ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/4857/24 Головуючий у 1-й інстанції: Іванцова Н.К.
Номер провадження: 33/819/142/24 Доповідач: Воронцова Л.П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2024 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі:

судді: Воронцової Л.П.,

при секретарі: Олійник К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Робула Анатолія Анатолійовича, який діє від імені ОСОБА_1 , на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 24 червня 2024 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-15 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 24 червня 2024 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень; звільнено від сплати судового збору на підставі п. 12 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір".

Суд першої інстанції дійшов висновку, що полковник ОСОБА_1 , будучи військовою службовою особою - заступником начальника ПРУ ДПС України з персоналу, а також головою комісії, призначеної для прийому справ та посади начальника НОМЕР_1 прикордонного загону, діючи протиправно, всупереч інтересам служби, на порушення статутів, приписів законів, наказів та інструкцій, з 20.11.2023 року по 24.11.2023 року не забезпечив належним чином організацію роботи комісії призначеної для прийому справ та посади начальника НОМЕР_1 прикордонного загону, а також посадового контролю, що призвело до неякісного виконання завдань з опрацювання актів приймання-передавання посади начальника НОМЕР_1 прикордонного загону складом комісії та безконтрольного переміщення по ділянкам підрозділів НОМЕР_1 прикордонного загону члена комісії полковника ОСОБА_2 разом з водієм старшим солдатом ОСОБА_3 на транспортному засобі спеціалізованого призначення Volkswagen Transporter T6, військовий номер НОМЕР_2 , тобто вчинив недбале ставлення військової службової особи до військової служби, в умовах особливого періоду, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.

Висновок суду грунтується на встановлених, як він вважав, обставинах справи і наданих на їх підтвердження доказах, а саме: що згрудня 2021 року полковник ОСОБА_1 проходить військову службу за контрактом на посаді заступника начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (ПРУ ДПС) України з персоналу.

З матеріалів службового розслідування вбачається, що 19.11.2023 року начальником ПРУ ДПС України видано наказ № 525-АГ "Про прийом-передачу посади начальника НОМЕР_1 прикордонного загону", відповідно до якого створено відповідну комісію та визначено здійснити прийом-передачу посади з 20.11.2023 року по 22.11.2023 року. Головою комісії для здійснення прийому-передачі справ начальника НОМЕР_1 прикордонного загону ДПС України даним наказом призначено полковника ОСОБА_1 .

Наказом від 22.11.2023 року № 527-АГ "Про продовження строків роботи комісій Південного регіонального управління" роботу комісії, призначеної для прийому справ та посади начальника НОМЕР_1 прикордонного загону ДПС України, продовжено до 25.11.2023 року.

На полковника ОСОБА_1 , як на заступника начальника ПРУ ДПС України з персоналу, а також голову комісії призначеної для прийому справ та посади начальника НОМЕР_1 прикордонного загону ДПС України покладались організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.

Протягом 20.11.2023 року - 25.11.2023 року полковник ОСОБА_1 не забезпечив належним чином проведення прийому передачі справ та посади начальника НОМЕР_1 прикордонного загону ДПС України.

Так, під час службового розслідування було встановлено, що в рамках заходів з організації роботи комісії з приймання передавання посади начальника НОМЕР_1 прикордонного загону головою комісії полковником ОСОБА_1 проведено підготовчі заходи 19.11.2023 року в ПРУ ДПС України, а також 20.11.2023 року в перший день початку роботи комісії безпосередньо в загоні у АДРЕСА_1 . Було доведено наказ начальника ПРУ ДПС України від 19.11.2023 року № 525 АГ та заслухано пропозиції членів комісії щодо їх подальшої роботи. Членам комісії, які перебували в управлінні НОМЕР_1 прикордонного загону у АДРЕСА_2 , завдання в подальшому уточнювались в телефонному режимі щоденно.

За результатами службової наради полковником ОСОБА_1 , як головою комісії, жодних вказівок щодо опрацювання календарного плану роботи не надавалось.

Як наслідок, було створено неналежні умови для роботи членів комісії, а саме: відсутність плановості для належного виконання необхідних завдань/заходів, відсутність конкретних строків їх виконання.

23.11.2023 року та 24.11.2023 року ОСОБА_1 проводив зустрічі з ветеранською організацією в м. Херсон та скульптором щодо відновлення пам`ятника "Прикордонники всіх поколінь".

