Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/451/24 Головуючий у суді І-ї інстанції Бистров С. А.
Категорія - 212-3 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Іванов Д. Л.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.10.2024 року м. Кропивницький

Суддя Кропивницького апеляційного суду Іванов Д.Л., за участю особи притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника ОСОБА_2 , адвоката Василенка С.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, в порядку апеляційного перегляду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19 серпня 2024 року в справі про притягнення:

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, начальника

Центрально-південного міжрегіонального управління Державної

міграційної служби, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

до адміністративної відповідальності за ч.5 ст.212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

З матеріалів адміністративної справи вбачається, що за заявою представника ОСОБА_3 адвоката Василенка С.І., 27 червня 2024 року головою Ради адвокатів Черкаської області Деревянко В.Т. стосовно начальника Центрально-південного міжрегіонального управління Державної міграційної служби ОСОБА_1 складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 212-3 КУпАП.

У протоколі, який сформовано в системі «Електронний суд» 01.07.2024 року вказано, що начальник Центрально-південного міжрегіонального управління Державної міграційної служби ОСОБА_1 , перебуваючи в буд. АДРЕСА_2 , всупереч вимогам п.1 ч.1 ст.20, ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» неповно та з порушенням строків, передбачених ч.2 ст.24 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» в період з 13.05.2024 по 24.05.2024 надав інформацію у відповідь на адвокатський запит № 87 від 08.05.2024 адвоката Василенка С.І., який запитував інформацію в інтересах ОСОБА_3 .

Далів по тексту зазначається, що адвокат Василенко С.І. 08.05.2024 направив на адресу начальника Центрально-південного міжрегіонального управління Державної міграційної служби ОСОБА_1 адвокатський запит № 87 від 08.05.2024.

13.05.2024 начальник Центрально-південного міжрегіонального управління Державної міграційної служби ОСОБА_1 отримав вказаний адвокатський запит, але відповідь № 3501.9.1-4982/351-24 від 22.05.2024 надав лише 24.05.2024, незважаючи на те, що законний строк сплинув 20.05.2024.

Надана відповідь №3501.9.1-4982/351-24 від 22.05.2024 начальника Центрально-південного міжрегіонального управління Державної міграційної служби ОСОБА_1 не містить повної інформації та відповідних копій документів, які запитував адвокат Василенко С.І., у зв`язку за висновком голови Ради адвокатів Черкаської області Деревянка В.Т. у діях начальника Центрально-південного міжрегіонального управління Державної міграційної служби ОСОБА_1 вбачаються ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП, а саме неправомірна відмова в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Крім того, у протоколі вказано, що в результаті неправомірних дій начальника Центрально-південного міжрегіонального управління Державної міграційної служби ОСОБА_1 адвокат Василенко С.І. вимушений нести вагомі втрати немайнового характеру, пов`язані з приниженням престижу його ділової репутації, що були викликані неможливістю отримати необхідну інформацію та надати належну правничу допомогу ОСОБА_3 вчиненні начальником Центрально-південного міжрегіонального управління Державної міграційної служби ОСОБА_1 перешкоди виконання договірних зобов`язань перед клієнтом, стали наслідком його моральних страждань, адже з огляду на неспроможність реалізувати своє професійне право, він позбавлений можливості підтримувати не тільки власний високий професійний рівень, але й рівень Адвокатури України.

Постановою судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 липня 2024 року, матеріали справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.5 ст.212-3 КУпАП направлені до Ради адвокатів Черкаської області для доопрацювання.

У своєму рішенні суд за результатами дослідження зазначив про те, що протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, а саме у протоколі не зазначено час вчинення правопорушення, протокол не містить даних про місце реєстрації або фактичного проживання особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, що позбавляє суд можливості викликати в судове засідання шляхом направлення рекомендованого повідомлення за місцем проживання судової повістки.

Крім того, суд вказав, що до матеріалів справи не долучено докази про те, що ОСОБА_1 своєчасно та належним чином був повідомлений про дату, час та місце складання протоколу про адміністративне правопорушення, а також не долучено доказів того, що ОСОБА_1 отримав протокол про адміністративне правопорушення.

Також суд, з посиланням на ст. 11 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» зазначив про те, що електронний документ вважається одержаним при наявності відповідного електронного або іншого у формі документа на папері підтвердження про одержання цього електронного документа, у разі ненадходження до автора підтвердження факту одержання, то такий електронний документ вважається таким, що адресатом не одержаний.

24 липня 20024 року матеріали справи стосовно ОСОБА_1 повторно направлені Головою Ради адвокатів Черкаської області Деревянко В.Т. до Ленінського районного суду м. Кіровограда для розгляду з довідкою від 19 липня 2024 року про те, що відповідь начальника Центрально-південного міжрегіонального управління Державної міграційної служби ОСОБА_1 сформована 22.05.20024 року о 16.01 год., а направлена 24.05.2024 року без зазначення часу.

