Номер провадження: 33/813/2542/24
Номер справи місцевого суду: 503/2073/24
Головуючий у першій інстанції Вороненко Д. В.
Доповідач Карташов О. Ю.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.11.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду цивільних справ Карташова О.Ю.

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_1

адвоката Тивоненко Данила Руслановича

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Одеса в залі суду апеляційну скаргу захисника особи яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 , адвоката Тивоненко Данила Руслановича, на постанову Кодимського районного суду Одеської області від 24 вересня 2024 року, у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ч.2 ст. 204-1 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Кодимського районного суду Одеської області від 24.09.2024 року визнано ОСОБА_3 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204-1 КУпАП і застосовано до нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 800 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 13600 (тринадцять тисяч шістсот) гривень.

Стягнуто з ОСОБА_2 судовий збір в розмірі 605 (шістсот п`ять) гривень 60 копійок.

Згідно постанови суду, 08.09.2024 року о 10.00 годині на південній околиці н.п Мала Слобідка, Подільського району Одеської області, на відстані 20 метрів від лінії державного кордону України було виявлено громадянина України ОСОБА_2 , який спільно у групі з іншими особами, матеріали щодо яких оформленні в окремі справи про адміністративні правопорушення, намагався перетнути державний кордон України поза пунктом пропуску через державній кордон України на вихід з України в Республіку Молдова, в районі проміжного знаку № 0295 на напрямку с. Мала Слобідка (Україна )-с. Бруштени ( Республіка Молдова) в пішому порядку, з документами, що посвідчують його особу, у зв`язку з чим своїми діями порушив вимоги ст.9 Закону України Про державний кордон України від 04.11.1991 року № 1777-ХІІ та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст 204 -1 КУпАП.

Не погоджуючись з зазначеною постановою суду представник ОСОБА_3 адвокат Тивоненко Д.Р. подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Кодимського районного суду одеської області від 24.09.2024 року і закрити провадження в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_3 складу правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204-1 КУпАП.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на те, що суд першої інстанції безпідставно і необґрунтовано розширив фабулу протоколу, створив штучний склад правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204-1 КУпАП за кваліфікувальною ознакою - групою осіб, тобто змінив обвинувачення особи.

Також в скарзі звертається увага, що матеріали справи містять розбіжності місця вчинення правопорушення, а саме у протоколі зазначено на південній околиці, а у рапорті на західній околиці, розбіжності у відстані, так у протоколі зазначено на відстані 20 метрів від лінії державного кордону, а у рапорті на відстані до 20 метрів від лінії державного кордону. Зазначене є суттєвим для вирішення справи, проте суд першої інстанції прийшов до помилкових висновків, що вказані розбіжності є несуттєвими, але за такі серйозні розбіжності, а саме помилки уповноважених осіб ОСОБА_3 не повинен нести відповідальність.

В скарзі наголошується, що не зазначено якими саме діями ОСОБА_3 вчинив незаконну спробу перетину державного кордону. Відсутні будь-які докази про вчинення ОСОБА_3 інкримінованого йому діяння у групі осіб, тобто відсутні відомості про встановлення цих осіб, їх пояснення та інші докази, які б вказували чи свідчили про спробу вчинення ними перетину кордону спільно. Відсутній протокол особистого огляду, огляду речей та вилучення документів, що свідчить про те, що у ОСОБА_3 не вилучались жодні речі та документи, які могли вказувати про намір перетину ним державного кордону. Фото чи відео фіксації факту вчинення правопорушення чи інших беззаперечних доказів, які б вказували на причетність та умисел ОСОБА_3 на перетин кордону в такий спосіб, який ставиться йому у провину, суду не надано, а рапорт прикордонної служби, як доказ винних дій ОСОБА_3 не ґрунтується на правовій основі.

Підсумовуючи викладене в скарзі зазначено, що висновки суду є помилковими, доказів які б підтверджували обставини зазначені в протоколі матеріали справи не містять. Наголошується, що визнання вини не беззаперечним доказом і не звільняє слідчого, прокурора, суд від всебічної, повної та неупередженої перевірки та оцінки показань окремо, та всієї доказової бази у сукупності.

В судовому засіданні в режимі відео конференції захисник ОСОБА_3 адвокат Тивоненко Д.В. надав пояснення аналогічним в апеляційній сказі, та просив закрити провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_3 складу правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204-1 КУпАП.

Перевіривши матеріали провадження про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 204-1 КУпАП, проаналізувавши зміст судової постанови та спів ставивши викладені у ній обставини із наявними у матеріалах доказами, апеляційний суд приходить наступного висновку.