На підставі наказу начальника ПРУ ДПС України від 20.11.2023 року № 276-ВВ старшого солдата ОСОБА_3 з 20.11.2023 року по 22.11.2023 року відряджено на ділянку відповідальності НОМЕР_1 прикордонного загону з метою перевезення особового складу, а саме для транспортування комісії з прийому-передачі справ та посади начальника НОМЕР_1 прикордонного загону. Наказом начальника ПРУ ДПС України від 22.11.2023 року №278-ВВ дане відрядження продовжено з 23.11.2023 року по 25.11.2023 року.

Перевезення особового складу старший солдат ОСОБА_3 здійснював на закріпленому за ним наказом начальника ПРУ ДПС України від 31.12.2022 року № 681-АГ транспортному засобі спеціалізованого призначення Volkswagen Transporter T6, військовий номер НОМЕР_2 .

24.11.2023 року близько 16 години 45 хвилин старший солдат ОСОБА_3 разом з членом комісії полковником ОСОБА_2 на службовому автомобілі марки Volkswagen Transporter T6, військовий номер НОМЕР_2 прибули в населений пункт Широка Балка, Херсонської області до місця дислокації впс "Залізний порт". Зупинивши транспортний засіб на відстані близько 500 метрів від позиції, полковник ОСОБА_2 здійснив інструктаж ОСОБА_3 щодо дотримання заходів безпеки, маскування, порядку дій під час ворожих обстрілів та висунувся в пішому порядку на позицію. Близько 17 години 00 хвилин по радіостанції отримали сигнал "Вихід" від спостерігача та через 30 секунд почули звуки вибухів в населеному пункті Широка Балка. ОСОБА_2 одразу намагався додзвонитись до ОСОБА_3 , проте через відсутність в укритті зв`язку (мобільного покриття) не зміг цього зробити. Ворожий обстріл завершився близько 17 години 20 хвилин 24.11.2023 року, протягом якого було зафіксовано приблизно 8 вибухів по рубежу оборони впс "Залізний Порт". Після чого було встановлено, що внаслідок ворожого артобстрілу страший солдат ОСОБА_3 загинув, а службовий автомобіль Volkswagen Transporter T6, військовий номер НОМЕР_2 знищено. Про дані обставини полковник ОСОБА_2 доповів полковнику ОСОБА_1 .

Як пояснив полковник ОСОБА_1 , у період з 8 до 9 години 24.11.2023 року під час доведення результатів роботи комісії останній поставив завдання полковнику ОСОБА_2 їхати до управління ІНФОРМАЦІЯ_2 , визначивши при цьому не відвідувати підрозділи та спостережні пункти.

З матеріалів службового розслідування вбачається, що полковник ОСОБА_2 планував свою роботу у впс " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", " ІНФОРМАЦІЯ_4 " та "Залізний Порт", у зв`язку з чим близько 10 години 24.11.2023 року дав вказівку заступнику начальника відділу управління службою штабу НОМЕР_1 прикордонного загону підполковнику ОСОБА_4 попередити зазначені підрозділи. У подальшому 24.11.2023 року полковник ОСОБА_2 перебував в управлінні НОМЕР_1 прикордонного загону у АДРЕСА_2 з 11 години 58 хвилин по 12 годину 10 хвилин, впс "Миколаїв" - з 12 години 15 хвилин по 13 годину 00 хвилин, спостережний пункт "Маяк" - з 14 години 00 хвилин по 14 годину 30 хвилин, контрольний пост "Хрест" - з 14 години 45 хвилин по 15 годину 00 хвилин, впс " ІНФОРМАЦІЯ_4 " - з 15 години 00 хвилин по 16 годину 30 хвилин.

Суд дійшов висновку, що полковник ОСОБА_1 не контролював роботу члена комісії полковника ОСОБА_2 та не володів інформацією про місце його перебування з 12 години 15 хвилин по 17 годину 28 хвилин 24.11.2023 року.

