Справа № 509/4903/24
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 серпня 2024 року Суддя Овідіопольського районного суду Одеської області Панасенко Є.М., розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , працює на посаді юрисконсульта в Комунальному некомерційному підприємстві Таїровської селищної ради "Таїровський консультативно-діагностичний центр", за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно наданого на розгляд суду протоколу про адміністративне правопорушення №15-0159/2024/пр від 08 серпня 2024 року, складеного заступником начальника відділу контролю у сфері закупівель управління Південного офісу Держаудитслужби Шевельовою І.Л. вбачається, що за результатами моніторингу процедури відкритих торгів з особливостями відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) за предметом закупівлі: ДК 021:2015:33600000-6: Фармацевтична продукція (Октра (octreotide), 0.1 мг/мл. амп.1 мл. № 5. для спеціального дієтичного споживання для хворих на рідкісні (орфанні) захворювання (акромегалія), яка проведена Комунальним некомерційним підприємством Таїровської селищної ради «Таїровський консультативно-діагностичний центр» (далі - Замовник), засновником якого е Таїровська селищна рада Одеського району Одеської області (оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2024-01-15-006836-a), очікуваною вартістю 491 188,73 грн з ПДВ, знаходиться за адресою: масив «Радужний». буд. 21, ж/м «Ульянівка», с. Лиманка, Одеський р-н, Одеська обл., Україна, 65125. Порушення виявлено під час здійснення моніторингу процедури закупівлі, яке задокументовано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 28.06.2024.

Згідно протоколу виявлено порушення законодавства про закупівлі, відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або у невідповідності до вимог закону (безпідставне відхилення).

До участі у процедурі закупівлі подали свої тендерні пропозиції два учасники, а саме: товариство з обмеженою відповідальністю «ДОЙЧ-ФАРМ» (далі - ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ») з ціновою пропозицією 455 537,52 грн з ПДВ: товариство з обмеженою відповідальністю «Софія» (далі - ТОВ «Софія») з ціновою пропозицією 468 894,33 грн з ПДВ.

Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 25.01.2024 № 4 Замовником відхилено тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ», яка електронною системою закупівель визначена найбільш економічно вигідною, відповідно до абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами) (далі - Особливості), як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей. Замовником у протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 25.01.2024 № 4 щодо відхилення відповідно до абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливосттей тендерної пропозиції учасника ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ» зазначено, зокрема, таку підставу:

у складі тендерної пропозиції учасник ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ» надав таблицю Додатка 2 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» (лист від 22.01.2024), у якій вказано в стовпчику 2 назву лікарського засобу - Октра (без_визначення еквівалент ОКТРЕОТИД-МБ), проте інструкцію, гарантійний лист № 39 від 18.01.2024, реєстраційне посвідчення на лікарський засіб № UA/14242/01/02 від 10.04.2020, інформацію про лікарський засіб, висновки про якісний та кількісний склад лікарського засобу надано на препарат з іншим найменуванням - ОКТРЕОТИД-МБ.

За результатами моніторингу встановлено, що відповідно до пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону. Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації:

- інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям - згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації;

- інформацією щодо відсутності підстав, установлених в пункті 47 Особливостей, - згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації;

- для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 47 Особливостей, - згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації;

- документами, що підтверджують надання учасником забезпечення тендерної пропозиції; (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі та тендерною документацією);

- інформацією щодо кожного субпідрядника/співвиконавця у разі залучення (відповідно до п. 7 «Інформація про субпідрядника/співвиконавця» даного Розділу) (застосовується для робіт або послуг);

- у разі якщо тендерна пропозиція подається об`єднанням учасників, до неї обов`язково включається документ про створення такого об`єднання; проекту договору (додаток 4); загальної інформації про учасника (додаток 5); форми тендерної пропозиції (додаток 6); листа-згода на обробку персональних даних (додаток 7); інші вимоги, які замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (додаток 8);

- іншою інформацією та документами, відповідно до вимог цієї тендерної документації та додатків до неї.

У пункті 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД зазначено, що вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в Додатку 2 до цієї тендерної документації.

Відповідно до першої таблиці Додатка 2 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до ТД Замовник визначив назву лікарського засобу «Октра» або еквівалент.

Крім того, у Додатку 2 до ТД зазначено, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати таблицю відповідності та обов`язковим заповненням колонки «Відповідність ("ТакУ`Ні", з обов`язковим зазначенням найменування файлу та № сторінки файлу тендерної пропозиції, на якій міститься інформація про відповідність вимозі)».

