ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/6000/23 Головуючий І інстанції Курило В.О.
Провадження № 33/818/187/24 Суддя доповідач Гєрцик Р.В.
Категорія: ч.1 ст.164 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2024 року м. Харків

Харківський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Гєрцика Р.В.

секретаря судового засідання Соболєвої Є.Є.

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харків апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Жовтневого районного суду м.Харкова від 27 листопада 2023 року у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, щодо ОСОБА_1 -

в с т а н о в и в :

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Згідно постанови судді, 19 вересня 2023 року о 15 годині 10 хвилин за адресою: АДРЕСА_1 , громадянка ОСОБА_1 здійснювала продаж алкогольних напоїв без дозвільних документів, чим порушила порядок провадження господарської діяльності та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Крім того, 03 жовтня о 13 годині 50 хвилин за адресою: АДРЕСА_1 , громадянка ОСОБА_1 здійснювала продаж алкогольного пива без ліцензії, чим порушила порядок провадження господарської діяльності та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Постановою судді Жовтневого районного суду м.Харкова від 27 листопада 2023 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.164 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 17000 гривень та стягнуто судовий збір в розмірі 536 грн 80 коп.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову судді скасувати як необґрунтовану та незаконну, таку, що не відповідає фактичним обставинам справи, винести нову постанову, якою провадження у справі закрити з підстав передбачених п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

В обґрунтування заявлених апеляційних вимог посилається на те, що матеріали справи не містять відомостей про те, що вона зареєстрована як суб`єкт господарювання, а тому в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Мотиви суду

До початку судового засідання захисник подав до суду заяву в кій просив провести судове засідання без його участі та без участі ОСОБА_1 та просив задовольнити вимоги апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали справи відповідно до вимог ч.7 ст.294 КУпАП, перевіривши законність і обґрунтованість постанови судді в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Правовою підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність складу вчиненого адміністративного правопорушення, що має підтверджуватися належними і допустимими доказами.

В розумінні ЄСПЛ справи про адміністративні правопорушення є кримінальним провадженням, тому до таких справ за аналогією можливо застосувати принципи кримінального процесу.

А відтак, у справах про адміністративні правопорушення, на які ЄСПЛ поширює кримінально правовий аспект, особа, щодо якої розглядається справа, та потерпілий додатково користуються гарантіями ст.6 Конвенції: право на оскарження судових рішень, право на допомогу перекладача, право на виклик та допит свідків, на розумний строк розгляду справи, негайне і достатнє інформування про характер і причини обвинувачення, право на юридичну допомогу, право на безоплатну допомогу захисника (за браком коштів), ін. Крім того, в таких справах діє презумпція невинуватості.

Поширення стандартів кримінального провадження на справи про адміністративні правопорушення, безсумнівно, зумовлює необхідність дотримання особливих вимог до процедури збирання, подання та оцінки доказів, а також до вмотивованості судових рішень, які у разі визнання особи винною повинні містити відповідні достатні мотиви, які дали змогу спростувати презумпцію невинуватості та призначити пропорційне вчиненому покарання.

У рішенні у справі «Олег Колесник проти України» ЄСПЛ вказав, що вимоги пункту 3 статті 6 Конвенції слід розглядати як конкретні аспекти права на справедливий судовий розгляд, гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції, і завдання суду полягає у тому, щоб з`ясувати, чи був увесь зазначений процес, включно зі способом, у який здійснювався збір доказів, «справедливим» у значенні пункту 1 статті 6 Конвенції.

Виходячи зі змісту ст.7,245,279,280 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності, окрім виключень, зазначених у ст.258 КУпАП.

Протокол про адміністративне правопорушення за своєю суттю є процесуальним документом, яким уповноважений орган засвідчує певне порушення, допущене особою, яке містить склад адміністративного правопорушення, передбаченого відповідними нормами КУпАП і який є підставою для подальшого провадження у справі, після його складання особа вважається притягнутою до адміністративної відповідальності. Зміст протоколу про адміністративне правопорушення повинен чітко відповідати приписам ст.256 КУпАП, особливо в частині викладення фабули правопорушення, яка, як зазначено вище фактично є обвинуваченням.

При цьому, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом, до нього висуваються певні вимоги, а обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка його складає та не може бути перекладено на суд, згідно загальних засад судочинства.

Доведення вини правопорушника покладається на орган, що складає протокол про адміністративне правопорушення. Під доказуванням у провадженні у справах про адміністративні правопорушення слід розуміти процесуальну діяльність суб`єктів щодо збору, перевірки та оцінки доказів з метою встановлення об`єктивної істини у справі й прийняття на цій основі законного рішення.

