ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/817/495/24 Доповідач - Сарновський В.Я.
Категорія - ч.1 ст.164 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 липня 2024 р. суддя Тернопільського апеляційного суду Сарновський В.Я. розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 - адвоката Леха М.Ю. на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 травня 2024 року,-

В С Т А Н О В И В:

Вказаною постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000,00 грн (сімнадцять тисяч гривень 00 копійок). Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір в розмірі 605,60 грн (шістсот п`ять гривень 60 копійок).

Згідно постанови, 16.05.2024 о 13 год 47 хв в м. Тернополі по провулку Цегельний, 8, ОСОБА_1 , керуючи автомобілем «Kia K5» номерний знак НОМЕР_1 , здійснював господарську діяльність із наданням послуг з перевезення пасажирів на таксі без отримання ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чим порушив вимоги п. 24 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», за що передбачена адміністративна відповідальність за ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП).

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 - адвокат Леха М.Ю. просить поновити строк апеляційного оскарження та скасувати постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 травня 2024 року, а провадження у справі закрити. Свої вимоги мотивує тим, що останній день подання апеляційної скарги на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 травня 2024 року припав на вихідний. Зазначає, що:

розгляд справи здійснено неуповноваженим органом (суддею), так як протокол автоматичного розподілу судової справи між суддями завершено 30 травня 2024 року о 10:13:55 год, а справа була призначена та розглянута 30 травня 2024 року о 10:00 год;

ОСОБА_1 не було належним чином повідомлено про час та місце розгляду справи;

сам по собі протокол про адміністративне правопорушення, без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення;

у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено точних обставин вчинення адміністративного правопорушення: не викладені дані, яким чином ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність, де, коли та кому надавав послуги перевезення, які суми коштів отримував від пасажирів; регулярність та тривалість діяльності; отримання від такої діяльності прибутку;

в матеріалах справи відсутні будь-які пояснення понятих та свідків;

із матеріалів справи не вбачається в діях ОСОБА_1 умислу на провадження господарської діяльності без державної реєстрації;

факт наявності на автомобілі ліхтаря білого кольору з написом "5210" не може кваліфікуватись як заняття господарською діяльністю;

відеозаписи наявні у матеріалах справи є не безперервні, та постійно перериваються.

Заслухавши пояснення захисника ОСОБА_1 - адвоката Леха М.Ю., який просив задовольнити апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, проаналізувавши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

Що стосується клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження постанови Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 травня 2024 року, то воно підлягає поновленню виходячи з того, що зазначені в апеляційній скарзі підстави, через які було його пропущено, підтверджуються наявними в матеріалах справи відомостями і є поважними.

Щодо доводів апеляційної скарги по суті справи в ході апеляційного розгляду встановлено наступне.

Згідно вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд повинен повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дати належну оцінку зібраним доказам. Зокрема, суд повинен з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи є винною дана особа в його вчиненні.

Проте, всупереч вимогам вказаних правових норм, судом першої інстанції не в повному обсязі з`ясовані обставини справи, в зв`язку з чим постанова не може бути визнана обґрунтованою і підлягає скасуванню, з наступних підстав.

Так, приймаючи рішення про доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП суд поклав в основу свого рішення зібрані у справі письмові докази, а саме: протокол про адміністративне правопорушення серії ВАД № 567822 від 16 травня 2024 року; диск із відеозаписом; інформації з Єдиного комплексу інформаційних систем від 23 травня 2024 року № 6143/2.1.2/15-24, наданою Державною службою України з безпеки на транспорті.

З такими висновками суду першої інстанції не може погодитись апеляційний суд, оскільки зазначені вище письмові докази, у своїй сукупності не доводять винуватості ОСОБА_1 у порушенні вимог ч.1 ст.164 КУпАП з огляду на таке.

Частина 1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно з ч.1, 2 ст.3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Відповідно до ст. 42 ГК України, підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Також, згідно з п. 24 ч. 1 ст. 7 та ч. 9 ст. 13 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" перевезення пасажирів, небезпечних вантажів та небезпечних відходів річковим, морським, автомобільним, залізничним та повітряним транспортом, міжнародні перевезення пасажирів та вантажів автомобільним транспортом потребують ліцензування.

Крім того, ч.3 ст.9 Закону України "Про автомобільний транспорт" визначено, що ліцензія видається на господарську діяльність з надання послуг з перевезення пасажирів і небезпечних вантажів в тому числі на такий вид робіт як надання послуг з внутрішніх перевезень пасажирів на таксі.

Згідно з ч.1 ст.20 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності", за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб`єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративну відповідальність.

Таким чином, відповідно до вищезазначених норм, для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП суду мали бути надані докази того, що він здійснював господарську діяльність з надання послуг з внутрішніх перевезень пасажирів на таксі без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без відповідної ліцензії, а також отримував від здійснення зазначеного виду діяльності дохід.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 567822 від 16 травня 2024 року, водій ОСОБА_1 16 травня 2024 року о 13 год 47 хв в м. Тернополі по провулку Цегельний, 8, керуючи автомобілем «Kia K5» номерний знак НОМЕР_1 , здійснював господарську діяльність із наданням послуг з перевезення пасажирів на таксі без отримання ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що крім зазначення наведених обставин у протоколі про адміністративне правопорушення уповноважена на його складання особа не зібрала жодних інших належних та допустимих доказів, які би підтверджували наявність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення за ст.164 КУпАП, зокрема того кому саме і в якій кількості він надавав транспортні послуги, чи отримував за це оплату і в якій сумі тощо.

