.

Розпорядженням Дніпровського міського голови №10-30/7-рк від 30 липня 2021 року «Про призначення ОСОБА_1 » ОСОБА_1 з 30 липня 2021 року було призначено на посаду генерального директора Комунального некомерційного підприємства «Міська багатопрофільна клінічна лікарня матері та дитини ім. проф. М.Ф. Руднєва» Дніпровської міської ради за контрактом.

Відповідно до наказу №1325 ос від 28 грудня 2021 року ОСОБА_1 приступив до роботи за сумісництвом з відпрацювання у вільний від основної роботи час з 04 січня 2022 року по 23 грудня 2022 року з виплатою в межах затвердженого фонду оплати праці на 2022 рік на 0,25 ставки посади лікаря-хірурга дитячого відділення реконструктивно-пластичної хірургії новонароджених та дітей, з посадовим окладом 13 520,00 грн.

Відповідно до наказу №10 ос-тр від 09 січня 2023 року ОСОБА_1 приступив до роботи за сумісництвом з відпрацювання у вільний від основної роботи час з 11 січня 2023 року по 31 травня 2023 року з виплатою в межах затвердженого фонду оплати праці на 2023 рік на 0,25 ставки посади лікаря-хірурга дитячого відділення реконструктивно-пластичної хірургії новонароджених та дітей, з посадовим окладом 13 936,00 грн.

Відповідно до частини 3 статті 65 Господарського кодексу України керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи.

Відповідно до п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» особами, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, є, зокрема, посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті.

При цьому, у статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що посадовою особою юридичної особи публічного права є голова та член наглядової ради, ради директорів, виконавчого органу, комісії з припинення (комісії з реорганізації, ліквідаційної комісії), ліквідатор, керівник, заступник керівника, головний бухгалтер, корпоративний секретар такої юридичної особи публічного права, а також особа, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу, та її заступники, голова та члени іншого органу управління юридичної особи (крім консультативного), якщо утворення такого органу передбачено законом або статутом юридичної особи публічного права.

Згідно з пунктом 7.2 Статуту Комунального некомерційного підприємства «Міська багатопрофільна клінічна лікарня матері та дитини ім. проф. М.Ф. Руднєва» Дніпровської міської ради, поточне керівництво (оперативне управління) Підприємством здійснює керівник підприємства генеральний директор, який призначається на посаду та звільняється з неї на підставі розпорядження міського голови.

Отже, ОСОБА_1 є суб`єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» та є суб`єктом відповідальності за адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією.

Відповідно до пунктів 2, 3, 4 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у п. 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, зобов`язані, зокрема, повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів, вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Згідно зі статтею 41 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, діють неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої політичні погляди, ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання.

Суб`єктивна сторона корупційного діяння характеризується тим, що воно вчиняється лише з корисливих спонукань. Особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у зв`язку з цим певні матеріальні блага для себе чи близьких осіб. Тобто, навіть при наявності суперечності між приватними інтересами особами та її службовими повноваженнями, обов`язковим є встановлення можливості впливу такої суперечності на об`єктивність або упередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих службових повноважень. При цьому конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Тобто, конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула чи могла вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

Таким чином, хоча статтею 28 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено обов`язок особи повідомляти про наявність у неї потенційного чи реального конфлікту інтересів, проте адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП настає лише за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Обов`язковим елементом складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 172-7 КУпАП, є наявність умов реального конфлікту інтересів, що прямо передбачено диспозицією цієї статті.

Реальний конфлікт інтересів передбачає не тільки наявність приватного інтересу, але ж і його суперечність із дискреційними повноваженнями конкретної особи - суб`єкта вчинення корупційного правопорушення.

