Номер провадження: 33/813/647/24
Номер справи місцевого суду: 510/2250/23
Головуючий у першій інстанції Бошков І. Д.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в особі судді Таварткіладзе О.М.,

за участю секретаря судового засідання Трофименка О.О.,

осіб, які взяли участь у судовому засіданні за допомогою відеоконференцзв`язку:

- ОСОБА_1 ,

- захисника Кваша Павла Матвійовича адвоката Зінов`єва Олександра Олександровича,

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Ренійського районного суду Одеської області від 22 грудня 2023 року,

В С Т А Н О В И В:

06.11.2023 року начальником відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_1 (тип Б) у відношенні ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПдРУ №265456 від 06 листопада 2023 року про вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП. Так, згідного даного протоколу, за висновком висновком службового розслідування за фактом порушення правил несення служби прикордонним нарядом на дільниці відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 (тип В) відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_1 (тип Б) від 28.10.2023 року, було встановлено, що 14.10.2023 року інспектор прикордонної служби 2 категорії кулеметник старший сержант ОСОБА_1 , під час виконання службових обов`язків військової служби в прикордонному наряді «Пост спостереження», не організував належним чином службу з охорони державного кордону України згідно з поставленим наказом. На момент перевірки старший сержант ОСОБА_1 знаходився в пункті обігріву в лежачому положенні з солдатом ОСОБА_2 , чим порушив вимоги підпункту 5, пункту 1 Розділу ІІ та абзацу 1 пункту 7 Глави 2 Розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 року № 1261.

Постановою судді Ренійського районного суду Одеської області від 22 грудня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави у розмірі 34000 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у сумі 536,80 грн.

Не погоджуючись із зазначеною постановою суду, ОСОБА_1 , подав до суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Ренійського районного суду Одеської області від 22 грудня 2023 року та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Апелянт зауважує, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що ОСОБА_1 під час виконання службових обов`язків військової служби в прикордонному наряді «Пост спостереження», не організував спостереження за місцевістю, чим порушив наказ на охорону державного кордону. Свою вину апелянт не визнає та наголошує на тому, що покази свідка капітана ОСОБА_3 , є суперечливими та не відповідають дійсності. Свідок зазначив, що на момент перевірки старший сержант ОСОБА_1 , одночасно з ОСОБА_2 знаходилися в пункті обігріву. На підтвердження своїх слів капітан ОСОБА_3 надав відео на якому не було зафіксовано молодшого наряду ОСОБА_2 в пункті обігріву, а тому жодних порушень апелянтом допущено не було. Крім того, як зазначає ОСОБА_1 знаходження у пункті обігріву дозволено згідно Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України та цей факт не може розглядатися судом як порушення. Також зазначає, що ним було визначено порядок обігріву та надано команду солдату ОСОБА_2 спостерігати за кордоном, отже ОСОБА_1 не нехтував організацією несення служби. Апелянт вважає, що суд першої інстанції при ухваленні постанови керувався не лише законом, а й особистими емоціями, щодо нинішньої ситуації в країні.

В судове засідання суду апеляційної інстанції 23.02.2024 року, що проводилось в режимі відеоконференції через приміщення Ізмаїльський міськрайонного суду Одеської області, з`явились ОСОБА_1 та його захисник Зінов`єв О.О.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, заслухавши учасників судового процесу, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення з наступних підстав.

За вимогами статті 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Як вбачається з положень ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

Згідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи. Наявність події правопорушення доводиться шляхом подання доказів.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.

Стаття 252 КУпАП встановлює, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Ухвалюючи оскаржувану постанову про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП, та накладаючи на нього стягнення у вигляді штрафу, суд першої інстанції виходив із доведеності його вини матеріалами справи.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Під час розгляду справи апеляційний суд виходив з наступного.

Так, матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 є старшим сержантом та військовослужбовцем в ІНФОРМАЦІЯ_3 і відповідно перебуває на військовій службі в Державній прикордонній службі України, що підтверджується службовим посвідченням НОМЕР_1 , виданим 29.06.2021 року (а.с. 24).

