Номер провадження: 33/813/2111/24
Справа № 511/2376/24
Головуючий у першій інстанції Панчук А.І.
Доповідач Котелевський Р. І.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.09.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя Котелевський Р.І.,

за участю:

секретаря судового засідання Тьосової Я.В.,

захисника Карабут М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та з використанням системи «ВКЗ» за участю захисника Карабут М.В. апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Роздільнянського районного суду Одеської області від 17.07.2024 року, щодо:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 , солдата, водія-електрика взводу матеріально-технічного забезпечення, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст.172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

встановив:

оскарженою постановою ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, та на нього накладене адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у розмірі 17000 грн., а також стягнуто судовий збір у розмірі 605,60 грн.

Згідно з оскарженою постановою, 16.06.2024 року, приблизно о 19:15 год., перебуваючи за місцем дислокації в/ч НОМЕР_1 , у АДРЕСА_2 , в умовах особливого періоду, командиром взводу матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 головним сержантом ОСОБА_2 виявлено солдата ОСОБА_1 з явними ознаками алкогольного сп?яніння, а саме: стійкий запах алкоголю, гіперемією обличчя, хиткою ходою, поведінкою, що не відповідає обстановці.

Згідно з висновком №64 від 16.06.2024 року щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп?яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, КНП «Роздільнянська багатофункціональна лікарня», о 20:20 год. 16.06.2024 року ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп?яніння.

Не погоджуючись з постановою судді ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість постанови, просить її скасувати, провадження по справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Апелянт вказує, що постанова є незаконною, необґрунтованою, його вина не доведена доказами, а судом допущені численні порушення, а саме:

-місцевий суд проігнорував клопотання захисника про витребування доказів у КНП «Роздільнянська багатопрофільна лікарня»;

-суд допустив порушення презумпції невинуватості, ст.62 Конституції України та ст.251 КУпАП, поклавши на нього обов`язок збирання доказів невинуватості;

-суд проігнорував не доведення доказами по справі факту його знаходження 16.06.2024 року о 19:15 год. за місцем дислокації частини підрозділу в/ч НОМЕР_1 з ознаками алкогольного сп?яніння, оскільки після зміни чергування в наряді він перебував в орендованому ним будинку;

-в протоколі не зазначена суть адміністративного правопорушення, а саме вказано про притягнення його до адміністративної відповідальності за перебування за місцем дислокації військової частини з ознаками алкогольного сп?яніння, що не передбачено законодавством;

-не дотриманий порядок його огляду, як військовослужбовця, який передбачений ст.266-1 КУпАП, він без достатніх правових підстав був доставлений в заклад охорони здоров?я;

-порушено право на захист, оскільки він був позбавлений надати пояснення в протоколі.

Апеляційний розгляд проведено без участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , який будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи до суду апеляційної інстанції не з`явився, з клопотаннями про відкладення розгляду справи не звертався.

При цьому, захисник Карабут М.В. підтвердила, що ОСОБА_1 обізнаний про виклик в судове засідання, однак не має можливості з?явитися до суду, у зв`язку із зайнятістю на військовій службі.

Разом з тим, адвокат Карабут М.В. вказала про можливість апеляційного розгляду без його участі, однак в присутності його захисника.

За таких обставин суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженої постанови, судом були створені всі можливі та необхідні умови для реалізації права учасників процесу на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Вивчивши матеріали справи; заслухавши захисника, яка підтримала апеляційну скаргу та просить її задовольнити; перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи; суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП, суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ч.1 ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до положень ч.7 ст.294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги, але не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Апеляційний суд визнає слушними доводи скарги щодо незаконності та необґрунтованості постанови суду, оскільки вказане рішення прийняте з недотриманням вимог діючого КУпАП, за результатами неповного дослідження доказів, та без врахування положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини.

Під час розгляду даної справи про адміністративне правопорушення суддя місцевого суду наведених вище вимог закону не дотримався, оскільки з необхідною та достатньою повнотою не встановив фактичні обставини справи, надав невірну оцінку доказам по справі, та дійшов необґрунтованого висновку про доведеність наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП.

Під час розгляду даної справи суду першої інстанції слід було керуватися в тому числі й Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського суду з прав людини. Однак, вимоги КУпАП та практики ЄСПЛ під час розгляду справи в суді першої інстанції виконані не були, внаслідок чого поза увагою судді залишилися обставини, які мали суттєве значення для правильного вирішення даної справи.

