ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2024 року м. Чернівці

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду Станковська Г.А., розглянувши апеляційну скаргу особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Шевченківського районного суду м. Чернівці від 06 лютого 2024 року, -

У С Т А Н О В И Л А:

Цією постановою, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 200 (двісті) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить у сумі 3400 (три тисячі чотириста) гривень, з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у сумі 605 грн. 60 коп..

Речові докази, а саме: 74 штуки електронних сигарет марки «Elf bar», що передані на зберігання квитанцією №208 від 31.01.2024 в камеру схову речових доказів Чернівецького РУП ГУНП в Чернівецькій області конфісковано на користь Збройних Сил України.

Згідно постанови суду, 31 січня 2024 року о 19 годині 15 хвилин, гр. ОСОБА_1 будучи продавцем магазину «Odnorazki», що по вул. Університетській у м. Чернівці здійснювала торгівлю електронними сигаретами, електронними наповнювачами, заправками для електронних сигарет, які можуть бути одноразовими або багаторазовими без марок акцизного збору.

На вказану постанову суду, особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу.

У своїй скарзі апелянт вважає постанову суду такою, що прийнята із порушенням норм КУпАП, внаслідок необ`єктивного дослідження усіх

ЄУНСС №727/1312/24 Головуючий у І інстанції: Калмикова Ю.О.

Провадження №33/822/160/24 Суддя-доповідач: Станковська Г.А.

Категорія: ч.1 ст. 156 КУпАП

матеріалів справи, помилкового і передчасного висновку про наявність у її діях складу правопорушення.

Зазначає, що вона працює у магазині «Одноразки», що на вул. Університетській. Після зустрічі із власником їй сказали, що вона буде офіційно працевлаштована, однак досі її не оформили.

Мала намір допрацювати до кінця січня цього року і в останній день її роботи прийшли представники поліції, та виявили неакцизний товар, тоді вона не зрозуміла, що щось не так. За ліцензію на товар нічого не знала і про це ніхто її не попереджав. Зателефонувала власнику, щоб він приїхав, проте він сказав, щоб вона закрила магазин.

Тоді на неї склали адміністративний протокол, а пізніше викликали у суд, де одразу вручили квитанцію про сплату штрафу за адміністративне правопорушення.

Просила скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження щодо неї.

Правопорушниця ОСОБА_1 в судовому засіданні апеляційної інстанції повністю підтримала свої апеляційні доводи. Вказала, що не має спеціальної освіти і працювала у власника стажером. Офіційно він її не працевлаштував. Вона не є ФОП чи ПП і товар в цьому магазині їй не належить. Ніхто з працівників міліції чи в суді не роз`яснював їй прав і не вимагав від неї документів про її працевлаштування.

Згідно з положеннями ч.7 ст. 294 КпАП України, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно ст.ст. 245, 251, 252, 280, 283 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами. При цьому, в силу приписів 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення ОСОБА_1 , дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд приходить до наступного.

Згідно зі статтею 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Аналізом доказів у справі апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції, в порушення вищезазначених вимог закону, належним чином не з`ясував всі обставини справи, оскільки викладені в постанові висновки суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 156

КУпАП, не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №074598 від 31.01.2024 року, ОСОБА_1 31 січня 2024 року о 19 год. 15 хв., будучи продавцем магазину «Odnorazki», що по вул. Університетській, 1 м. Чернівці, здійснювала торгівлю електронними сигаретами, електронними наповнювачами, заправками для електронних сигарет, які можуть бути одноразовими або багаторазовими без марок акцизного збору (а.с.1).

Зазначений протокол про адміністративне судом покладено в основу рішення.

Відповідно до вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

При цьому, відповідно до ст. 279 КУпАП, судовий розгляд справи про адміністративне правопорушення провадиться в межах обставин, зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення та у відношенні особи, щодо якої цей протокол був складений.

Стаття 156 КУпАП за своїм змістом є бланкетною адміністративно-правовою нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ст. 156 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.

Об`єктивна сторона цього правопорушення полягає у здійсненні роздрібної або оптової торгівлі, зокрема тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Водночас, слід звернути увагу на те, що торгівля, в тому числі електронними цигарками, передбачає дії, пов`язані з відчуженням товару або передачею його іншій особі, що має оплатний характер.

Із змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №074598 від 31.01.2024, вбачається, що ОСОБА_1 ставиться у провину торгівля електронними сигаретами без марок акцизного податку.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Однак, викладені в протоколі обставини, не підтверджені доказами, які б могли бути забезпечені для такого виду порушень, та які б вказували саме на роздрібну торгівлю ОСОБА_1 цими товарами.

В свою чергу, відсутність достовірних даних про те, що у час та в місці вказаному у протоколі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 здійснювала торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку, за відсутності в матеріалах справи розрахункових документів, які б підтверджували факт купівлі-продажу (розрахункова квитанція, фіскальний чек тощо), відомостей про свідків, які б підтвердили факт продажу товару, що в свою чергу ставить під сумнів доведеність факту торгівлі ОСОБА_1 електронними сигаретами, електронними наповнювачами, заправками для електронних сигарет без марок акцизного податку.

Пояснення ОСОБА_2 про те, що він придбав у ОСОБА_1 наповнювач/заправку для електронних сигарет без марок акцизного податку (а.с.5), не може бути належним та допустимим доказом, оскільки не підтверджено фіскальним чеком про придбання товару та відсутні свідки при здійсненні ним покупки.

З огляду на викладене, за відсутності інших об`єктивних джерел фактичних даних про обставини, що підлягають доказуванню в цій справі, дані, що відображені у протоколі про адміністративне правопорушення, не можуть бути покладені в основу судового рішення.

Окрім того, згідно із ст. 1 Закону України " Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

Відповідно до ст. 15 цього ж Закону, роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин, а для малих виробників виноробної продукції алкогольних напоїв без додавання спирту: вин виноградних, вин плодово-ягідних, напоїв медових), тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Відповідно до п.2 ч.2 ст. 55 ГК України, суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП може бути лише суб`єкт господарювання.

Будь-яких доказів того, що ОСОБА_1 є суб`єктом підприємницької діяльності у матеріалах адміністративного провадження немає.

Зважаючи на викладене та практику Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що деякі справи про адміністративні правопорушення, за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних

свобод (п.п.21-22 рішення у справі «Надточій проти України», п.33 рішення у справі «Гурепка проти України»), що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку у цій справі представляє особа, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

Крім того, у своїх рішеннях, зокрема по справам «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08 лютого 2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07 листопада 2002 року Європейський суд з прав людини неодноразово вказує, що оцінюючи докази суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростованих презумпцій.

Докази, покладені в основу висновку суду про винність обвинуваченого, мають відповідати як вимогам достатності, так і переконливості (Справі «Барбера, Мессеге і Жабардо проти Іспанії» від 06.12.1988).

Обов`язок дотримання принципу презумпції невинуватості відноситься не тільки до судових органів, але й до інших державних установ, таких як поліція (Рішення ЄСПЛ у справі «Дактарас проти Литви» від 24.11.2000).

Тягар доведення вини покладається на обвинувачення і будь-які сумніви повинні бути на користь обвинуваченого. З метою судового переслідування необхідно приєднати до справи достатньо доказів для засудження обвинуваченого «Рішення ЄСПЛ у справі «Салабіаку проти Франції» від 07.10.1988.

Апеляційний суд вважає, що в матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достатні докази, які свідчать про те, що ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 156 КУпАП.

Отже, сукупність наведених обставин свідчить про те, що в матеріалах справи відсутні достатні та належні докази, які беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП.

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом.

За таких підстав, суд прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156

КУпАП, а тому апеляційна скарга останньої підлягає задоволенню, а постанова районного суду скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

У відповідності до п.2 ч.8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Керуючись ст. 247, 294, 296 КпАП України, суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Шевченківського районного суду м. Чернівці від 14 лютого 2024 року відносно ОСОБА_1 , скасувати, а провадження у справі про притягнення її до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 156 КУпАП, - закрити з-за відсутності у її діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучений товар, а саме: 74 штуки електронних сигарет марки «Elf bar», що передані на зберігання квитанцією №208 від 31.01.2024 в камеру схову речових доказів Чернівецького РУП ГУНП в Чернівецькій області повернути власнику магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » або уповноваженій особі.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Чернівецького

апеляційного суду Г.А. Станковська