У пункті 2.3 Методичних рекомендацій Національного агентства з питань запобігання корупції № 13 від 21.10.2022 року «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції» роз`яснено, що приватний інтерес може впливати на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи невчинення дій лише під час реалізації службових/представницьких повноважень, що є дискреційними. При цьому, дискреція - це можливість діяти на власний розсуд, обираючи з декількох різних варіантів дій, рішень. Ознаки дискреційних повноважень, які, зокрема: дають змогу на власний розсуд оцінювати певний юридичний факт, а також обирати одну з декількох можливих форм реагування на нього; надають можливість на власний розсуд обирати міру публічно-правового впливу щодо фізичних та юридичних осіб, його вид, розмір, спосіб реалізації; дають змогу особі обрати форму реалізації своїх повноважень; наділяють особу правом повністю або частково визначати порядок здійснення юридично значущих дій, у тому числі строк та послідовність їх здійснення.

Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи бездіяти, а якщо діяти - у виборі варіанта рішення чи дії серед варіантів, що прямо чи опосередковано закріплені в законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанта вибору із будь-ким.

У пункті 7.5.6 Статуту Комунального некомерційного підприємства «Міська багатопрофільна клінічна лікарня матері та дитини ім. проф. М.Ф. Руднєва» Дніпровської міської ради закріплено, що керівник Підприємства у межах своєї компетенції, зокрема, видає накази та інші акти.

29 серпня 2022 року в.о.Генерального директора Комунального некомерційного підприємства «Міська багатопрофільна клінічна лікарня матері та дитини ім. проф. М.Ф. Руднєва» Дніпровської міської ради ОСОБА_3 було підписано наказ №39е «Про преміювання», в якому керуючись положенням про преміювання працівників підприємства, Колективним договором, наказом по підприємству від 27.01.2022р. № 78 та на виконання постанови КМУ від 12.01.2022р. № 2 «Деякі питання оплати праці медичних працівників закладів охорони здоров`я», з метою недопущення невиправданого зрівняння в оплаті праці медичних працівників, визначено виплатити у серпні 2022 року диференційовану премію у розмірі 8300,00 грн. за повністю виконану місячну (годинну) норму праці, а у разі не виконання місячної норми праці - у розмірі, розрахованому пропорційно до відпрацьованого часу, працівникам підприємства, в тому числі ОСОБА_1 - лікарю-хірургу дитячому (т.1 а.с. 90-97).

24 лютого 2023 року Генеральним директором Комунального некомерційного підприємства «Міська багатопрофільна клінічна лікарня матері та дитини ім. проф. М.Ф. Руднєва» Дніпровської міської ради ОСОБА_1 було підписано наказ №06е «Про преміювання», в якому керуючись положенням про преміювання працівників підприємства, Колективним договором, наказом по підприємству від 23.01.2023р. №62 та на виконання постанови КМУ від 13.01.2023р. №28 «Деякі питання оплати праці медичних, фармацевтичних працівників та фахівців з реабілітації державних та комунальних закладів охорони здоров`я», з метою недопущення невиправданого зрівняння в оплаті праці медичних, фармацевтичних працівників та фахівців з реабілітації, визначено виплатити у лютому 2023 року диференційовану премію у розмірі 8300,00 грн. за повністю виконану місячну (годинну) норму праці, а у разі не виконання місячної норми праці - у розмірі, розрахованому пропорційно до відпрацьованого часу, працівникам підприємства, в тому числі ОСОБА_1 - лікарю-хірургу дитячому (т.2 а.с. 90-96).

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення №69 від 25 січня 2024 року вбачається, що ОСОБА_1 ставиться в вину те, що він, підписавши вищевказаний наказ про преміювання №06е від 24.02.2023, в тому числі про виплату йому як лікарю-хірургу дитячому диференційованої премії, вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 172-7 КУпАП, а саме неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів.

А зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення №101 від 25 січня 2024 року вбачається, що ОСОБА_1 ставиться в вину те, що в.о. Генерального директора ОСОБА_4 , підписавши вищевказаний наказ про преміювання №39е від 29.08.2022, в тому числі про виплату ОСОБА_1 як лікарю-хірургу дитячому диференційованої премії, вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 172-7 КУпАП, а саме неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів.

