ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/464/24 Справа № 225/2323/23 Суддя у 1-й інстанції - Мигалевич В.В. Суддя у 2-й інстанції - Залізняк Р. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2024 року м.Кривий Ріг

26.02.2024р. суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційног о суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області Залізняк Р.М., розглянувши апеляційну скаргу захисника Саєнка О.М. в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Дзержинського міського суду Донецької області від 18.12.2023р., якою адміністративне провадження по справі за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 закрито, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Копію постанови та матеріали справи направлено прокурору для внесення відомостей до ЄРДР за ч. 1 ст. 204 КК України щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та проведення досудового розслідування.

в с т а н о в и л а :

Постановою Дзержинського міського суду Донецької області від 18.12.2023р., якою адміністративне провадження по справі за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП щодо ОСОБА_1 закрито, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. Копію постанови та матеріали справи направлено прокурору для внесення відомостей до ЄРДР за ч. 1 ст. 204 КК України щодо ОСОБА_1 та проведення досудового розслідування.

Зазначена постанова оскаржена адвокатом Саєнком О.М. в інтересах ОСОБА_1 , який в апеляційній скарзі:

- вказує, що суд першої інстанції при розгляді справи про адміністративне правопорушення не дотримався вимог ст.ст. 251, 252, 280 КУпАП, постанова суду є незаконною, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи;

- вважає, що суд першої інстанції не встановивши в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, дійшов висновку про наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, та матеріали справи направив прокурору для внесенні відповідних відомостей до ЄРДР, проте, суд не мав на це правових підстав;

- вважає, що направлення матеріалів справи про адміністративне правопорушення для внесення відомостей до ЄРДР, суд своїм рішенням схилив орган прокуратури до дій не за фактом події, які стали підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення, та вказав щодо якої особи такі відомості слід вносити до ЄРДР;

- вважає, що висновки суду щодо вилученого у ОСОБА_1 майна не відповідають вимогам ст. 265 КУпАП, та у разі закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення висновки суду щодо вилученого майна не наведені;

- прохає оскаржувану постанову скасувати, провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення, вилучені речі відповідно до протоколу огляду доданого до протоколу про адміністративне правопорушення повернути ОСОБА_1 .

Учасники провадження у справі про адміністративне правопорушення про дату, час та місце судового розгляду повідомлені належним чином, до судового засідання не прибули, клопотання про відкладення розгляду справи не надали.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи апеляційної скарги, дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення за таких підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно матеріалів справи про адміністративне правопорушення 18.11.2023р. працівниками поліції було зупинено транспортний засіб автомобіль марки ГАЗ 3302, державний номерний знак НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_1 , який у транспортному засобі перевозив сигарети без марок акцизного податку близько 6000 пачок (ЄО 5260 від 18.11.2023).

Відповідно до протоколу огляду від 18.11.2023р, проведеного на відкритій ділянці місцевості біля буд. №20 по вул. Квітковій м. Торецька Донецької області у транспортному засобі автомобілі марки ГАЗ 3302, державний номерний знак НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було виявлено та вилучено 14 картонних коробок з 7210 пачками сигарет без марок акцизного податку.

Суд першої інстанції при розгляді справи про адміністративне правопорушення встановив, що у відповідності до абз. третього пункту 215.1 ст. 215 Податкового Кодексу України до підакцизних товарів належать: тютюнові вироби, тютюн, промислові замінники тютюну.

Суд першої інстанції зазначив, що ч. 1 ст. 204 КК України передбачена кримінальна відповідальність за незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів. Об`єктивна сторона злочину полягає у таких діях: 1) придбання незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів; 2) зберігання таких товарів; 3) їх транспортування; 4) збут незаконно виготовлених підакцизних товарів (ч.1 ст.204); 5) незаконне виготовлення алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів (ч.2 ст.204).

Врахувавши наведені вище фактичні обставини справи суд першої інстанції дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 вбачається ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, яке підлягає перевірці відповідно до вимог КПК України, шляхом внесення відомостей до ЄРДР, у зв`язку з чим матеріали справи направлені прокурору для здійснення відповідних дій.

Суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції за таких підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КУпАП адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Адміністративне правопорушення переростає у злочин, якщо адміністративний проступок набув ознак складу злочину. Головною ознакою, за якою адміністративні правопорушення відрізняються від кримінальних злочинів, є менший ступінь суспільної небезпеки.

