ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.08.2024 Справа №607/16082/24 Провадження №3/607/6999/2024

м. Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Кунець Н.Р., розглянувши матеріали, що надійшли з Тернопільського районного управління поліції ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, жительки АДРЕСА_1 , працюючої продавцем консультантом у магазині «ДК-Вейп»,

за ознаками правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №277302 від 17 липня 2024 року, 17 липня 2024 року близько 12 год. 45 хв. ОСОБА_1 перебуваючи по вул. Київська, 9А, м. Тернопіль в магазині «ДК-Вейп» на робочому місці здійснювала продаж електронних сигарет «Ельфбар 2000» за ціною 400 грн, продаж яких заборонено законом та своїми діями порушила вимоги ЗУ «Про внесення змін до деяких законів України щодо охорони здоров`я населення від шкідливого впливу тютюну» №1978-ІХ, чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 156 КУпАП.

08 серпня 2024 року захисник особи, щодо якої вирішується питання про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвокат Василишин К.В. подав клопотання про закриття провадження у справі, у якому вказує, що протокол про адміністративне правопорушення серії ВАД № 277302 від 17.07.2024, не відповідає вимогам встановленим ст. 256 КУпАП, оскільки у ньому не вказано суть інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення, зокрема у ньому не зазначено кому, на яку суму та в якій кількості ОСОБА_1 реалізувала електронні сигарети марки «Ельфбар 2000», які і не вказано чим зумовлена повна заборона продажу електронних сигарет та в чому полягає можлива невідповідність вилученої продукції, встановленим вимогам закону. Крім того, в матеріалах справи відсутні докази безпосередньо факту реалізації ОСОБА_1 електронних сигарет «Ельфбар 2000». Захисник звертає увагу, що санкція інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення передбачає, в тому числі конфіскацію предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі, проте в матеріалах справи відсутні будь-які відомості, щодо вилучення саме реалізованих ОСОБА_1 електронних сигарет «Ельфбар 2000». Також зауважує, що у протоколі міститься посилання на порушення ОСОБА_1 вимог ЗУ «Про внесення змін до деяких законів України щодо охорони здоров?я населення від шкідливого впливу тютюну» N?1978-IX. Разом з тим, вказаний нормативно-правовий акт не встановлює правил торгівлі електронними сигаретами та не врегульовує порядок їх обігу, а лише передбачає внесення змін до ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» та 3У «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення». Тобто ОСОБА_1 своїми діями не могла порушити вимоги 3У «Про внесення змін до деяких законів України щодо охорони здоров?я населення від шкідливого впливу тютюну», оскільки цей закон самостійно не встановлює жодних вимог чи обмежень щодо правил продажу чи порядку обігу електронних сигарет. Окрім цього, в протоколі складеному відносно ОСОБА_1 нічого не вказується про факт реалізації останньою електронних сигарет з рук, з лотків чи у приміщеннях або на територіях, заборонених законом, як це передбачено диспозицією ч. 3 ст. 156 КУпАП. Натомість зазначає, що вона здійснювала продаж електронних сигарет на своєму робочому місці в магазині «Дк-Вейп». При цьому в матеріалах справи наявна ліцензія яка видана суб`єкту господарювання із зазначенням адреси магазину в якому працює ОСОБА_1 . Тобто навіть якщо припустити, що ОСОБА_1 справді здійснювала продаж електронних сигарет, то така реалізація аж ніяк не відбувалась з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом. На підставі викладеного захисник просить провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 156 КУпАП закрити, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення та повернути їй вилучені електронні сигарети «Ельфбар 2000» у кількості 4 шт. та «Ельфбар 1500» у кількості 1 шт.

В судовому засіданні захисник особи, щодо якої вирішується питання про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвокат Василишин К.В. підтримав подане клопотання про закриття провадження у справі та просив закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП.

Заслухавши захисника особи, щодо якої вирішується питання про притягнення до адміністративної відповідальності, дослідивши матеріали справи, суд прийшов до наступного висновку:

За частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з статтею 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом. Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (ст. 245 КУпАП).

Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення як документ, що засвідчує факт неправомірних дій та є одним з основних джерел доказів, складається за встановленою формою і має містити дані, необхідні для вирішення адміністративної справи.

Згідно приписів ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище ім`я по батькові особи, яка склала протокол, відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, місце час вчинення і суть адміністративного правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, інші відомості необхідні для вирішення справи.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд звертає увагу, що до адміністративної відповідальності можливо притягти особу лише у разі наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення.

Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи те діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він криє в собі: а) об`єкт; б) об`єктивну сторону; в) суб`єкт; г) суб`єктивну сторону.

Частина 3 ст. 156 КУпАП передбачає відповідальність за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.

Норма ч.3 ст. 156 КУпАП є бланкетною, а тому серед ознак такого адміністративного правопорушення обов`язково повинно бути посилання на конкретний нормативно-правовий акт, яким встановлюються відповідні правила поведінки та приписів якого не дотрималась особа, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Натомість, у протоколі про адміністративне правопорушення складеному відносно ОСОБА_1 не вказано норму спеціального закону, яку нею порушено, а відтак формулювання суті адміністративного правопорушення не відповідає вимогам законодавства та не відображає усіх ознак правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП.

Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №277302 від 17 липня 2024 року, ОСОБА_1 ставиться у провину те, що вона 17 липня 2024 року близько 12 год. 45 хв. перебуваючи по вул. Київська, 9А, м. Тернопіль в магазині «ДК-Вейп» на робочому місці здійснювала продаж електронних сигарет «Ельфбар 2000» за ціною 400 грн, продаж яких заборонено законом та своїми діями порушила вимоги ЗУ «Про внесення змін до деяких законів України щодо охорони здоров`я населення від шкідливого впливу тютюну» №1978-ІХ.

Разом з тим, суд зауважує, що ЗУ «Про внесення змін до деяких законів України щодо охорони здоров`я населення від шкідливого впливу тютюну» №1978-ІХ лише внесено зміни до ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» та до ЗУ «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення», проте ним не встановлено правила та приписи, яких слід дотримуватись при здійсненні торгівлі пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, а відтак вказаний нормативно правовий акт не є тим спеціальним законом за порушення якого настає відповідальність за ч. 3 ст. 156 КУпАП.

Обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення, який в порядку ст. 251 КУпАП є одним з доказів у справі про адміністративне правопорушення, та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка має право складати відповідний протокол та не може бути перекладено на суд.

Розгляд судом справи про адміністративне правопорушення проводиться щодо особи, відносно якої складено протокол в межах, встановлених протоколом про адміністративне правопорушення.

Протокол про адміністративне правопорушення є актом обвинувачення і повинен містити конкретне обвинувачення, виходячи з поняття адміністративного правопорушення, відповідно до вимог КУпАП, при цьому суд не має права брати на себе функцію обвинувачення та у будь який спосіб конкретизувати зміст обвинувачення, вказаного у протоколі, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу, що слідує з загальних засад судочинства, закріплених у ст.129 Конституції України.

Відповідно до рішень ЄСПЛ у справах «Малофеєва проти Росії», «Карєлін проти Росії» у випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає усіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін, у такому разі справа має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Щодо формулювання суті адміністративного правопорушення, то Європейський суд з прав людини вказує, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену в протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винність у скоєні якого певною особою має доводитись в суді.

Крім того, для наявності складу правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП, необхідним є доведення як факту торгівлі, так і факту того, що предметом торгівлі були крім іншого тютюнові вироби, а також те, що торгівля ними здійснювалася у невизначений законом спосіб та місцях.

Однак, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази того, що ОСОБА_1 здійснювала продаж електронних сигарет «Ельфбар 2000» за ціною 400 грн, а також не зафіксовано відомостей про особу, якій було реалізовано електронні сигарети «Ельфбар 2000» та факту отримання за такий продаж коштів.

Суд зауважує, що наявні у матеріалах справи фотознімок та відеозаписи свідчать лише про наявність у магазині «ДК-Вейп» електронних сигарет, проте жодним чином не підтверджують факту їх продажу ОСОБА_1 .

Щодо наданих як доказ рапортів працівників поліції, то суд звертає увагу, що вони не можуть вважатись належним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення, оскільки рапорт - це письмове офіційне повідомлення про що-небудь вищій інстанції, керівництву, в якому стисло, але докладно викладена суть якої-небудь справи, тобто є внутрішнім службовим документом в спілкуванні між працівниками поліції. Тому, рапорти працівників поліції не містять фактичних даних на основі яких може бути встановлено наявність чи відсутність адмінправопорушення, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи і тому в контексті положень ст.251КУпАП не можуть бути доказом по даній справі.

За таких обставинах, дослідивши всі зібрані по справі докази у їх сукупності, приходжу до висновку, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, передбачені ст. 251 КУпАП, які встановлюють наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах Кобець проти України, Берктай проти Туреччини та Леванте проти Латвії , неодноразово вказував, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення за відсутності розумних підстав для сумніву , що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, змінювати чи уточнювати суть порушення, яке вказано у протоколі. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод .

При цьому судом враховуються положення ст. 62 Конституції України, у відповідності до якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь. Суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення повинен прийти до висновку про винуватість особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, поза розумним сумнівом.

У відповідності до вимог ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням, інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення та долучені матеріали не містять беззаперечних доказів, які поза розумним сумнівом підтверджують наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП, а тому суд приходить до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП та вважає, що провадження в адміністративній справі стосовно неї слід закрити за відсутністю в її діях складу інкримінованого адміністративного правопорушення.

Поряд з цим, відповідно до положень ст.283 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи.

За таких підстав, вилучені у ОСОБА_1 згідно з квитанцією №14 від 17 липня 2024 року про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справі про адміністративні правопорушення електронні сигарети «Ельфбар» у кількості 5 штук, підлягають поверненню.

Керуючись статтями ч. 2 ст. 33, ст. 40-1, ч. 3 ст. 156, ст. ст. 245, 280, 283, 284, 287, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, - закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Вилучені згідно з квитанцією №14 від 17 липня 2024 року про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справі про адміністративні правопорушення електронні сигарети «Ельфбар» у кількості 5 штук, повернути ОСОБА_1 .

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, або прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу.

СуддяН. Р. Кунець