У пункті 8 Трудового контракту з генеральним директором Комунального некомерційного підприємства «Міська багатопрофільна клінічна лікарня матері та дитини ім. проф. М.Ф. Руднєва» Дніпровської міської ради від 30 липня 2021 року закріплено, що керівник має право, серед іншого: видавати у межах своїх повноважень накази та розпорядження, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників підприємства; розпоряджатись коштами підприємства в межах обсягів та у порядку, визначеному законодавством та фінансовим планом підприємства; визначати розмір заробітної плати, застосовувати заходи заохочення та накладати на працівників дисциплінарні стягнення відповідно до законодавства.

Одночасно з цим, у пункті 6 даного Трудового контракту також закріплено, що керівник підприємства зобов`язаний, зокрема, вживати заходів до своєчасної та у повному обсязі виплати заробітної плати та недопущення утворення заборгованості з неї, а також дотримуватися гарантій оплати праці, встановлених законодавством, створити систему стимулів та мотивації персоналу, а пункт 21 цього Трудового контракту передбачає відповідальність керівника за недотримання вимог законодавства про працю та охорону праці на підприємстві.

У розділі ІІІ Колективного договору між роботодавцем та трудовим колективом комунального некомерційного підприємства «Міська багатопрофільна клінічна лікарня матері та дитини ім. проф. М.Ф. Руднєва» Дніпровської міської ради по забезпеченню економічного та соціального розвитку трудового колективу і захисту прав працівників на 2022-2024 роки визначено, що форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні коефіцієнти, посадові оклади, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочень, компенсаційних виплат та розмір гарантійних виплат, у тому числі при надані платних медичних послуг, встановлюються роботодавцем самостійно з дотриманням норм і гарантій у відповідності до Кодексу законів про працю України, Закону України «Про оплату праці» та інших законодавчих актів України. Оплата праці здійснюється у відповідності до «Положення про оплату праці» (Додаток 1) (п.п. 3.1.1). Роботодавець зобов`язується застосовувати до працівників передбачені цим Колективним договором заходи матеріального стимулювання з метою посилення мотивації до праці та підвищення впливу матеріального стимулювання на якість і культуру медичного обслуговування, зростання продуктивності праці, якісного та вчасного виконання інших видів робіт, які забезпечують діяльність Підприємства, відповідно до «Положення про преміювання» (Додаток 2) (п.п. 3.2.10.).

Відповідно до п. 1.3 Положення про оплату праці, яке є додатком 1 до вищевказаного Колективного договору, оплата праці працівників здійснюється за фактично відпрацьований час, виходячи з посадового окладу, з урахуванням підвищень, доплат та надбавок, передбачених діючим законодавством та Положенням про оплату праці.

Постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання оплати праці медичних працівників закладів охорони здоров`я» № 2 від 12 січня 2022 було внесено зміну у додаток 3 до Типової форми договору про медичне обслуговування населення за програмою медичних гарантій, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 р. № 410 «Про договори про медичне обслуговування населення за програмою медичних гарантій» та, серед іншого, визначено, що заробітна плата медичного працівника закладу охорони здоров`я державної або комунальної форми власності за повністю виконану місячну (годинну) норму праці встановлюється у розмірі: не менше ніж 20000 гривень для лікарів (крім лікарів-інтернів), професіоналів з вищою немедичною освітою, які допущені до медичної діяльності в закладах охорони здоров`я; не менше ніж 13500 гривень для посад молодших спеціалістів з медичною освітою (фахових молодших бакалаврів), фахівців з початковим рівнем (короткий цикл) вищої освіти, першим (бакалаврський) рівнем вищої медичної освіти і магістрів з медсестринства.

