Справа № 211/5118/23
Провадження № 3/211/214/24
П О С Т А Н О В А

іменем України

15 березня 2024 року суддя Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області Ткаченко С.В., розглянувши матеріали, що надійшли з ВП № 1 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки Азербайджану, громадянина Азербайджану, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , за ст. 164 ч. 1 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

до суду 15.08.2023 року надійшов протокол про адміністративне правопорушення ВАВ № 195404 складений 10 серпня 2023 року відносно ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за ст. 164 ч. 1 КУпАП, відповідно до якого 10.08.2023 року о 13-00 год., ОСОБА_1 за адресою: м. Кривий Ріг, пр. Гагаріна, 63, з авто марки ВАЗ 2106 з державним номером НОМЕР_1 здійснював господарську діяльність без відповідних дозвільних документів, а саме роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку, чим порушив ЗУ № 222-VIII від 2020 року.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ст. 164 ч. 1 КУпАП.

У суді ОСОБА_1 не з`явився.

Дослідивши адміністративні матеріали разом із наявними у них доказами, суддя приходить до наступного.

У відповідності до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, зокрема, є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.278 КпАП України, при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення суддя вирішує питання чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст.ст.279, 280 КУпАП, судовий розгляд справи про адміністративне правопорушення провадиться в межах обставин, зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення та у відношенні особи, щодо якої цей протокол був складений.

З протоколу про адміністративні правопорушення серії ВАВ № 195404 від 10.08.2023 року вбачається, що ОСОБА_1 ставиться у провину здійснення господарської діяльності без відповідних дозвільних документів, а саме роздрібна реалізація тютюнових виробів без марок акцизного податку.

За змістом ч.1 ст.164 КУпАП відповідальність за цією нормою закону настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без одержання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Тобто, диспозицією ч. 1 ст.164КУпАП передбачено відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності: без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.

Об`єктивною стороною складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП, є здійснення винною особою господарської діяльності.

Під господарською діяльністю згідно з ч.1ст.3 Господарського Кодексу України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Згідно з ч. 2 ст. 3 Господарського Кодексу України господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Відповідно до ст. 42 Господарського Кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до п.14.1.36 ст. 14 Податкового кодексу України, господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема, за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Тобто, важливою ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, такі дії мають носити систематичний характер, оскільки підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 ГК України) і особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення, повинна довести наявність таких випадків, зв`язати їх воєдино, а також довести їх систематичність.

Згідно вимог закону, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164 КУпАП, зокрема, в частині одержання документів дозвільного характеру, може бути лише суб`єкт господарювання.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП може бути лише працівник торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, громадяни - суб`єкти підприємницької діяльності в цих галузях.

Однак, із досліджених судом письмових доказів вбачається, що ОСОБА_1 не являється суб`єктом господарювання.

Разом з тим, як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 не працює, а отже, неможливо встановити чи є він суб`єктом інкримінованого йому правопорушення.

Відповідно до ст.256 КУпАП протокол є єдиним документом, у якому зазначається суть правопорушення, тобто це є фактично те обвинувачення, яке висунуто особі від імені держави відповідними посадовими особами. Під час розгляду справи суддею у межах порушеного провадження надається правова оцінка діянню на предмет його протиправності. Водночас норми КУпАП не передбачають самостійної перекваліфікації судом дій за вчинене адміністративне правопорушення.

Крім того у протоколі про адміністративне правопорушення відсутні дані щодо отримання ОСОБА_1 грошей від продажу тютюнових виробів, тобто виручки, яка відповідно до санкції ч.1 ст. 164 КУпАП повинна бути конфіскованою у разі визнання особи винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення.

Відсутні відомості про вилучення грошей від продажу тютюнових виробів і в матеріалах справи про адміністративне правопорушення.

В той же час протокол про адміністративне правопорушення містить лише формальне посилання, що ОСОБА_1 займався господарською діяльністю з продажу тютюнових виробів, та зазначено лише один випадок продажу без зазначення регулярності таких послуг.

Суд звертає увагу, що необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів.

В постанові Пленуму від 25.04.2003 № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» Верховний Суд України роз`яснив, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Додані до протоколу про адміністративне правопорушення постанови суду від 07.06.2023 року та від 29.06.2023 року винесені за наслідками розгляду адміністративних протоколів складених відносно ОСОБА_1 за ст. 156 ч. 3 КУпАП (здійснення торгівлі тютюновими виробами з рук) не доводять систематичність здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності, оскільки судом не встановлено у діях ОСОБА_1 події та складу адміністративних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 156 КУпАП, таким чином додана постанова суду від 19.06.2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 156 КУпАП (здійснення торгівлі тютюновими виробами з рук) вказує лише на один випадок.

Додані пояснення свідків не доводять факту реалізації тютюнових виробів ОСОБА_1 10.08.2023 року о 13-00 год., оскільки з пояснень вбачається про реалізацію тютюнових виробів 10.08.2023 року невідомою жінкою. Вилучення тютюнових виробів не доводить факту їх реалізації а також наявність систематичної господарської діяльності, а є лише припущеннями, які, відповідно до вимог закону, не доводять вину особи, щодо якої висунуто обвинувачення.

З долучених фото з зображенням автомобіля і тютюнових виробів не можливо ідентифікувати дату та час здійснення фото, крім того на них взагалі не відображено ОСОБА_1 .

Фото та відео матеріали, які б підтверджували факт здійснення ОСОБА_1 вищезазначеної діяльності до матеріалів долучено не було.

Таким чином, в справі відсутні будь-які докази, що ОСОБА_1 систематично здійснює господарську діяльність у виді продажу тютюнових виробів, що могло б свідчити про наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164 КУпАП.

За таких обставин, суть правопорушення з кваліфікацією дій ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП України є сумнівною та не доведеною, що є не прийнятним, оскільки суперечить практиці Європейського суду з прав людини, яка свідчить про те, що вина особи повинна бути обґрунтована доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівів, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява №25).

Суд зазначає, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушеннямст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Викладені обставини свідчать про те, що складений органами Національної поліції адміністративний матеріал не забезпечує такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі вищенаведеного, оцінивши наявні в даній справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що в даному випадку вина ОСОБА_1 в інкримінованому йому правопорушенні за ч.1 ст.164 КУпАП не доведена належними та допустимими доказами, а тому провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП підлягає закриттю, у зв`язку з відсутністю в його діях складу правопорушення.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 247, 283,284 КУпАП,-

ПОСТАНОВИВ :

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 - закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Вилучені згідно протоколу огляду від 10.08.2023 року тютюнові вироби різних марок та найменувань, у загальній кількості 1594 пачки - повернути ОСОБА_1 .

Постанова може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя: С. В. Ткаченко