Не погоджуючись із вказаною постановою суду адвокат Робул Анатолій Анатолійович, який діє від імені ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, формальний підхід до вивчення обставин справи, ненадання оцінки доказам, що містяться в матеріалах справи, вважав постанову такою, що не відповідає фактичним обставинам справи, необгрунтованою та незаконною.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що:

- суд першої інстанції не врахував, що на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення закінчилися передбачені ст. 38 КУпАП строки притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, оскільки адміністративне правопорушення було вчинено 24 листопада 2023 року, факт вчинення правопорушення виявлено органом прокуратури, яким складено зазначений протокол про адміністративне правопорушення (Спеціалізованою прокуратурою у сфері оборони Південного регіону) 28 грудня 2023 року о 08:01 хв., а тому провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 підлягало закриттю на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП;

- службові особи Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону, зловживаючи своїми службовими повноваженнями, з метою притягнути ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності в межах строків, визначених ст. 38 КУпАП, 21 лютого 2024 року, всупереч встановленому законом порядку, внесли до ЄРДР відомості про вчинення службовими особами ІНФОРМАЦІЯ_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 425 КК України, за № 90000025;

- постанова про закриття кримінального провадження № 90000025 винесена неуповноваженою особою, оскільки в копії опису матеріалів досудового розслідування відсутні відомості про надання слідчому ОСОБА_5 керівником органу досудового розслідування доручення на здійснення досудового розслідування;

- досудове розслідування щодо ОСОБА_1 у кримінальному провадженні № 90000025 від 21 лютого 2024 року не розпочиналося, останній не отримав процесуального статусу підозрюваного, рішення про закриття кримінального провадження не приймалося, тому посилання суду першої інстанції на ч. 8 ст. 38 КУпАП є незаконним;

- у протоколі про адміністративне правопорушення всупереч вимогам ст. 245 КУпАП не зазначено відомостей про заподіяння матеріальної шкоди;

- суд першої інстанції, задовольнивши клопотання сторони захисту про витребування матеріалів досудового розслідування № 90000025 від 21 лютого 2024 року, не вжив заходів щодо витребування вказаних матеріалів, а ухвалив рішення без їх дослідження, чим порушив принцип рівності сторін;

- суд першої інстанції розглянув справу у відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , не врахувавши поважність причини неявки останнього в судове засідання (перебування на стаціонарному лікуванні);

- на підставі постанови Херсонського міського суду Херсонської області від 24 червня 2024 року ОСОБА_1 вдруге притягнутий до відповідальності за одне і те саме діяння, оскільки відповідно до наказу начальника Південного регіонального управління ДПС України № 630-ААГ від 26 грудня 2023 року "Про результати службового розслідування" останнього в порядку ст. 15 КУпАП притягнуто до дисциплінарної (адміністративної) відповідальності.

За таких підстав, просив скасувати постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 24 червня 2024 року та ухвалити нову про закриття провадження у справі на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

В судове засідання апеляційної інстанції прокурор Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону не з`явився, належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, що відповідно до положень ч. 6 ст. 294 КУпАП не перешкоджає розгляду справи.

В судовому засіданні апеляційної інстанції особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 пояснив, що вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого 172-15 КУпАП не визнає, просив закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. Зазначив, що станом на 24 листопада 2023 року перебував на посаді заступника начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 з персоналу та був головою комісії прийому-перечі справ та посади начальника НОМЕР_1 прикордонного загону. У своїй діяльності керувався, зокрема, Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, Інструкцією щодо військового забезпечення, посадовою інструкцією та наказами вищестоящого командування. Жоден нормативний акт і закон не передбачає складення календарного плану при здійсненні прийняття і здавання посади і справ. Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено лише складання актів прийняття і здавання трьох видів: посади, технічної частини, фінансового господарства. Вказані акти були складені і підписані членами комісії у встановлені наказом строки та прийняті керівництвом без зауважень. Він не доручав ОСОБА_2 24 листопада 2023 року безпосередньо відвідувати загони (пости), оскільки не було в цьому необхідності, заборонивши їх відвідувати та доручив останньому підписати акти членами комісії, які перебували в м. Миколаєві; неодноразово спілкуючись з ним в телефонному режимі, зокрема і о 16:40 год. ОСОБА_2 повідомив про неможливість роздрукувати акти через технічні несправності принтеру, при цьому не повідомив, що об`їжджає загони, тому він вважав, що останній затримується в м. Миколаєві. Недбалого ставлення до військової служби він не допускав, контролював і координував роботу членів комісії проводячи щоденні наради.

В судовому засіданні апеляційної інстанції адвокат Робул Анатолій Анатолійович вимоги апеляційної скарги та позицію ОСОБА_1 підтримав, просив скасувати постанову суду першої інстанції.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Робула Анатолія Анатолійовича, перевіривши доводи апеляційної скарги матеріалами справи, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.

Згідно зі ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зі змісту ч. 1 ст. 38 КУпАП вбачається, що закриття провадження на зазначеній підставі можливе за одночасної наявності таких умов: вчинення (виявлення) адміністративного правопорушення; сплив встановленого законом строку.

