ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.02.2024Справа №607/2582/24

21 лютого 2024 року м.Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Черніцька Ірина Миколаївна, розглянувши матеріали, які надійшли від Відділення поліції №1 (м. Тернопіль) Тернопільського районного управління поліції ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, проживаючої по АДРЕСА_1 , зареєстрованої по АДРЕСА_2

за ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

з участю: ОСОБА_1 , її захисника в режимі відеоконференції ОСОБА_2

В С Т А Н О В И В:

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №570912 від 24 січня 2024 року, 24 січня 2024 року о 09 год 30 хв. громадянка ОСОБА_1 , перебуваючи по АДРЕСА_3 , здійснювала торгівлю рідинами, що використовуються в електронних сигаретах без марок акцизного податку відповідного взірця, а саме «Hype» за ціною 320 грн за 30 мл., чим порушила вимоги ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального».

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненні інкримінованого їй правопорушення не визнала. Вказала, що 24 січня 2024 року, перебуваючи по АДРЕСА_3 , здійснила продаж електронної сигарети особі жіночої статі за ціною 320 грн, однак продажу рідини «Hype» ємкістю 30 мл, що використовується в електронних сигаретах вона не здійснювала. Вказані обставини також підтверджують актом вилучення речей, складеним працівниками поліції, з якого не вбачається факту вилучення в неї жодних рідин марки «Hype», ємкістю 30 мл. Окрім того, вказала, що вона не є суб`єктом інкримінованого їй правопорушення, оскільки не здійснює жодної підприємницької діяльності та в матеріалах справи відсутні докази протилежного.

Посилаючись на наведене, просила закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Присутній в судовому засіданні, в режимі відеоконфренеції, захисник ОСОБА_1 адвокат Дядик Я.Б. підтримав пояснення ОСОБА_1 .

Окрім того, захисник Дядик Я.Б. попередньо подав письмове клопотання, згідно з яким просив закрити провадження у справі. Вказав, що у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено кому конкретно ОСОБА_1 здійснила продаж рідини та не зазначено адресу свідка адміністративного правопорушення. В той же час у матеріалах справи містяться письмові пояснення ОСОБА_3 , яка нібито придбала вказану рідину. Також, в матеріалах справи відсутні докази вилучення коштів, чеки про здійснення купівлі рідини. Вважає, що пояснення свідка ОСОБА_3 не є належним та допустим доказом, оскільки остання працює у поліції.

Зазначив, що суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, може бути лише суб`єкт господарювання.

Посилаючись на наведене, просив закрити провадження у справі та повернути ОСОБА_1 вилучені в останньої речі.

Суд, вивчивши матеріали справи, дослідивши та оцінивши в сукупності наявні докази, які містяться в матеріалах справи, заслухавши пояснення ОСОБА_1 та її захисника Дядика Я.Б., вважає, що провадження в справі підлягає закриттю з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно з вимогами ч.ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

В силу вимог ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з вимогами статті 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, а також іншими документами.

Диспозицією ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачена відповідальність, за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Об`єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері торгівлі пивом, алкогольними та слабоалкогольними напоями і тютюновими виробами, а також суспільні відносини у сфері захисту прав споживачів та охорони здоров`я населення.

Об`єктивна сторона правопорушення виражається в роздрібній або оптовій, включаючи імпорт або експорт, торгівлі спиртом етиловим, коньячним або плодовим чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Суб`єкт адміністративного проступку спеціальний (посадова особа суб`єкта господарювання або громадянин - суб`єкт підприємницької діяльності).

Відповідно до вимог ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

В силу вимог ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, суб`єкт адміністративного проступку за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку - спеціальний (посадова особа суб`єкта господарювання або громадянин - суб`єкт підприємницької діяльності).

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №570912 від 24 січня 2024 року, ОСОБА_1 ставиться у вину те, що вона 24 січня 2024 року о 09 год 30 хв., перебуваючи по АДРЕСА_3 , здійснювала торгівлю рідинами, що використовуються в електронних сигаретах без марок акцизного податку відповідного взірця, а саме «Hype» за ціною 320 грн за 30 мл., чим порушила вимоги ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального».

Судом на підставі наявних в матеріалах справи доказів не встановлено, що ОСОБА_1 є спеціальним суб`єктом (посадовою особою суб`єкта господарювання або суб`єктом підприємницької діяльності), відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 156 КУпАП, яка має право на здійснення роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах.

Жодних доказів про те, що ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа-підприємець, тобто є суб`єктом господарювання до матеріалів справи не долучено.