На виконання вимог пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД та Додатка 2 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до ТД учасник ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ» у складі тендерної пропозиції надав таблицю відповідності та форму тендерної пропозиції від 22.01.2024, в якій в колонці «Найменування товару» зазначено: ОКТЕРЕОТИД - МБ, який є еквівалентом лікарського засобу Октра.

Зазначено, що надання першої таблиці Додатка 2 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до ТД вимогами ТД Замовником не вимагалося.

Отже, на порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник безпідставно відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Крім того, Замовником у протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 25.01.2024 № 4 щодо відхилення відповідно до абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей тендерної пропозиції учасника * ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ» зазначено, зокрема, таку підставу: у складі тендерної пропозиції учасник ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ» не надав копії паспортів на термоконтейнери або сумки-холодильники.

У пункті 4 таблиці «Загальні вимоги» Додатка 2 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до ТД зазначено, що учасник повинен надати гарантійний лист, складений у довільній формі, яким підтверджується, зокрема, що учасником буде забезпечено належні умови зберігання та транспортування лікарських препаратів ("холодовий ланцюг"): надаються гарантії щодо дотримання температурного режиму під час зберігання та доставки, копії паспортів на термоконтейнери або сумки-холодильники.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що учасник ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ» у складі тендерної пропозиції надав гарантійний лист від 22.01.2024, в якому міститься інформація, що під час зберігання і транспортування товару до місця поставки буде дотримуватись необхідний для даного товару температурний режим.

Проте у складі тендерної пропозиції учасник ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ» не надав копії паспортів на термоконтейнери або сумки-холодильники.

У пункті 43 Особливостей зазначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Відповідно до абзацу 2 пункту 43 Особливостей під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Отже, на законодавчому рівні Замовника зобов`язано у разі виявлення ним невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, розміщувати повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, а учасникам надана можливість усувати такі невідповідності в поданих ними тендерних пропозиціях, у тому числі шляхом надання документів, подання яких передбачалось тендерною документацією.

Проте відповідно до даних електронної системи закупівель Замовником не розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, які відображені у протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 25.01.2024 № 4, щодо учасника процедури закупівлі ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ» в частині надання копій паспортів на термоконтейнери або сумки-холодильники, чим порушено пункт 43 Особливостей, та в порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей безпідставно відхилено тендерну пропозицію зазначеного учасника.

Також оскільки Замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ» остаточна цінова пропозиція якого є меншою на 13 356,81 грн, ніж пропозиція учасника процедури закупівлі ТОВ «Софія», якого визначено переможцем процедури закупівлі, то Замовником не дотримано принципи здійснення публічних закупівель, визначених частиною першою статті 5 Закону, зокрема: максимальна економія, ефективність та пропорційність; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 44 Закону відповідальність за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, несуть уповноважені особи, службові (посадові) особи замовника. Відповідно до листа Замовника від 19,07,2024 № 218 (вх, від 19.07,2024 № 151501- 14-4884-2024) на запит про отримання інформації від 12.07.2024 № 151531-14/3130-2024 відповідальною за безпідставне відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ», є ОСОБА_2 , яку відповідно до наказу Комунального некомерційного підприємства Таїровської селищної ради «Таїровський консультативно- діагностичний центр» від 31.12.2021 № 378 визначено уповноваженою особою відповідальною за організацію та проведення процедур закупівель, та яка відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 25.01.2024 № 4 відхилила тендерну пропозицію учасника ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ».

Отже, згідно протоколу ОСОБА_2 , як уповноважена особа відповідальна за організацію та проведення процедур закупівель, допустила порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р, № 1178 (із змінами), за що передбачена адміністративна відповідальність за ч.3 ст. 164-14 КУпАП. Матеріальної шкоди правопорушенням не заподіяно.