Тобто для обчислення встановленого законом строку для накладення адміністративного стягнення та прийняття рішення про закриття провадження у справі у зв`язку з його спливом обов`язковим є, поміж іншого, встановлення факту вчинення адміністративного правопорушення - протиправної, винної дії чи бездіяльності.

Таким чином, закриття провадження у справі у відповідності до положень п. 7 ч.1 ст. 247 КУпАП можливе лише за умови визначення вини особи для встановлення судом факту вчинення особою винної протиправної дії чи допущення винної протиправної бездіяльності, що підпадає під ознаки адміністративного правопорушення.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що у разі недоведеності наявності події або складу адміністративного правопорушення в діях особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, та не підтвердження його належними та допустимими доказами, виключається можливість закрити провадження у адміністративній справі саме за п. 7 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Відповідно до ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно зі ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно зі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

ОСОБА_1 визнанно винним у тому, що будучи військовою службовою особою - заступником начальника ПРУ ДПС України з персоналу, а також головою комісії, призначеної для прийому справ та посади начальника НОМЕР_1 прикордонного загону, діючи протиправно, всупереч інтересам служби, на порушення статутів, приписів законів, наказів та інструкцій, з 20.11.2023 року по 24.11.2023 року не забезпечив належним чином організацію роботи комісії призначеної для прийому справ та посади начальника НОМЕР_1 прикордонного загону, а також посадового контролю, що призвело до неякісного виконання завдань з опрацювання актів приймання-передавання посади начальника НОМЕР_1 прикордонного загону складом комісії та безконтрольного переміщення по ділянкам підрозділів НОМЕР_1 прикордонного загону члена комісії полковника ОСОБА_2 разом з водієм старшим солдатом ОСОБА_3 на транспортному засобі спеціалізованого призначення Volkswagen Transporter T6, військовий номер НОМЕР_2 , тобто вчинив недбале ставлення військової службової особи до військової служби, в умовах особливого періоду, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.

Суд вважав, що вина ОСОБА_1 підтверджується протоколом про скоєння військового адміністративного правопорушення та матеріалами провадження, перерахувавши їх, однак не надавши їм належної правової оцінки.

Суд апеляційної інстанції з висновком суду погодитися не може з наступних підстав.

Частиною другою статті 172-15 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах воєнного стану.

Недбале ставлення до служби полягає у невиконанні або неналежному виконанні службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них. При цьому, якщо особа не мала реальної можливості взагалі проявити ставлення до своїх службових обов`язків, то не вбачається, що воно було недбалим чи несумлінним (хвороба, відсутність досвіду, нетривалість служби). Недбале ставлення військової службової особи до своїх службових обов`язків характеризує, перш за все, об`єктивну сторону вчиненого і виявляється в тому, що за наявності в особи реальної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, винний або взагалі не діє, не виконує службові обов`язки, або хоча і діє, але виконує ці обов`язки неналежним чином, не відповідно до закону або відповідно до нього, проте неякісно, неточно, неповно, несвоєчасно, поверхово, всупереч з установленим порядком і тією обстановкою, що склалася, тощо.

Стаття 172-15 КУпАП, яка інкримінується ОСОБА_1 є бланкетною, тому при провадженні у справі необхідно з`ясувати, серед іншого, яку норму спеціального закону порушила особа, в чому полягає суть цих порушень із відповідним закріпленням вказаних норм у протоколі про адміністративне правопорушення

Верховний Суд України у постанові від 21.05.2021 року справі № 185/12161/15-к вказав, що при встановленні недбалого ставлення до військової служби у формі невиконання службових (посадових) обов`язків необхідно встановити, що винний зобов`язаний був вчинити ті дії, невиконання яких ставиться йому за вину. Військова службова особа може відповідати за недбале ставлення до військової служби лише у тому випадку, коли вона не тільки повинна була через свій службовий обов`язок виконати ті чи інші дії, але й могла, тобто мала реальну можливість виконати їх належним чином. Якщо військова службова особа перебувала у таких умовах, за яких не мала фактичної можливості належно виконати свої службові (посадові) обов`язки, то відповідальність за недбале ставлення до військової служби виключається.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року "Про введення воєнного стану в Україні", у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації, в Україні з 24 лютого 2022 року введено воєнний стан строком на 30 діб, в подальшому був неодноразово продовжений і діє на даний час.

Згідно зі с. 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Відповідно до ст..ст. 11, 16, 17 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України", на порушення яких вказано у протоколі, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців, крім іншого, такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників).

Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

На військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки. Ці обов`язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.

Зазначені норми, порушення яких інкриміновано згідно протоколу ОСОБА_1 , з чим погодився суд, є загальними щодо прав і обов`язків військововослужбовців, а не спеціальними, які регламентують роботу комісіі з прийому-передачі посади, як-то вимагає закон.

З матеріалів справи вбачається і це встановлено судом, згрудня 2021 року полковник ОСОБА_1 проходить військову службу за контрактом на посаді заступника начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (ПРУ ДПС) України з персоналу.

Відповідно до наказу ІНФОРМАЦІЯ_5 № 525-АГ від 19 листопада 2023 року "Про прийом-передачу посади начальника НОМЕР_1 прикордонного загону" створено комісію ІНФОРМАЦІЯ_5 у складі: голови комісії - заступника начальника регіонального управління з персоналу полковника ОСОБА_6 та членів комісії, зокрема, ОСОБА_2 . Голові комісії з прийому-передачі справ та посади начальника НОМЕР_1 прикордонного загону - представити на затвердження акт прийняття і здавання посади, акт прийняття і здавання озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, акт прийняття і здавання військового та фінансового господарства до 23.11.2023 року. Прийом-передачу посад здійснити відповідно до статтей 61, 62, 64, 65 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Згідно з наказом ІНФОРМАЦІЯ_5 № 527-АГ від 22 листопада 2023 року "Про продовження строків роботи комісій Південного регіонального управління" продовжено роботу до 25 листопада 2023 року.

Відповідно до статті 62 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України для прийняття і здавання посади командира військової частини (корабля) наказом старшого командира (начальника) призначаються комісії, які після проведення перевірки складають відповідні акти (акт про прийняття і здавання посади, акт про прийняття і здавання озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, акт прийняття і здавання військового та фінансового господарства).

Зазначені акти підписуються командиром, який приймає, і командиром, який здає посаду, а також членами комісії, відповідними заступниками командира військової частини (начальниками служб) та подаються старшому командирові (начальникові) на затвердження і для прийняття рішення за фактами виявлених недоліків.

З огляду на вимоги статтей 61, 62, 64, 65 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України складення календарного плану ними не передбачено, як не передбачено і будь-якими іншими нормативними актами, що регулюють проходження служби у ЗСУ.

Як вбачається із послідовних пояснень у судовому засіданні ОСОБА_1 та йог письмових пояснень від 19 грудня 2023 року, доданих до матеріалів службового розслідування, він 24 листопада 2023 року о 10:20 год. на ППУ Херсон ОСОБА_2 визначив завдання підписати акти у членів комісії, які перебували в м. Миколаєві, та доставити їх на ППУ Херсон. Про неможливість роздрукувати акти про прийняти та здавання посади дізнався о 16:43 год 24 листопада 2023 року від полковника ОСОБА_2 , який доповів, що вони в ППУ Миколаїв на ДСК комп`ютері не можуть роздрукувати акт. Під час розмови місце перебування ОСОБА_2 не уточнював, оскільки вважав, що останній перебуває в м. Миколаєві згідно доручення.

Відповідно до письмових пояснень заступника начальника НОМЕР_1 прикордонного загону з персоналу, полковника ОСОБА_2 від 18 грудня 2023 року 24 листопада 2023 року ОСОБА_1 йому було визначено завдання щодо заїзду в м. Миколаїв та підпису актів прийому-передачі посади начальника НОМЕР_1 прикордонного загону та справ.

Згідно з письмовими поясненнями заступника начальника НОМЕР_1 прикордонного загону з персоналу, полковника ОСОБА_7 від 08 грудня 2023 року, начальника НОМЕР_1 прикордонного загону, підполковника ОСОБА_8 від 08 грудня 2023 року та першого заступника начальника НОМЕР_1 прикордонного загону начальника штабу, полковника ОСОБА_9 від 10 грудня 2023 року, на ранковій службовій нараді 24 листопада 2024 року близько 10:30 год. полковником ОСОБА_1 було визначено завдання ОСОБА_2 вибути в м. Миколаїв для підписання актів прийому-передачі та повернення з підписаними актами до пункту управління в м. Херсон. Завдання щодо роботи в підрозділах ОСОБА_2 не визначалися, останньому було наголошено не відвідувати позиції та розташування підрозділів. Після цього полковник ОСОБА_2 на службовому автомобілі групи разом з водієм вибув в м. Миколаїв. Доповідь про прибуття ОСОБА_2 до ВПС "Залізний Порт" не надходила. Близко 16:40 год. ОСОБА_9 прийняв дзвінок від полковника ОСОБА_2 про виникнення труднощів під час роздрукування актів. Близько 17:30 год. стало відомо про обстріл ділянки ВПС " ІНФОРМАЦІЯ_6 ".

