ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2024 року м.Запоріжжя

Суддя Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя Алєксєєнко А.Б., за участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та її захисника адвоката Череп М.О., розглянувши справу про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянки України, працюючої начальником відділу Департаменту з управління ЖКГ Запорізької міської ради, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

До Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя з Головного управління ДПС у Запорізькій області надійшов протокол про адміністративне правопорушення №1340 від 25.09.2024, зі змісту якого вбачається, що за результатами отриманої податкової інформації відповідно до п.74.3 ст.74 Податкового кодексу України, встановлено, що при замовленні товарів за посиланням olx.ua/d/uk/obyavlenie/braslet-gvozdi-tsepochka-IDS8DFa.html, здійснено придбання браслету під золото ланцюг вартістю 180 грн. в ОСОБА_1 , якою отримано кошти (аванс) на суму 30 грн. на картку "Приватбанк", реквізити наведено в повідомленні на сайті olx.ua під час листування. Скріншоти продавця ОСОБА_1 на сайті olx.ua свідчать про те, що продавець ОСОБА_1 має більше 20 успішних доставок, на сайті з серпня 2012 року, має 17 оголошень на продаж товарів та відгуки від покупців (4 оцінки), що вказує на здійснення систематичної діяльності з продажу товарів за допомогою Інтернету. Згідно інформаційних систем Головного управління ДПС у Запорізькій області ОСОБА_1 не зареєстрована, як фізична особа-підприємець, має стан 16 припинено (ліквідовано, закрито), дата зняття з обліку 11.09.2012. Таким чином, вказане свідчить про здійснення ОСОБА_1 підприємницької діяльності без державної реєстрації платником податку-фізичною особою, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

16 жовтня 2024 року до суду від захисника ОСОБА_1 адвоката Стасіка А.І. надійшли письмові пояснення по справі у яких він просить суд закити провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. Так, захисник ОСОБА_1 адвокат Стасік А.І. зазначає про те, що з матеріалів справи неможливо ідентифікувати особу, яка зареєстрована на сайті. Додані до протоколу матеріали не містять жодного доказу на підтвердження того, що взагалі будь які правочини саме ОСОБА_1 здійснювала систематично і з метою отримання прибутку. Крім того додані докази начебто на підтвердження «купівлі» браслета про це самі по собі не свідчать, адже ОСОБА_2 було перераховано аванс, а залишок коштів від нього так і не надійшов, що не можна вважати фактом завершення процедури «купівлі» браслета. Тому податковим органом не доведено належними та допустимими доказами не тільки систематичності, а і взагалі навіть одного факту здійснення будь якого продажу з сайту olx.ua особою, акаунт якої висвітлений на скріншотах. Крім того, в матеріалах справи відсутні докази належності даного оголошення щодо продажу браслета саме ОСОБА_1 . Надання у листуванні карткового рахунку, що належить ОСОБА_1 не може беззаперечно підтверджувати те, що оголошення створене саме нею. Також, до протоколу про адміністративне правопорушення додані скріншоти з мережі Інтернет з платформи olx.ua, проте, будь яких анкетних даних суб`єкта господарювання, відомостей про прізвище, ім`я, по батькові, домашню адресу користувача вказаного акаунту, скріншоти не містять. Посилання контролюючого органу на те, що особа, яка розмістила оголошення має більше 20 успішних доставок на сайті olx.ua та має відгуки від покупців, є неспроможним, адже ці дані не можуть бути встановлені за допомогою світлин з сайту. Щодо доведення фактів наявності чи відсутності у ОСОБА_1 статусу фізичної особи підприємця, то в матеріалах справи відсутні відомості з ГУ ДПС в Запорізькій області або Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань про такі факти. Крім того, у протоколі не зазначено відомості про покупця, однак платником суми авансу у квитанції від 26.08.2024 зазначений ОСОБА_2 , що повністю співпадає з прізвищем, іменем та по батькові начальника відділу позапланових перевірок оподаткування фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб ГУ ДПС у Запорізькій області, за підписом якого, у свою чергу, був складений протокол та акт неявки. Крім того, протокол був складений на підставі отриманої податкової інформації, тобто без проведення перевірки, однак надані додаткові матеріали, а саме скріншоти листування із продавцем спростовують ці твердження, адже вбачається, що податковим органом була зроблена певна «закупівля». При цьому для сторони захисту незрозумілою є природа такої «закупівлі» і, відповідно, порядок її фінансування. Більш того, з аналізу матеріалів справи можна зробити висновок, що начальником відділу позапланових перевірок оподаткування фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб ГУ ДПС у Запорізькій області ОСОБА_2 могли бути вчинені дії щодо штучного створення певної кількості прецедентів шляхом перерахування коштів продавцям вживаних речей з olx.ua умисно для подальшого складення відносно них протоколів про притягнення до адміністративної відповідальності. Крім того, матеріали справи не містять наказу на проведення перевірки, що є порушенням порядку оформлення податкової перевірки.