22.08.2024 року ОСОБА_1 подала до суду додаткові пояснення у справі, згідно яких вину у вчиненні даного адміністративного правопорушення не визнає, просить справу закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопрушення. Звої заперечення мотивує тим, що згідно тендерної документації Замовника у таблиці Додатку 2 - Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі в стовпчику 2 Учасник повинен вказати «Назва лікарського засобу (або еквівалент)». Учасник ТОВ «Дойч-Фарм» надав таблицю Додатку 2 - Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (лист від 22.01.2024), у якій вказано у стовпчику 2 назву лікарського засобу - Октра (без визначення еквівалент ОКТРЕОТИД-МБ). Дана таблиця передбачена у Додатку 2 до тендерної документації - інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, однак учасник її заповнив невірно. Інструкцію, гарантійний лист № 39 від 18.01.2024 уповноваженого представника М.Біотек Лімітед в Україні, реєстраційне посвідчення на лікарський засіб № UA/14242/01/02 від 10.04.2020, інформацію про лікарський засіб, висновки про якісний та кількісний склад лікарського засобу, тендерну пропозицію від 22.01.2024 у тендерній пропозиції надано на препарат з іншим найменуванням - ОКТРЕОТИД-МБ. Отже, технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонувались Учасником процедури в його тендерній пропозиції, не відповідали вимогам тендерної документації та іншим документам, що надані самим же Учасником (інструкція, гарантійний лист № 39 від 18.01.2024 уповноваженого представника М. Біотек Лімітед в Україні, реєстраційне посвідчення на лікарський засіб № UA/14242/01/02 від 10.04.2020, інформація про лікарський засіб, висновки про якісний та кількісний склад лікарського засобу, тендерна пропозиція). Щодо доводів, що Учасник процедури закупівлі ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ» на вимогу пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації надав тендерну пропозицію від 22.01.2024, в якій зазначено найменування товару «ОКТРЕОТИД-МБ», ОСОБА_1 повідомляє, що в тендерній пропозиції запропонований інший препарат ОКТРЕОТИД-МБ, а не Октра, і не вказано, що це є еквівалент Октри. Отже доводи протоколу про адміністративне правопорушення від 08.08.2024 № 15- 0159/2024/пр про те, що це не передбаченого тендерною документацією, не відповідають дійсності, і те, що замовник у електронній системі закупівель 25.06.2024 надав пояснення, яким не спростовує цього, також не відповідає дійсності, оскільки у поясненні замовник це заперечив з вищевказаним обґрунтуванням.

Крім того, згідно тендерної документації Замовника у Додатку 2 - Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета в розділі «Загальні вимоги» в таблиці у пункті 4 вказано, що учасник повинен надати гарантійний лист, складений у довільній формі, яким підтверджується що Учасником буде забезпечено належні умови зберігання та транспортування лікарських препаратів ("холодовий ланцюг"): надаються гарантії щодо дотримання температурного режиму під час зберігання та доставки, копії паспортів на термоконтейнери або сумки-холодильники. Учасником не надано у складі тендерної пропозиції копії паспортів на тєрмоконтєйнєри або сумки-холодильники. Таким чином відсутні документи, що підтверджували б технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується Учасником процедури в його тендерній пропозиції. Недотримання Учасником цієї вимоги не є невідповідністю, як про це вказано у протоколі про адміністративне правопорушення від 08.08.2024 № 15-0159/2024/пр, а є недотримання умов технічної специфікації та інших вимог щодо предмета закупівлі, що є підставою саме для відхилення тендерної пропозиції, а не підставою для розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей протягом 24 годин.

Отже, норма Особливостей - повідомлення про виправлення невідповідності, не могла бути застосована, тому правомірно було прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції Учасника ТОВ «Дойч-Фарм» з підстави, передбаченої абзацем другим підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник - тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

На підставі викладеного, ОСОБА_1 вважає, що 25.01.2024 згідно протоколу № 4 правомірно відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Дойч-Фарм» у відкритих торгах за Особливостями за предметом закупівлі товару- лікарські засоби (Октра (octreotide), 0,1 мг/мл, амп.1 мл, № 5, для спеціального дієтичного споживання для хворих на рідкісні (орфанні) захворювання (акромегалія), код ДК 021:2015- 33600000-6 - Фармацевтична продукція, з підстави, передбаченої абзацем другим підпункту 2 пункту 44 Особливостей, - тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

Під час розгляду справи ОСОБА_1 не погоджувалась з протоколом про адміністративне правопорушення з викладених в письмових поясненнях підстав.

Дослідивши письмові докази по справі, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , встановлено наступне.

У відповідності до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам, а саме: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, тощо.

Згідно зі ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Оцінка доказів, відповідно до ст. 252 КУпАП, відбувається за внутрішнім переконанням особи, що приймає рішення та ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю, а жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Частиною 3 ст. 164-14 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Об`єктом правопорушень, передбачених ст.164-14 КУпАП, є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Такі закупівлі здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел фінансування, що залучаються для цього в порядку, визначеному законом. Сторонами у цих правовідносинах виступають державний замовник, що діє від імені держави, та суб`єкт господарювання виконавець державного замовлення, який може бути будь-якої форми власності. Між такими учасниками укладаються державні контракти договори, в яких визначаються економічні та правові зобов`язання сторін і регулюються їх господарські відносини. При цьому, порядок формування державного замовлення, безпосереднє здійснення закупівлі та виконання зобов`язань учасниками правовідносин має детальну нормативну регламентацію.

