ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/2738/24 Справа № 216/6655/24 Суддя у 1-й інстанції - ОНОПЧЕНКО Ю. В. Суддя у 2-й інстанції - Круподеря Д. О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2024 року м.Кривий Ріг

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Круподеря Д.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Коваленка Д.О. на постанову судді Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 жовтня 2024 року, щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працює продавцем консультантом, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

ВСТАНОВИВ:

Як встановлено судом першої інстанції, 26 серпня 2024 року о 14:15 год ОСОБА_1 будучи відповідальною особою в магазині «Товассо», у ТЦ «Поштовий», за адресою: м. Кривий Ріг, пр. Поштовий, буд. 24а, здійснював продаж електронних сигарет, та тютюнової суміші для кальяну без марок акцизного податку, чим своїми діями порушив Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Постановою судді Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 жовтня 2024 року, ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн (три тисячі чотириста гривень) на користь держави, з конфіскацією предметів торгівлі., стягнуто судові витрати.

З таким судовим рішенням не погодився захисник ОСОБА_2 та оскаржив в апеляційному порядку із пропуском строку на апеляційне оскарження.

В клопотання про поновлення строку вказує, що апеляційна скарга подана в строки передбачені КУпАП, однак постановою апеляційного суду його апеляційну скаргу повернуто через відсутність документів на підтвердження повноважень адвоката, тому ним повторно направлено апеляційну скаргу.

Вивчивши доводи клопотання про поновлення строку, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.285 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення оголошується негайно після розгляду справи, а копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено. Копія постанови суду в той же строк вручається або висилається особі, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Як вбачається з матеріалів справи, 11.10.2024 року захисником подано апеляційну скаргу на постанову судді Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 жовтня 2024 року. Постановою Дніпровського апеляційного суду від 16.10.2024 року, апеляційну скаргу повернуто захиснику, яким 25.10.2024 року повторно подано апеляційну скаргу.

На підставі викладеного, вважаю за можливе визнати причину пропуску строку поважною та поновити строк апеляційного оскарження постанови судді Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 жовтня 2024 року.

В апеляційній скарзі просить постанову суду скасувати, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП. На обґрунтування своїх вимог вказує, що протокол про адміністративне правопорушення є неналежним доказом, оскільки на момент його складання ОСОБА_1 є неповнолітнім.

Звертає увагу, що ОСОБА_1 є спеціальним суб`єктом, що відповідає ч.2 ст. 156 КУпАП, при цьому протокол складений за ч.1 ст. 156 КУпАП. Разом з цим, порядок розгляду справ за ч.2 ст. 156 КУпАП, відповідно до ст. 218 КУпАП є іншим, а тому поліцейські не мали права призначати розгляд справи у суді.

Наголошує, що об`єктивна сторона ч.1 ст. 156 КУпАП передбачає дії суб`єкта підприємницької діяльності щодо порушення правил торгівлі, при цьому матеріали справи не містять жодного доказу, що ОСОБА_1 фізичною особою підприємцем.

Також звертає увагу, що суд першої інстанції не звернув увагу, що матеріали справи не містять жодного доказу, який би підтвердив факт торгівлі саме ОСОБА_1 та відсутність виручки. Вказує, що фото таблиця взагалі не ідентифікована та не відповідає поняттю докази в розумінні ст. 251 КУпАП.

Учасники адміністративного провадження повідомлені належним чином, про причини неявки суд не повідомили, заяви чи клопотання про відкладення розгляду справи до суду не надходили, захисник ОСОБА_2 надіслав заяву про розгляд апеляційної скарги за його відсутності, зазначене не є перешкодою для розгляду справи за відсутності сторін.

Частиною 6 ст.294 КУпАП встановлено, що неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи.

Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи про адміністративне правопорушення, прихожу до висновків, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно приписів статті 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням цього Кодексу, зокрема є охорона прав і свобод громадян, власності, встановленого правопорядку, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до вимог ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності із законом.

Відповідно ст.ст.245, 251, 252, 280, 283 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами. При цьому орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. Рішення Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства України згідно зі ст. 14 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини». Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року (Далі Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. У відповідності до ч.1 ст.8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

Як на доказ вини ОСОБА_1 суд першої інстанції послався на дані протоколу про адміністративне правопорушення, який складено уповноваженою на те посадовою особою, у відповідності до положень ч. 1 ст. 256 КУпАП, містить обов`язкові дані, передбачені вказаною статтею та є основним джерелом доказової інформації про подію правопорушення та особу порушника; протоколу вилучення речей та документами від 26.08.2024; фототаблицю.

Отже судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 здійснював торгівлю електронних сигарет, та тютюнової суміші для кальяну без марок акцизного податку.

Проаналізувавши обставини скоєного правопорушення та докази, що містяться в матеріалах справи суд апеляційної інстанції не може погодитися з висновками викладеними в оскаржуваній постанові.

Так, апеляційним судом встановлено, що матеріали справи не містять інших доказів вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, окрім відомостей із протоколу, які лише в сукупності з іншими доказами можуть вказувати на наявність вини особи та фото таблиці до протоколу, в якій зображені прилавки із тютюновими сумішами, однак із вказаної фото таблиці неможливо зробити висновок про продаж цих сумішей саме ОСОБА_1 .

Крім того, ОСОБА_1 відмовився від надання письмових пояснень в порядку ст. 63 Конституції України, рапорт, який міститься в матеріалах справи вказує лише на факт торгівлі у приміщенні торгового центру електронними цигарками без вказівки на особу продавця або будь яку причетність ОСОБА_1 .Протокол вилучення речей та квитанція про отримання на зберігання вилучених речей також не підтверджують факт торгівлі саме ОСОБА_3 , а лише вказують на наявність сумішей для кальяну та електронних цигарок без акцизних марок, що не може вказувати на особу, яка здійснювала реалізацію цих товарів.

Отже, матеріали справи не містять жодних доказів, щоб поза розумним сумнівом стверджувати, що саме ОСОБА_1 здійснював торгівлю електронних сигарет, та тютюнової суміші для кальяну без марок акцизного податку, зокрема пояснення свідків, пояснення ФОП ОСОБА_4 та інших фото/відео доказів.

Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

В постанові від 29.04.2020 р. у справі № 161/5372/17 Верховний Суд зазначив, що цінність свідка полягає в його безпосередньому об`єктивному сприйнятті обставини справи за допомогою органів чуттів і відсутності юридичної зацікавленості у вирішенні справи. І саме з огляду на своє нейтральне становище людина здатна об`єктивно та правильно засвідчити події і факти так, як вони дійсно відбувалися для можливості уникнення формалізму та зловживання процесуальними правами. Суд зауважив, що на підставі показань свідків не можуть встановлюватися факти, які з огляду на закон або звичай установлюються в документах. Суд касаційної інстанції вказав, що обставини, що підтверджуються показаннями свідка повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути визнані судом достовірними та достатніми для висновку про винуватість особи в тому чи іншому адміністративному правопорушенні.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Малофєва проти Росії» зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом). Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Частина 1 ст. 156 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Відповідно до ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Системне тлумачення цього Закону дає підстави дійти висновку, що роздрібна або оптова торгівля дозволяється лише суб`єкту господарювання і за наявності у суб`єкта господарювання ліцензії на роздрібну торгівлю.

Зважаючи на викладене, адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 156 КУпАП настає для суб`єкта господарювання, а не для будь-якої особи.

Разом з тим, матеріали справи не містять відомостей про те, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання, однак працівниками поліції встановлено, фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 , вид економічної діяльності якої передбачений роздрібна торгівля іншими невживаними товарами в спеціалізованих магазинах.

Виходячи з наведеного, за наявності доказів реалізації товару конкретною особою (продавцем), останній не може нести відповідальність саме за ч. 1 ст. 156 КУпАП, оскільки не є об`єктом господарювання, на який покладений обов`язок реалізації товару з марками акцизного податку.

Твердження захисника, щодо спеціального суб`єкта інкримінованого адміністративного правопорушення, у зв`язку із тим, що ОСОБА_1 немає 18 років, не заслуговують на увагу, оскільки вказане не встановлює обов`язку уповноваженої особи складати протокол про адміністративне правопорушення саме за цією нормою при наявності ознак іншого адміністративного правопорушення.

Отже, зміст правопорушення, викладений у протоколі та в оскаржуваній постанові, не відповідає ознакам правопорушення, за яке передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Наведені обставини суд першої інстанції залишив без належного їх з`ясування та оцінки, а тому висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП за наведеного є необґрунтованими, що є підставою для скасування такого судового рішення.

Винуватість особи у вчиненні адміністративного правопорушення має бути безумовно доведено достатніми доказами, які установлюють об`єктивну істину у справі.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинності.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Так, приписами ст. 7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

З цих підстав суд приходить до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП та необхідність закриття провадження по справі, справі про адміністративне

Відповідно до ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Згідно ч.8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

З огляду на зазначене, апеляційний суд вбачає підстави для скасування оскаржуваної постанови суду першої інстанції, а провадження у справі закрити.

На підставі викладеного та керуючись статтями 294 КУпАП, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Коваленко Д.О., задовольнити.

Постанову Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 жовтня 2024 року, щодо ОСОБА_1 , скасувати.

Провадження по справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського апеляційного суду Дмитро КРУПОДЕРЯ