Номер провадження: 33/813/2045/24
Номер справи місцевого суду: 522/3815/24
Головуючий у першій інстанції Русєва А. С.
Доповідач Кострицький В. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.09.2024 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Кострицький В.В., за участю: секретаря судового засідання Булацевської Я.В., розглянувши апеляційну скаргу адвоката Холостенко Андрія Володимировича, який діє в інтересах ОСОБА_1 по адміністративному правопорушенню передбаченому ч.1 ст. 164-12 КУпАП стосовно ОСОБА_1 у відкритому судовому засіданні на постанову Приморського районного суду м.Одеси від 02.07.2024 року,-

В С Т А Н О В И В:

Короткий виклад обставин справи

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №23-35/2024 від 29.02.2024 року, в ході проведення ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту муніципальної безпеки Одеської ради, встановлено, що начальник відділу головний бухгалтер відділу бухгалтерського обліку та економічного забезпечення Департаменту ОСОБА_1 порушила ст.ст. 116, 119 Бюджетного кодексу України, згідно акту №11-31/02 від 26.02.2024 року виявлено нецільове використання бюджетних коштів, а саме в рамках виконання Програми сприяння розвитку підрозділів територіальної оборони та добровольчих формувань територіальної громади міста Одеси на 2022-2023 роки, Департаментом у березні, квітні та червні 2022 року перераховано кошти на загальну суму 639 100, 73 грн. за придбані товарно-матеріальні цінності, для суб`єктів господарювання, які не є учасниками вищевказаної міської цільової програми, що не відповідає напрямам використання бюджетних коштів, визначеним у паспорті бюджетної програми «Заходи та роботи з територіальної оборони». В ході ревізії порушення усунуто, за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 164-12 КУпАП.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 02.07.2024 року провадження у справі про адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.164-12 КУпАП відносно ОСОБА_1 , закрити на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з закінченням строків, передбачених ст. 38 КУпАП для накладення адміністративного стягнення.

Короткий виклад вимог та доводів апеляційної скарги

Не погоджуючись із вказаною постановою адвокат Холостенко А.В. подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову Приморського районного суду м.Одеси від 02.07.2024 року скасувати, провадження у справі №522/3815/24 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-12 КУпАП закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164-12 КУпАП, адже адміністративна відповідальність за нецільове використання бюджетних коштів передбачена ч. 5 ст. 164-12 КУпАП.

Зазначав, що протокол про адміністративне правопорушення №23-35/2024 від 29.02.2024 є недопустимим доказом у справі №522/3815/24, так як протокол складений не уповноваженою особою, так як положенням про Державну аудиторську службу України від 03.02.2016 №43 не передбачено складання протоколів про адміністративне правопорушення, а серед завдань є лише накладення адміністративного стягнення(п.9ч.1; п.21 ч.6 Положення).

Також зазначав, що протокол про адміністративне правопорушення складено в порушення строків, так як було виявлено 19.02.2024 року, а протокол складений лише 29.02.2024 року.

Вважав, що в протоколі про адміністративне правопорушення №23-35/2024 від 29.02.2024 року відсутні відомості про свідків, пояснення свідків, висновок експерта, речові докази, інші документи на підтвердження правопорушення.

Також вважав, що в обґрунтування інкримінованого правопорушення особами які складено відповідний протокол про адміністративне правопорушення жодних доказів в обґрунтування вини ОСОБА_1 не долучено, хоча остання не визнає провини. Посилались на п. 28 правового висновку, викладеного у Постанові Верховного Суду від 28 травня 2020року у справі № 524/4668/17 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/89488927 ) суди обґрунтовано не взяли до уваги рапорт поліцейського, зважаючи на те, що він є зацікавленою особою при розгляді цієї справи, а тому вказане ставить під сумнів дотримання вимог щодо об?єктивності з?ясування обставин.

Зазначали, що до протоколу N? 23 - 35/2024 від 29.02.2024 не додано важливі документи, без яких вину особи довести не можливо, а саме : - направлення на проведення ревізії головного державного аудитора відділу контролю за місцевими бюджетами Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області ОСОБА_2 ; - акт від 26.02.2024 N? 11-31/02 ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту муніципальної безпеки Одеської міської ради з додатками до нього; - платіжні доручення за особистим підписом ОСОБА_1 , що підтверджують інкриміноване йому нецільове використання бюджетних коштів; - функціональні обов?язки та посадові інструкції ОСОБА_1 ; - Паспорт бюджетної програми «Заходи та роботи з територіальної оборони»; - відповідь Департамента мобілізаційної та оборонної роботи Одеської міської ради (лист від 01.01.2024 N? 04-24/3, згідно якого військові частини А7**7 та А1**3 не являються виконавцями програми сприяння розвитку підрозділів територіальної оборони ; - висновок судово-бухгалтерської експертизи, який підтверджує результати акта від 26.02.2024 N? 11-31/02 ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту муніципальної безпеки Одеської міської ради.

