Справа № 523/8581/24
Номер провадження 3/523/3674/24
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" липня 2024 р. м. Одеса

Суддя Суворовського районного суду м. Одеси Далеко К.О., розглянувши матеріали, які надійшли з Головного управління ДПС в Одеській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , головного бухгалтера АТ «Одесагаз», адреса: 65003, м. Одеса, вул. Одарія, 1,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163-1 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

08.05.2024 року головним державним інспектором відділу контролю міжнародної діяльності управління трансфертного ціноутворення Головного управління ДПС в Одеській області Норель О.А. складено протокол про адміністративне правопорушення б/н про те, що за результатами розгляду матеріалів документальної позапланової виїзної перевірки АТ "Одесагаз" (код за , місцезнаходження: м. Одеса, вул. Одарія, буд. 1), згідно акту перевірки № 19567/15-32-23-02/03351208 від 08.05.2024р. встановлено, що посадова особа ОСОБА_1 , який є головним бухгалтером АТ «Одесагаз», вчинив правопорушення у веденні податкового обліку з порушенням встановленого законом порядку, а саме: - п. 103.2 та 103.3 ст. 103, пп. 141.4.2 п.141.4 ст.141 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року №2755-VI (із змінами та доповненнями), а саме при виплаті процентних доходів нерезиденту «DINKMAR LIMITED» (Республіка Кіпр) платником неправомірно застосовано пільги по оподаткуванню, що передбачені частиною 2 статті 11 Конвенції про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, внаслідок чого не утримано податок з доходів нерезидентів в загальній сумі - 1 008 069 грн., в т.ч. І кв. 2017 року - 446 735 грн., півріччя 2017 року - 446 735 грн., три квартали 2017 року - 446 735 грн., 2017 рік - 750 861 грн., І кв. 2018 року - 257 208 грн., півріччя 2018 року - 257 208 грн., три квартали 2018 року - 257 208 грн., 2018 рік - 257 208 грн.

У судовому засіданні 14.06.2024 року представник ОСОБА_1 адвокат Веселов А.О. вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП не визнав, надав заперечення на протокол, згідно яких просив закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення, з огляду на відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. Також, подав до суду клопотання про витребування доказів. У письмових поясненнях ОСОБА_1 зазначив, що з 25.04.2024р. по 01.05.2024р. на підприємстві AT «Одесагаз» проводилась позапланова податкова перевірка головним державним інспектором ОСОБА_2 та головним державним інспектором ОСОБА_3 08.05.2024р. приблизно після 14 години на підприємство підійшли зазначені особи. Він їх зустрів на центральній прохідній та провів до 119 кабінету (1-й поверх) де знаходиться приміщення центральної бухгалтерії підприємства. Через деякий час він їх провів до кабінету голови наглядової ради AT «Одесагаз» на третій поверх до 316 кабінету. На протязі їх знаходження у цьому кабінеті, він був постійно присутній. По завершенню ознайомлення з актом перевірки він підписав його з запереченнями та відійшов до кабінету заступника голови правління - ОСОБА_4 . який 08.05.2024р. був призначеним виконуючим обов`язки голови правління AT «Одесагаз» замість ОСОБА_5 , який в той день знаходився у службовому відрядженні. Після ознайомлення з актом перевірки виконуючим обов`язки ОСОБА_4 , він повернувся до кабінету голови наглядової ради та повернув підписаний з запереченнями примірник акту перевірки разом з наказом про відрядження голови правління ОСОБА_5 . Після цього, він їх особисто провів до прохідної, яку вони покинули приблизно в 16:00 годин. 13.05.2024р. до електронного кабінету платника податків AT «Одесагаз» надійшов пакет документів разом з протоколом про адміністративне правопорушення від 08.05.2024р., складеним на ОСОБА_1 . Зазначив, що 08.05.2024р. працівниками податкової служби не складався протокол про адміністративне порушення відносно ОСОБА_1 в його присутності, та не повідомляли що він щось порушив. З показань свідків працівників АТ Одесагаз ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , та відеозаписом з камер відеоспостережень вбачається, що зазначений протокол про адміністративне правопорушення не складався на підприємстві AT Одесагаз" 08.05.2024р. Вказаний протокол складався за місцем роботи податківців, що підтверджується актом про ненадання копії документів та відмови від підписання та отримання протоколу..., з відміткою про реєстрацію ГУ ДПС в Одеській області 08.05.2024р. вих.2/15-32-23-02 зі штрих-кодом. Своїми діями працівники податкової служби позбавили ОСОБА_1 право на надання пояснення і зауваження щодо змісту протоколу відповідно до п.7 Інструкції. Пунк 12 розділу II Інструкції передбачає У разі неможливості складання Протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення Протокол складається в податковому органі. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується до податкового органу для складання та підписання Протоколу. У запрошенні зазначаються дата, час та місце складання Протоколу. Запрошення вважається належним чином врученим, якщо воно надіслано за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручено особисто такій особі. ОСОБА_1 не отримував запрошення до податкової служби на 08.05.2024р. для складання протоколу у його присутності. Згідно з п.13 розділу II Інструкції У разі неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у визначений у запрошенні час укладається акт довільної форми, який засвідчує факт такої неявки. Акт підписується не менш як трьома посадовими особами контролюючого органу та реєструється у журналі реєстрації актів, що засвідчують факт неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності (додаток 2). Акт від 08.05.2024р. про ненадання копії та відмови від підпису є недійсним, так як по-перше підписаний двома особами, по-друге ОСОБА_1 не запрошувався до податкової служби для складання адміністративного протоколу в його присутності.