Так, диспозиція ч.3 ст.172-20 КУпАП передбачає відповідальність зокрема за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.

При цьому, для встановлення винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення необхідна наявність всіх складових, а саме: суб`єкта, об`єкта, суб`єктивної сторони та об`єктивної сторони правопорушення.

Згідно оскарженої постанови місцевий суд дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_1 , пославшись на наступні докази:

-протокол про адміністративне правопорушення Серії А7073 №43 від 17.06.2024 року;

-направлення військовослужбовця на огляд з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп?яніння від 16.06.2024 року;

-висновок №64 від 16.06.2024 року щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп?яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно якого під час огляду ОСОБА_1 в медичному закладі КНП «Роздільнянська багатопрофільна лікарня», встановлено, що о 20:20 год. 16.06.2024 року він перебував у стані алкогольного сп?яніння.

Оцінивши вказані докази у сукупності, місцевий суд дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП перебування військовослужбовця на місці несення служби в стані алкогольного сп?яніння.

Апеляційним судом встановлено, що висновки суду першої інстанції про доведеність наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються доказами.

Так, як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення Серії А7073 №43 від 17.06.2024 року 16.06.2024 року, приблизно о 19:15 год., перебуваючи за місцем дислокації в/ч НОМЕР_1 , у АДРЕСА_2 , в умовах особливого періоду, командиром взводу матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 головним сержантом ОСОБА_2 виявлено солдата ОСОБА_1 з явними ознаками алкогольного сп?яніння, а саме: стійкий запах алкоголю, гіперемією обличчя, хиткою ходою, поведінкою, що не відповідає обстановці, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-20 КУпАП.

Тобто, зі змісту протоколу вбачається, що ОСОБА_1 інкриміновано перебування за місцем дислокації, в умовах особливого періоду, з ознаками алкогольного сп?яніння, а саме: стійкий запах алкоголю, гіперемією обличчя, хиткою ходою, поведінкою, що не відповідає обстановці.

Вказаний виклад суті адміністративного правопорушення не відповідає диспозиції ч.3 ст.172-20 КУпАП.

У подальшому, перед роз`ясненням особі змісту ст.63 Конституції України та ст.268 КУпАП, в протоколі зазначено, що для проведення медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп?яніння затриманий (без зазначення конкретної ідентифікації особи) та під супроводом посадової особи, о 20:15 год 16.06.2024 року, направлений до КНП «Роздільнянська багатопрофільна лікарня». За результатами проведеного огляду встановлено: алкогольне сп?яніння (0,46‰) згідно висновку №64 від 16.06.2024 року.

Таким чином, слід констатувати, що посадовою особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, некоректно викладено суть адміністративного правопорушення.

Статтею 256 КУпАП визначені вимоги до змісту протоколу про адміністративне правопорушення.

Так, відповідно до приписів вказаної статті у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

Апеляційний суд вважає, що зазначена в протоколі про адміністративне правопорушення суть правопорушення не викладена в тому об`ємі, який дає підстави зробити висновок про наявність в діях особи складу правопорушення, що не було враховано місцевим судом.

Також залишається незрозумілим чим підтверджується алкогольне сп`яніння 0,46 ‰, про що зазначено в протоколі, адже у висновку №64 від 16.06.2024 року лише вказано про перебування ОСОБА_1 в стані алкогольного сп?яніння, без зазначення будь-яких чітких результатів огляду (в проміле). Акт огляду особи на стан сп`яніння в матеріалах справи також відсутній.

Крім того, в протоколі одночасно вказано дві графи «пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності», а також «від пояснень відмовився в присутності двох свідків», незважаючи на те, що виклад пояснень ОСОБА_1 відсутній в протоколі, як і підписи будь-яких свідків відмови останнього надавати свої пояснення.

Разом з цим, апеляційний суд звертає увагу, що в протоколі одночасно вказано, що «другий примірник протоколу отримав», однак відсутній підпис особи, а також «від отримання другого примірника протоколу відмовився у присутності двох свідків», хоча підписи свідків також відсутні.

Таким чином залишається незрозумілим, чи вручався протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 , чи було забезпечено його право на отримання документу, яким йому пред?явлено скоєння адміністративного правопорушення.

З оскарженої постанови вбачається, що встановленим в протоколі недолікам, зокрема щодо суті адміністративного правопорушення, місцевий суд уваги не звернув та вказав про доведеність перебування військовослужбовця ОСОБА_1 на місці несення служби в стані алкогольного сп?яніння.

Наведені обставини свідчать про те, що фактично місцевий суд вийшов за межі пред?явленого ОСОБА_1 обсягу суті адміністративного правопорушення, що є недопустимим, оскільки суд уповноважений розглядати справу лише в межах висунутого обвинувачення у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення, суть якого викладена в протоколі, та не може самостійно змінювати суть правопорушення в сторону погіршення становища особи.

Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувачення, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції.

Апеляційний суд враховує, що в матеріалах справи наявні такі документи як направлення в КНП «Роздільнянська БЛ» ОСОБА_1 на огляд з метою виявлення стану алкогольного сп?яніння від 16.06.2024 року №1485, а також висновок №64 від 16.06.2024 року щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп?яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, відповідно до якого встановлено про перебування ОСОБА_1 в стані алкогольного сп?яніння.

Однак, з огляду на те, що згідно викладу суті адміністративного правопорушення в протоколі ОСОБА_1 було пред`явлено лише перебування особи з ознаками алкогольного сп?яніння, навіть враховуючи наявний в матеріалах справи висновок №64 від 16.06.2024 року, місцевий суд не міг самостійно змінювати таким чином інкриміновану особі суть правопорушення шляхом погіршення його становища, та фактично визнавати відомості із висновку №64 від 16.06.2024 року, як предмет самостійного розгляду.

Апеляційний суд звертає увагу, що для правильного вирішення справи, окремо висновок щодо результатів медичного огляду, яким у ОСОБА_1 встановлено стан алкогольного сп`яніння, не має значення, оскільки за протоколом йому інкримінується перебування за місцем дислокації військової частини з явними ознаками алкогольного сп?яніння, а не поява на території військової частини чи виконання ним обов`язків військової служби в нетверезому стані.

Окрім цього, апеляційний суд звертає увагу, що місцевий суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 наявний склад правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП перебування військовослужбовця на місці несення служби в стані алкогольного сп?яніння.

Однак, відповідно до ч. 3 ст. 172-20 КУпАП відповідальність настає за дії передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.

За змістом ч.1 ст.1 Закону України «Про оборону України», особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Указом Президента України від 24.02.2022 року за № 64/2022 в Україні введений воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який в подальшому неодноразово був подовжений Указами Президента і до сьогоднішнього дня.

Проте, з викладених місцевим судом кваліфікуючих ознак правопорушення, не вбачається підстав кваліфікації дій особи саме за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, оскільки така кваліфікуюча ознака як «в умовах особливого періоду», яка була зазначена в протоколі, місцевим судом не зазначена.

Вказані обставини також свідчать про незаконність постанови з огляду на встановлення судом кваліфікуючих ознак, які не узгоджуються із протоколом про адміністративне правопорушення та ч.3 ст.172-20 КУпАП.

Окрім цього, при розгляді даної категорії справ окрему увагу необхідно приділяти дотриманню порядку проведення огляду військовослужбовців на стан сп?яніння.

Так, статтею 266-1 КУпАП визначено порядок огляду військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Так, за вимогами вказаної статті військовозобов`язані та резервісти під час проходження зборів, а також військовослужбовці Збройних Сил України, щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Огляд військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, щодо яких є підстави вважати, що вони у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, виконують обов`язки військової служби або перебувають на території військових частин, проводиться посадовою особою, уповноваженою на те начальником органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України або командиром (начальником) військової частини (установи, організації, підприємства, закладу, підрозділу), іншого утвореного відповідно до законів України військового формування, а також правоохоронного органу спеціального призначення, з використанням спеціальних технічних засобів та тестів.

Огляд на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України, щодо яких є підстави вважати, що вони у стані сп`яніння перебувають на вулицях, у закритих спортивних спорудах, у скверах, парках, у всіх видах громадського транспорту (включаючи транспорт міжнародного сполучення) та в заборонених законом інших місцях, проводиться посадовою особою, уповноваженою на те начальником органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, з використанням спеціальних технічних засобів та тестів.

У разі незгоди військовозобов`язаного та резервіста під час проходження зборів, а також військовослужбовця Збройних Сил України на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, уповноваженими особами з використанням спеціальних технічних засобів та тестів або у разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

Складення висновків у закладі охорони здоров`я за результатами огляду військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, проводиться у присутності посадової особи, уповноваженої на те начальником органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України або командиром (начальником) військової частини (установи, організації, підприємства, закладу, підрозділу), іншого утвореного відповідно до законів України військового формування, а також правоохоронного органу спеціального призначення.

Під час проведення огляду військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, з використанням спеціальних технічних засобів та тестів уповноважена посадова особа застосовує спеціальні технічні засоби відеозапису, а в разі їх відсутності або неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. У випадку застосування спеціальних технічних засобів відеозапису матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

Огляд військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Таким чином, законодавцем встановлено відповідний порядок проведення огляду військовозобов`язаних на стан алкогольного сп?яніння, не дотримання якого призводить до визнання такого огляду недійсним.

Порядок направлення військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, та проведення такого огляду, затверджений постановою КМП №32 від 12.01.2024 року визначає процедуру направлення військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, та проведення огляду (далі - Порядок).

Відповідно до п.3, 5-8 Порядку огляд військовослужбовців/військовозобов`язаних проводиться посадовою особою, уповноваженою на його проведення начальником органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах або командиром (начальником) військової частини (установи, організації, підприємства, закладу, підрозділу) Збройних Сил, іншого утвореного відповідно до законів України військового формування, а також правоохоронного органу спеціального призначення (далі - уповноважена посадова особа), з використанням спеціальних технічних засобів та тестів.

Огляд проводиться:

-уповноваженою посадовою особою - на місці вчинення (виявлення) правопорушення, а у разі неможливості провести огляд на місці вчинення (виявлення) правопорушення - безпосередньо в органі управління, у військовій частині (в установі, організації, на підприємстві, в закладі, підрозділі) з використанням спеціальних технічних засобів (засоби вимірювальної техніки, які відповідають законодавству, що містить вимоги до таких засобів) і тестів, які мають документ про відповідність;

-лікарем закладу охорони здоров`я, який пройшов спеціальну підготовку.

Уповноважена посадова особа, яка проводить огляд, застосовує спеціальні технічні засоби відеозапису. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення. У разі неможливості застосування спеціальних технічних засобів відеозапису такий огляд проводиться у присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки особи, які перебувають у відносинах підлеглості з особою, стосовно якої проводиться огляд, або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.

Результати огляду, проведеного уповноваженою посадовою особою, зазначаються в акті огляду на стан сп`яніння.

Військовослужбовець/військовозобов`язаний, який відмовився від проведення огляду уповноваженою посадовою особою з використанням спеціального технічного засобу і тесту або не висловив згоду з його результатами, направляється відповідним командиром (начальником) для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я.

Отже, аналіз наведеного свідчить про урегульованість вказаним підзаконним нормативно-правовим актом процедури направлення військовослужбовця/ військовозобов?язаного на огляд, до якої входить коло осіб, уповноважених на відповідні дії, порядок проведення таких, порядок їх фіксації та наслідки вчинення або не вчинення їх.

При розгляді даної справи місцевим судом не перевірено дотримання вимог ст.266-1 КУпАП та Порядку №32 від 12.01.2024 року.

Апеляційний суд звертає увагу, що згідно протоколу ОСОБА_1 був виявлений на місці дислокації військової частини.

Однак, в порушення п.5 Порядку матеріали справи не містять доказів проведення огляду ОСОБА_1 уповноваженою посадовою особою - на місці вчинення (виявлення) правопорушення, а у разі неможливості провести огляд на місці вчинення (виявлення) правопорушення - безпосередньо в органі управління, у військовій частині (в установі, організації, на підприємстві, в закладі, підрозділі) з використанням спеціальних технічних засобів (засоби вимірювальної техніки, які відповідають законодавству, що містить вимоги до таких засобів) і тестів, які мають документ про відповідність, а також доказів фіксації вказаного за допомогою спеціальних технічних засобів відеозапису або у разі неможливості застосування таких - у присутності двох свідків.

