П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2024 року м. Добропілля

Суддя Добропільського міськрайонного суду Донецької області Здоровиця О.В., розглянувши матеріали, які надійшли з відділу поліції №1 Покровського РУП Головного управління Національної поліції в Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , продавець магазину «Причал», яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у скоєнні правопорушення, передбаченого ч.4 ст.156 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

07.05.2024 року о 11 год. 30 хв. гр. ОСОБА_1 за адресою: м. Добропілля, пр.Шевченка, 9, здійснювала торгівлю пива «Свіжий розлив» за ціною 50 грн за 0,5 л, тобто здійснювала торгівлю пивом з рук, чим порушила п.7 ч.2 ст.15-3 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», тим самим своїми діями вчинила правопорушення, передбачене ч.3 ст. 156 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явилась, про час і місце розгляду справи повідомлялась належним чином. Надала письмові заперечення, зі змісту яких вбачається, що свою провину у вчиненому правопорушенні не визнає. Зазначає, що не вчиняла дій спрямованих на порушення правил торгівлі пивом та алкогольними напоями. Вона, як продавець здійснювала лише торгівлю продуктами харчування в приміщенні магазину «Причал». Вилучені алкогольні напої їй не належать, вони були придбані ФОП ОСОБА_2 для особистих потреб та залишені ним в приміщенні належного йому магазину «Причал». Крім того, доказів на підтвердження того, що нею було вчинено дії передбачені ч.3 ст.156 КУпАП протягом року матеріали справи не містять.

Вiдповiдно до ст.268 КУпАП, за таких обставин, справа може бути розглянута за відсутності ОСОБА_1 .

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст.280 КУпАП, суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Нормами статті 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Дії ОСОБА_1 при складанні протоколу про адміністративне правопорушення кваліфіковані за ч. 4 ст. 156 КУпАП.

Диспозиція ч.4 ст.156 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за дії, передбачені частиною першою чи третьою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі ж порушення (роздрібна або оптова торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку; торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом), вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі ж порушення.

Згідно ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»(далі Закон), роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

За вимогами ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

При цьому, статтею 1 Закону визначено, що ліцензія (спеціальний дозвіл) - це документ що засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Враховуючи наведене вбачається, що займатися роздрібною торгівлею алкогольними напоями можуть лише суб`єктами господарювання за наявності у них відповідних ліцензій. Відповідно до ст. 55 ГК України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є:

1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;

2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до ст.128 ГК України, громадянин може здійснювати підприємницьку діяльність:

безпосередньо як підприємець або через приватне підприємство, що ним створюється;

із залученням або без залучення найманої праці.

Згідно з ст. 17 Закону, за порушення його норм щодо торгівлі алкогольними напоями посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Положеннями п.7 ст. 15-3 Закону передбачено, що забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових, тютюнових виробів, електронних сигарет, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння: з рук.

Частина 3 ст.156 КУпАП передбачає відповідальність за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях, заборонених законом, на територіях, заборонених законом.

Вина ОСОБА_1 у торгівлі пивом з рук підтверджується дослідженим в судовому засіданні доказами:

протоколом про адміністративне правопорушення серія ВАД №367855 від 07.05.2024 року, який підписаний ОСОБА_1 ;

письмовими поясненнями ОСОБА_1 , які були надані поліцейському 07.05.2024 року, з яких вбачається, що остання не оспорювала факт здійснення нею 07.05.2024 року о 11:30 годин продажу невідомій особі пива «Свіжий розлив» об`ємом 0,5 л за ціною 50,00 грн. Також з цих пояснень вбачається, що продаж здійснювала з метою отримання прибутку. Вилучені в неї алкогольні напої видала працівникам поліції добровільно;

протоколом огляду та вилучення від 07.05.2024 року, з якого вбачається, що під час огляду у ОСОБА_1 за участю двох понятих ( ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ), було виявлено алкогольні напої та пиво. Кількість вилученого дає підстави вважати, що вказаний об`єм вказаної продукції був придбаний ніяк не для власного вживання;

письмовими поясненнями ОСОБА_4 від 07.05.2024 року, з яких вбачається, що 07.05.2024 року о 11:30 годин за адресою пров.Шевченка, в районі магазину «Олімп» в ларьку на території ринку він придбав пляшку пива «Свіжий розлив» ж/б та пачку сигарет Parker Simpson без марок акцизного збору;

фототаблицею з вилученою алкогольною продукцією у ОСОБА_1 ;

квитанцією про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення № 3160, щодо вилученого 07.05.2024 року пива, горілки та коньяку в кількості 79,9 літрів;

Враховуючи наведене, судом встановлено факт торгівлі ОСОБА_1 07.05.2024 року о 11:30 год за адресою АДРЕСА_2 , пивом з рук.