Статтею 245 КУпАП визначені завдання провадження у справах про адміністративні правопорушення. Це своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що орган ( посадова особа ) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Відповідно до положень ст. 251 КУпАП вина особи у вчиненні адміністративного правопорушення доводиться доказами. Доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків.

Як слідує із матеріалів справи, зокрема протоколу про адміністративне правопорушення серії ПдРУ № 295933 від 08.09.2024 року о 10 годині 00 хвилин на південній околиці н.п. Мала Слобідка Подільського району Одеської області на відстані 20 метрів від лінії державного кордону України було виявлено громадянина України ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який в групі осіб, а саме ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_4 , намагався перетнути державний кордон України поза пунктами пропуску через державний кордон України в Республіку Молдова в районі пп/зн № 0295, на напрямку Мала Слобідка Україна Бруштени (РМ) в пішому порядку з документами, що посвідчують його особу, чим порушив вимоги ст. 9 Закону України Про державний кордон України.

До протоколу доданий рапорт інспектора прикордонної служби 3 категорії дозиметрис 3 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_5 (тип Б) відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_6 (тип Б) молодшого сержанта ОСОБА_6 , з якого вбачається, що 08.09.2024 року о 10 годині 00 хвилин на західній околиці с. Мала Слобідка Подільського району Одеської області прикордонним нарядом Пост спостереження, на відстані до 20 метрів від лінії Державного кордону України в районі пп/зн 0295 було виявлено чотирьох громадян ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 , які мали намір перетнути ДКУ на вихід з України в Республіку Молдова з документами, що посвідчують особу, також дані особи порушили правила прикордонного режиму, а саме, заїхали і перебували в прикордонній смузі без дозволу відповідного органу.

Визнаючи ОСОБА_3 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204-1 КУпАП, суд першої інстанції виходив з того, що його вина доведена матеріалами справи та зібраними у ній доказами, а у його діях наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204-1 КУпАП, як спроба перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України, вчинена групою осіб.

Однак із таким висновком апеляційний суд не погоджується. Дослідивши вказані докази вважає, що такі не доводять поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого йому адміністративного правопорушення.

Статтею 1 Закону України Про державний кордон України визначено, що державний кордон України є лінія і вертикальна поверхня, що проходить по цій лінії, які визначають межі території України - суші, вод, надр, повітряного простору.

Частинами 1, 2 ст. 9 Закону України Про державний кордон України передбачено, що перетинання державного кордону України здійснюється на шляхах сполучення через державний кордон з додержанням встановленого порядку. Пішохідне сполучення через державний кордон України здійснюється в пунктах пропуску, що встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до законодавства і міжнародних договорів України, а також поза пунктами пропуску через державний кордон України у випадках, визначених законодавством.

Крім того, ч.3 ст.9 вказаного Закону визначено, що пункт пропуску через державний кордон України - це спеціально виділена територія на залізничних та автомобільних станціях, у морських і річкових портах, аеропортах (аеродромах) з комплексом будівель, споруд і технічних засобів, де здійснюються прикордонний, митний та інші види контролю і пропуск через державний кордон осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна

Відповідно до ч.1 ст. 12 зазначеного Закону пропуск осіб, які перетинають державний кордон України, здійснюється органами Державної прикордонної служби України за дійсними документами на право в`їзду на територію України або виїзду з України.

Відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року Про введення воєнного стану в Україні 24 лютого 2022 на території Україні запроваджено воєнний стан (воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень).

Апеляційний суд бере до уваги, що відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 в Україні запроваджено загальну мобілізацію, що передбачає здійснення, визначених Законом України Про правовий режим воєнного стану , заходів, зокрема, обмеження виїзду чоловіків 18-60 років за кордон.

Частиною 2 ст. 204-1 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за перетинання або спробу перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України або в пунктах пропуску через державний кордон України без відповідних документів або за документами, що містять не достовірні відомості про особу, чи без дозволу відповідних органів влади, вчинені групою осіб.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише при наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, обов`язковими елементами якого є: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона (вина). Відсутність хоча б одного із вказаних елементів виключає склад правопорушення взагалі, а порушена справа підлягає закриттю.

За положеннями ст. 252, 254, 255, 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння (діянь), яке (які) містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП, є найважливішим джерелом доказів у справах про адміністративні правопорушення. У ньому, крім іншого, зазначаються відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Аналізуючи наведене, слід дійти висновку, що протокол про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів у справі, але й актом обвинувачення у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення.