Крім того у довідці вказано про те, що ОСОБА_1 проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , а для підтвердження факту повідомлення ОСОБА_1 про дату, час та місце складання протоколу про адміністративне правопорушення, а також його отримання, голова Ради адвокатів Черкаської області Деревянко В.Т. просив долучити до матеріалів справи клопотання адвоката Василенка С.І. про витребування з Центрально-південного міжрегіонального управління Державної міграційної служби виписки з поштової електронної скриньки цієї організації за 20 та 28 червня 2024 року.

За результатами розгляду протоколу голови Ради адвокатів Черкаської області Деревянка В.Т. від 27 червня 2024 року, постановою судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19 серпня 2024 року начальника Центрально-південного міжрегіонального управління Державної міграційної служби ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 212-3 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двадцяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 425, 00 грн.

У апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову судді місцевого суду, вказуючи на безпідставність та незаконність притягнення до адміністративної відповідальності та відсутність у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Зокрема ОСОБА_1 стверджує, що обставини які викладені у протоколі про адміністративне правопорушення не відповідають дійсності, оскільки адвокату Василенку С.І. у передбачені законом строки була надана повна та достовірна інформація, яка була у розпорядженні ЦПМУ, були направлені також належним чином завірені копії всіх документів.

Форма та зміст протоколу, на думку ОСОБА_1 не відповідають вимогам ст. 256 КУпАП, а процедура його оформлення та вручення представником Ради адвокатів Черкаської області порушена.

Стверджує, що він не знав і йому не повідомлялось про те, що стосовно нього головою Ради адвокатів Черкаської області ОСОБА_4 розпочата процедура притягнення його до адміністративної відповідальності, він не знав про дату, час та місце складання протоколу про адміністративне правопорушення, копія протоколу йому не направлялась, права та обов`язки не роз`яснювались, що призвело до порушення його прав та законних інтересів.

ОСОБА_1 вважає, що суд неправильно вирішив справу, допустив необ`єктивність та неповноту судового розгляду, не дав належної оцінки його доводам, неправильно застосував норми матеріального та порушив норми процесуального права, ухвалив рішення про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, яке не грунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин справи.

У апеляційній скарзі ОСОБА_1 також просить поновити пропущений з поважних причин строк на апеляційне оскарження, вказуючи на те, що копію судового рішення він отримав лише 28.08.2024 року.

В контексті застосування на практиці ст. 55 Конституції України про вільний доступ кожного до правосуддя для захисту своїх прав і свобод, а також положень ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод про право кожного на справедливий, публічний судовий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, строк на апеляційне оскарження вищевказаної постанови ОСОБА_1 слід поновити.

З`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення адвоката Василенка С.І., який підтримав апеляційну скаргу і просив суд її задовольнити, ОСОБА_1 та його захисника адвоката Гуру К.В., які заперечували проти її задоволення, зваживши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, вважаю, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню за таких підстав.

Згідно із ст.7 КУпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зміст постанови суду має відповідати вимогам, передбаченим статтями 283 і 284 КУпАП.

В ній зокрема, потрібно навести докази, на яких обґрунтовується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначити мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.

Як вбачається зі змісту оскаржуваної постанови, суддя місцевого суду у своєму рішенні спочатку виклав обставини, які зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення, потім відобразив доводи сторін, після чого послався на загальні норми КУпАП, розкрив диспозицію ч.5 ст. 212-3 КУпАП та положення ст.24 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» після чого встановив наступне.

Адвокат Василенко С.І. діючи в інтересах ОСОБА_3 , 08.05.2024 направив на адресу начальника Центрально-південного міжрегіонального управління Державної міграційної служби Кочерги А.Л. адвокатський запит № 87 від 08.05.2024, що підтверджується копією квитанції АТ «Укрпошта» про поштове відправлення за накладною №706 від 08.05.2024 року.

Адвокатський запит було отримано 13.05.2024 року, про що свідчить трекінг відстеження на офіційному сайті АТ «Укрпошта».

З копії адвокатського запиту наданого особою, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 в судовому засіданні, вбачається, що в Центрально-південному міжрегіональному управлінні Державної міграційної служби адвокатський запит зареєстрований 21.05.2024 за №5109/1.1/3501-24.

Відповідь на даний запит зареєстровано 22.05.2024 за №3501 91-4982/35.1-24, яку відповідно до квитанції АТ «Укрпошта» про поштове відправлення за накладною № 287 направлено адвокату Василенку С.І. 24.05.2024.

Тобто, суд взагалі не встановив і не висловив свою позицію чи порушив начальник Центрально-південного міжрегіонального управління Державної міграційної служби ОСОБА_1 строки надання інформації на адвокатський запит ОСОБА_5 чи не порушив, якщо адвокатський запит ОСОБА_5 зареєстрований ЦМПУ 21.05.2024, відповідь зареєстрована у реєстрі 22.05.2024, а відправлена 24.05.2024 року.