При цьому суд зазначає, що доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання та має ліцензію на здійснення торгівлі алкогольними напоями матеріали справи не містять.

Також не містять матеріали і доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_1 під час інкримінованої їй події була найманим працівником і алкогольна продукція, яка у неї була вилучена їй неналежить.

До письмових заперечень ОСОБА_1 щодо не здійснення нею торгівлі пивом та щодо належності вказаних алкогольних напоїв та пива ФОП ОСОБА_2 , суд відноситься критично та не приймає їх до уваги виходячи з такого.

ОСОБА_1 викликалася в судове засідання для надання особистих пояснень щодо обставин події, проте, до суду не з`являлася, про причини своєї неявки суд не повідомила та фактично жодним належним та допустимим доказом не підтвердила свої доводи та не спростувала свої письмові пояснення надані нею 07.05.2024 року. Тому, підстави вважати, що письмові пояснення ОСОБА_1 від 07.05.2024 року, які надавалися нею поліцейському безпосередньо в день події, не відповідають дійсності у суду відсутні.

При цьому суд звертає увагу на те, що ОСОБА_1 в своїх письмових поясненнях зазначала, що вилучені алкогольні напої ФОП ОСОБА_2 , але вказаних обставин не підтвердила.

Крім того суд звертає увагу на те, що особа на яку ОСОБА_1 посилалася як на володільця вилученої продукції, а саме на ОСОБА_2 , була понятим при виявлені та вилучені у неї алкогольної продукції, що підтверджується протоколом огляду та вилучення від 07.05.2024 року, який проводився з 12.00 до 12.30 годин. Із змісту вказаного протоколу вбачається, що всі учасники цієї події підписали вказаний протокол без будь-яких зауважень. Вказане, на думку суду, ставить під великий сумнів правдивість пояснень ОСОБА_1 щодо цих обставин, оскільки не зовсім є логічним, той факт, що особа, яка є власником продукції, яка знаходилась на зберігані у ОСОБА_1 , погоджується бути понятим під час вилучення її власних речей і нічого про цю обставину не зазначає поліцейським, будучи не причетною до торгівлі алкогольними напоями.

З метою встановлення істини у справі судом викликався в якості свідка ОСОБА_2 , який згідно протоколу огляду та вилучення від 07.05.2024 року був понятим, але вказана особа до суду не з`явилась.

Також суд вважає, що не зовсім є логічними та правдивими пояснення ОСОБА_1 з приводу того, що вона працівникам поліції пояснювала про вишевказані факти (що вона не торгувала пивом і продукція яку у неї було виявлено їй не належить), оскільки з письмових пояснень ОСОБА_1 від 07.05.2024 року, які нею надавались працівнику поліції і власноручно нею підписані (факт наявності її підпису та написання слів "з моїх слів записано вірно, мною прочитано" ОСОБА_1 не оспорювала) вбачається, що зміст цих пояснень свідчить, що 07.03.2024 року близько 11.30 годин вона здійснила продаж алкогольних напоїв раніше не відомїй особі і конкретизується яке саме пиво, яким об`ємом і за якою ціною вона продала і далі зазначається, що продаж здійнсювала з метою одержання прибутку.

Тому, на думку суду доводи ОСОБА_1 є лише припущенням, які не підтверджуються жодними належними та допустимими доказами та спростовуються дослідженими в ході судового розгляду матеріалами, які надані суду лише з єдиною метою - уникнути адміністративної відповідальності за вчинене.

За вказаних обставин факт торгівлі ОСОБА_1 пивом з рук є доведеним, але суд вважає, що кваліфікація дій останньої за ч.4 ст.156 КУпАП є невірною виходячи з такого.

За ч.4 ст.156 КУпАП відповідальності підлягає особа, що вчинила дії, передбачені частиною першою чи третьою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі ж порушення.

Але матеріали справи не містять доказів притягнення ОСОБА_1 протягом року до адміністративної відповідальності за ч.1 або ч.3 ст.156 КУпАП. В протоколі, в графі «чи притягався до адміністративної відповідальності» зазначено «притягувалася до адмініст.відпов.за ст.156 1,3 КУпАП». Проте належних доказів на підтвердження вказаних обставин до протоколу не долучено.

Повторність за ст.156 КУпАП є кваліфікуючою ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.156 КУпАП, про це повинно бути зазначено в протоколі та підтверджено відповідною постановою суду про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 або ч. 3 ст.156 КУпАП, яка винесена протягом останнього року перед складанням протоколу, що розглядається.

Враховуючи наведене підстав вважати, що ОСОБА_1 вчинено правопорушення, передбачене ч.4 ст.156 КУпАП.

Але в той же час суд зазначає, що дії ОСОБА_1 містять склад правопорушення, передбаченого ч.3 ст.156 КУпАП, а саме торгівля пивом з рук.