Матеріали справи також не містять доказів того, що ОСОБА_1 відмовився від проведення огляду уповноваженою особою з використанням спеціального технічного засобу і тесту або висловив свою незгоду з результатами огляду, що за приписами п.8 Порядку слугувало б підставою для його направлення відповідним командиром (начальником) для проведення огляду до належного закладу охорони здоров?я.

В матеріалах справи наявні лише направлення №1485 від 16.06.2024 року та висновок №64 від 16.06.2024 року, будь-які інші письмові докази, зокрема рапорти, розпорядження, письмові пояснення тощо, причин не дотримання ч.2 ст.266-1 КУпАП, п.3, 6 Порядку проведення огляду на стан алкогольного сп?яніння військовослужбовця уповноваженою посадовою особою на місці вчинення (виявлення) правопорушення, а у разі неможливості безпосередньо в органі управління, у військовій частині (в установі, організації, на підприємстві, в закладі, підрозділі) з використанням спеціальних технічних засобів, в матеріалах справи відсутні.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що притягуючи ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за скоєння адміністративного правопорушення та накладаючи на нього адміністративне стягнення, місцевий суд не перевірив дотримання уповноваженими особами встановленого Порядком №32 від 12.01.2024 року та ст.266-1 КУпАП порядку проведення огляду останнього на стан алкогольного сп?яніння.

Крім того, апеляційний суд не погоджується з висновками місцевого суду про те, що ОСОБА_1 не спростував факт вчинення ним адміністративного правопорушення.

Апеляційний суд наголошує, що ніхто не зобов?язаний доводити свою невинуватість у вчиненні правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Згідно з приписами ч.2 ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам судочинства, а саме: верховенству права, законності, рівності перед законом і судом, повазі до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведеності перед судом їх переконливості.

ЄСПЛ у своєму рішенні у справі «Салабіаку проти Франції» від 07 жовтня 1988 року зазначив, що тягар доведення вини покладається на обвинувачення і будь - які сумніви повинні бути на користь обвинуваченого. З метою судового переслідування необхідно приєднати до справи достатньо доказів для засудження обвинуваченого.

При цьому, в процесі доказування вини, доцільно керуватись принципом поза розумним сумнівом, зміст якого сформульований у п.43 рішення ЄСПЛ від 14.02.2008 р. у справі Кобець проти України (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі Авшар проти Туреччини (Avsar v. Turkey), п. 282.

Відтак, доказування має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, адже не узгоджується із стандартом доказування поза розумним сумнівом, не доказує співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Враховуючи викладене та оцінивши наявні в матеріалах провадження докази, апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції стосовно того, що в діях ОСОБА_1 містяться ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, є необґрунтованим.

Безперечно категорично недопустимим є розпивання алкогольних напоїв, вживання наркотичних засобів військовослужбовцями під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або їх поява на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними в такому стані обов`язків військової служби, однак апеляційний суд наголошує, що в правовій державі Україна, яка тривалий час відстоює свою незалежність та доводить свою приналежність до цивілізованого світу, до кожної особи має бути застосована належна правова процедура, та ніхто не може бути притягнутий до відповідальності інакше як на підставах та в порядку встановлених законом.

При прийнятті рішення, апеляційний суд, відповідно до вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, при розгляді справи застосовує Конвенцію та практику цього суду як джерело права.

ЄСПЛ у рішенні «Надточий проти України від 15 травня 2008 року» зазначив, що Український уряд визнав кримінально-правовий характер КУпАП.

Також ЄСПЛ у справах «Малофєєва, Карєлін проти Росії» зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має право редагувати її, а також не може відшуковувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення право на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

При прийнятті рішення, апеляційний суд враховує, що у своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року ЄСПЛ повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, «В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії…».

Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З огляду на викладене, з урахуванням сукупності встановлених під час апеляційного розгляду обставин, суд приходить до висновку, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які поза розумним сумнівом підтверджують наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП.

Відповідно до вимог ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження по справі.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин постанова судді місцевого суду підлягає скасуванню, а провадження по справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 247, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Роздільнянського районного суду Одеської області від 17.07.2024 року, якою ОСОБА_1 визнаний винуватим за ч.3 ст.172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення скасувати.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення, відносно ОСОБА_1 за ч.3 ст.172-20 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно, з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Суддя

Одеського апеляційного суду Р.І. Котелевський