При цьому, у протоколі зазначено, що ОСОБА_1 працює на посаді продавця-консультанта в магазині «Тіпок». Однак, продавець-консультант є найманим працівником та не є посадовою особою суб`єкта господарювання.

Долучені до матеріалів справи докази, а саме письмові пояснення ОСОБА_3 від 24 січня 2023 року, не підтверджують наявності в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП та не спростовують вищевказаних висновків суду.

З вказаних пояснень не вбачається, що зазначені товари були придбані саме у ОСОБА_1 .

Водночас, ОСОБА_1 в судовому засіданні заперечила факт продажу рідини, яка використовується в електронних сигаретах без марок акцизного податку відповідного взірця, а саме «Hype» за ціною 320 грн. Зазначила, що 24 січня 2024 року здійснила продаж електронної сигарети за ціною 320 грн.

Вказані обставини підтверджуються письмовими поясненнями ОСОБА_1 від 24 січня 2024 року, які знаходяться в матеріалах справи.

З акту вилучення від 24 січня 2024 року та квитанції про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) під час розгляду адміністративної справи від 24 січня 2024 року, складених працівниками поліції, вбачається, що останніми не було вилучено рідину, що використовується в електронних сигаретах марки «Hype», ємкістю 30 мл, продаж якої інкримінується ОСОБА_1 .

Суд не приймає до уваги долучений до матеріалів справи електронний рапорт працівника поліції, як належний та допустимий доказ, оскільки рапорт - це письмове офіційне повідомлення про що-небудь вищій інстанції, керівництву, в якому стисло, але докладно викладена суть якої-небудь справи, тобто є внутрішнім службовим документом в спілкуванні між працівниками поліції.

Будь-які інші докази до матеріалів справи не долучено.

Таким чином, з врахуванням дій інкримінованих ОСОБА_1 , згідно протоколу, та диспозиції ч. 1 ст. 156 КУпАП, суд вважає, що в діях останньої відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

При цьому, державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому в ст. 62 Конституції України, оскільки доказування є правом особи, а не її юридичним обов`язком.

У справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v.Russia», рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v.Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах «Кобець проти України» від 14.02.2008, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001, «Леванте проти Латвії» від 07.11.2002, неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Відповідно до вимог ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З врахуванням наведеного, суд приходить до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Згідно з вимогами п. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Окрім того, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до вимог п. 14.1.564 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України рідини, що використовуються в електронних сигаретах, - рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях.

Перелік підакцизних товарів із зазначенням видів товарів згідно з УКТ ЗЕД і ставок акцизного податку визначено вимогами ст. 215 ПКУ.

Відповідно до вимог п. 215.3.2 п. 215.3 ст. 215 ПКУ до підакцизних товарів належать тютюнові вироби, тютюн і промислові замінники тютюну за кодами 2401, 2402 10 00 00, НОМЕР_1 , 2403 згідно з УКТ ЗЕД.

Відтак, в силу вимог статті 215 ПКУ нікотин або гліцерин, а тим більше ароматизатор не входить в перелік підакцизних товарів.

Таким чином, продаж окремих компонентів чинним законодавством не визначається, як підакцизний товар згідно з вимогами ПКУ та їх реалізація не оподатковується акцизним податком.

В силу вимог ст. 265 КУпАП, речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують.

Згідно з вимогами ст. 283 КУпАП, постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи, а також вказівку про порядок і строк її оскарження.

Враховуючи вищенаведені вимоги Закону та висновки суду, суд вважає, що вилучені у ОСОБА_1 на підставі протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №570912 від 24 січня 2024 року, акту вилучення від 24 січня 2024 року та квитанції за №35 від 25 січня 2024 року про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) під час розгляду адміністративної справи речі, а саме: 12 штук «IN BOTTLE», 15 штук «3GER», 17 штук «CHASER», 3 штуки «3GER», 9 штук «OCTOBAR», 15 штук «FLAVORLAB», слід повернути ОСОБА_1 .

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 156, 247, 252, 283, 284 КУпАП, суд-

П О С Т А Н О В И В:

Провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП закрити, у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучені у ОСОБА_1 згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №570912 від 24 січня 2024 року, акту вилучення від 24 січня 2024 року та квитанції за №35 від 25 січня 2024 року про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) під час розгляду адміністративної справи речі, а саме: 12 штук «IN BOTTLE», 15 штук «3GER», 17 штук «CHASER», 3 штуки «3GER», 9 штук «OCTOBAR», 15 штук «FLAVORLAB» повернути ОСОБА_1 .

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч. 5 статті 7 КУпАП протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Суддя І.М. Черніцька