Номер провадження: 33/813/467/24
Головуючий у першій інстанції Іванов В.В.
Доповідач Погорєлова С. О.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.05.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі: головуючого судді Погорєлової С.О., за участю секретаря Зєйналової А.Ф.к., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 14 грудня 2023 року у справі про адміністративне правопорушення відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1

- про накладення на нього стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, -

встановив:

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 14 грудня 2023 року ОСОБА_1 , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164-14 ч. 3 Кодексу України про адміністративні правопорушення та призначено йому адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500,00 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір в сумі 536,80 грн.

З вказаної постанови вбачається, що при ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Одеської національної музичної академії імені ОСОБА_2 за з 01.05.2020 року по 30.06.2023 року виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме: внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом.

За результатами проведеної процедури відкритих торгів (оголошення - UA-2020- 12-28-005336-с) Одеською національною музичною академією імені А.В. Нежданової з TOB «ООЕК» укладено договір від 18.02.2021 року № 1-КЕ про закупівлю електричної енергії. Ціна за одиницю товару (1 кВт*год електричної енергії) становить 2, грн. з ПДВ.

Керуючись п, 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з коливанням ціни на ринку електричної енергії підвищено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 2, грн. з ПДВ до 4,193189232 грн. з ПДВ, зокрема наступними додатковими угодами до Договору від 18.02.2021 року; від 24.05.2021 року № 1 з 18.02.2021 року з 2. грн. до 2,231915982 грн.; від 28.05.2021 року № 2 з 01.03.2021 року з 2.231915982 грн. до 2,72: від 31.08.2021 року № 3 від 02.09.2021 року № 4, від 06.09.2021 року № 5 з 15.07.2021 року з 2,72 грн. з до 3,15126 грн.; від 19.11.2021 року №6, від 22.11.2021 року №7 від 26.11.2021 року №8 з 15.10.2021 року з 3,15126 грн. до 4,193189232 грн.

Частиною 2 ст. 632 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до п. 2 ч, 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 28.12.2020 року) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Підп. 2 п. 5.3 Договору від 18.02.2021 передбачено збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується відомостями про середньозважену ЦІНУ купівлі-продажу електричної енергії на РДН у відповідному місяці з офіційного сайту Оператора ринку, а також може підтверджуватись довідками відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни на ринку з обов`язковим врахуванням середньозваженої ціни купівлі-продажу електричної енергії на РДН саме у відповідному місяці.

Проте, надані під час ревізії Замовником листи TOB «ООЕК» від 15.11.2021 року № 13/03-5581 від 15.11.2021 року № 13/03-5582. від 15.11.2021 року № 13/03-5583. цінові довідки Харківської торгово-промислової палати від 16.02.2021 року № 361/21, від 17.03.2021 року № 650/21, інформації з вебсайту ДП «Оператор ринку», які стали підставою для підвищення ціни за 1 кВт*год електричної енергії з 2, грн. з ПДВ до 4,193189232 грн. з ПДВ, що становить 102,7 %, не могли бути належним обґрунтуванням для висновків про коливання цін на РДН ОЕС у бік збільшення ані у період з моменту укладання цього договору до моменту укладання додаткової угоди (та у подальшому з моменту укладання попередньої додаткової угоди до моменту укладання наступної додаткової угоди), ані у період з моменту укладання цього договору до моменту застосування нової зміненої ціни за одиницю товару (та у подальшому з моменту застосування попередньої зміненої ціни до моменту застосування наступної зміненої ціни), оскільки Постачальником без дотримання чіткого послідовного порядку зміни ціни, на власний розсуд обирались періоди для порівняння середньозважених цін на електричну енергію, в які ціни підвищувались, та не враховувались періоди, коли ціни значно знижувались, аналізувались періоди до моменту укладання договору, не враховувались показники коливання цін за періоди, що були підставою для здійснення попередніх змін, показники коливання цін за певний період двічі ставали підставою для здійснення зміни до договору. До того ж вказані довідки та інформації замість середньозваженої ціни електричної енергії на РДН за відповідний місяць враховували показники середньозважених цін за окрему декаду або 20 днів місяця, що суперечить вимогам п.п. 2 п 5.3 цього договору.