В матеріалах справи докази, які прямо вказували б про спробу перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України, окрім як зазначення про це в протоколі про адміністративне правопорушення серії ПдРУ №295933 від 08.09.2024 року, який був складений на підставі рапорту інспектора прикордонної служби, відсутні. Також, протокол і рапорт містять розбіжності у місці виявлення ОСОБА_3 та інших громадян, а саме у протоколі зазначено на південній околиці а у рапорті на західній околиці. Зазначені розбіжності судом першої інстанції усунені не були, а навпаки суд послався на рапорт як на доказ підтвердження скоєного правопорушення.

Слід зазначити, що протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи.

Посилання суду на рапорт прикордонної служби як на доказ винних дій ОСОБА_3 не ґрунтується на правовій основі. У розумінні ст. 251 КУпАП, такий рапорт не може вважатися належним і допустимим доказом учинення адмінправопорушення. У постанові від 20.05.2020у справі № 524/5741/16-а Верховний Суд зазначив, що рапорт працівника поліції не може слугувати однозначним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративних правопорушень.

Також апеляційний суд визнає слушними доводи апеляційної скарги, що визнання вини не є беззаперечним доказом і не звільняє слідчого, прокурора, суд від всебічної, повної та неупередженої перевірки та оцінки показань окремо, та всієї доказової бази у сукупності, на що була звернута увага Верховним Судом у постанові від 09.12.2021 у справі №487/4245/18.

Сам факт визнання особою вини у порушенні ДДР не може бути достатнім доказом правомірності рішення суб`єкта владних повноважень і не звільняє останнього від доведення його правомірності (постанова Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 537/2088/17).

Апеляційний суд звертає увагу на те, що у вину ОСОБА_3 ставиться вчинення адміністративного правопорушення за ч.2 ст. 204-1 КУпАП, тобто спроби незаконного перетину державного кордону вчинена групою осіб. Однак, в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б підтверджували осіб, про яких вказано у протоколі, їх пояснення чи будь-які інші відомості на підтвердження того факту, що ОСОБА_3 разом з групою осіб вчинили спробу незаконного перетину державного кордону.

Інших доказів, які б підтверджували обставин, зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення в матеріалах справи не міститься.

Крім того, фото чи відео фіксації факту вчинення правопорушення чи інших беззаперечних доказів, які б вказували на причетність ОСОБА_3 до правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 204-1 КУпАП, суду не надано.

Також заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги щодо відсутності у справі належних, достовірних і допустимих доказів прямого умислу у діях ОСОБА_3 на незаконне перетинання державного кордону України, що свідчить про відсутність суб`єктивної сторони даного правопорушення.

Інших доказів, які б підтверджували обставин, зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення в матеріалах справи не міститься.

Наявні докази, на які посилається суд першої інстанції, є недостатніми для обґрунтування вини ОСОБА_3 за критерієм «поза розумним сумнівом».

Поряд з цим, апеляційний суд визнає слушними доводи апеляційної скарги та звертає увагу на те, що у матеріалах справи відсутній протокол особистого огляду, огляду речей та вилучення документів, що свідчить про те, що у ОСОБА_3 не вилучались жодні речі та документи, які б могли вказувати про намір незаконного перетину ним державного кордону.

Відтак апеляційний суд дійшов висновку, що органом, що склав протокол, не надано жодних беззаперечних та достатніх доказів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_3 дій, передбачених ч. 2 ст. 204-1 КУпАП, та яких було б достатньо для визнання його винуватим у вчиненні правопорушення, викладеного у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення.

У відповідності до ст. 62 Конституції України, ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку встановлених законом. Особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути притягнута до відповідальності, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У п. 43 рішення ЄСПЛ від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на п.282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), сформовано висновок згідно з яким «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом».

Суди згідно КУпАП не мають повноважень змінювати зазначену в протоколі про адміністративне правопорушення кваліфікацію, вони, в таких випадках, закривають провадження, у зв`язку з відсутністю в діях особи складу адміністративного правопорушення.

З урахуванням положень ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» («Malafeyeva у Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява №36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin у. Russia» заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

З огляду на зазначене, ЄСПЛ дійшов висновку, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді, а також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції.

Отже, суд позбавлений можливості змінити фабулу адміністративного правопорушення та не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про винуватість ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення, не навівши достатніх доводів на обґрунтування свого рішення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю через відсутність складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 62 Конституції України, ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Тивоненка Данила Руслановича, який діє в інтересах ОСОБА_3 задовольнити.

Постанову Кодимського районного суду Одеської області від 24 вересня 2024 року скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 204-1 КУпАП щодо ОСОБА_3 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.Ю. Карташов