Номер провадження: 33/813/2707/24
Номер справи місцевого суду: 503/2083/24
Головуючий у першій інстанції Калашнікова Т.О.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.11.2024 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 503/2083/24

Номер провадження: 33/813/2707/24

Одеський апеляційний суд у складі:

- головуючого судді - Заїкіна А.П.,

за участю секретаря судового засідання - Губара Д.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Бежанової Катерини Ігорівни, діючої в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Кодимського районного суду Одеської області від 17 вересня 2024 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 204-1 КУпАП,

встановив:

Вищезазначеною постановою суду ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 204-1 КУпАП, та накладено на нього стягнення у виді штрафу в розмірі - 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить - 13 600 (тринадцять тисяч шістсот) гривень. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі - 605,60 грн..

Відповідно до змісту постанови суду першої інстанції, 13.09.2024 року о 18 год. 00 хв. ОСОБА_1 , у групі осіб - разом із ОСОБА_2 , намагався незаконно перетнути державний кордон України на вихід з України в Республіку Молдова в районі пп/зн 0275/22 на напрямку - м. Кодима (Україна) - с. Лабушне (Україна) - с. Плоть (Республіка Молдова) на відстані - до 10 000 метрів від лінії державного кордону України, поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон України з документами, що посвідчують його особу, чим порушив вимоги ст. 9 Закону України «Про державний кордон України», тим самим вчинив правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 204-1 КУпАП.

На підставі викладених обставин, відносно ОСОБА_1 складено протокол серії ПдРУ № 001055Е від 13.09.2024 року про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 204-1 КУпАП.

В апеляційній скарзі адвокат Бєжанова Катерина Ігорівна, діюча в інтересах ОСОБА_1 , зазначає, що оскаржувана постанова ухвалена при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм діючого законодавства. Протокол про адміністративне правопорушення рапорт прикордонника, заява особи про визнання своєї вини, без підтвердження іншими належними та допустимими доказами, не є безумовними та беззаперечними доказами доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення. Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на відповідний адміністративний орган. Разом з тим, матеріали справи не містять схеми місця вчинення правопорушення, відомості про свідків, які могли б підтвердити обставини вчинення адміністративного правопорушення, фото- та відео фіксації.

ОСОБА_1 було затримано прикордонним нарядом біля готелю в м. Кодима Одеської області у той час як останній не вчиняв жодних дій, спроб щодо перетину державного кордону. Перебування особи на відстані 10 000 м. від лінії державного кордону не свідчить про намір такої особи перетнути державний кордон.

У діях ОСОБА_1 відсутня така кваліфікуюча ознака, як вчинення дій у групі осіб, що виключає відповідальність за ч. 2 ст. 204-1 КУпАП, оскільки постановою Кодимського районного суду Одеської області від 17.09.2024 р. провадження у справі відносно ОСОБА_2 , з яким ОСОБА_1 начебто намагався перетнути державний кордон, закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Судом не враховано актуальну судову практику.

Посилаючись на вищевказані доводи, адвокат Бєжанова Катерина Ігорівна, діюча в інтересах ОСОБА_1 , просить постанову суду першої інстанції скасувати, провадження по справі закрити.

11.11.2024 року на електронну адресу Одеського апеляційного суду надійшло клопотання, адвоката Бєжанової К.І., діючої в інтересах ОСОБА_1 , про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Клопотання було задоволено апеляційним судом, разом з тим у зв`язку з відключенням електропостачання відеоконференцію 18.11.2024 року не було проведено.

ОСОБА_1 та його захисник - адвокат Бєжанова К.І. до зали судового засідання не з`явились. Про дату, час та місце розгляду справи сповіщені належним чином.

Згідно ч. 6 ст. 294 КУпАП неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб.

Також, ч. ч. 2, 3 ст. 268 КУпАП не передбачено обов`язкової участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 204-1 КУпАП.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 7 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, приходжу до таких висновків.

Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Приймаючи оскаржувану постанову, суд першої інстанції виходив із того, що в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 2 ст. 204-1 КУпАП, що підтверджується:

- відомостями, які містяться у протоколі про адміністративне правопорушення серії ПдРУ №001055Е від 13 вересня 2024 року, в якому зафіксовано факт спроби незаконного перетинання державного кордону України, вчиненого групою осіб, серед яких був ОСОБА_1 (а. с.2);

- письмовими поясненнями ОСОБА_1 від 13.09.2024 року, в яких останній підтвердив, що мав намір перетнути державний кордон України до Республіки Молдова (а. с. 6);

- заявою ОСОБА_1 , в якій останній зазначає, що свою провину по факту спроби незаконного перетину кордону визнає у повній мірі ( а. с. 4);

- рапортом старшого інспектора прикордонного служби моніторингу обстановки відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » лейтенанта Артура Банних (а. с. 3).

За результатами дослідження апеляційним судом у судовому засіданні наявних у матеріалах справи доказів вважаю за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до виписаних у ст. ст. 252, 254, 255, 256 КУпАП положень, протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння (діянь), яке (які) містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП, є найважливішим джерелом доказів у справах про адміністративні правопорушення. У ньому, крім іншого, зазначаються відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Частинами 1, 2 ст.9 Закону України «Про державний кордон України» передбачено, що перетинання державного кордону України здійснюється на шляхах сполучення через державний кордон з додержанням встановленого порядку. Пішохідне сполучення через державний кордон України здійснюється в пунктах пропуску, що встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до законодавства і міжнародних договорів України, а також поза пунктами пропуску через державний кордон України у випадках, визначених законодавством.

Крім того, ч. 3 ст. 9 вказаного Закону визначено, що пункт пропуску через державний кордон України - це спеціально виділена територія на залізничних та автомобільних станціях, у морських і річкових портах, аеропортах (аеродромах) з комплексом будівель, споруд і технічних засобів, де здійснюються прикордонний, митний та інші види контролю і пропуск через державний кордон осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна

Відповідно до ч. 1 ст. 12 зазначеного Закону пропуск осіб, які перетинають державний кордон України, здійснюється органами Державної прикордонної служби України за дійсними документами на право в`їзду на територію України або виїзду з України.

Відповідно до Указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» 24.02.2022 на території Україні запроваджено воєнний стан (воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень).

Апеляційний суд приймає до уваги, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 в Україні запроваджено загальну мобілізацію, що передбачає здійснення, визначених Законом України «Про правовий режим воєнного стану», заходів, зокрема, обмеження виїзду чоловіків у віці 18 - 60 років за кордон.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає їх недостатніми для доведення вини ОСОБА_1 за критерієм «поза розумним сумнівом».

Частиною 2 ст. 204-1 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за перетинання або спробу перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України або в пунктах пропуску через державний кордон України без відповідних документів або за документами, що містять недостовірні відомості про особу, чи без дозволу відповідних органів влади, вчинені групою осіб.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише при наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, обов`язковими елементами якого є: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона (вина). Відсутність хоча б одного із вказаних елементів виключає склад правопорушення взагалі, а порушена справа підлягає закриттю.

Апеляційний суд звертає увагу, що зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення та рапорту службової особи органу Державної прикордонної служби України вбачається, що місцем виявлення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, зазначена територія біля готелю «Кодима» в м. Кодима Подільського району Одеської області, що знаходиться на відстані - до 10 000 метрів від лінії державного кордону України на напрямку м. Кодима (Україна) - с. Лабушне (Україна) с. Плоть (Республіка Молдова).

Крім того, вбачається, що адміністративно-територіальні межі м. Кодима не знаходяться у безпосередній близькості до лінії державного кордону, а їх відмежовує ряд населених пунктів, а саме: Лабушівка, Грабове, Сергіївка (Котовці), Шершенці, Круті, Олексіївка, Загнітків.

Матеріли справи не містять відомостей на підтвердження того, що дії ОСОБА_1 були спрямовані на безпосереднє перетинання державного кордону України поза межами пунктами пропуску, тобто у спосіб, заборонений законом.

Сам по собі той факт, що ОСОБА_1 перебував у межах території, на якій установлено режим контрольованого прикордонного району, за умови відсутності об`єктивних доказів, які б свідчили про його намір перетнути державний кордон поза межами пункту пропуску, не є підставою для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 мав при собі документи, що посвідчують його особу, що відповідає вимогам пункту 8 Положення про прикордонний режим, затвердженого постановою КМУ № 1147 від 27 липня 1998 року.

Крім того, апеляційний суд вважає доведеними доводи апелянта про відсутність такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення дій групою осіб, що виключає відповідальність за ч. 2 ст. 204-1 КУпАП.

У вказаній справі ОСОБА_1 інкримінується вчинення ним адміністративного правопорушення групою осіб, проте матеріали справи взагалі не містять дані щодо притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 204-1 КУпАП.

З офіційних відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі судових рішень вбачається, що постановою Кодимського районного суду Одеської області від 17 вересня 2024 року закрито провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 204-1 КУпАП на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, оскільки справи щодо ОСОБА_2 була закрита за відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, то в діях ОСОБА_1 також виключається така кваліфікуюча ознака, як вчинення адміністративного правопорушення групою осіб, що виключає склад адміністративного правопорушення за ч. 2 ст. 204-1 КУпАП.

Посилання суду на рапорти прикордонної служби як на доказ винних дій ОСОБА_1 апеляційний суд не приймає до уваги. У розумінні ст. 251 КУпАП такі рапорти не можуть вважатися належним і допустимим доказом учинення адміністративного правопорушення. У постанові від 20.05.2020 у справі № 524/5741/16-а Верховний Суд зазначив, що рапорт працівника поліції не може слугувати однозначним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративних правопорушень.

Визнання вини також не є беззаперечним доказом і не звільняє слідчого, прокурора, суд від всебічної, повної та неупередженої перевірки та оцінки показань окремо, та всієї доказової бази у сукупності, на що була звернуто увагу Верховним Судом у постанові від 09.12.2021 у справі №487/4245/18.

Таким чином, дослідивши наявні у справі матеріали апеляційний суд вважає, що у справі відсутні докази, які у своїй сукупності доводять спробу незаконного перетину кордону ОСОБА_1 за зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення обставин.

Наявні докази, на які посилається суд першої інстанції, апеляційний суд оцінює виключно як припущення посадових осіб прикордонної служби, вони є недостатніми для доведення вини ОСОБА_1 за критерієм «поза розумним сумнівом».

Апеляційний суд дійшов висновку, що органом, який склав протокол, не надано жодних беззаперечних та достатніх доказів, які у своїй сукупності свідчили б про вчинення ОСОБА_1 дій, передбачених ч. 2 ст. 204-1 КУпАП, та яких було б достатньо для визнання його винуватим у вчиненні правопорушення, викладеного у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення.

У відповідності до ст. 62 Конституції України, ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку встановлених законом. Особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути притягнута до відповідальності, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

У п. 43 рішення ЄСПЛ від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на п.282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), сформовано висновок згідно з яким «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом».

Суди згідно КУпАП не мають повноважень змінювати зазначену в протоколі про адміністративне правопорушення кваліфікацію, вони, в таких випадках, закривають провадження, у зв`язку з відсутністю в діях особи складу адміністративного правопорушення.

З урахуванням положень ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» («Malafeyeva у Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява №36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin у. Russia» заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

З огляду на зазначене, ЄСПЛ дійшов висновку, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді, а також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції.

Отже, суд позбавлений можливості змінити фабулу адміністративного правопорушення та не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, не навівши достатніх доводів на обґрунтування свого рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю через відсутність складу адміністративного правопорушення.

На підставі вищенаведеного, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана постанова суду першої інстанції скасуванню, провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 8, 62 Конституції України, ст. ст. 7, 247, 252, 280, 284, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Одеський апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката Бежанової Катерини Ігорівни, діючої в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити.

Постанову Кодимського районного суду Одеської області від 17 вересня 2024 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 204-1 КУпАП, скасувати. Прийняти нову постанову.

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 204-1 КУпАП, - закрити згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду: А.П. Заїкін