Крім цього, відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 28.12.2020) обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угоді. Зважаючи на вищезазначене обмеження. Замовник безпідставно уклав додаткову угоду від 28.05.2021 року № 2, якою підвищено ціну за одиницю товару на 16,56 %, додаткову угоду від 31.08.2021 року № 3 - на 28,22 %, додаткову угоду від 02,09.2021 року № 4 - на 41,05 %, додаткову угоду від 06.09.2021 року №5- на 52,33 %, додаткову угоду від 19.11.2021 року № 6 - на 67,55 %, додаткову угоду від 26.11.2021 року №7-на 84,28 %, додаткову угоду від 26.11.2021 року №8-на 102,70 відсотка.

Отже, на порушення вимог ч. 2 ст. 632 Цивільного кодексу України, п, 2 ч, 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 28.12.2020 року, п.п. 2 п. 5.3, п. 5.4 Договору від 18.02.2021 року без належного документального підтвердження щодо коливання цін на ринку у бік збільшення та перевищення гранично допустимого розміру підвищення ціни за одиницю товару безпідставно збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 2, грн. з ПДВ до 4,193189232 грн. з ПДВ (або на 102,7 %), що призвело до завищення вартості спожитої електричної енергії в період березень 2021 року - лютий 2022 року на загальну суму 123910,06 грн., яку сплачено в повному обсязі, чим завдано втрат Академії на відповідну суму.

При цьому, відповідно до частини 1 статті 44 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідальність за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, несуть уповноважені особи, службові (посадові) особи замовника.

Згідно з пунктом 2.3 контракту від 29.12.2018 № 716, укладеному з Міністерством культури України, ректор ОСОБА_1 має право укладати від імені Академії договори відповідно до законодавства.

Отже, відповідальний за допущені порушення є ректор Академії ОСОБА_1 яким підписано Додаткові угоди від 24.05.2021 року № 1, від 28.05.2021 року № 2, від 31.08.2021 року № 3. від 02.09.2021 року № 4. від 06.09.2021 року № 5. від 19.11.2021 року № 6. від 22.11.2021 року № 7. Від 26.11.2021 № 8 до Договору від 18.02.2021 року.

Не погоджуючись з постановою Приморського районного суду м. Одеси від 14 грудня 2023 року представник ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій зазначив, що постанова суду є незаконною та необґрунтованою

З додатків, які були надані Одеському апеляційному суду встановлено, що в П`ятому апеляційному адміністративному суді перебуває адміністративна справа №420/34064/23 за позовом Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» про визнання протиправною та скасування вимоги щодо усунення виявлених порушень, за апеляційною скаргою Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2024 року.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 квітня 2024 року відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою Одеської національної музичної академії імені А.В.Нежданової.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 квітня 2024 року підготовку до розгляду адміністративної справи закінчено. Призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.

Станом на 22 травня 2024 року по справі №420/34064/23 рішення по суті позовних вимог не прийнято.

Вивчивши матеріали справи, приходжу до висновку, що провадження за апеляційною скаргою слід - зупинити, виходячи з наступного.

У Кодексі про адміністративні правопорушення України відсутня норма, яка б передбачала зупинення провадження у справі, тому для повного, всебічного та об`єктивного розгляду даної справи, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати аналогію закону в частині зупинення провадження у справі, враховуючи положення, визначені Цивільно процесуальним кодексом України.

Так, згідно із п.6 ч.1 ст. 251 ЦПК України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у разі об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Відповідно до п.5 ч.1 ст. 253 ЦПК України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 6 частини першої статті 251 цього Кодексу, - до набрання законної сили судовим рішенням, від якого залежить вирішення справи.

Оскільки, в провадженні П`ятого апеляційного адміністративного суду перебуває на розгляді адміністративна справа за позовом Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» про визнання протиправною та скасування вимоги щодо усунення виявлених порушень, за апеляційною скаргою Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2024 року, рішення по якій не набрало законної сили, від якого залежить вирішення справи щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, вважаю, що провадження у справі слід зупинити.

На підставі вищенаведеного, а також з метою всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, вважаю, що провадження у справі слід зупинити.

Керуючись ст. 62 Конституції України, ст. 294 КУпАП, ст. ст. 251, 253 ЦПК України, суд, -

постановив:

Зупинити провадження у справі № 522/19527/23 (провадження 33/813/467/24) про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП до набрання законної сили судовим рішенням Одеського окружного адміністративного суду по справі № 420/34064/23 за позовом Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» про визнання протиправною та скасування вимоги щодо усунення виявлених порушень.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського

апеляційного суду С.О. Погорєлова