П О С Т А Н О В А

Іменем України

14.02.2024 року м. Львів

Суддя Франківського районного суду м. Львова Величко О.В., розглянувши матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, заступника начальника Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Львівській області з відновлення та реалізації проектів, місце проживання: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст.164-14 КУпАП, -

в с т а н о в и в :

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ДАСУ № 13/0155/2023пр від 07.11.2023 року ОСОБА_1 інкримінується те, що ревізією відкритих торгів з публікацією англійською мовою за ID: UA-2021-10-28-011765-а на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-14-01 КПП «Смільниця» - Старий Самбір на ділянках км. 0+000 км. 14+950, км. 17+950 км. 960, Львівська область (з розробленням проектної документації) встановлено, що учасник-переможець ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» не підтвердив документально його відповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) (наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій), проте в недотримання ч.1 ст.31 Закону №922-VIII уповноваженою особою на проведення публічних закупівель ОСОБА_1 пропозицію вказаного учасника не відхилено.

Як зазначено у вищевказаному протоколі, ревізією встановлено, що в пропозиції ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» надано скан-копію договору від 03.12.2019 №ЛВ-03/01/19, укладеного між ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» та Представництвом «ОНУР ТААХХУТ ТАШИМАДЖИЛИК ІНІШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ СAHAI AHOHIMМ ШИРКЕТІ» на постачання (придбання) асфальтобетонної суміші та довідку про наявність в асфальто-бетонного заводу від 13.12.2021 №115/3/т, відповідно до якої в Представництва «ОНУР ТААХХУТ ТАШИМАДЖИЛИК ІНШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШИРКЕТІ» наявний у власності асфальто-бетонний завод.

Відповідно до пункту 1.3 додатку 1 до тендерної документації передбачено, що у разі придбання асфальтобетону у виробника (постачальника) учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію про наявність випробувальної/вимірювальної дорожньої лабораторії для проведення вхідного та операційного контролю, яку учасник підтверджує наступними документами: - довідкою в довільній формі про наявність власної або залученої випробувальної/вимірювальної дорожньої лабораторії, яка спроможна виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що є необхідними для надання послуг згідно предмету закупівлі; - скан-копією свідоцтва (рішення) про атестацію (сертифікацію) або свідоцтва про відповідність системи керування вимірюваннями вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 або іншого документу про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України із переліком видів робіт з контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій та додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо, виданого компетентним органом та чинного на дату його подання учасником.

Проте, згідно протоколу про адміністративне правопорушення ревізією встановлено, що в пропозиції ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» відсутнє свідоцтво (рішення) про атестацію (сертифікацію) або свідоцтво про відповідність системи керування вимірюваннями вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 або інший документ про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України із переліком видів робіт з контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій та додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо, виданий компетентним органом та чинний на дату його подання учасником.

У складеному щодо ОСОБА_1 протоколі констатується, що зазначеним учасником у своїй тендерній пропозиції документально не підтверджено наявності випробувальної/вимірювальної дорожньої лабораторії для проведення вхідного та операційного контролю, проте, в порушення ч.1 ст.31 Закону №922-VIII уповноваженою особою на проведення публічних закупівель ОСОБА_1 12.01.2022 року (протокол №7-ОУ-п) пропозицію учасника ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» н7е відхилено та за результатами відкритих торгів, проведених з порушенням вимог Закону №922-VIII, Службою автомобільних доріг у Львівській області укладено договір з ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» від 11.02.2022 року №08-02-22 загальною вартістю ,00 гривень.

Період вчинення правопорушення, що інкримінується ОСОБА_1 , - з 12.01.2022 року по 07.09.2023 року. Місце вчинення - АДРЕСА_2 .