Об`єктивна сторона правопорушень, передбачених ст.164-14 КУпАП, полягає у порушенні законодавства про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Суб`єктивну сторону цього правопорушення становить наявність вини як у формі умислу так і у формі необережності.

Зі змісту ст. 164-14 КУпАП адміністративна відповідальність за цією статтею можлива у випадку встановлення в діях особи умисної форми вини, що направлена на порушення законодавства про закупівлі.

Суб`єктом правопорушення може бути лише посадова особа.

Так, протокол №15-0159/2024/пр від 08 серпня 2024 року про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , складений на підставі висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 28.06.2024 року №283, містить висновок про результати моніторингу закупівлі, а саме: встановлено порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44, пункту 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами) та чистини першої статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно п.4 ч.10 ст.11 Закону від 25 грудня 2015 № 922-VIII уповноважена особа забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та відповідно до п.16. Положення про уповноважену особу уповноважена особа несе персональну відповідальність за прийняті рішення і вчинені дії (бездіяльність) відповідно до законів України.

Враховуючи встановлені обставини, а також те, що відповідно до вимог закону, зокрема ст.14 КУпАП, відповідальність посадових осіб має індивідуальний характер, у залежності від обсягу їх службових повноважень, а зважаючи на принципи змагальності та диспозитивності даного виду судочинства, обов`язок довести вказані обставини покладено на орган, який ініціює притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Крім цього, ст. 164-14 ч. 3 передбачена відповідальність за відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення).

Вищевказана правова норма за своєю формою є бланкетною (відсилає до іншого нормативно-правового акту). Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року за № 922-VIII.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2,4,5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6,пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України"Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Відповідно до п.п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Відповідно до ч. 2 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; 2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до абз. 1 ч. 11 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно з абз. 2 ч.11 ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Аналізуючи зміст протоколу про адміністративне правопорушення, встановлено, що ОСОБА_1 відхилила тендерну пропозицію учасника ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей..

У пункті 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД зазначено, що вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в Додатку 2 до цієї тендерної документації.

Відповідно до першої таблиці Додатка 2 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до ТД Замовник визначив назву лікарського засобу «Октра» або еквівалент.

Крім того, у Додатку 2 до ТД зазначено, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати таблицю відповідності та обов`язковим заповненням колонки «Відповідність ("Так"/"Ні", з обов`язковим зазначенням найменування файлу та № сторінки файлу тендерної пропозиції, на якій міститься інформація про відповідність вимозі)».

На виконання вимог пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД та Додатка 2 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до ТД учасник ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ» у складі тендерної пропозиції надав таблицю відповідності та форму тендерної пропозиції від 22.01.2024, в якій в колонці «Найменування товару» зазначено: ОКТЕРЕОТИД - МБ, який є еквівалентом лікарського засобу Октра.

Надання першої таблиці Додатка 2 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до ТД вимогами ТД Замовником не вимагалося.

Отже, на порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник безпідставно відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ДОЙЧ- ФАРМ», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Крім того, Замовником у протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 25.01.2024 року № 4 щодо відхилення відповідно до абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей тендерної пропозиції учасника ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ» зазначено, зокрема, таку підставу: у складі тендерної пропозиції учасник ТОВ «ДОИЧ-ФАРМ» не надав копії паспортів на термоконтейнери або сумки-холодильники.

У пункті 4 таблиці «Загальні вимоги» Додатка 2 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до ТД зазначено, що учасник повинен надати гарантійний лист, складений у довільній формі, яким підтверджується, зокрема, що учасником буде забезпечено належні умови зберігання та транспортування лікарських препаратів ("холодовий ланцюг"): надаються гарантії щодо дотримання температурного режиму під час зберігання та доставки, копії паспортів на термоконтейнери або сумки-холодильники.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що учасник ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ» у складі тендерної пропозиції надав гарантійний лист від 22.01.2024, в якому міститься інформація, що під час зберігання і транспортування товару до місця поставки буде дотримуватись необхідний для даного товару температурний режим.