Так, до вказаного протоколу було додано лише диск із відеозаписом та інформацію з Єдиного комплексу інформаційних систем від 23 травня 2024 року № 6143/2.1.2/15-24, наданою Державною службою України з безпеки на транспорті.

Однак, дані цих доказів жодним чином не підтверджують того, що ОСОБА_1 16 травня 2024 року о 13 год 47 хв в м. Тернополі по провулку Цегельний, 8, керуючи автомобілем «Kia K5» номерний знак НОМЕР_1 надавав послуги з перевезення пасажирів на таксі.

Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення та інших матеріалах справи не вказано конкретних осіб (пасажирів), яким ОСОБА_1 надавав послуги з перевезення, і відсутні відомості про отримання ним від цих осіб доходу за надану послугу.

Як вбачається зі змісту оскарженої постанови суд першої інстанції врахував доказом вини ОСОБА_1 , окрім іншого, визнання останнім вини. Однак, при складанні протоколу ОСОБА_1 надав письмові пояснення про те, що він не здійснював послуг таксі.

Незважаючи на це, уповноважена на складання протоколу про адміністративне правопорушення посадова особа, визначена ст.255 КУпАП, не зібрала належних доказів на підтвердження викладених в протоколі обставин щодо здійснення ОСОБА_1 перевезення пасажирів на таксі, та не долучила до протоколу матеріали, що спростовують пояснення ОСОБА_1 та підтверджують факт надання послуг таксі і отримання доходу.

Таким чином, за відсутності таких доказів сама лише наявність на автомобілі логотипу з назвою служби таксі не підтверджує вказані у протоколі відомості і не свідчить про вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а лише підтверджує, що ОСОБА_1 керував автомобілем на якому розміщений вказаний логотип і не спростовує доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_1 взяв цей автомобіль для одноразової поїздки у власних справах, а логотип був розміщений на вказаному автомобілі на підставі договору між власником автомобіля і суб`єктом підприємницької діяльності на надання послуг з розміщення реклами від 23.04.2024р. (а.с.29).

Також слід зазначити, що господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Крім того, за змістом ст. 3, 4, 42 Господарського кодексу України, п.14.1.36 Податкового кодексу України підприємництво, як вид господарської діяльності, - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, одними із ознак підприємництва, що відрізняють його від іншої діяльності є систематичність таких дій та обов`язково мета - одержання прибутку. Питання пов`язані із фактичним здійсненням підприємництва підлягають обов`язковому з`ясуванню, доказуванню відповідними належними та допустимими доказами під час провадження у справі про адміністративне правопорушення. Про вищевказані обставині обов`язково має бути зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення.

Диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП в частині визначення вказаних дій є бланкетною та відсилає до встановленого законом порядку Державної реєстрації та перереєстрації суб`єктів підприємницької діяльності незалежно від їх організаційно-правових форм і форм власності, за винятком окремих видів суб`єктів підприємницької діяльності, для яких законами України встановлено спеціальні правила державної реєстрації.

З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є - самостійність, ініціативність та систематичність.

Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Матеріали справи не містять доказів щодо систематичності вчинення ОСОБА_1 підприємницької діяльності у розумінні ст.42 ГК України. Особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення, повинна довести наявність таких випадків, а також довести їх повторність.

Слід зазначити, що незалежно від наявності/відсутності мети отримання прибутку, господарською діяльністю є виготовлення, реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг, що здійснюється самостійно (ініціативно) та систематично. Саме у разі здійснення такої (господарської) діяльності та реалізації господарської компетенції особи визнаються суб`єктами господарювання та підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку як юридична особа чи фізична особа підприємець (ст.58 ГК України). За відсутності в діяльності особи щодо реалізації продукції ознак самостійності (ініціативності) та систематичності, а також господарської компетенції відсутні підстави для висновку про її господарський характер, а отже, і про обов`язок особи зареєструватись як суб`єкт господарювання.

З урахуванням викладеного, висновок суду першої інстанції щодо наявності в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП є передчасним та ґрунтується на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися в такому разі на її користь відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України.

Враховуючи викладене, а також те, що в силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винуватості особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь, апеляційний суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП не доведена допустимими та належними доказами, та з наявних в матеріалах справи доказів не можливо беззаперечно стверджувати про наявність в його складу вказаного правопорушення.

За таких обставин, провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП, підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст.294 КУпАП України, суддя,-

П О С Т А Н О В И В:

Строк апеляційного оскарження поновити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Леха М.Ю. задовольнити.

Постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 травня 2024 року відносно ОСОБА_1 , скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно нього за ч.1 ст.164 КУпАП закрити за відсутністю в його діях складу цього адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя