КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2024 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Ковальська В.В., розглянувши за участю прокурора Ониськіва А.М., у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 на постанову судді Шевченківського районного суду м. Києва від 28 серпня 2023 року про визнання винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-6, ч. 2 ст. 176-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -

в с т а н о в и в:

Постановою судді Шевченківського районного суду м. Києва від 28 серпня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-6, ч. 2 ст. 176-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та застосовано адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень.

Згідно з постановою судді, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду директора художнього керівника у комунальному закладі «Театрально-видовищний заклад культури «Київська мала опера», будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, відповідно до пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» являючись суб`єктом відповідальності, на поширюється дія цього Закону, в порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» під час виконання своїх службових повноважень не повідомив свого безпосереднього керівника у встановленому законом випадку та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, під час прийняття рішення щодо здійснення у грудні місяці 2022 року преміювання працівників театру, у тому числі сторожа ОСОБА_2 , який є його рідним братом, та вчинення дій шляхом підписання наказу від 23.11.2022 № 18 «Про преміювання», чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Крім того, ОСОБА_1 обіймаючи посаду директора - художнього керівника у комунальному закладі «Театрально-видовищний заклад культури «Київська мала опера», будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, відповідно до пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» являючись суб`єктом відповідальності, на поширюється дія цього Закону, в порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» під час виконання своїх службових повноважень 30.06.2022 в умовах реального конфлікту інтересів прийняв рішення щодо прийняття на посаду сторожа ОСОБА_2 , який є його рідним братом, та вчинив дії шляхом підписання наказу № 16-К «Про прийняття на роботу ОСОБА_2 », чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Крім того, ОСОБА_1 обіймаючи посаду директора - художнього керівника у комунальному закладі «Театрально-видовищний заклад культури «Київська мала опера», будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, відповідно до пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» являючись суб`єктом відповідальності, на поширюється дія цього Закону, в порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» під час виконання своїх службових повноважень не повідомив свого безпосереднього керівника у встановленого законом випадку та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, під час прийняття рішення щодо прийняття посаду сторожа ОСОБА_2 , який є його рідним братом, та вчинення дій шляхом підписання наказу від 30.06.2022 № 16-К «Про прийняття на роботу ОСОБА_2 », чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Крім того, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду директора-художнього керівника у комунальному закладі «Театрально-видовищний заклад культури «Київська мала опера», будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, відповідно до пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» являючись суб`єктом відповідальності, на поширюється дія цього Закону, в порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» під час виконання своїх службових повноважень 23.11.2022 в умовах реального конфлікту інтересів, прийняв рішення щодо здійснення у грудні місяці 2022 року преміювання працівників театру, у тому числі сторожа ОСОБА_2 , який є його рідним братом, та вчинення дій шляхом підписання наказу № 18 «Про преміювання», чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

В апеляційній скарзі особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 , вважаючи судове рішення незаконним, просить скасувати постанову судді Шевченківського районного суду м. Києва від 28 серпня 2023 року, провадження у справі закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Апелянт зазначає, що не будь-яка суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями створює конфлікт інтересів, оскільки особистий інтерес особи та її представницькими повноваження можуть не суперечити один одному.

Таким чином, хоча ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» і передбачено обов`язок особи повідомляти про наявність у неї потенційного чи реального конфлікту інтересів, проте адміністративна відповідальність за ч.1 ст. 172-7 КУпАП настає лише за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

В свою чергу, чинним законодавством не передбачено адміністративної відповідальності за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї потенційного конфлікту інтересів.

Наведене, на думку апелянта, дає підстави для висновку про те, що в даному випадку приватний інтерес ОСОБА_1 та інтереси його служби не тільки не перебували між собою в конфлікті, а навпаки, співпадали.

Оскільки збереження комунального майна під час воєнного стану та враховуючи наявні пошкодження приміщення було нагальною необхідністю, з чого можна зробити висновок, що його дії при підписанні зазначених наказів, - не містили протиправного умислу та не утворюють складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Окрім того, апелянт зазначає, що матеріали справи та протокол не містять достеменних відомостей та доказів кому саме має адресуватись повідомлення про реальний конфлікт інтересів (у разі його наявності) і доказів того, чи дійсно не було такого повідомлення безпосередньому керівнику (конкретній особі).

З огляду на зазначене, протоколи про адміністративні правопорушення у тому виді, в якому вони сформульовані, не містять складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, в діях ОСОБА_1 при підписанні ним згаданих в протоколах наказів, оскільки об`єктивна сторона цих дій розкрита не вірно та не повністю.

Окрім того, апелянт зазначає, що в даному випадку ОСОБА_1 не використовував безпосередньо свою волю і власний розсуд щодо визначення ступеня вкладу кожного працівника, який підлягав преміюванню разом із ОСОБА_2 , а цілком послався у наказі на преміювання на доповідну записку головного інженера, який на власний розсуд визначив необхідність та розмір преміювання підконтрольного йому сторожа ОСОБА_2 разом з іншими підконтрольними працівниками.

Таким чином, ОСОБА_1 безпосередньо не використовував дискрецію відносно працівників театру, зокрема і стосовно ОСОБА_2 .

За таких умов, апелянт зазначає, що інтереси служби ОСОБА_1 при підписанні згаданих наказів безальтернативно вимагали від нього такі накази підписати, оскільки він, як керівник закладу, мав виконати свій обов`язок щодо формалізації у цьому закладі приписів нормативно-правових актів, якими зазначені грошові виплати до основної зарплати ОСОБА_2 були встановлені на більш високому від нього рівні.

І жодний приватний інтерес як в момент підписання Наказу щодо прийняття ОСОБА_2 на роботу, так і в момент підписання Наказу про його преміюванні нарівні із іншими працівниками Театру - був відсутній.

У свою чергу, уповноваженою особою, яка склала відповідні протоколи, не надано доказів, що «ймовірний» приватний інтерес суперечить службовим/представницьким повноваженням, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або па вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, зокрема не встановлено, що рішення прийняття на роботу згідно трудового договору та виплати премії ОСОБА_3 було необ`єктивним або упередженим, що такими діями/рішенням завдамо шкоди будь-яким інтересам (фізичних чи юридичних осіб), БО в діях ОСОБА_1 при виданні та підписанні наказів про прийняття на роботу та преміювання працівників, в тому числі ОСОБА_2 відсутня суперечність між його особистими інтересами та його службовими повноваженнями, наявність(суперечності) якої могла б вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття ним ( ОСОБА_1 ) рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих йому посадових повноважень.

З протоколів про адміністративні правопорушення та доданих до них доказів не вбачається наявності факту суперечності між приватним інтересом директора-художнього керівника ОСОБА_1 та його службовими повноваженнями з вирішення питання щодо видання та підписання наказів про прийняття на роботу та преміювання працівників, в тому числі, ОСОБА_2 , не зазначено в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття ним зазначеного рішення.

Таким чином, зазначені обставини унеможливлюють наявність факту реального впливу можливої суперечності між приватним інтересом директора-художнього керівника ОСОБА_1 та його службовими повноваженнями з вирішення питання про видання та підписання наказу про прийняття на роботу та преміювання працівників театру, на об`єктивність або неупередженість вказаних рішень.

Особа, яка притягувалась до адміністративної відповідальності та подала апеляційну скаргу, - ОСОБА_1 та його захисник Воротиленко О.С., будучи належним чином повідомленими про місце та час розгляду справи в апеляційній інстанції, не з`явилися в судові засідання, призначені на 22 травня 2024року, 19 червня 2024 року, 09 липня 2024 року та 24 липня 2024 року та він них не надходило клопотань про відкладення розгляду справи.

Заслухавши пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити постанову судді районного суду без змін, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення та доводи апеляційної скарги, суддя апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, виходячи з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з положеннями ст. ст. 278, 280 КУпАП, суд першої інстанції при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи, чи є необхідність у витребуванні додаткових матеріалів, а при розгляді справи зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом постанови, яка наразі оскаржується, судом першої інстанції наведені вимоги закону дотримані.

Висновок, викладений у постанові судді Шевченківського районного суду м. Києва від 28 серпня 2023 року про винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, при обставинах, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується наявними у справі доказами: даними протоколів про адміністративне правопорушення № 441 від 12 червня 2023 року, № 440 від 12 червня 2023 року, № 439 від 12 червня 2023 року, № 438 від 12 червня 2023 року, даними службової записки на преміювання працівників Театру від 22.12.2022 року, яку ОСОБА_1 завізував резолюцією «До наказу», та даними наказу № 18 від 23.12.2022 року, також за підписом ОСОБА_1 про преміювання, зокрема ОСОБА_2 .

Зазначеними доказами підтверджується, що ОСОБА_1 , обіймаючи посаду директора - художнього керівника Театру, який є юридичною особою публічного права, будучи його посадовою особою, оскільки наділений адміністративно - господарськими та організаційно - розпорядчими функціями (обов`язками), є суб`єктом на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» та є суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушень, пов`язаних з корупцією, в порушення вимог ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», приймав рішення про нарахування премій працівникам Театру, у томі числі і ОСОБА_2 , який є його рідним братом, за таких обставин.

Як прямо передбачено ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, вказаними частинами згаданої статті встановлена адміністративна відповідальність відповідно за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а також за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно п. 2 Примітки до цієї статті, під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Відповідно до визначення термінів, наведених у ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», термін «приватний інтерес» у цьому Законі вживається в такому значенні - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

З матеріалів справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , а також встановлених та наведених в оскаржуваній постанові обставин справи вбачається, що останній, наказом Департаменту культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 637-к від12.12.2021 «Про призначення ОСОБА_1 » призначено на посаду директора - художнього керівника у комунальному закладі «Театрально-видовищний заклад культури «Київська мала опера» з 14.12.2021 як обраного за конкурсом на контрактній основі (строком на п`ять років).

