Ширяївський районний суд Одеської області
26.07.2024 Справа №: 518/1219/24
Провадження № 3/518/1126/2024
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.07.2024 року суддя Ширяївського районного суду Одеської області Алексєєва О.В., розглянувши матеріали, що надійшли з Південного офісу Держаудитслужби, про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого головним бухгалтером КП "Джерело Маяк", проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.164-14 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

19.06.2024 року до Ширяївського районного суду Одеської області з Південного офісу Державної аудиторської служби України надійшли адміністративні матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Згідно протоколу авторозподілу справу передано на розгляд судді Алексєєвій О.В.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №15-0116/2024/пр від 05.06.2024 року головним державним аудитором сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Морозовим Д.О. при здійсненні моніторингу процедури закупівлі, проведеної Комунальним підприємством «Джерело Маяк» (Замовник), підпорядкованим Старомаяківській сільській раді Березівського району Одеської області, процедури відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: ДК 021:2015:34390000-7: Приладдя до тракторів (інформація розміщена на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель "PROZORRO" за номером ІD: UA-2024-03-13-000363-а), знаходиться за адресою: вул. Центральна, 2, с. Старі Маяки, Березівський район, Одеська область, Україна, 66833. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.04.2024.

Виявлено порушення законодавства про закупівлі щодо невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, а саме: Замовник на порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 та абзацу третього підпункту 3 пункту 44 особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами) (далі - Особливості), не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (далі - ФОП ОСОБА_2 ) як таку, що не відповідає вимогам, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а також у зв`язку з тим, що ФОП ОСОБА_2 як переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 5, 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації (далі - ТД) тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель, зокрема шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, у тому числі інформації та/або документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям - відповідно до вимог, наведених у Додатку 1 до ТД.

Відповідно до вимог Додатка 1 до ТД учасник процедури закупівлі подає довідку за формою, наведеною в Додатку 1.1 до ТД, за підписом уповноваженої особи та завірену печаткою підприємства.

Відповідно до вимог Додатка 1.1 до ТД учасник процедури закупівлі повинен подати у складі своєї пропозиції за встановленим зразком (формою) через електронний майданчик у систему Ргогогго інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного договору шляхом завантаження файлу у форматі доступному для відображення такого електронного документа.

Встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_2 надано довідку про наявність досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів) (файл: «Довідка про наявність досвіду (дод1.pdf»), яка містить інформацію про виконання аналогічного постачання без укладання договору.

Проте учасник процедури закупівлі ФОП ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів) від 19.03.2024 б/н, у якій відсутня інформація щодо номеру та дати укладання договору, суми договору, а також зазначено, що постачання відбувалось без укладання аналогічного договору, а отже - інформація про наявність досвіду виконання саме аналогічного договору відсутня, чим не дотримав вимог Додатка 1 до ТД.

Відповідно до пункту 1 розділу Ш ТД тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель, зокрема шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, у тому числі інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника встановленим вимогам Замовника - відповідно до вимог, наведених у Додатку 3 до ТД.

Відповідно до вимог пункту 6 Додатка 3 до ТД учасник процедури закупівлі повинен подати у складі тендерної пропозиції довідку (лист) в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника про гарантії застосування заходів із захисту довкілля при виконанні зобов`язань за договором.

Проте учасник процедури закупівлі ФОП ОСОБА_3 у складі тендерної пропозиції не надав таку довідку (лист), чим не дотримав вимог ПУНКТУ 6 Додатка 3 то ТД.

Відповідно до пункту 1 розділу III ТД тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель, зокрема шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, у тому числі про підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених пунктом 47 Особливостей у відповідності до вимог, визначених у Додатку 2 до ТД.

Відповідно до вимог пункту 2 Додатка 2 до ТД переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у тому числі у підпунктах 5, 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей, а саме: витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі (не більше місячної давнини відносно кінцевої дати подання тендерних пропозицій); довідку, складену переможцем процедури закупівлі у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом чотирнадцятим пункту 47 Особливостей, або інформацію у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно з абзацом чотирнадцятим пункту 47 Особливостей.

Проте переможцем ФОП ОСОБА_3 у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель вищезазначені документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 5, 12 та абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей, чим не дотримано вимог пункту 2 Додатка 2 до ТД.

