ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/821/304/24 Справа № 712/2199/24 Категорія: ч. 1 ст. 164 КУпАП Головуючий у І інстанції Рябуха Ю. В. Доповідач в апеляційній інстанції Белах А. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2024 року м. Черкаси

Суддя Черкаського апеляційного суду Белах А.В., за участі захисника Могилея С.В. та особи яка притягається до адмінвідповідальності ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Соснівського райсуду м. Черкаси від 12.03.2024 р., якою ОСОБА_1 , яка народився

ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Черкаси, громадянина України, яка має

середню освіту, не одружену, працює мерчан-

дайзером в ТОВ «Київхліб», проживає

АДРЕСА_1

визнано винною у вчиненні адмінправопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та на неї накладено адмінстягнення у виді штрафу в розмірі 17 000, без конфіскації, стягнуто судовий збір в розмірі 605,6 грн., -

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до постанови суду, 7.02.2024 р. о 14:00 год. ОСОБА_1 в м. Черкаси по бульв. Шевченка, 320, здійснює систематичний продаж товарів через мережу інтернет, а саме магазин в інстаграмі Shop-sumki, також через ОLX (було придбано сумку жіночу вартістю 650грн. у ОСОБА_1 ) без державної реєстрації, чим порушила п. 1 ст. 58 Господарського Кодексу України та вчинила адмінправопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить поновити пропущений з поважних причин строк на апеляційне оскарження постанови та скасувати постанову суду, звільнити її від адмінвідповідальності.

Клопотання про поновлення строку обґрунтовує тим, що суд розглянув справу без її участі, копію постанови суду вона не отримувала, про існування оскаржуваної постанови від 12.03.2024 р. їй стало відомо лише 24.04.2024 р. і лише 29.04.2024 р. захисник отримав копію оскаржуваної постанови.

Вважає що постанова суду першої інстанції ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, є необґрунтованою, не підтвердженою доказами систематичного проведення нею господарської діяльності без державної реєстрації і підлягає скасуванню.

Суд зазначив, що її вина встановлена та підтверджується матеріалами справи, зокрема даними протоколу про адмінправопорушення, скріншотом сторінки мережі інтернет (Shop-sumkick.ua).

З таким висновком вона не погоджується, оскільки вона працює на посаді мерчандайзера ТОВ «Київхліб» та роботодавець сплачує обов`язкові податки та збори. Жодної підприємницької діяльності вона особисто не проводить. Дійсно в лютому 2024 р. в застосунку ОLX в розділі «Сумки» було розміщено оголошення про продаж належної їй сумки та 7.02.2024 р. зателефонував чоловік, яких хотів придбати сумку як подарунок дружині та хотів оглянути сумку особисто. Вони домовилися про зустріч і зустрілися біля магазину «Моллі». При зустрічі цей чоловік назвався ОСОБА_2 , його влаштував стан сумку і він перерахував їй гроші на рахунок. Після чого, пред`явив посвідчення представника контролюючого органу та заявив що вона вчинила правопорушення продавши сумку без державної реєстрації підприємницької діяльності. Вони сіли в автомобіль, та цей чоловік та інші особи наполегливо говорили, що вона повинна надати їм персональні дані для оформлення документів, жодних прав не роз`яснювали, вона була в шоковому стані, плакала. Чоловіки склали документи та вона плачучи їх підписала. Після чого ОСОБА_3 подякував за подарунок, забрав сумку та сказав своєму колезі, що його дружина буде дуже задоволеною, а вона може бути вільна. Зауважує, що систематичність є умовою підприємницької діяльності, а не умовою притягнення до адмінвідповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП. Крім того, зауважує, що накладення штрафу в розмірі 17000 грн. є неспівмірним з ціною проданої речі за 650 грн., є занадто суворим та змусить її виживати в скрутних реаліях. Здійснила разовий продаж речі скориставшись застосунком ОLX та не знала, що для здійснення продажу власної речі необхідно реєструватись як підприємець. Суд не встановив характер вчиненого правопорушення, особу як правопорушника, сутність вини, майновий стан, пом`якшуючі та обтяжуючі обставин, які мають значення для правильного вирішення справи. Суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги те, що вона не є злісним порушником, не мала на меті порушувати порядок проведення господарської діяльності, її діями не завдано шкоди суспільним чи державним інтересам, а сума штрафу є занадто сувора та зробить неможливим її гідне проживання. Зазначені обставини суттєво знижують ступінь суспільної небезпеки, який в даному випадку є незначним.