Так положеннями ч.1 ст. 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно зі ст.3 Господарського Кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Насамперед саме слово "діяльність" означає систематичні дії членів суспільства, їхніх об`єднань, спрямовані на досягнення певного результату. Змістом цих дій є виготовлення та реалізація продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, а метою - задоволення суспільних потреб у відповідних благах, які повинні мати цінову визначеність, тобто функціонувати як товар.

Отже суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП (в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії та дозвільних документів) може бути лише суб`єкт господарювання.

Крім того необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів, а також отримання від здійснення зазначеного виду діяльності дохід. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Водночас диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП є бланкетною, і в разі притягнення до адміністративної відповідальності за даною статтею Закону необхідно встановлювати та зазначати в протоколах про адміністративні правопорушення, норми яких саме законів було порушено всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

Так, згідно постанови суду першої інстанції19 вересня 2023 року о 15 годині 10 хвилин за адресою: АДРЕСА_1 , громадянка ОСОБА_1 здійснювала продаж алкогольних напоїв без дозвільних документів, чим порушила порядок провадження господарської діяльності та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

При цьому судом зазначено, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП підтверджується відомостями протоколу про адміністративне правопорушення серії змістом протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 876154 від 04.10.2023 року; довідкою ВП № 1 ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області від 04.10.2023 про результати розгляду матеріалів ЖЄО № 9037 від 19.09.2023 за заявою працівника ГУ ДПС у Харківській області Попова Є. І.; рапортом інспектора-чергового ВП № 1 ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області від 19.09.2023, яким підтверджується, що 19.09.2023 надійшло повідомлення зі служби «102» про те, що 19.09.2023 о 15:33 за адресою: Новобаварський район, м. Харків, вул. Петра Болбочана, буд. 1, виявлено порушення правил торгівлі підакцизними товарами, заявник працівник податкової служби ОСОБА_2 ; заявою працівника ГУ ДПС у Харківській області Попова Є. І. від 19.09.2023, яка подана на адресу начальника відділу поліції № 1 ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області, про вжиття заходів до закладу, який здійснює діяльність з торгівлі підакцизними товарами без ліцензії за адресою: м. Харків, вул. Петра Болбочана, буд. 1 ( АДРЕСА_1 ); письмовими поясненнями працівника ГУ ДПС у Харківській області Попова Є. І. від 19.09.2023, в яких він зазначає, що 19.09.2023 близько 15:10 у торгівельному павільйоні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 ( АДРЕСА_1 ), ним було придбано 0,5 л сидру за ціною 30 гривень, при цьому в цьому господарському об`єкті відсутні документи дозвільного характеру, а саме: ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями.

Крім того, 03 жовтня о 13 годині 50 хвилин за адресою: АДРЕСА_1 , громадянка ОСОБА_1 здійснювала продаж алкогольного пива без ліцензії, чим порушила порядок провадження господарської діяльності та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Судом також зазначено, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП підтверджується змістом протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 876108 від 09.10.2023 року; довідкою ВП № 1 ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області від 09.10.2023 про результати розгляду матеріалів ЖЄО № 9564 від 03.10.2023 за заявою працівника ГУ ДПС у Харківській області ОСОБА_3 ; рапортом старшого інспектора-чергового ВП № 1 ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області Маляр Є. В. від 03.10.2023, яким підтверджується, що 03.10.2023 надійшло повідомлення зі служби «102» про те, що 03.10.2023 о 13:48 у магазині «Пиво на розлив» за адресою: м. Харків, пров. Титаренківський, буд. 22, торгують алкогольними напоями без ліцензії, заявник працівник податкової служби ОСОБА_3 ; заявою працівника ГУ ДПС у Харківській області Каспійцевої І. М. від 03.10.2023, яка подана на адресу начальника відділу поліції № 1 ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області, про вжиття заходів до особи, яка 03.10.2023 здійснювала продаж пива без наявності дозвільних документів на право продажу підакцизних товарів (алкогольних напоїв); письмовими поясненнями працівника ГУ ДПС у Харківській області Каспійцевої І. М. від 03.10.2023, в яких вона зазначає, що 03.10.2023 о 13:46 у торгівельному павільйоні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , нею було придбано 0,5 л пива за ціною 42 гривні, при цьому реалізація здійснювалася без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями; протоколом вилучення від 09.10.2023, згідно якого 09.10.2023 о 18:40 у приміщенні кіоску за адресою: АДРЕСА_1 , ст. ДОП ВП № 1 ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області Федоров І. О. у присутності двох свідків здійснив вилучення трьох пивних кегів об`ємом по 50 л кожний та один пивний кег об`ємом 30 л; зберігальною розпискою ОСОБА_1 , яка зобов`язалася зберігати вилучені чотири пивні кеги до прийняття рішення по суті.