Згідно витягів з книги прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 (тип В) відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_1 (тип Б), розділу 2б Результати виконання плану охорони державного кордону/здійснення прикордонного контролю на період з 20:00 13.10.2023 року по 20:00 14.10.2023 року та витягу з штатно-посадового обліку персоналу віпс ІНФОРМАЦІЯ_2 (тип В), старший сержант ОСОБА_1 та солдат ОСОБА_2 у період з 00:00 по 06:30 14.10.2023 року несли службу у прикордонному наряді «Пост спостереження» (а.с. 12-13).

Відповідно до листа начальника відділу внутрішньої та власної безпеки « ІНФОРМАЦІЯ_4 »ІНФОРМАЦІЯ_5 від 14.10.2023 року № 1602/50628/23-Вих «Щодо можливих порушень», начальник НОМЕР_2 прикордонного загону повідомлено про можливе порушення старшим сержантом ОСОБА_1 вимог наказу Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 р. № 1261 Про затвердження Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України(а.с. 10).

Згідно письмових пояснень, наданих 19.10.2023 року старшим сержантом ОСОБА_1 ,останній пояснив, що в період з 13.10.2023 року по 14.10.2023 року старший сержант ОСОБА_1 та молодший солдат ОСОБА_2 виконували наказ на охорону Державного кордону в прикордонному наряді «Пост спостереження». Під час постановки наказу на охорону Державного кордону було визначено наступні завдання: недопущення порушення державного контролю України, контроль за дотриманням прикордонного режиму, запобігання, виявлення та припинення злочинів та адміністративних правопорушень, шляхом патрулювання, ведення спостереження, прослуховування місцевості, повітряного простору. На момент перевірки офіцером ВБ старший сержант ОСОБА_1 знаходився в пункті обігріву, також зауважив, що останній похила людина і дванадцятигодинний нард витримати на ногах не можу, тому за час несення служби періодично сідає та прилягає. Винним себе не вважає.

Солдат ОСОБА_2 , в своїх поясненнях від 19.10.2023 року пояснив, що він стояв біля пункту обігріву та спостерігав у бік тилу державного кордону (а.с. 17).

До матеріалів справи також приєднано письмові пояснення начальника відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 (тип В) відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_1 (тип Б) ОСОБА_4 , сержанта ОСОБА_5 від 19.10.2023 року, з яких встановити обставини справи не вбачається можливим, оскільки такі службові особи 13.10.2023 14.10.2023 року виконували посадові обов`язки в іншому напрямку (а.с. 14, 16).

Як вбачається з Висновку службового розслідування по факту порушення правил несення служби прикордонним нарядом на ділянці відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 (тип В) відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_1 (тип Б) від 26.10.2023 року № 228/127/23-Вн (ВЧ НОМЕР_3 ), в ході службового розслідування зроблено висновок, що є встановленим та підтвердженим факт порушення інспектором прикордонної служби 2 категорії кулеметником відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 (тип В) відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_1 (тип Б) старшим сержантом ОСОБА_1 окремих вимог Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 року № 1261, вказаного в листі начальника відділу внутрішньої та власної безпеки ІНФОРМАЦІЯ_5 від 14.10.2023 року № 1602/50628/23-Вих «Щодо можливих порушень» (а.с. 4-7).

Також до висновку додано робочий зошит чергового підрозділу ДПСУ Південного регіонального управління НОМЕР_2 прикордонного загону; робочий зошит старшого зміни прикордонних нарядів підрозділу ДПСУ Південного регіонального управління НОМЕР_2 прикордонного загону.

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 від 17.10.2023р. № 1409-АГ матеріали службового розслідування наказано направити для складання протоколу про адміністративне правопорушення та 06.11.2023 року начальником відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) у відношенні старшого сержанта ОСОБА_1 складено протокол серії ПдРУ №265456 від 06 листопада 2023 року за ознаками вчинення останнім адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП (а.с. 2, 9).

Так, диспозиція ч. 2 ст. 172-18 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, вчинені в умовах особливого періоду.

Стаття 172-18 КУпАП є бланкетною нормою, тобто такою, що лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює дану норму більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння. Тобто, у протоколі про адміністративне правопорушення повинно бути зазначено, які порушення правил несення прикордонної служби допущені особою та якими нормативними актами передбачені правила, що порушила особа.

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ПдРУ №265456 від 06 листопада 2023 рокувбачається, що ОСОБА_1 ставиться в провину порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, в умовах особливого періоду, зокрема вимог пункту 5, глави 1 розділу ІІ та абзацу 1 пункту 7 глави 2 розділу ІІІнструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 року № 1261 (далі Інструкція № 1261).