Посилаючись на п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду № 3 від 25.04.2003 р. «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності» зазначає, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто проводиться особою безпосередньо, самостійно, систематично (не менш ніж три рази протягом календарного року) і на власний ризик, а відсутність хоча б однієї ознаки правопорушення означає відсутність складу в цілому.

Вважає, що її вина в скоєнні адмінправопорушення не доведена належними доказами, ґрунтується на припущеннях, а тому постанова підлягає скасуванню, зі звільненням її від адмінвідповідальності, можливо обмежившись усним зауваженням на підставі ст. 22 КУпАП.

Вивчивши матеріали справи про адмінправопорушення, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції, вислухавши пояснення захисника Могилея С.В., особи яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_4 , дослідивши мотиви і доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 285 КУпАП постанова по справі про адмінправопорушення оголошується негайно після розгляду справи, а копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 участі у судовому засіданні не приймала, копію судового рішення суд їй не направляв. Про наявність оскаржуваної постанови ОСОБА_5 стало відомо лише 24.04.2024 р. із застосунку «Дія» та 29.04.2024 р. її захисник отримав копію оскаржуваної постанови та 30.04.2024 р. подав апеляційну скаргу до суду, у зв`язку з чим доводи клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження заслуговують на увагу.

З метою недопущення порушення права ОСОБА_1 на захист та доступ до правосуддя, доводи клопотання про поновлення пропущеного строку на оскарження судового рішення апеляційний суд визнає обґрунтованими, а причини пропуску строку такими, що перешкодили ОСОБА_1 своєчасно подати апеляційну скаргу поважними, а тому строк на апеляційне оскарження необхідно поновити.

Відповідно до вимог ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. При цьому, він не обмежений її доводами, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, також апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або не-обґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Згідно ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін;

2) скасувати постанову та закрити провадження у справі;

3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;

4) змінити постанову.

Так, відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами по справі про адмінправопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку посадова особа встановлює наявність чи відсутність адмінправопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, при розгляді справи про адмінправопорушення суд зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адмінправопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адмінвідповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі, оскільки не з`ясував повно і всебічно всіх обставин справи та не перевірив належним чином наявні в справі докази.

Протокол про адмінправопорушення № 91/23-00-24-05-01 від 7.02.2024р. було складено двома посадовими особами: головним державним інспектором відділу позапланових перевірок оподаткування фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб ГУ ДПС у Черкаській обл. ОСОБА_3 та заст. нач. відділу позапланових перевірок оподаткування фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб ГУ ДПС у Черкаській обл. ОСОБА_6 та підписано ними.

Як фактичні обставини вчинення адмінправопорушення вони вказали, що протокол складено «за систематично проданий товар через мережу інтернет, а саме магазин в інстаграм Shop-sumki.ck.ua, а также через ОLX, було придбано сумку жіночу вартістю 650, 00 грн. у громадянки ОСОБА_1 »

В протоколі вказано, що правопорушення вчинено «7.02.2024 р., о 14:00, м. Черкаси, вул. Шевченко, 320».

Такі дії ОСОБА_5 ці дві посадових особи податкового органу кваліфікували як «здійснення діяльності без державної реєстрації, п. 1 ст. 58 Господарського кодексу України від 16.01.2003 р. № 436-IV (зі змінами та доповненнями)».

Свідки та поняті у протоколі не вказані.

Відомості про вилучення речей або майна, яке підлягає конфіскації, у протоколі не вказано.

До протоколу долучено два роздруковані скрін-шоти з мережі Інтернет, на яких є зображення жіночих сумок.