Отже, на порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 та абзацу третього підпункту 3 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_4 як таку, що не відповідає вимогам, встановленим у ТД відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а також у зв`язку з тим, шо ФОП ОСОБА_2 як переможець не надав у спосіб, зазначений ТД документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 5, 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей.

Відповідно до частини першої статті 44 Закону відповідальність за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, несуть уповноважені особи, службові (посадові) особи замовника.

Відповідно до частини першої статті 11 Закону відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є уповноважена особа, яка визначається або призначається замовником одним з таких способів: шляхом покладення на працівника (працівників) із штатної чисельності функцій уповноваженої особи як додаткової роботи з відповідною доплатою згідно із законодавством, введення до штатного розпису окремої (окремих) посади (посад), на яку буде покладено обов`язки виконання функцій уповноваженої особи (уповноважених осіб) та укладення трудової угоди (контракту) згідно із законодавством.

Згідно з частиною сьомою статті 11 Закону уповноважена особа здійснює свою діяльність на підставі укладеного із замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника та відповідного положення. У разі визначення кількох уповноважених осіб розмежування їх повноважень та обов`язків визначається рішенням замовника.

Таким чином, згідно з відповіддю Замовника від 15.05.2024 № 21 (вх.. від 16.05.2024 р. №87-24) на запит про надання інформації від 07.05.2024 р. №151531-14/2075-2024, відповідальним за організацію та проведення процедури закупівлі, а відповідно і за прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі є уповноважена особа ОСОБА_1 згідно з наказом Замовника від 15.09.2021 р. № 19 та Положенням про уповноважену особу Замовника, що підтверджене наказом Замовника від 15.09.2021 р. № 19.

Отже, відповідальним за встановлене порушення є уповноважена особа (головний бухгалтер) ОСОБА_1 , який визначив переможцем процедури закупівлі відповідно до протоколу від 21.03.2024 б/н та не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_2 , як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а також не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_2 у зв`язку з тим, що ФОП ОСОБА_2 як переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 5, 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей, чим було порушено вимоги абзацу п`ятого підпункту 2 та абзацу третього підпункту 3 пункту 44 Особливостей відповідно, як наслідок між Замовником та ФОП ОСОБА_2 було укладено договір про закупівлю від 27.03.2024 № 9.

Місце вчинення правопорушення: АДРЕСА_2 .

Дата вчинення правопорушення 21.03.2024 та 27.03.2024.

Порушення виявлено 26.04.2024. під час здійснення моніторингу процедури закупівлі, що відображено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.04.2024.

Постановою від 02.07.2024 року адміністративні матеріали відносно ОСОБА_1 було повернуто на доопрацювання. Підставою повернення зазначено те, що протокол містить дві дати вчинення правопорушення, що не відповідає вимогам положень ч. 1 ст. 256 КУпАП.

Крім того, згідно вказаної постанови, судом вбачається нявність в діянні ОСОБА_1 ознак двох правопорушень:

1) 21.03.2024 р. (складення протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою про прийняття рішення про відповідність тендерної пропозиції встановленим вимогам та намір укласти договір із учасником) - невідхилення тендерних пропозицій учасника процедури закупівлі на стадії визначення переможця процедури закупівлі (у зв`язку з ненаданням учасником процедури закупівлі інформації про наявність досвіду виконання аналогічного договору, ненадання довідки в довільній формі про гарантії застосування заходів із захисту довкілля при виконанні зобов`язань за договором);

2) 27.03.2024 р. (дата укладення договору) - невідхилення тендерних пропозицій переможця процедури закупівлі (у зв`язку з ненаданням переможцем процедури закупівлі витягу з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», сформованого у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі (не більше місячної давнини відносно кінцевої дати подання тендерних пропозицій); довідки, складеної переможцем процедури закупівлі у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом чотирнадцятим пункту 47 Особливостей, або інформацію у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідне з абзацом чотирнадцятим пункту 47 Особливостей).

При цьому, судом зазначено, що відхилення тендерних пропозицій, що не відповідають встановленим тендерною документацією вимогам до визначення переможця процедури закупівлі унеможливлює вчинення наступного правопорушення, а саме - невідхилення тендерних пропозицій, що не відповідають вимогам до переможця процедури закупівлі, встановленим абзоцем п`ятнадцятим п. 47 Особливостей.

Згідно до пункту 2 Розділу ІІ Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України № 163 01.12.2016 року (зі змінами та доповненнями) у разі вчинення однією особою кількох адміністративних правопорушень протоколи складаються щодо кожного з вчинених правопорушень.