Зазначений мінімальний розмір заробітної плати медичних працівників був також встановлений і на 2023 рік постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання оплати праці медичних, фармацевтичних працівників та фахівців з реабілітації державних та комунальних закладів охорони здоров`я» від 13 січня 2023 № 28, згідно з пунктом 1 якої установлено, що в державних та комунальних закладах охорони здоров`я, які одержали ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики: мінімальний розмір оплати праці медичних, фармацевтичних працівників та фахівців з реабілітації за виконану у повному обсязі місячну (годинну) норму праці установлюється в межах фонду оплати праці на рівні не менше: 20000 гривень для осіб, які займають лікарські посади у закладах охорони здоров`я (крім лікарів-інтернів), посади фармацевтів у закладах охорони здоров`я (крім фармацевтів-інтернів), посади професіоналів у галузі охорони здоров`я у закладах охорони здоров`я та посади професіоналів з вищою немедичною освітою у сфері охорони здоров`я; 13500 гривень для осіб, які займають посади у закладах охорони здоров`я, віднесені єдиними кваліфікаційними вимогами до посад фахівців (крім лікарів-інтернів та фармацевтів-інтернів).

Зазначеними рішеннями Кабінету Міністрів України покладено обов`язок на керівників державних та комунальних закладів охорони здоров`я забезпечити виплату заробітної плати медичному персоналу не менш, ніж у наведеному вище розмірі.

При цьому, посадові оклади, визначені за тарифним розрядом, Урядом переглянуті не були, що свідчить про наявність неузгодженості між розміром посадового окладу медичних працівників та мінімальним рівнем заробітної плати, гарантованим державою.

Статтями 1 та 2 Закону України «Про заробітну плату» встановлено, що структура заробітної плати складається з основної заробітної плати (це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців), додаткової заробітної плати (це винагорода за працю понад встановлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці), інші грошові і матеріальні виплати (виплати в рамках винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові та матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства, або які провадяться понад встановлені зазначеними актами нормами).

Отже, отримання особою грошової винагороди у формі заробітної плати, а також її складових: премії, надбавки за своєю суттю належить до трудових відносин, а право на заробітну плату закріплене у Конституції України, відповідно до вимог якої кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату.

В суму нарахованої заробітної плати включаються всі структурні складові заробітної плати, установлені працівникові згідно з діючими умовами оплати праці, а саме: основна заробітна плата (встановлюється у вигляді тарифних ставок (посадових, місячних окладів); додаткова заробітна плата (включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством); інші заохочувальні та компенсаційні виплати (виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями).

Згідно зі статтею 8 Закону України «Про оплату праці» умови і розміри оплати праці працівників установ і організацій, що фінансуються з бюджету, визначаються Кабінетом Міністрів України.

У закладах охорони здоров`я, які за організаційно-правовою формою функціонують як комунальні некомерційні підприємства, умови оплати праці визначаються з урахуванням статті 97 Кодексу законів про працю України та статті 15 Закону України «Про оплату праці», а саме самостійно визначають у колективному договорі форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат із дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною, галузевими (міжгалузевими) і територіальними угодами.

Основні правові засади розробки, укладення і виконання колективного договору з метою сприяння регулюванню трудових відносин та соціально економічних інтересів працівників і власників визначаються Законом України «Про колективні договори і угоди», у статті 1 якого визначено, що колективний договір укладається на основі чинного законодавства, прийнятих сторонами зобов`язань з метою регулювання виробничих, трудових і соціально-економічних відносин і узгодження інтересів трудящих, власників та уповноважених ними органів. Зміст колективного договору визначається сторонами в межах їх компетенції, зокрема щодо нормування і оплати праці, встановлення форми, системи, розмірів заробітної плати (окладів, тарифних ставок) та інших видів трудових виплат доплат, надбавок, премій тощо (стаття 7 Закону України «Про колективні договори і угоди»).

Тобто, форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат працівників підприємств визначаються підприємствами самостійно в колективному договорі із дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством та угодами.

Таким чином, з наведеного слід дійти висновку, що вищезазначені премії, про які йде мова у протоколах про адміністративні правопорушення, фактично є доплатою, яка виплачувалась працівникам лікарні на виконання обов`язкових приписів постанови Кабінету Міністрів України від 12 січня 2022 року №2 «Деякі питання оплати праці медичних працівників закладів охорони здоров`я», та постанови Кабінету Міністрів України від 13 січня 2023 року №28 «Деякі питання оплати праці медичних, фармацевтичних працівників та фахівців з реабілітації державних та комунальних закладів охорони здоров`я», які, у свою чергу, гарантують саме мінімальний розмір нарахованої заробітної плати медичним працівникам.