Як вбачається з матеріалів справи про адміністративне правопорушення, предметом порушення стали тютюнові вироби без марок акцизного збору у кількості 7210 пачок, які були придбані ОСОБА_1 .

Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» від 19.12.1995р. №482/95-ВР ( із змінами, внесеними згідно із Законами № 2628-VIII від 23.11.2018р., №465-IX від 16.01.2020р. ) визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України.

Згідно зазначеного Закону тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування.

Відповідно до положень Податкового кодексу України:

-п. 14.1.107. ст. 14 Податкового України визначено, що марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів;

-п. 14.1.212. ст. 14 Податкового України: реалізація підакцизних товарів (продукції) - будь-які операції на митній території України, що передбачають відвантаження підакцизних товарів (продукції) згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами з передачею прав власності або без такої, за плату (компенсацію) або без такої, незалежно від строків її надання, а також безоплатного відвантаження товарів, у тому числі з давальницької сировини, реалізація суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів ;

-п. 14.1.252. ст. 14 Податкового України: тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування;

-п. 215.1 ст. 215 Податкового України: до підакцизних товарів належать: тютюнові вироби, тютюн та промислові замінники тютюну ;

-п. 226.1. ст. 226 Податкового України: у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару;

-п. 226.5. ст. 226 Податкового кодексу України: маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України;

-п. 226.8. ст. 226 Податкового кодексу України: кожна марка акцизного податку на тютюнові вироби повинна мати окремий номер та позначення про квартал і рік випуску марки. На марку акцизного податку на сигарети, цигарки та сигарили додатково наноситься кількість штук у пачці (упаковці);

-п. 226.11. ст. 226 Податкового кодексу України: ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, забороняються.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КК України злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 КК України не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Суспільна небезпечність як матеріальна ознака злочину полягає в тому, що діяння або заподіює шкоду суспільним відносинам, які охороняються кримінальним законом, або містить у собі реальну можливість заподіяння такої шкоди.

У даному випадку постає питання необхідності відмежування адміністративного правопорушення від злочину, а саме з`ясування наявності чи відсутності шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі. Таке відмежування можливе безпосередньо у кримінальному провадженні (проведення слідчий та розшукових дій, у тому числі експертиз з метою встановлення збитку) з урахуванням обсягу вилучених тютюнових виробів у кількості 7210 пачок.

Відповідно до вимог ст. 253 КУпАП якщо при розгляді справи орган (посадова особа) прийде до висновку, що в порушенні є ознаки кримінального правопорушення, він передає матеріали прокурору або органу досудового розслідування.

Таким чином враховуючи викладене вище рішення суду першої інстанції про направлення матеріалів справи прокурору для внесення відомостей до ЄРДР за ч. 1 ст. 204 КК України щодо ОСОБА_1 та проведення досудового розслідування є законним, а доводи апеляційної скарги захисника, що суд першої інстанції при розгляді справи про адміністративне правопорушення не дотримався вимог ст.ст. 251, 252, 280 КУпАП, постанова суду є незаконною, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що суд першої інстанції не встановивши в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, дійшов висновку про наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, та матеріали справи направив прокурору для внесенні відповідних відомостей до ЄРДР, проте, суд не мав на це правових підстав, є неслушними та не підлягають задоволенню.

З урахування наведеного вище також є необґрунтованими та не підлягають задоволенню доводи апеляційної скарги, про скасування оскаржуваної постанови, закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення за відсутністю складу адміністративного правопорушення, та повернення ОСОБА_1 вилучених відповідно до протоколу огляду речей.

Враховуючи викладене вище та керуючись ст. 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника Саєнка Олександра Миколайовича в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Дзержинського міського суду Донецької області від 18.12.2023р., якою адміністративне провадження по справі за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП щодо ОСОБА_1 закрито, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, копію постанови та матеріали справи направлено прокурору для внесення відомостей до ЄРДР за ч. 1 ст. 204 КК України щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та проведення досудового розслідування залишити без задоволення.

Постанову Дзержинського міського суду Донецької області від 18.12.2023р., якою адміністративне провадження по справі за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП щодо ОСОБА_1 закрито, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, копію постанови та матеріали справи направлено прокурору для внесення відомостей до ЄРДР за ч. 1 ст. 204 КК України щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та проведення досудового розслідування залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення та оскарженню не підлягає.

Суддя