Проте у складі тендерної пропозиції учасник ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ» не надав копії паспортів на термоконтейнери або сумки-холодильники.

У пункті 43 Особливостей зазначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Відповідно до абзацу 2 пункту 43 Особливостей під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Отже, на законодавчому рівні Замовника зобов`язано у разі виявлення ним невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, розміщувати повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, а учасникам надана можливість усувати такі невідповідності в поданих ними тендерних пропозиціях, у тому числі шляхом надання документів, подання яких передбачалось тендерною документацією

Проте відповідно до даних електронної системи закупівель Замовником не розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, які відображені у протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 25.01.2024 № 4, щодо учасника процедури закупівлі ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ» в частині надання копій паспортів на термоконтейнери або сумки-холодильники.

Умовами Особливостей не передбачено усунення учасником невідповідностей лише у таких документах як: щодо відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагав замовник, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонує учасник в тендерній пропозиції, виправлення яких призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі, тощо.

Отже, копії паспортів на термоконтейнери або сумки-холодильники не можуть призвести до зміни предмета закупівлі, запропонованого зазначеним учасником складі його тендерної пропозиції.

Таким чином, на порушення вимог пункту 43 Особливостей Замовник не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником процедури закупівлі ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ» невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, а саме: надання копій паспортів на термоконтейнери або сумки-холодильники, та на порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей безпідставно відхилив тендерну пропозицію зазначеного учасника.

Крім того, Замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ» остаточна цінова пропозиція якого є меншою на 13 356,81 грн. ніж пропозиція учасника процедури закупівлі ТОВ «Софія», якого визначено переможцем процедури закупівлі, чим не дотримано принципи здійснення публічних закупівель, визначених частиною першою статті 5 Закону, зокрема: максимальна економія, ефективність тапропорційність; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

На підставі вищевикладеного суд приходить до висновку, що учасником відкритих торгів ТОВ «ДОЙЧ-ФАРМ» було виконано вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» та Тендерної документації на закупівлю товару, а тому вагомих підстав для відхилення його тендерної пропозиції, статочна цінова пропозиція якого є меншою на 13 356,81 грн. ніж пропозиція учасника процедури закупівлі ТОВ «Софія»,у ОСОБА_1 не було.

Даючи оцінку поясненням ОСОБА_1 та дослідженим матеріалам справи, приходжу до переконання, що в її діях наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

При вирішенні питання про притягнення до адміністративної відповідальності, до уваги беруться характер вчиненого адміністративного правопорушення, особа правопорушника, ступінь вини ОСОБА_1 , відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих відповідальність обставин, у зв`язку з чим вважаю за доцільне призначити адміністративне стягнення у виді штрафу у межах санкції ст.173 КУпАП, оскільки вважаю, що це є достатньою мірою відповідальності з метою її виховання, а також запобігання вчиненню нових правопорушень.

Крім того, відповідно до п.5 ч.2 ст.4 ЗУ "Про судовий збір" та ст.40-1 КУпАП з правопорушника підлягає стягнення в дохід держави судовий збір.

Враховуючи викладене, та керуючись ст.ст. 164-14, 283-285 КУпАП, п.5 ч.2 ст.4 ЗУ "Про судовий збір"

ПОСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, і притягнути її до адміністративної відповідальності, наклавши адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) грн. 00 коп.

Стягнути з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір у розмірі 605,60 грн.

Згідно з ч. 1 ст. 307 КУпАП штраф має бути сплачений порушником не пізніш як через п`ятнадцять днів з дня вручення йому постанови про накладення штрафу, а в разі оскарження такої постанови - не пізніш як через п`ятнадцять днів з дня повідомлення про залишення скарги без задоволення.

Відповідно до ст. 308 КУпАП у разі несплати правопорушником штрафу у строк, установлений ч. 1 ст. 307 КУпАП, постанова про накладення штрафу надсилається для примусового виконання до органу державної виконавчої служби за місцем проживання порушника, роботи або за місцезнаходженням його майна в порядку, встановленому законом.

У порядку примусового виконання постанови про стягнення штрафу за вчинення адміністративного правопорушення з правопорушника стягується подвійний розмір штрафу, визначеного у відповідній статті цього Кодексу та зазначеного у постанові про стягнення штрафу 51000 (п`ятдесят одна тисяча) грн. 00 коп.

Строк пред`явлення постанови до виконання 3 (три) місяці.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду через Овідіопольський районний суд на протязі десяти днів з дня її винесення.

Суддя Є.М.Панасенко