КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ апеляційного провадження: 33/824/4225/2024
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 жовтня 2024 року м. Київ

Суддя Київського апеляційного суду Слюсар Т.А., справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Гнидки Мирослава Васильовича в інтересах ОСОБА_1 на постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 25 липня 2024 року під головуванням судді Глянь О.С., щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , директора дочірнього підприємства «ПОБУТСЕРВІС» (), проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст. 163-1 КУпАП,-

У С Т А Н О В И Л А :

Постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 25 липня 2024 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП та застосовано до нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір у розмірі 605 грн 60 коп.

Відповідно до справи, за результатами проведення документальної позапланової виїзної перевірки ДП «ПОБУТСЕРВІС» встановлено, що директор ДП «ПОБУТСЕРВІС» ОСОБА_1 29 травня 2024 року за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 146, вчинив порушення: здійснення господарських операцій з порушенням пп. 141.4.2 п. 141.2 ст. 141 Податкового кодексу України, а саме не утримано податок з доходів нерезидента за ставкою 15% при виплаті доходу у вигляді процентів з джерелом його походження з України компанії «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) та не перераховано до бюджету під час такої виплати. Своїми діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 163-1 КУпАП.

Не погодившись з указаною постановою, 05 серпня 2024 року адвокат Гнидка М.В. в інтересах ОСОБА_1 подав до суду апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 25 липня 2024 року та закрити справу.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що висновки ГУ ДПС у м. Києві, викладені в акті від 29 травня 2024 року №55524/Ж5/26-15-23-03-21/23730379 та рішенні-повідомлені від 28 червня 2024 року № є помилковими.

Вказує, що компанія Amarena Limited відповідає визначенню бенефіціарного власника доходів та відповідно ДП «ПОБУТСЕРВІС» мало право на застосування положення Конвенції в частині пониженої ставки податку з доходів нерезидента у вигляді відсотків.

Посилається на те, що відповідно до ст. 11 Конвенції проценти, що виникають у договірній державі і сплачуються резиденту іншої договірної держави, можуть оподатковуватись у цій іншій державі, якщо такий резидент є особою - фактичним власником таких процентів.

Зазначено, що такі проценти можуть також оподатковуватись у договірній державі, в якій вони виникають і відповідно до законодавства цієї держави, але якщо особа - фактичний власник процентів є ризедентом іншої договірної держави, податок, що стягується таким чином, неповинен перевищувати 2 відсотків від загальної суми процентів.

Вказано, що норми Конвенції з Кіпром передбачають можливість зниження ставки податку з доходів нерезидента по відношенню до процентів до 2 відсотків.

Посилається на те, що застосування конвенції про уникнення подвійного оподаткування можливе лише за умови виконання наступних вимог:

- отримання довідки, що підтверджує податкове резиденство отримувача доходу - нерезидента;

- отримувач доходу - нерезидент повинен бути бенефіціарним власником доходу.

Крім того, ДП «ПОБУТСЕРВІС» () отримав від контрагента довідки, що підтверджують податкове резиденство Кіпру компанії AMARENA LIMITED в кожному окремому періоді, в якому на користь даних компній здійснювалась виплата процентних доходів.

Відповідно до вимог ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

В призначене судове засідання апеляційної інстанції ОСОБА_1 та його захисник адвокат Шинкарик О.П. не з`явилися, повідомлялися судом у встановленому законом порядку, причин неявки не повідомили.

Апеляційний суд враховує, що сторони самостійно, відповідно до принципу диспозитивності, вирішують питання щодо участі в судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

Враховуючи наведене апеляційний суд вважає, що розгляд апеляційної скарги може бути проведений без участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та її захисника.

Вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, суддя апеляційного суду доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню частково виходячи із наступного.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами, як наголошується в ст. 251 КУпАП.

Суд, у відповідності з приписами ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Дані вимоги закону при розгляді матеріалів за протоколами про адміністративні правопорушення судом першої інстанції не дотримані, що є безспірною підставою для скасування постанови з направленням справи для доопрацювання та додаткової перевірки з урахуванням нижченаведеного.

Як регламентують положення ст. 256 КУпАП, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються, зокрема, місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Отже, розгляд справи органом (посадовою особою) проводиться виключно відносно особи і в межах обставин, що викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Вимоги ст. 283 КУпАП, передбачають, що постанова по справі про адміністративне правопорушення повинна містити, зокрема, опис обставин, установлених при розгляді справи: місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення, що установлено органом (посадовою особою), а також нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане адміністративне правопорушення.

Між тим, у протоколі про адміністративне правопорушення № 2427/АПр/26-15-23-03-37 від 29 травня 2024 року не відображено час вчинення адміністративного правопорушення, а також суб`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, яка характеризується наявністю вини як у формі умислу, так і необережності за яке не утримано податок з доходів нерезидента за ставкою 15% при виплаті доходу у вигляді процентів з джерелом його походження з України компанії «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) та не перераховано до бюджету під час такої виплати.

Не встановлено і часу вчинення правопорушення судом, який формально хоча і посилався на дату складеного акту перевірки - 29 травня 2024 року, однак не приділив уваги обставинам того, що даний документ складено за результатами перевірки ДП «ПОБУТСЕРВІС» за період 01 січня 2017 року та 31 грудня 2018 року.

Проте і на акт перевірки, як на доказ вини ОСОБА_1 посилатися не можна, оскільки ДП «ПОБУТСЕРВІС» оскаржило податкове повідомлення-рішення Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві за результатами проведеної документальної позапланової виїзної перевірки підприємства, про що свідчать долучені до справи матеріали позовної заяви з додатками, поданої ДП «ПОБУТСЕРВІС» 05 липня 2024 року до Київського окружного адміністративного суду.

Як регламентують приписи п. 56.18 ст. 56 Податкового кодексу України, при зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання недійним рішення контролюючого органу, грошове зобов`язання вважається неузгодженим до дня набрання судовим рішенням законної сили, а тому протокол про адміністративне порушення не може ґрунтуватися виключно на цьому рішенні контролюючого органу до закінчення процедури адміністративного оскарження або до остаточного вирішення справи судом, як випливає зі змісту приписів п. 56.22 ст. 56 Податкового кодексу України та ч. 2 ст. 9 КУпАП.

Так як на час розгляду справи апеляційним судом проводиться процедура оскарження податкового повідомлення-рішення за складеним у даній справі актом, то сума грошових зобов`язань є неузгодженою, а тому протокол про адміністративне правопорушення не може ґрунтуватися на цьому рішенні контролюючого органу, яке є наслідком встановлених актом перевірки порушення ведення податкового обліку ДП «ПОБУТСЕРВІС» .

На підставі викладеного, матеріали справи необхідно направити для доопрацювання та додаткової перевірки Головному управлінню Державної фіскальної служби у м. Києві, під час якої, на виконання вимог ст. 245 КУпАП, необхідно всебічно, повно і об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, що мають значення для прийняття правильного рішення, зокрема, і розглянути доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 після чого, за наявності до того підстав, направити матеріали за протоколом, який за змістом повинен відповідати вимогам ст. 256 КУпАП, на новий судовий розгляд.

На підставі викладеного й керуючись ст. 294 КУпАП,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката Гнидки Мирослава Васильовича в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 25 липня 2024 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою матеріали справи за протоколом про адміністративне правопорушення № 2427/АПр/26-15-23-03-37 від 29 травня 2024 року повернути до Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві для доопрацювання та проведення додаткової перевірки.

Постанова суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Т.А. Слюсар