Відповідно до висновку службового розслідування по факту можливого невиконання або неналежного виконання службових обов`язків заступником начальника оперативного відділу штабу полковником ОСОБА_10 або іншими посадовими особами, що, можливо, призвело до загибелі водія групи автомобільних перевезень відділення технічного забезпечення комендатури забезпечення Південного регіонального управління старшого солдата ОСОБА_11 № 04.4/1/24-Вн від 03 лютого 2024 року та результатами вивчення матеріалів службового розслідування, комісія прийшла до висновку, що подія, а саме загибель старшого солдата ОСОБА_11 стала можливою внаслідок:

- ворожого обстрілу, який відбувся з тимчасово окупованої території України російськими окупаційними військами;

- невиконання полковником ОСОБА_10 розпорядження полковника ОСОБА_6 щодо заборони виїзду на бойові позиції та до місць розташування підрозділів кордону 79 ПРИКЗ безпосередньо 24.11.2023 року, що призвело до потрапляння під ворожий обстріл старшого солдата ОСОБА_11 та службового транспортного засобу;

- незадовільної організації та не здійснення заходів з боку полковника ОСОБА_12 , спрямованих на захист особового складу, озброєння, боєприпасів, техніки, не врахування бойової обстановки по рубежу оборони впс "Залізний Порт", недотримання заходів безпеки та маскування під час виконання бойових (спеціальних) завдань з відсічі збройної агресії РФ проти України в умовах правового режиму воєнного стану.

Відповідно до ст. 30 Статуту внутрішньої служби ЗСУ начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Відповідно до обставин справи, в умовах, що склалися 24 листопада 2024 року, порушення ОСОБА_1 вимог статті 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, статей 11, 16, 30, 36 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, які йому інкриміновано та свідчили б про недбале ставлення до військової служби, не вбачається.

Судом не враховано розпорядження полковника ОСОБА_1 щодо заборони виїзду полковника ОСОБА_2 на бойові позиції та до місць розташування підрозділів кордону 79 ПРИКЗ безпосередньо 24.11.2023 року, його невиконання останнім, та об`єктивну неможливість ОСОБА_1 запобігти подіям, що були передумовою для скаладення протоколу про адміністративне правопорушення.

Матеріалами справи встановлено, що викладення обставин діяння в протоколі не відображає всіх ознак правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, так як в ньому не вказано, у чому конкретно полягало недбале ставлення ОСОБА_1 до військової служби, які саме спеціальні службові обов`язки, як голови комісії з прийому-передачі посади і справ були поклпадені на нього відповідно до закону та нормативно-правових актів та були ним порушені, не забезпечено організацію роботи комісії і посадовий контроль, у чому саме полягало неякісне виконання завдань з опрацювання актів приймання-передачі посади, до яких негативних наслідків це призвело.

Натомість, матеріали справи не спростовують факту складання актів прийому-передачі посади і справ, відповідно до вимог ст.62 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та у визначені наказом строки, прийняття їх керівництвом без зауважень.

Таким чином, протокол про військове адміністративне правопорушення, складений відносно ОСОБА_1 , не містить даних, які вказують на наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.172-15 КУпАП, зокрема не зазначено обставин, які б свідчили про його службову недбалість, які дії він зобов`язаний був вчинити та у який спосіб, невиконання яких ставиться йому у провину.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справах "Лучанінова проти України" (рішення від 09 червня 2011 року, заява № 16347/02, "Малофєєва проти Росії" ("Malofeyeva v. Russia", заява № 36673/04, "Карелін проти Росії" ("Karelin v. Russia", заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року). При цьому Європейський суд робить висновок, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті172-15 КУпАП, не доведена належними, допустимими та достатніми доказами по справі.

Відповідно до ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження по справі.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, постанова суду першої інстанції, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП підлягає скасуванню із закриттям провадження по справі, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.172-15 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Робула Анатолія Анатолійовича, який діє від імені ОСОБА_1 , задовольнити частково.

Постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 24 червня 2024 року скасувати.

Провадження по справі відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови суду складено 26 липня 2024 року.

Суддя Л.П. Воронцова