Слід зазначити, що згідно з ст. 1 Закону України «Про оборону України» з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) в Україні настає особливий період.

Відповідно до Указу Президента України № 303/2014 від 17 березня 2014 року «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України від 17 березня 2014 року №1126-VІ, в Україні оголошено часткову мобілізацію, отже з того часу настав особливий період, який триває по теперішній час, оскільки рішення про демобілізацію, затвердженого Верховною Радою України (ст. 11 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію») не приймалось. Також, щодо факту запровадження особливого періоду в Україні з 18 березня 2014 року наголосив Верховний суд України у постанові від 30.05.2018 у справі № 521/12726/16-ц. Крім того, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан з 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року, який був продовжений та діє і по теперішній час.

Згідно п. 6 глави 2 розділу ІІ Інструкції № 1261 кожен прикордонник під час несення служби у прикордонному наряді відповідає за точне та своєчасне виконання покладених на нього завдань та обов`язків.

Відповідно до пункту 5 глави 1 розділу ІІ Інструкції № 1261, старший наряду зобов`язаний: знати й застосовувати положення документів, які регламентують охорону державного кордону в частині, що його стосується, а також положення цієї Інструкції; організувати службу прикордонного наряду відповідно до одержаного наказу; неухильно стежити за дотриманням складом прикордонного наряду дисципліни та правопорядку; забезпечити готовність до дій і пильне несення служби прикордонним нарядом; постійно здійснювати контроль за діями підпорядкованих йому прикордонників і керувати прикордонним нарядом; організовувати взаємодію всередині наряду та підтримувати її із сусідніми прикордонними нарядами, а також з нарядами (співробітниками, підрозділами) Збройних Сил України, правоохоронних органів, громадських формувань з охорони громадського порядку і державного кордону, які виконують службові завдання в районі несення служби; підтримувати постійний зв`язок з підрозділом охорони кордону; забезпечувати правильне застосування складом прикордонного наряду зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу, використання озброєння, техніки і службових собак; забезпечити точне виконання складом прикордонного наряду заходів маскування і дотримання слідового режиму; постійно піклуватися про життя і здоров`я підпорядкованих йому прикордонників; забезпечити виконання складом прикордонного наряду заходів безпеки під час несення прикордонної служби та поводження зі зброєю.

Згідно з абз. 1 п. 7 глави 1 розділу ІІ Інструкції № 1261, одержавши наказ на охорону державного кордону, старший наряду повинен з`ясувати завдання і знати вид наряду та завдання, що покладаються на нього.

Відповідно до п. 3 глави 1 розділу І закріплено, що Прикордонним нарядом є одна або кілька озброєних чи спеціально екіпірованих уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, які безпосередньо виконують завдання з охорони державного кордону України або здійснюють інші повноваження у випадках, передбачених Законом України "Про Державну прикордонну службу України".

Також, згідно п. 7 глави 2 розділу ІІ Інструкції № 1261, під час несення служби прикордонні наряди зобов`язані окрім іншого: нести службу відповідно до вимог отриманого наказу на охорону державного кордону; стежити за сигналами, що подаються з підрозділу на ділянку та з ділянки у підрозділ, та діяти за ними; постійно підтримувати зв`язок з підрозділом охорони кордону; здійснювати постійний контроль за повітряним простором (водною поверхнею) на визначеній ділянці; припиняти будь-які спроби незаконної зміни проходження лінії державного кордону України; виявляти та припиняти кримінальні та адміністративні правопорушення, протидію яким законодавством віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України; здійснювати контроль за дотриманням режиму державного кордону, прикордонного режиму, режиму в пунктах пропуску через державний кордон та в контрольних пунктах в`їзду-виїзду і тощо.

Згідно п. 11 глави 2 розділу ІІ Інструкції № 1261 прикордонним нарядам окрім іншого забороняється учиняти інші дії, заборонені законодавством України та наказом на охорону державного кордону, відволікатися від несення служби.

Заслухавши ОСОБА_1 та його захисника Зінов`єва О.О.в режимі відеоконференції, які просили подану апеляційну скаргу задовольнити, посилаючись на обставини, що наведені в ній.