ОСОБА_1 у судовому засіданні вину у вчиненні інкримінованого їй адміністративного правопорушення не визнала та пояснила, що вона дійсно зареєстрована на сайті olx з 2012 року на якому розміщувала оголошення про продаж особистих речей, які були вживані, зокрема одяг її доньки з якого вона виростала. Також вона дійсно розмістила на сайті olx оголошення про продаж браслету, який вона придбала для доньки, але він їй не підійшов за розміром. Також вона розмістила оголошення про продаж свого браслету. Зазначені речі були у вжитку та вона їх продавала за ціною значно нижчою від дійсної. Зазначені речі вона продавала не з метою отримання прибутку, а за відсутності потреби у них. За вказаним оголошенням їй написав покупець, який ніби то мав намір придбати браслет та запропонував внести передоплату та попросив надати реквізити для оплати після чого перерахував на її картку 30 грн. Після цього покупець більше на зв`язок не виходив та продаж браслету так і не відбувся.

Захисник ОСОБА_1 - адвокат Череп М.О. у судовому засіданні підтримала письмові заперечення захисника ОСОБА_1 адвоката Стасіка А.І. та просила суд закити провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та її захисника адвоката Череп М.О., дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суддя приходить до наступного висновку.

Згідно з ч.2 ст.7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до вимог ст.245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Положення ч.1 ст.164 КУпАП передбачають відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), що тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Об`єктивна сторона даного правопорушення полягає у здійсненні діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійснення без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Норма ч.1 ст.164 КУпАП є бланкетною нормою, і при кваліфікації дій правопорушника за цією статтею необхідно керуватися спеціальними Законами.

Відповідно до ст. 2 ГК України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Під господарською діяльністю у ст. 3 ГК України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Разом з тим, відповідно до положень п.14.1.36 Податкового кодексу України, ст. 14 ГК України господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме: вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.164 КУпАП.

Крім того, не менш важливою ознакою господарської діяльності у формі підприємництва є мета досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 КпАП України, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, іншими доказами.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

З пояснень ОСОБА_1 та доданих до протоколу матеріалів вбачається, що остання дійсно зареєстрована на сайті olx.ua з серпня 2012 року, а в її профілі зазначено про більше двадцяти вдалих доставок та про чотири відгуки покупців.

ОСОБА_1 у судовому засіданні пояснила, що вона дійсно зареєстрована на сайті olx з 2012 року на якому розміщувала оголошення про продаж особистих речей, які були вживані, зокрема одяг її доньки з якого вона виростала. Також вона дійсно розмістила на сайті olx оголошення про продаж браслету, який вона придбала для доньки, але він їй не підійшов за розміром. Також вона розмістила оголошення про продаж свого браслету. Зазначені речі були у вжитку та вона їх продавала за ціною значно нижчою від дійсної.

Зазначені речі вона продавала не з метою отримання прибутку, а за відсутності потреби у них. За вказаним оголошенням їй написав покупець, який ніби то мав намір придбати браслет та запропонував внести передоплату та попросив надати реквізити для оплати після чого перерахував на її картку 30 грн. Після цього покупець більше на зв`язок не виходив та продаж браслету так і не відбувся.

При цьому, суд враховує, що до протоколу не долученого жодного доказу на підтвердження того, що вказаний та інші правочини з продажу речей ОСОБА_1 здійснювала систематично і з метою отримання прибутку.

При цьому, сама кількість продажів в даному випадку не може свідчити ані про систематичність, ані про мету отримання прибутку, оскільки сайт olx.ua є загальнодоступним майданчиком для продажу і обміну предмету між будь-якими особами і незалежно від наявності у них статусу суб`єкта господарської діяльності.

Водночас, відповідно до ч.1, ч.2 ст.319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону.

Відтак, продаж свого власного майна для задоволення власних побутових потреб, в тому числі періодична, не може вважатись господарською (і тим більше підприємницькою) діяльністю в розумінні ст.ст. 3, 42 ГК України.

Відповідно до п.75.1 ст.75 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити фактичні перевірки. Відповідно до п.86.1 ст.86 ПК України результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюється, зокрема, у формі акта, який підписується посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками.

Відповідно до п. 80.2 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки.

Як вбачається із протоколу, він складений на підставі отриманої податкової інформації, тобто без проведення перевірки, однак надані додаткові матеріали, а саме скріншоти листування із продавцем спростовують ці твердження, адже вбачається, що податковим органом була зроблена закупівля.

Разом з тим, матеріали адміністративної справи не містять наказу на проведення перевірки, а також акту за результатом проведеної перевірки, що є порушенням порядку оформлення податкової перевірки.

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Leias v. Croatia), заява № 655555/08, пункт 74).

Отже, в сукупності ці документи породжують обґрунтований сумнів щодо належності та допустимості наявних у справі доказів, а вина ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого їй правопорушення не доведена.

Як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України от 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010, - адміністративна відповідальність в Україні і процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах і правових презумпціях.

Однією з таких правових презумпцій є закріплена у ст. 62 Конституції України презумпція невинуватості, згідно якої особа вважається невинуватою до тих пір, поки її вина не буде доказана у встановленому законом порядку.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою не винуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Європейський суду з прав людини у рішенні від 20.09.2016 року у справі «Karelin v.Russia» заява №926/08 зазначив, що за умови наявності певної неточності чи суперечностей у фабулі адміністративного правопорушення, суд не вправі брати на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи.

Пунктом 1 частини 1 статті 247 КУпАП визначено, що провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

За наведених обставин, приходжу до висновку, що провадження по справі відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю через відсутність події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 164, 247, 265, 279, 280, 283, 284, 294 КУпАП, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, закрити на підставі п.1ч.1 ст.247 Кодексу України про адміністративні правопорушення у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя: А.Б. Алєксєєнко