Встановлення та зазначення повних відомостей у протоколі про адміністративне правопорушення, є прямим обов`язком органу, який склав протокол відповідно до вимог ч.1 ст.256 КУпАП.

Відповідно до вимог ст.251,252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами. Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Апеляційний суд дійшов висновку про те, що під час оформлення адміністративного матеріалу, поліцейський не виконав вимоги ч.2 ст.255 КУпАП, оскільки положення п.1 ч.1 ст.255, ст. 254, 256 КУпАП, у випадку вчинення особою адміністративного правопорушення, уповноважені на те посадові особи Національної поліції, зобов`язані не тільки скласти протокол про адміністративне правопорушення, а й зібрати докази вчинення особою такого адміністративного правопорушення.

В протоколі від 04.10.2023 року зазначено, що ОСОБА_1 здійснювала продаж алкогольних виробів без дозвільних документів, чим порушила порядок провадження господарської діяльності.

Також, в протоколі від 03.10.2023 року зазначено, що ОСОБА_1 порушила порядок провадження господарської діяльності, а саме здійснила продаж алкогольного пива без ліцензії.

Разом з цим, в протоколах не зазначено норми яких саме законів було порушено ОСОБА_1 всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю, що є необхідним в разі притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Крім того, під час складання протоколів про адміністративне правопорушення працівниками поліції не було встановлено, що ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа - підприємець, оскільки, як убачається з пояснень, наданих нею під час складання протоколів про адміністративні правопорушення, то вона зазначала, що вийшла на стажування вивчати назви товарів та навчалась прибирати приміщення, нікому продаж не здійснювала незрозумілої речовини.

Також, під час складання протоколів про адміністративні правопорушення працівниками поліції не були залучені свідки, або надані інші будь-які докази, які б могли підтвердити факт провадження ОСОБА_1 господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Також матеріали про адміністративне правопорушення не містять відомостей, які б підтверджували отримання ОСОБА_1 виручки від здійснення господарської діяльності.

Так, об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП полягає у здійсненні господарської діяльності, тобто процесу обміну товарами та грошима.

Однак, у протоколах про адміністративні правопорушення відсутні дані щодо отримання ОСОБА_1 грошей від продажу алкогольних напоїв, тобто виручки, яка відповідно до санкції ч.1 ст. 164 КУпАП повинна бути конфіскованою у разі визнання особи винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення. Відсутні такі відомості і в матеріалах справ про адміністративні правопорушення.

Сам протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження його іншими об`єктивними доказами здійснення систематичної господарської діяльності з відповідними порушеннями не можуть бути однозначними та достатніми доказами наявності в її діях складу даного правопорушення поза розумним сумнівом.

За таких обставин, під час апеляційного перегляду справи судом встановлено, що працівниками поліції під час складання протоколів про адміністративні правопорушення не зібрано доказів, які б беззаперечно підтверджували здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, тому апеляційний суд приходить до висновку, що матеріалами справи не доведено, що ОСОБА_1 є суб`єктом відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП.

Так, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Наявність обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Суд вправі обґрунтовувати свої висновки про винуватість лише доказами, що випливають із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення ЄСПЛ, справа "Коробов проти України" № 39598/03 від 21.07.2011), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. theUnitedKingdom), п. 161, Series А заява № 25).

У рішенні ЄСПЛ у справі «Малофєєва проти Росії», серед іншого зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Проте судом першої інстанції залишено поза увагою наведені недоліки, допущені уповноваженою посадовою особою під час оформлення протоколів про адміністративні правопорушення.

Таким чином порушено принципи всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, а саме: обґрунтування вини сформовано лише на формально перелічених документах.

Враховуючи, що у складених щодо ОСОБА_1 протоколах не наведено обов`язкових ознак об`єктивної сторони адміністративного правопорушення та не надано достатніх доказів вчинення адміністративного правопорушення, зазначені порушення слід визнати істотними, які унеможливлюють встановлення у її діях складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи зазначене, постанова судді щодо ОСОБА_1 не може бути визнана законною та обґрунтованою, а тому підлягає скасуванню із закриттям провадження по справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.164 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Жовтневого районного суду м.Харкова від 27 листопада 2023 року скасувати.

Провадження у справі про адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 ст.164 КУпАП щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Р.В. Гєрцик