14.12.2021 між ОСОБА_1 та Департаментом культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) укладено трудовий договір.

Тобто ОСОБА_1 , будучи директором-художнім керівником у комунальному закладі «Театрально-видовищний заклад культури «Київська мала опера», не повідомив у встановлених законом випадках та порядку про наявність реального конфлікту інтересів та прийняв рішення та вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів (підписані наказу № 16-К «Про прийняття на роботу ОСОБА_2 » зокрема, прийняв на роботу свого рідного брата).

Крім того, ОСОБА_1 , будучи директором директором-художнім керівником у комунальному закладі «Театрально-видовищний заклад культури «Київська мала опера», не повідомив у встановлених законом випадках та порядку про наявність реального конфлікту інтересів та прийняв рішення та вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів (прийняття рішення щодо здійснення у грудні місяці 2022 року преміювання працівників театру, у тому числі сторожа ОСОБА_2 , який є його рідним братом та підписання наказу № 18 «Про преміювання»).

Разом з тим, про наявність реального/потенційного конфлікту інтересів ОСОБА_4 у встановленому законом порядку до Департаменту культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Національного агентства з питань запобігання корупції, не повідомив.

Обґрунтовуючи свій висновок про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, суддя виходив з того, що реальний конфлікт інтересів підтверджується наявністю у ОСОБА_1 . приватного інтересу, зумовленого сімейними, родинними стосунками з близькими йому особами - рідним братом, бажанням працевлаштувати останнього. При цьому, як зазначено в оскаржуваній постанові, службові повноваження директора щодо прийняття на роботу до Театру носять дискреційний характер, оскільки саме він приймає остаточне рішення з цього питання.

Надаючи оцінку наявним у справі доказам, апеляційний суд враховує таке.

Диспозицією ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП передбачена відповідальність осіб за неповідомлення особою у встановленому законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а також вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

За Законом України «Про запобігання корупції» приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

При цьому наявність приватного інтересу може створювати потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, та реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Крім того, слід зазначити, що відповідно до вимог, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, зобов`язані, відповідно: 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

При цьому, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, у даному випадку це особа, яка складала протокол про адміністративне правопорушення та суддя, який виносив оскаржувану постанову, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, мала встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Встановлення цих фактів відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, яке пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Серед іншого, слід зазначити, що відповідно до п.п. 2.2.1. п. 2.1 розділу 2 Методичних рекомендацій щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції від 19.10.2022, у ситуації, коли в підпорядкуванні керівників чи інших посадових осіб працюють близькі особи, завжди існує потенційний конфлікт інтересів, оскільки у сфері повноважень таких осіб наявний приватний інтерес, зумовлений позаслужбовими стосунками з близькою особою, що може вплинути на об`єктивність та неупередженість прийняття рішень, вчинення дій під час виконання службових повноважень стосовно близької особи.

Таким чином, у директора - художнього керівника Театру ОСОБА_1 з моменту прийняття ОСОБА_2 , який є його рідним братом та відповідно близькою особою, на роботу до Театру на посаду сторожа, виник потенційний конфлікт інтересів, оскільки у сфері його повноважень наявний приватний інтерес, зумовлений позаслужбовими стосунками з близькою особою, що може вплинути на об`єктивність та неупередженість прийняття рішень, вчинення дій під час виконання службових повноважень стосовно близької особи.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин, дії ОСОБА_1 правильно кваліфіковані за ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, як неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а також як вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином, сукупністю доказів у справі спростовуються доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про відсутність у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, за встановлених судом обставин.

Окрім того, на противагу доводам апеляційної скарги, протоколи про адміністративне правопорушення № 441, № 440, № 439, № 438 від 12 червня 2023 року відносно ОСОБА_1 складені уповноваженою особою з дотриманням вимог, передбачених ст. 256 КУпАП, оскільки містять передбачені законом обставини, у тому числі, місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, тощо.

Таким чином, встановлені під час апеляційного розгляду обставини даної справи, дозволяють стверджувати про те, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 наявні належні та допустимі докази, які б підтверджували наявність у діях останнього складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, а висновки про це, наведені в оскаржуваній постанові ґрунтуються на нормах процесуального та матеріального права.

За результатами апеляційного розгляду підстав для скасування постанови суду першої інстанції та закриття провадження у справі апеляційним судом не встановлено, а, відтак, апеляційна скарга ОСОБА_1 до задоволення не підлягає.

На підставі наведеного та керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

п о с т а н о в и в :

Постанову судді Шевченківського районного суду м. Києва від 28 серпня 2023 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-6, ч. 2 ст. 176-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, залишити без змін, а апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 - без задоволення.

Постанова судді апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Київського апеляційного суду В.В. Ковальська

[1]Справа № 761/20514/23

Провадження № 33/824/2461/2024

Головуючий у першій інстанції Голуб О.А.

Доповідач Ковальська В.В.