Суд першої інстанції, дослідивши наявні в справі матеріали, дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адмінправопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

На переконання япеляційного суду, такий висновок суду першої інстанції є необґрунтованим, оскільки на його підтвердження в матеріалах справи відсутні належні та достатні докази.

Ст. 9 КУпАП адмінправопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За змістом закону, протокол про адмінправопорушення, пояснення особи, висновок експерта тощо, є документами, що офіційно засвідчує подію адмінправопорушення і, відповідно до ст. 251 КУпАП, є одними із джерел доказів, на основі яких ґрунтується повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин справи та правильне її вирішення.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП встановлює адмінвідповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Господарська діяльність - це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формі, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки підприємницької, або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом; без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії; або без одержання документу дозвільного характеру.

Частиною 1 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робі чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Частиною 2 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Згідно ст. 42 Господарського кодексу України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України, суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Державна реєстрація суб`єктів підприємницької діяльності здійснюється відповідно до Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців та громадських формувань». Даний Закон поширюється на відносини, що виникають у сфері державної реєстрації юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності та підпорядкування, їхньої символіки (у випадках, передбачених законом), громадських формувань, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 2, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 р. № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.

Під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Важливою і обов`язковою ознакаю господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та її здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.

З наведеного законодавчого визначення підприємницької діяльності слідує, що нею може визнаватися лише систематична діяльність особи, яка має на меті отримання прибутку, тобто, враховуючи конкретні обставини справи, необхідно встановити, що дійсно особа за власною ініціативою, систематично здійснює певну діяльність з метою отримання прибутку.

З огляду наявних доказів вини ОСОБА_1 в матеріалах справи є два роздрукованих скрін-шоти з мережі Інтернет, на яких є зображення жіночих сумок та які зроблені з екрану смартфону ( а. пр. 2-3). Будь-які відомості про те хто, в який спосіб та коли зробив ці скрін-шоти в матеріалах справи відсутні. З цих роздруківок неможливо зробити будь-який висновок про наявність в діях ОСОБА_1 протиправних дій. Письмові пояснення ОСОБА_1 або свідків до матеріалів справи не долучені.

З аналізу наведених доказів не можливо дійти безсумнівного висновку, що зафіксована у протоколі діяльність ОСОБА_1 мала ознаки господарської.

З наданих працівниками ГУ ДПС у Черкаський обл. не можливо встановити час та місце здійснення господарської діяльності, її систематичність, а також кому і в який спосіб ОСОБА_1 продавала жіночі сумки.

Таким чином, з аналізу наведених доказів, а також пояснень особи, яка притягнута до відповідальності, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність доказів того, що дійсно дії ОСОБА_1 мали ознаки підприємницької діяльності, зокрема, не доведено систематичність її діяльності та мотиву особи направленого на отримання прибутку, що в свою чергу виключає склад адмінправопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, у діях особи.

Враховуючи наявну неповноту у доведеності вини особи у вчиненні правопорушення, а також, дотримуючись вимог ст. 62 Конституції України, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та необґрунтовано наклав на неї стягнення.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції не здійснив повного та всебічного з`ясування обставин справи та як наслідок, висновки суду про винуватість ОСОБА_1 у вищевказаному правопорушенні не підтверджуються доказами, які б можна було визнати достатніми, тобто такі висновки суперечать фактичним обставинам справи.

Протокол про адміністративне правопорушення та додані до нього матеріали не містять об`єктивних, достатніх та переконливих відомостей про те, що ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність у розумінні ст. 164 КУпАП. Докази на спростування доводів сторони захисту в матеріалах справи відсутні.

Підстави для ухвалення апеляційним судом нової постанови, як вказує апелянт, відсутні з урахуванням висновків, які викладені вище.

З урахуванням викладеного, оскаржувана постанова суду не може бути визнана законною та обґрунтованою та підлягає безумовному скасуванню, а провадження в справі щодо ОСОБА_1 - закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Соснівського райсуду м. Черкаси від 12.03.2024 р.

Постанову Соснівського райсуду м. Черкаси від 12.03.2024 р., якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП - скасувати, провадження в справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанова набирає законної сили негайно, остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя Белах А.В.