Що стосується визначення суми премій (доплат) відповідно до згаданих постанов Кабінету Міністрів України від 12 січня 2022 року №2 та від 13 січня 2023 року №28, то вони, як встановлено із наданих доказів у справі, визначалися не на власний розсуд керівником підприємства (генеральним директором), а розраховувалися фінансовим відділом лікарні на підставі даних бухгалтерських розрахунків, в залежності від виконаної місячної норми праці кожним із працівників, з урахуванням даних табелів обліку використання робочого часу та штатного розпису Комунального некомерційного підприємства «Міська багатопрофільна клінічна лікарня матері та дитини ім. проф. М.Ф. Руднєва» Дніпровської міської ради на 2022 рік, 2023 рік. погодженого з ППО.

Згідно пояснень ОСОБА_1 та його захисника, наданих останніми в судовому засіданні, на виконання вищенаведених постанов Кабінету Міністрів України наказами генерального директора та в.о. генерального директора щомісячно проводилася доплата до рівня мінімального розміру оплати праці, встановленого зазначеними постановами Кабінету Міністрів України, всім працівникам, на яких розповсюджується дія цих постанов, з урахуванням диференціації у вигляді встановлення премії у розмірі 8 300,00 грн. за повністю виконану місячну (годинну) норму праці, а у разі не виконання місячної норми праці - у розмірі, розрахованому пропорційно до відпрацьованого часу. При цьому, сума доплат розраховувалась бухгалтерією підприємства, мала різний розмір для кожного премійованого працівника в залежності від посадових окладів працівників та пропорційно до відпрацьованого часу та в будь-якому випадку не могла перевищувати 8 300,00 грн.

З огляду на наведені обставини, очевидним є висновок про те, що вирішення питання про виплату диференційованої премії, а також визначення її розміру, було обумовлено саме необхідністю виконання постанов Кабінету Міністрів України від 12.01.2022 року № 2 та від 13.01.2023 № 28, якими були нормативно встановлені мінімальні розміри заробітної плати медичного персоналу. При цьому, вирішення питання про виплату цієї диференційованої премії в даному випадку було обов`язком керівника закладу охорони здоров`я, а не його правом, що виключає наявність у нього дискреційних повноважень щодо прийняття рішення про виплату цієї премії та визначення її розміру.

Вищезазначені постанови Кабінету Міністрів України, а також умови Колективного договору та Положення про оплату праці, виключають можливість керівника закладу охорони здоров`я діяти на власний розсуд при визначенні розміру заробітної плати працівника та розміру її складових (встановити або не встановити премію, визначати той чи інший розмір премії) та передбачають чіткі умови, за наявності яких встановлюється мінімальний розмір заробітної плати медичного персоналу, що обумовлює фіксований розмір такої премії в залежності від посадових окладів працівників та пропорційно до відпрацьованого часу.

Аналіз змісту спірних наказів Генерального директора та в.о. Генерального директора Комунального некомерційного підприємства «Міська багатопрофільна клінічна лікарня матері та дитини ім. проф. М.Ф. Руднєва» Дніпровської міської ради про преміювання у взаємозв`язку із вищенаведеними обставинами справи та постановами Кабінету Міністрів України, також підтверджує відсутність у ОСОБА_1 дискреційних повноважень щодо прийняття рішення про виплату цієї премії та визначення її розміру. Всі без виключення накази містять посилання як на правову підставу на наведені вище відповідні постанови КМУ, накази видані стосовно усіх без виключення працівників закладу, на яких розповсюджується дія відповідних постанов КМУ, а не тільки відносно ОСОБА_1 або окремої групи працівників, для працівників з однаковими критеріями розрахунку заробітної плати розмір премії є однаковим. Премії встановлювалися щомісяця задля забезпечення виплати заробітної плати у гарантованому державою розмірі за виконану місячну (годинну) норму праці.

З урахування викладеного суд приходить до висновку, що при встановленні Генеральним директором Комунального некомерційного підприємства «Міська багатопрофільна клінічна лікарня матері та дитини ім. проф. М.Ф. Руднєва» Дніпровської міської ради ОСОБА_1 премії, в тому числі і собі як лікарю-хірургу дитячому, у нього відсутня дискреція, оскільки норми вищезазначених постанов Кабінету Міністрів України є імперативними, а визначений законодавством мінімальний розмір заробітної плати працівника сфери охорони здоров`я - фіксованим. Тому, на переконання суду, приватний інтерес генерального директора не може впливати на його об`єктивність при вчиненні зазначеної дії, адже дискреційні повноваження відсутні.

Крім того, згідно з розділом ІІ Положення про преміювання працівників комунального некомерційного підприємства «Міська багатопрофільна клінічна лікарня матері та дитини ім. проф. М.Ф. Руднєва» Дніпровської міської ради, яке є додатком 2 до вищевказаного Колективного договору, преміювання працівників здійснюється на підставі спільного рішення керівника підприємства та Профспілкового комітету за поданням керівників структурних підрозділів, шляхом видання наказу роботодавця.

Отже, згідно з даним Положенням про преміювання, дискреція визначення розміру премії особисто керівнику підприємства не належить, так як є спільним рішенням керівника підприємства та Профспілкового комітету за поданням керівників структурних підрозділів.

При цьому, суд звертає увагу, що на всіх наявних в матеріалах справи наказах про преміювання (№39е від 29.08.2022 та №06е від 24.02.2023) міститься погодження з Первинною профспілковою організацією комунального некомерційного підприємства «Міська багатопрофільна клінічна лікарня матері та дитини ім. проф. М.Ф. Руднєва» Дніпровської міської ради.

Зазначене додатково свідчить про те, що в усіх випадках ОСОБА_1 самостійно рішень про преміювання працівників, в тому числі і стосовно себе як лікаря-хірурга дитячого, не приймав, а тому не діяв на власний розсуд. Отримавши у встановленому порядку погодження щодо розміру премій, ОСОБА_1 не діяв в умовах реального конфлікту інтересів, оскільки відповідне повноваження не було дискреційним.

Також суд зазначає, що обставини зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення №06е від 24.02.2023, щодо призначення ОСОБА_1 собі у лютому 2023 року диференційованої премії у розмірі 8300,00 грн., не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи та спростовуються довідкою, виданою головним бухгалтером комунального некомерційного підприємства «Міська багатопрофільна клінічна лікарня матері та дитини ім. проф. М.Ф. Руднєва» Дніпровської міської ради, у відповідності до якої за зазначений місяць ОСОБА_1 отримував премію у розмірі 2 075,00 грн.

Крім того, обставини зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення №39е від 29.08.2022, щодо призначення ОСОБА_1 в.о. Генерального директора Мариною Чокан, у серпні 2022 року диференційованої премії у розмірі 8300,00 грн., не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи та спростовуються довідкою, виданою головним бухгалтером комунального некомерційного підприємства «Міська багатопрофільна клінічна лікарня матері та дитини ім. проф. М.Ф. Руднєва» Дніпровської міської ради, у відповідності до якої за зазначений місяць ОСОБА_1 отримував премію у розмірі 1 359,12 грн.

Сукупність досліджених під час розгляду справи доказів свідчить про відсутність в даному випадку дискреційних повноважень у ОСОБА_1 щодо прийняття рішення про виплату диференційованої премії, в тому числі собі як лікарю-хірургу дитячому, а не як генеральному директору підприємства, а також щодо визначення її розміру, що виключає наявність умов реального конфлікту інтересів при підписанні наказу «Про преміювання» №06е від 24.02.2023.

Що стосується наказу «Про преміювання» №39е від 29.08.2022, останній взагалі підписаний не ОСОБА_1 , а в.о. Генерального директора ОСОБА_5 .