Постановою суду від 14.06.2024 року витребувано у Головного Управління Державної податкової служби в Одеській області:

- журнал реєстрації протоколів та постанов про адміністративні правопорушення за травень 2024 року;

- журнал реєстрації актів, що засвідчують факт неявки особи за травень 2024 року;

- належним чином засвічені копії витягів з журналу реєстрації протоколів та постанов про адміністративні правопорушення та журналу реєстрації актів, що засвідчують факт неявки особи стосовно ОСОБА_1 за 2024 рік.

У судове засідання 19.07.2024 року представник ОСОБА_1 адвокат Веселов А.О. не з`явився, просив відкласти розгляд справи, з огляду його знаходження у відрядженні.

Розглянувши подане до суду клопотання про відкладення розгляду справи, приймаючи до уваги наявність в матеріалах справи письмових заперечень ОСОБА_1 , тобто він надав суду свою позицію по суті справи, а також строки розгляду справи про адміністративне правопорушення, відпустку судді Далеко К.О., суд прийшов до висновку про відмову у задоволенні клопотання адвоката Веселова А.О. про відкладення розгляду справи, та прийняття постанови за наслідком розгляду протоколу про адміністративне правопорушення.

Дослідивши матеріали справи, суд доходить такого висновку.

Відповідно до вимог статей 251,252,280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, для чого дослідити і дати оцінку зібраним у справі доказам.

Згідно ч.1 ст.1631 КУпАП відсутність податкового обліку, порушення керівниками та іншими посадовими особами підприємств, установ, організацій встановленого законом порядку ведення податкового обліку, у тому числі неподання або несвоєчасне подання аудиторських висновків, подання яких передбачено законами України, - тягне за собою накладення штрафу у розмірі від п`яти до десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Дослідженням матеріалів справи встановлено, що крім протоколу про адміністративне правопорушення, доказом вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому адміністративного правопорушення, є копія акту № 19567/15-32-23-02/03351208 від 08.05.2024 року документальної позапланової виїзної перевірки АТ «Одесагаз» (код за ЄДРПОУ 03351208, місцезнаходження: м. Одеса, вул. Одарія, буд. 1), згідно якого встановлено правопорушення у веденні податкового обліку з порушенням встановленого законом порядку, а саме: - п. 103.2 та 103.3 ст. 103, пп. 141.4.2 п.141.4 ст.141 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року №2755-VI (із змінами та доповненнями), а саме при виплаті процентних доходів нерезиденту «DINKMAR LIMITED» (Республіка Кіпр) платником неправомірно застосовано пільги по оподаткуванню, що передбачені частиною 2 статті 11 Конвенції про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, внаслідок чого не утримано податок з доходів нерезидентів в загальній сумі - 1 008 069 грн., в т.ч. І кв. 2017 року - 446 735 грн., півріччя 2017 року - 446 735 грн., три квартали 2017 року - 446 735 грн., 2017 рік - 750 861 грн., І кв. 2018 року - 257 208 грн., півріччя 2018 року - 257 208 грн., три квартали 2018 року - 257 208 грн., 2018 рік - 257 208 грн.

Саме наведений акт податковим органом був покладений в основу доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення.

Разом із тим, суд вважає за необхідне зазначити, що на підставі вищезазначеного акту податкової перевірки, податковим органом винесено податкове повідомлення рішення №24198/15-32-23-02 від 06.06.2024 року. При цьому, АТ «Одесагаз» скористалося наданим Податковим кодексом України правом на оскарження рішення податкового органу. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 липня 2024 року по справі № 420/1921/24 адміністративний позов АТ «Одесагаз» задоволений. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення рішення від 06.06.2024 №24198/15-32-23-02 Головного управління ДПС в Одеській області.