Водночас, щодо ОСОБА_1 складено один протокол про адміністративне правопорушення, вчинене у дві дати - 21.03.2024 року та 27.03.2024 року. Протокол не містить відомостей, що вчинене правопорушення є триваючим.

25.07.2024 року до Ширяївського районного суду Одеської області вдруге надійшли адміністративні матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

При цьому, вказані в постанові від 02.07.2024 року недоліки протоколу не усунено, натомість, представником Південного офісу Держаудитслужби у супровідномі листі зазначено, що протокол про адміністративне правопорушення відповідає вимогам статті 256 КУпАП та містить в повному обсязі відомості та інформацію, зазначену у частині першій даної норми права, зокрема, щодо часу і суті адміністративного правопорушення. Також, зазначає, що в протоколі описані не два окремих правопорушення, вчинених ОСОБА_1 , а дві підстави для відхилення тендерної пропозиції, які настали відповідно до вимог Закону №922, 21.03.2024 р. та 27.03.2024 р.

Таким чином, вбачається, що суддею Алексєєвою О.В. в постанові від 02.07.2024 року вже було висловлено позицію у справі, протилежну позиції органу, що склав протокол про притягнення до адміністративної відповідальності, щодо інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення.

Згідно зі ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09 червня 2011 року, заява № 16347/02, «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», заява № 36673/04, «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року). При цьому Європейський суд робить висновок, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 15 Кодексу суддівської етики визначено, що неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді. Вказане випливає з принципу об`єктивності, визначеному у Бангалорських принципах поведінки суддів, відповідно до яких об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків.

Зокрема, в п. 2.5 «Бангалорських принципів поведінки судді» (схвалені резолюцією 2006/23 від 27 липня 2006 року) зазначається, що суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви у неупередженості судді.

Відповідно до ч. 4 ст. 10 ЦПК України, суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Статтею 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» (1950 року) визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Так, у справі «Білуха проти України» ЄСПЛ зазначив: «Відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до п.1 ст.6 повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду.

З огляду на це, навіть зовнішні прояви можуть мати певну важливість або, іншими словами, «правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться». Важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти в громадськість у демократичному суспільстві».

У справі «Хаушільдт проти Данії» ЄСПЛ висловив свою позицію про те, що об`єктивно безстороннім є судовий орган, діяльність якого відповідає таким критеріям: забезпечується не лише здійснення правосуддя, а й зовнішній вияв того, що відбувається; суддею створено достатні гарантії для усунення об`єктивно виправданих підстав (і навіть потенційної можливості) побоюватися, що він, незалежно від особистої поведінки, не є безстороннім. При зовнішній демонстрації судом незалежності та безсторонності можуть виникнути щодо цього сумніви. Тому важливою є та довіра, яку суди в демократичному суспільстві повинні викликати у громадськості.

На неупередженість судді, як однієї з важливих ознак правосуддя акцентується увага й у пункті 3 Європейського статуту судді: «Суддя не тільки повинен бути неупередженим, але й має сприйматися будь-ким як неупереджений».

Наявність безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначається за допомогою суб`єктивного критерію, тобто оцінювання особистого переконання конкретного судді у конкретній справі, а також за допомогою об`єктивного критерію, тобто з`ясування того, чи надав цей суддя достатні гарантії для виключення будь-якого законного сумніву з цього приводу (Hauschildt Case, № 11/1987/134/188, § 46).

У КУпАП відсутня стаття, яка б передбачала самовідвід судді, однак норми КПК України, мають відповідні статті про відвід (самовідвід) судді, а тому, слід застосувати аналогію права.

Згідно пункту 4 частини першої статті 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Відповідно до статті 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 КПК України, суддя зобов`язаний заявити самовідвід, який повинен бути вмотивованим.

Отже, за викладених обставин, приходжу до висновку, що у сторін та сторонніх спостерігачів можуть виникнути обґрунтовані сумніви в об`єктивності та неупередженості судді, у зв`язку з чим суддя вважає за необхідне заявити самовідвід від розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 221, 246 КпАП України, ст. 15 Кодексу суддівської етики, -

ПОСТАНОВИВ:

Заявити самовідвід в розгляді матеріалів справи про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Матеріали справи про адміністративне правопорушення передати до канцелярії Ширяївського районного суду Одеської області для здійснення повторного автоматичного розподілу.

Постанова набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя: О.В. Алексєєва