В судовому засіданні в апеляційному суді ОСОБА_1 пояснив, що перевіряючий капітан ОСОБА_3 здійснював перевірку в спосіб, який вкрай заборонений, а саме шляхом підкрадання до особи, яка несе службу, через це не був виявлений останнім.

Захисник Зінов`єв О.О. пояснив, що перевіряючий - капітан ОСОБА_3 не був помічений солдатом ОСОБА_2 у зв`язку з тим, що останній відволікався на телефон, незважаючи на проведення старшим сержантом ОСОБА_1 інструктажу з приводу належного несення служби. Тобто допущені солдатом порушення відбулись не через неналежну організацію служби з охорони кордону старшим сержантом ОСОБА_1 .

Проте в розумінні пункту 5 глави 1 розділу ІІ Інструкції № 1261, належна організація старшим наряду несення служби не обмежується лише проведенням інструктажу підлеглого відносно несення служби, а передбачає насамперед неухильно стеження за дотриманням складом прикордонного наряду дисципліни та правопорядку; забезпечення готовності до дій і пильного несення служби прикордонним нарядом; постійне здійснення контролю за діями підпорядкованих йому прикордонників і керування прикордонним нарядом.

Виходячи з результату перевірки несення служби прикордонним нарядом на ділянці відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 (тип В) відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_1 (тип Б)з 20-00 г. 13.10.2023 року до 08-00 г. 14.10.2023 року, старший наряду ОСОБА_1 належної організації несення служби не добився, оскільки не забезпечив неухильне стеження за дотриманням складом прикордонного наряду дисципліни та правопорядку; забезпечення готовності до дій і пильного несення служби прикордонним нарядом; постійне здійснення контролю за діями підпорядкованих йому прикордонників і керування прикордонним нарядом.

Фактично заперечення ОСОБА_1 зведені до критики дій перевіряючого капітана ОСОБА_3 і намаганням перекласти недоліки, виявлені при перевірці несення служби прикордонним нарядом на солдата ОСОБА_2 .

Апеляційний суд не бере до уваги доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції при ухваленні рішення керувався емоціями, оскільки викладений у судовому рішенні висновок про наявність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення підтверджується сукупністю доказів, наявних в матеріалах справи.

З відео файлу, який був переглянутий в суді апеляційної інстанції вбачається, що при здійсненні перевірки капітан ОСОБА_3 пройшов до пункту обігріву непоміченим, здійснюючи відео зйомку на телефон, та виявив там старшого сержанта ОСОБА_1 в лежачому положенні, що підтверджує покази свідка ОСОБА_3 в суді першої інстанції.

Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-18 КУпАП полягає в порушенні правил несення прикордонної служби. Апеляційний суд не бере до уваги доводи апелянта про відсутність зазначених порушень, оскільки в матеріалах справи наявні: протокол про адміністративне правопорушення серії ПдРУ №265456 від 06 листопада 2023 року про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП; висновок службового розслідування по факту порушення служби прикордонним нарядом на ділянці відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » тип (В) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б); наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 від 17.10.2023р. № 1409-АГ, які встановлюють факт даного порушення.

З огляду на зазначене, викладені в обґрунтування поданої апеляційної скарги доводи, з урахуванням наявних по справі доказів, не дають жодних сумнівів в правильності висновків суду першої інстанції та не спростовують встановлені судом обставини події, а зводяться виключно до переоцінки доказів і незгоди з остаточним висновком суду.

При розгляді справи судом порушень ст.ст. 279, 280 КУпАП не допущено, докази перевірені на їх допустимість, належність та достатність відповідно до ст. 252 КУпАП, а всі обставини, що мають значення для вирішення справи, суд з наведенням відповідних мотивів встановив та правильно кваліфікував вчинене правопорушення.

Спираючись на встановлені фактичні обставини даного адміністративного провадження, які підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП, є доведеною поза розумним сумнівом.

У відповідності до ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін; 2) скасувати постанову та закрити провадження у справі; 3) скасувати постанову та прийняти нову постанову; 4) змінити постанову.

Неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права, які б були достатньою беззаперечною підставою для скасування постанови суду, апеляційним переглядом не встановлено.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

На підставі викладеного й керуючись ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Одеський апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Постанову судді Ренійського районного суду Одеської області від 22 грудня 2023 року - залишити без змін.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено 29.02.2024 року.

Суддя Одеського апеляційного суду О.М. Таварткіладзе