Тобто, на час розгляду судом протоколу про адміністративне правопорушення, ще триває процедура оскарження податкового повідомлення-рішення, в порядку п. 56.1 ст. 56 ПКУ.

Згідно до вимог ст. 56 Податкового Кодексу України рішення, прийняті контролюючим органом, можуть бути оскаржені в адміністративному або судовому порядку. При цьому п.56.18 цієї статті визначено, що при зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання недійсним рішення контролюючого органу, грошове зобов`язання вважається неузгодженим до дня набрання судовим рішенням законної сили.

Суд зазначає, що презумпція невинуватості - є конституційною гарантією, яка закріплена статтею 62 Основного закону України та передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Протокол про адміністративне правопорушення сам по собі, за відсутності будь-яких інших доказів також не є беззаперечним доказом вини особи, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», оскільки не випливає зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам, а саме: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, тощо.

Згідно вимог ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляд справи Конвенцію про захист прав і основоположних свобод і протоколів до неї, та практику Європейського суду з прав людини і Європейської комісії з прав людини, як джерело права.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

Доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом, зазначене викладено в п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008р. у справі «Кобець проти України».

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Також, в справі «Пол і Одрі Едвардс проти Об`єднаного Королівства» (№46477/99), Європейський суд з прав людини зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» від 30.05.2013 р. та «Карелін проти Росії» від 20.09.2016 р., у випадку, коли викладена в протоколі фабула правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Крім того, суд приймає до уваги доводи адвоката Веселова А.О. щодо порушення процедури складення протоколу про адміністративне правопорушення.

Так, змістом протоколу про адміністративне правопорушення від 08.05.2024 року підтверджується, що він не підписаний ОСОБА_1 , в графі відмова особи від підпису зазначено: Акт від 08.05.2024 №2/15-32-23-02.

Актом від 08.05.2024 №2/15-32-23-02, за підписом ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зазначено, що від підписання та отримання протоколу про адміністративне правопорушення голова правління АТ «ОДЕСАГАЗ» ОСОБА_1 відмовився.

Відповідно до п.12, 13 Інструкції з оформлення податковими органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 02.07.2016 року №566, зареєстровано в Міністерстві юстиції України

27 липня 2016 р. за № 1046/29176:

- у разі неможливості складання Протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення Протокол складається в податковому органі. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується до податкового органу для складання та підписання Протоколу. У запрошенні зазначаються дата, час та місце складання Протоколу. Запрошення вважається належним чином врученим, якщо воно надіслано за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручено особисто такій особі.

- у разі неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у визначений у запрошенні час складається акт довільної форми, який засвідчує факт такої неявки. Акт підписується не менш як трьома посадовими особами контролюючого органу та реєструється у журналі реєстрації актів, що засвідчують факт неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Суд констатує, що надані суду матеріали протоколу про адміністративне правопорушення не містять запрошення ОСОБА_1 до Управління ДПС в Одеській області для ознайомлення та підписання протоколу. Акт від 08.05.2024 №2/15-32-23-02 р не відповідає вимогам п. 13 Інструкції з оформлення податковими органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 02.07.2016 року №566.

В свою чергу, постанова суду від 14.06.2024 року, якою було витребувано у Головного Управління Державної податкової служби в Одеській області: - журнал реєстрації протоколів та постанов про адміністративні правопорушення за травень 2024 року; - журнал реєстрації актів, що засвідчують факт неявки особи за травень 2024 року; - належним чином засвічені копії витягів з журналу реєстрації протоколів та постанов про адміністративні правопорушення та журналу реєстрації актів, що засвідчують факт неявки особи стосовно ОСОБА_1 за 2024 рік, залишилась не виконаною.

З огляду на викладене, суд дійшов висновків, що протокол про адміністративне правопорушення від 08.05.2024р. та надані податковим органом докази до нього, не свідчать про доведеність поза розумним сумнівом існування в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП.

Керуючись ч.2 ст.4 Закону України «Про судовий збір», статтями 33, 40-1, ст.1631, 283, 284, 287 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 головного бухгалтера АТ «Одесагаз», адреса: 65003, м. Одеса, вул. Одарія, 1, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163-1 КУпАП, закрити, на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163-1 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути пред`явлена до виконання протягом трьох місяців.

Суддя: К.О. Далеко