В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення заперечив. Зазначив, що з урахуванням наявності в пропозиції учасника вказівки про наявність свідоцтва про відповідність системи керування вимірюваннями №РЛ 158/18 від 01.03.2018 р., замовником було зроблено висновок щодо відповідності лабораторії учасника торгів ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» вимогам чинного законодавства України із переліком видів робіт з контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій та відповідно вимогам п. 1.3. Додатку 1 до тендерної документації. Відтак вважає, що відсутні підстави для притягнення його до адміністративної відповідальності.

Захисник ОСОБА_1 - адвокат Юхименко Р.І. підтримала позицію свого підзахисного, при цьому, додатково уточнила, що учасник торгів ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» неодноразово укладав із Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Львівській області договори, в рамках яких виконувались роботи із використанням підрядником власної випробувальної/вимірювальної дорожньої лабораторії. Про наявність такої було надано учасником торгів інформацію замовнику 13.12.2021 року з наведенням переліку видів робіт з контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій. А тому, за таких обставин немає підстав вважати, що учасник торгів не надав документів про наявність власної лабораторії. Більш того, усі свідоцтва учасника, в тому числі на лабораторію, наявні в електронній системі державних закупівель в публічному доступі, відповідно, переконатися в їх наявності та достовірності може будь-який учасник закупівель. У зв`язку з наведеним захисник просила провадження у справі щодо ОСОБА_1 закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Заслухавши пояснення учасників провадження, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд при прийнятті рішення керується наступним.

Так, згідно положень ст. 251 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є доказом у справі про адміністративне правопорушення, на підставі якого встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи у його вчиненні, та інші обставини, що мають значення для вирішення справи. Під час розгляду справ про адміністративне правопорушення надається оцінка саме обставинам, які були викладені в протоколі.

За змістом ст.ст. 251, 280 КУпАП доказуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення належними та допустимими доказами підлягає подія щодо вчинення адміністративного правопорушення, вина особи у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності на інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що деякі справи про адміністративні правопорушення, за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.п.21-22 рішення у справі «Надточій проти України», п. 33 рішення у справі «Гурепка проти України»), що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку у цій справі представляє особа, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

Також, Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема по справам «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08 лютого 2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07 листопада 2002 року неодноразово вказує, що оцінюючи докази суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростованих презумпцій.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, якщо в діях особи відсутній склад адміністративного правопорушення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 164-14 КУпАП відповідальність настає за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та не оновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Об`єктом правопорушень, передбачених ст.164-14 КУпАП, є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Такі закупівлі здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел фінансування, що залучаються для цього в порядку, визначеному законом. Сторонами у цих правовідносинах виступають державний замовник, що діє від імені держави, та суб`єкт господарювання виконавець державного замовлення, який може бути будь-якої форми власності. Між такими учасниками укладаються державні контракти договори, в яких визначаються економічні та правові зобов`язання сторін і регулюються їх господарські відносини. При цьому, порядок формування державного замовлення, безпосереднє здійснення закупівлі та виконання зобов`язань учасниками правовідносин має детальну нормативну регламентацію.

Об`єктивна сторона правопорушень, передбачених ст.164-14 КУпАП, полягає у порушенні законодавства про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Суб`єктивну сторону цього правопорушення становить наявність вини як у формі умислу, так і у формі необережності.

Суб`єктом правопорушення може бути лише посадова особа.

Диспозиція сформульованої в ч.3 ст.164-14КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону ; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Окрім того, відповідно до ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі, відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів, фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку , службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника, учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура, у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів), юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом), учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції", службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми, учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Як вбачається із матеріалів справи, Службою автомобільних доріг у Львівській області (на даний час найменування - Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Львівській області) у 2021 році оголошено про проведення закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-14-01 КПП «Смільниця» - Старий Самбір на ділянках км. 0+000 км. 14+950, км. 17+950 км. 960, Львівська область. Згідно п.1.3 Додатку №1 до тендерної документації, затвердженого рішенням тендерного комітету (протокол №456 від 10.12.2021 року) учасник торгів повинен надати документацію з інформацією про наявність випробувальної/вимірювальної дорожньої лабораторії для проведення вхідного та операційного контролю.

Відповідно до наказу начальника Служби автомобільних доріг у Львівській області №180 від 29.12.2021 року функції уповноваженої особи по здійсненню публічних закупівель покладено, в тому числі, на ОСОБА_1 - заступника начальника з фінансово-економічних питань.

ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» листом № 115/4/т від 13.12.2021 року повідомило голові тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Львівській області про наявність власної випробувальної/вимірювальної дорожньої лабораторії, яка спроможна виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що є необхідні для надання послуг згідно предмету закупівлі: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-14-01 КПП «Смільниця» Старий Самбір на ділянках км 0+000-км 14+950, км 17+950-км 29+960, Львівська область (з розробленням проектної документації) (ДК 021:2015: 45233142-6 Ремонт доріг)». Окрім того, зазначено перелік видів робіт з контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій згідно Додатку до свідоцтва від 01.03.2018 р. №РЛ 158/18.

Таким чином, в складі наданої ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» тендерної документації учасником було здійснено повідомлення про наявність власної лабораторії із розшифровкою об`єктів вимірювань та величин, що можуть бути виміряні вказаною лабораторією. Таке повідомлення містить чітку інформацію про серію і номер свідоцтва, яким підтверджуються вказані дані і параметри - РЛ №158/18.

В судовому засіданні стороною захист надано відповідну копію свідоцтва про відповідність системи керування вимірюваннями РЛ №158/18, виданого ДП "Львіський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" 01.03.2018 року із строком дії до 01.03.2023 року.

При цьому, також надано підтверджуючі матеріали про те, що вказане свідоцтво неодноразово подавалось ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» при участі у закупівлях, організованих Службою автомобільних доріг у Львівській області, та міститься у публічному доступі в електронній системі державних закупівель.

За наведених обставин суд погоджується з доводами сторони захисту про те, що учасник торгів ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» на час їх проведення мав чинне свідоцтво про відповідність системи керування вимірюваннями вимогам ДСТУ ISO 10012:2005, що підтверджувало відповідність наявної лабораторії вимогам чинного законодавства України, про наявність такого чітко зазначено учасником у поданій тендерній документації із розшифровкою галузі атестації, переліку видів виконуваних робіт з контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, саме свідоцтво уже перебувало у публічній електронній базі даних державних закупівель, неодноразово попередньо подавалося ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» до Служби автомобільних доріг у Львівській області при проведенні різноманітних закупівель, а тому, ОСОБА_1 мав, як уповноважена особа Служби, мав вільний доступ до нього, міг пересвідчитися в його дійсності і чинності. Відповідно, підстав в останнього для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ», вимірювальна лабораторія якого належним чином сертифікована відповідним державним органом у сфері стандартизації, не було. Рішення про невідповідність учасника у даному випадку суперечило б фактичним обставинам, адже вимагало б від уповноваженої особи констатації відсутності в учасника вимірювальної лабораторії, яка в дійсності наявна, що вірно враховано ОСОБА_1 як уповноваженою особою.

Окрім цього, як з`ясовано в судовому засіданні, проведена закупівля ніким із учасників не оскаржувалась, а укладений договір в подальшому не виконано у зв`язку із запровадженням воєнного стану, грошові кошти за роботи не перераховувались підряднику.

За таких обставин суд дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин, зокрема відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Оскільки судом не встановлено в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, а враховуючи, що тільки за наявності такого особа, яка його вчинила, може бути притягнута до адміністративної відповідальності, провадження по справі підлягає закриттю.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» судовий збір стягується у разі ухвалення судом постанови про накладення адміністративного стягнення. Враховуючи, що провадження у даній справі слід закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, то, відповідно, судовий збір стягненню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ч. 3 ст. 164-14, ст.ст. 221, 247, 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд -

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.164-14 КУпАП - закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом десяти днів з дня її винесення шляхом подачі апеляційної скарги до Львівського апеляційного суду через Франківський районний суд м. Львова.

Суддя Величко О.В.