У КУпАП, відсутня норма, яка б передбачала перекваліфікацію дій особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, тому вважаю, що у даному випадку необхідно застосувати аналогію закону, як засіб заповнення прогалини у законодавстві, який полягає у застосуванні врегульованих конкретною нормою правовідносин, норми закону, що регламентує подібні відносини у кримінальному процесуальному законодавстві.

Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Конституційний Суд України у пункті 3.4 Рішення від 11 жовтня 2011року №10-рп/2011 зазначає, що з аналізу положень міжнародних актів, наведених у Рішенні, не вбачається різниці між кримінальними та адміністративними протиправними діяннями, оскільки вони охоплюються загальним поняттям «правопорушення».

У пункті 3.6 цього рішення Конституційний Суд України вказує, що відмінність адміністративного правопорушення від злочину полягає, насамперед, у тому, що воно є менш суспільно небезпечним. У цьому ж Рішенні Конституційний Суд України поширює певні гарантії кримінального процесу і на процес притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У пункті 21 рішення ЄСПЛ у справі «Надточій проти України» від 15 травня 2008 року (заява N 7460/03) зазначено, що Уряд України визнав карний кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини (зокрема, mutatis mutandis рішення у справі OZTURKv.GERMANY від 21 лютого 1984 року, пункт 53), справи про адміністративні правопорушення, враховуючи, зокрема, розмір та характер стягнень, для цілей статті 6 ЄКПЛ належать до справ із обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення. Відтак, на дану категорію справ поширюються гарантії статті 6 ЄКПЛ.

Згідно з вимогами ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Україною 17.07.1997, та набрала чинності для України 11.09.1997, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення, згідно з національним законом або міжнародним правом; також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Таким чином, суд приходить до висновку, що дії ОСОБА_1 слід перекваліфікувати з ч.4 ст. 156 КУпАП на ч.3 ст.156 КУпАП. Перекваліфікація дій не порушує прав ОСОБА_1 та не змінює обставин правопорушення, зафіксованих в протоколі.

При визначенні виду і розміру стягнення, суд, враховуючи характер скоєного правопорушення, наслідки правопорушення, що настали, особу правопорушника, ступінь його вини, вважає необхідним застосувати до ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі.

Крім того, згідно ст.40-1 КУпАП, судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення у разі винесення судом (суддею) постанови про накладення адміністративного стягнення сплачується особою, на яку накладено таке стягнення.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.4 Закону України «Про судовий збір», у разі ухвалення судом постанови про накладення адміністративного стягнення ставка судового збору встановлюється у розмірі 0,2 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Керуючись ст. ст. 221, ст.156 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Притягнути ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.156 КУпАП України, та накласти на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800,00 грн (шість тисяч вісімсот гривень) з конфіскацією предметів торгівлі, вилучених відповідно до протоколу огляду та вилучення від 07.05.2024 року а саме:

пиво «3 Horses» ж/б об`ємом 0,5 л - 27 пляшок;

слабоалкогольний напій «Rom Cola» об`ємом 0,5 л - 4 пляшки;

слабоалкогольний напій «Revo» об`ємом 0,5 л - 3 пляшки;

пиво «Оболонь» об`ємом 0,5 л - 13 пляшок;

пиво «Арсенал міцне» об`ємом 0,5 л - 24 пляшки;

пиво «Чайка» об`ємом 0,5 л - 9 пляшок;

настоянка «Петриківська» об`ємом 1 л - 2 пляшки;

пиво «Оболонь» об`ємом 2,2 л - 2 пляшки;

горілка «Улюблена» об`ємом 0,5 л - 11 пляшок;

горілка «Hlibny Dar» об`ємом 0,5 л - 10 пляшок;

горілка «Hlibny Dar» об`ємом 1 л - 3 пляшки;

пиво «Львівське» об`ємом 0,5 л - 24 пляшки;

горілка «Хортиця» об`ємом 0,5 л - 1 пляшка;

горілка «Prime» об`ємом 0,5 л - 1 пляшка;

коньяк «Aznauri 3» об`ємом 0,5 л - 1 пляшка;

коньяк «Koblevo» об`ємом 0,5 л - 2 пляшки.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 605,60 грн (шістсот п`ять гривень 60 коп).

У разі несплати правопорушником штрафу не пізніше як через п`ятнадцять днів з дня вручення йому постанови про накладання штрафу, постанова про накладання штрафу надсилається для примусового виконання до відділу державної виконавчої служби за місцем проживання порушника.

У порядку примусового виконання постанови про стягнення штрафу за вчинення адміністративного правопорушення з правопорушника стягується подвійний розмір штрафу, визначений у відповідній статті КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Добропільський міськрайонний суд Донецької області протягом 10 днів з дня винесення постанови.

Суддя О.В. Здоровиця