Оскільки під час розгляду справи не встановлено у ОСОБА_1 наявності умов реального конфлікту інтересів, що виключає склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП як за протоколом №69 від 25.01.2024, так і за протоколом №101 від 25.01.2024.

Так, системний аналіз законодавства у сфері запобігання та протидії корупції, відображений, зокрема, в Інформаційному листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 травня 2017 року № 223-943/0/4-17 «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією», свідчить, що відмінність між поняттями реальний та потенційний конфлікт інтересів полягає у тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією.

Конфлікт інтересів можна охарактеризувати як конфлікт між публічно-правовими обов`язками і приватними інтересами державної посадової особи (посадової особи юридичних осіб публічного права), за якого її приватні інтереси котрі, випливають з її положення як приватної особи, здатні неправомірним чином вплинути на виконання цією особою її офіційних обов`язків або функцій. Іншими словами, конфлікт інтересів це ситуація, при якій службова особа, виконуючи свої обов`язки, має приватний інтерес (особисту заінтересованість), який хоча і не обов`язково призводить до прийняття неправомірного рішення або вчинення неправомірного діяння, але здатний до цього призвести. Суб`єктивна сторона корупційного діяння характеризується тим, що воно вчинюється лише з корисливих спонукань. Особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у зв`язку з цим певні матеріальні блага.

Тобто, навіть при наявності суперечності між особистими інтересами та службовими повноваженнями обов`язковим є встановлення можливості впливу такої суперечності на об`єктивність або упередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих службових повноважень.

При цьому конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Тобто конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

Водночас, особисті інтереси суб`єкта корупційних дій мають не просто не співпадати, а створювати конфлікт з інтересами того органу, в якому така особа здійснює діяльність.

Згідно з положеннями Закону України «Про запобігання корупції», основною суб`єктивною ознакою поняття конфлікту інтересів є внутрішня суперечливість відповідної особи, яка характеризується наявністю усвідомлюваних або інстинктивно-відображених прагнень до віддання переваги у реалізації та забезпеченні власних інтересів над суспільно-корисними, що набуває конкретного втілення у відповідних вчинках.

Таким чином, для підтвердження складу адміністративних правопорушень щодо конфлікту інтересів в діях (бездіяльності) особи необхідна сукупність усіх ознак конфлікту інтересів, а також докази наявності умислу особи на вчинення такого порушення закону.

За відсутності усіх перелічених ознак, особу не може бути піддано відповідальності за правопорушення щодо конфлікту інтересів.

Методичними рекомендаціями «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції», затвердженими наказом Національного агентств з питань запобігання корупції № 13 від 21 жовтня 2022 року, врегульовані питання щодо визначення конфлікту інтересів та визначено його складові, зокрема: приватний інтерес, суперечність між приватним інтересом та службовими повноваженнями (для реального конфлікту інтересів) та службові представницькі інтереси.

Пунктом 2.3 вищевказаних Методичних рекомендацій визначено, що приватний інтерес може впливати на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи не вчинення дій лише під час реалізації службових /представницьких повноважень, які є дискреційними.

Дискреційні повноваження це сукупність прав та обов`язків органів або осіб, уповноважених на прийняття управлінських рішень, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково їх вид і зміст, або можливість вибору на власний розсуд одного з кількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

У Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, прийнятих Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, дискреційні повноваження визначені як повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за таких обставин.

У відповідності до Методичних рекомендацій «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції», затвердженими наказом Національного агентств з питань запобігання корупції № 13 від 21 жовтня 2022 року, а саме пунктом 2.3.2 Приклади наявності/відсутності дискреційних повноважень, який є релевантним у даній справі, передбачено, що у разі виконання нормативно-правових актів, які виключають можливість діяти на власний розсуд (тобто встановити або не встановити надбавку, визначити той чи інший розмір надбавки), передбачають чіткі умови, за наявності яких встановлюється надбавка до посадового окладу, то такі дії посадової особи не містять ознак дискреційних повноважень, тому що приватний інтерес посадової особи не може впливати на його об`єктивність при вчиненні зазначеної раніше дії щодо нарахування заробітної плати та премії.

Тобто, виходячи з наведеного та норм чинного законодавства України у сфері запобігання корупції, при виконанні посадовою особою дій, що обмежені діями будь-яких документів, котрі повністю виключають можливість діяти на власний розсуд (встановлювати або не встановлювати доплату (премію), визначати той чи інший її розмір), передбачають чіткі умови, за наявності яких встановлюється доплата до посадового окладу, то такі дії посадової особи автоматично повністю виключають дискреційні повноваження, що в свою чергу повністю виключає наявність конфлікту інтересу у діях посадової особи.

Відповідальність за частиною 1 статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення настає лише за неповідомлення про наявність саме реального конфлікту інтересів, у разі відсутності такого відсутній склад та подія правопорушення.

З огляду на встановлені обставини у цій справі, суд доходить висновку, що матеріали справи не містять достатньо переконливих доказів, які у своїй сукупності містять усі ознаки реального конфлікту інтересів, а також доказів наявності умислу ОСОБА_1 на вчинення такого порушення закону, як і будь-яких доказів на підтвердження факту суперечності між приватним інтересом і службовими повноваженнями, у чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; факту реального впливу суперечності між приватним та службовим інтересом на об`єктивність або неупередженість прийнятих ним рішень.

Відповідно до пункту 4 Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2020 року № 23-рп/2010 конституційний принцип правової держави передбачає встановлення правопорядку, який повинен гарантувати кожному утвердження і забезпечення прав і свобод людини (статті 1, 3, частина друга статті 19 Основного Закону України). Конституція України визначає основні права і свободи людини і громадянина та гарантії їх дотримання і захисту, зокрема: ... юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (частина друга статті 61); обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь (частина третя статті 62); конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (частина перша статті 64).

У пункті 4.1 вказаного Рішення, Конституційний Суд України на підставі наведеного дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

Згідно з частиною 2 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Слід зазначити, що Європейський суд з прав людини фактично визнав застосування гарантій статті 6 Конвенції й на адміністративні правопорушення, а не тільки кримінальні.

При цьому, суд вправі обґрунтовувати свої висновки про винуватість особи лише доказами, що випливають із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини від 21 липня 2011 року у справі «Коробов проти України» (заява № 39598/03)), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення Європейського суду з прав людини від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the UnitedKingdom), п. 161, Series A заява № 25).

Згідно з імперативними приписами статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Винуватість особи у вчиненні адміністративного правопорушення має бути безумовно доведена достатніми доказами, які установлюють об`єктивну істину у справі. Суд, в свою чергу, при розгляді справи повинен виконувати функції незалежного та неупередженого органу правосуддя, процесуальна функція якого відділена від функції «обвинувачення» та не вправі проявляти ініціативу і активність у зборі додаткових доказів, якими можуть бути підтверджені підстави притягнення особи до адміністративної відповідальності, якщо орган, який склав протокол не ініціює це питання.

Отже, з урахуванням обставин, встановлених під час судового розгляду справи, слід дійти висновку, що належних та допустимих докази на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення за обставин, викладених у протоколах про адміністративне правопорушення, матеріали справи не містять.

Разом з тим, враховуючи те, що нормами Кодексу України про адміністративні правопорушення не передбачено рішення суду в разі недоведеності винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення, суд доходить висновку про закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись статтями 1, 7, 9 11, 23, 27, 36, частиною 4 статті 38, частиною 1 статті 172-7, статтями 245 247, 249 252, частиною 1 статті 255, статтею 256, частиною 2 статті 268, частиною 2 статті 277, статтями 278, 280, 283 285, частиною 2 статті 287, статтею 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити на підставі пункту 1 статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Красногвардійський районний суд м.Дніпропетровська протягом десяти днів з дня її винесення особою, щодо якої вирішувалась питання про притягнення до відповідальності, її захисником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною 5 статті 7 та частиною 1 статті 287 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. Якщо апеляційна скарга не була подана у встановлений строк, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку, у разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя Н.В. Токар