Разом з тим, суд вказав про те, що оскільки ОСОБА_1 в судовому засіданні не представив докази, того що Центрально-південне міжрегіональне управління Державної міграційної служби не є розпорядником запитуваної адвокатом Василенко С.І. інформації, а відповідь ОСОБА_1 була неповною.

У чому саме виразилась неповнота інформації у відповіді на запит адвоката Василенка С.І. судом взагалі не з`ясовано, при тому, що фабула обвинувачення, яка викладена у протоколі про адміністративне правопорушення обмежена загальними фразами про те, що надана відповідь начальника Центрально-південного міжрегіонального управління Державної міграційної служби ОСОБА_1 не містить повної інформації та відповідних копій документів.

Більш того, ОСОБА_1 підтвердив і адвокат Василенко С.І. не оспорював, що всі питання виконання рішення суду, поновлення ОСОБА_3 на роботі, стягнення грошової компенсації за виконавчими листами та безспірне списання коштів з рахунку ЦПМУ ДМС вирішуються центральним апаратом Державної міграційної служби України і не відносяться до компетенції ОСОБА_1 .

Також ОСОБА_1 з цього приводу зазначив, що відповідь на адвокатський запит була підготовлена та підписана ним на слідуючий день після реєстрації, з урахуванням інформації та даних, які були у розпорядженні ЦПМУ ДМС, будь-якої заінтересованості у ненаданні або наданні неправдивої інформації або приховування документів бухгалтерського обліку у нього не було, юрист або працівник кадрової служби підготували відповідь адвокату з додатками, яку він підписав, далі за правилами діловодства документ був відправлений адресату.

При вирішенні апеляційної скарги апеляційний суд виходить з того, що Європейський суд з прав людини, серед іншого, (справа «Малофєєва проти Росії» рішення від 30.05.2013 року заява № 36673/04; «Карелін проти Росії» рішення від 20.09.2016 року), зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Діючим законодавством передбачено, що судовий розгляд проводиться лише в межах адміністративного обвинувачення, яке міститься в протоколі про адміністративне правопорушення і встановлення інших обставин, які знаходяться за межами обвинувачення та погіршують становище особи, яка притягається до адміністративної відповідальності є неприпустимим, оскільки порушує право на захист від конкретного обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення.

Конкретність пред`явленого особі обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, забезпечує можливість організувати ефективний захист своїх інтересів.

Разом з тим, неконкретність обвинувачення не тільки не дозволяє особі, яка притягується до адміністративної відповідальності належним чином організувати ефективний захист своїх інтересів, а й позбавляє суд належним чином перевірити твердження органу, який склав протокол, про вчинення особою адміністративного правопорушення.

З огляду на зазначене, суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувачена, позбавляючи статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Обов`язок збирання доказів у справах про адміністративні правопорушення покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП, які не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому в ст. 62 Конституції України.

В даному випадку, апеляційний суд з об`єктивністю констатує, що фабула обвинувачення, яка викладена у протоколі від 27.06.2024 року стосовно ОСОБА_1 не відображає всіх істотних кваліфікуючих ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 212-3 КУпАП, протокол сформований в системі «Електронний суд» 01.07.2024 року, оригінал якого у формі документа на папері у матеріалах справи відсутній, по формі та змісту протокол не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, що підтверджується постановою судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 липня 2024 року про повернення матеріалів справи стосовно ОСОБА_1 на доопрацювання.

Замість того щоб перевірити та відреагувати на невідповідність протоколу вимогам Кодексу, неконкретизоване у протоколі формулювання обвинувачення стосовно ОСОБА_1 , суддя місцевого перебрав на себе не притаманну незалежному органу правосуддя функцію обвинувачення, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Більш того, рішення судді місцевого суду по суті, формі та змісту не відповідає критеріям законності, обґрунтованості та вмотивованості.

Відповідно ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Норми Конституції є нормами прямої дії, а згідно ч. 2 ст. 62 Основного Закону, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться виключно на її користь, тобто суд може притягнути особу до адміністративної відповідальності лише на тих доказах, які спростовують усі розумні сумніви щодо вини особи. Докази, що викликають такі сумніви, суд має вмотивовано відхилити у своїй постанові.

Зазначене узгоджується і з судовою практикою ЄСПЛ, згідно якої «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом» (п. 43 рішення від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey).

Не може і не повинен суд здійснювати функції сторони обвинувачення, як в даному випадку, а наведені апеляційним судом обставини потребували детального з`ясування, об`єктивної та належної оцінки, не дотримання цього принципу та формальний підхід і призвело до помилкового та передчасного висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП, а тому постанова судді місцевого суду підлягає безумовному скасуванню.

Пунктом 1 ст. 247 КУпАП передбачено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Підсумовуючи вищевказане, враховуючи вимоги ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а провадження у справі, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП закриттю, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 245, 247, 251, 252, 280, 283, 284, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ПОСТАНОВИВ:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19 серпня 2024 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19 серпня 2024 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.5 ст.212-3 КУпАП - скасувати, а провадження у справі закрити, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу даного адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Д.Л. Іванов