Зазначали, що судом першої інстанції було допущено такі порушення : Безпідставно відмовлено захиснику ОСОБА_1 - адвокату Холостенку А.В. у задоволенні клопотань про здійснення дистанційного провадження у справі (постанови від 21.05.2024 та 28.06.2024) . Безпідставно відмовлено адвокату Холостенко А.В. у задоволенні клопотання про забезпечення участі представника державного обвинувачення (прокурора) у справі (постанова від 20.05.2024), не прийнявши до уваги п. 42 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 30.08.2023 у справі N? 208/712/19. Безпідставно залишено без розгляду заяву адвоката Холостенка А.В. про відвід судді Русєвої А.С. (постанова від 01.07.2024), не зважаючи на те, що означена заява була заявлена за новими обставинами (без ознак зловживання) і, таким чином, заяву про відвід мав розглядати інший суддя (ст. 81 КПК).

Таким чином вважали, що постанова від 02.07.2024 по справі N? 522/3815/24 винесена судом 1 інстанції з істотними порушеннями вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а саме - - ст. 6 § 1 право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом; - ст. 6 § 3 с) право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд; - ст. 13 право на ефективний засіб правового захисту.

Позиція апеляційного суду

Заслухавши пояснення захисників Холостенко О.В., та ОСОБА_3 , перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Щодо суті апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Мотивуючи висновок про закриття провадження з підстав закінчення процесуальних строків про притягнення до відповідальності ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з наступного.

Відповідно до вимог ст. 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

У відповідності до п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю при закінченні на момент розгляду справи строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 38 КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні не пізніш як через три місяці з дня його виявлення.

При цьому, триваюче правопорушення це проступок, пов`язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов`язків, передбачених законом.

Триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують законом протягом якого часу. При цьому, іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків.

Разом із цим, триваюче правопорушення припиняється лише у випадку усунення стану за якого об`єктивно існує цей обов`язок, виконанням обов`язку відповідним суб`єктом або припиненням дії відповідної норми закону.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, в даному випадку, інкриміноване ОСОБА_1 адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-12 КУпАП не є триваючим.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 та матеріалів доданих до нього, дане адміністративне правопорушення мало місце у березні, квітні та червні 2022 року, отже виходячи з положень п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, станом на день складення протоколу про адміністративне правопорушення 29.04.2024 року, дане провадження взагалі не могло бути розпочате органом, уповноваженим складати такі протоколи. Однак, з урахування того, що воно розпочате, то підлягає закриттю судом, оскільки на момент вирішення справи строки накладення адміністративного стягнення сплинули, у зв`язку з чим суд вважає необхідним відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-12 КУпАП закрити, у зв`язку із закінченням строків, передбачених ст. 38 КУпАП для накладення адміністративного стягнення.

Разом із цим, враховуючи вищевикладене, зокрема те, що справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю, суд першої інстанції не вдавався до оцінки доказів у справі та доводів сторони захисту.

Апеляційний суд враховуючи вищевикладене погоджується із висновками суду першої інстанції про те що дійсно порушено строки притягнення до відповідальності, але ж при цьому вивчивши доводи апеляційної скарги вважає, що вони не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Доводи апеляційної скарги, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164-12 КУпАП, адже адміністративна відповідальність за нецільове використання бюджетних коштів передбачена ч. 5 ст. 164-12 КУпАП не є слушними з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.164-12 КУпАП адміністративну відповідальність передбачено за включення недостовірних даних до бюджетних запитів, що призвело до затвердження необґрунтованих бюджетних призначень або необґрунтованих бюджетних асигнувань; порушення вимог Бюджетного кодексу України при здійсненні попередньої оплати за товари, роботи та послуги за рахунок бюджетних коштів, а також порушення порядку і термінів здійснення такої оплати; здійснення платежів за рахунок бюджетних коштів без реєстрації бюджетних зобов`язань, за відсутності підтвердних документів чи при включенні до платіжних документів недостовірної інформації, а також безпідставна відмова у проведенні платежу органами, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів; порушення вимог Бюджетного кодексу України при здійсненні витрат державного бюджету (місцевого бюджету) у разі несвоєчасного набрання чинності законом про Державний бюджет України (несвоєчасного прийняття рішення про місцевий бюджет) на відповідний рік.

З протоколу про адміністративне правопорушення №23-35/2024 від 29 лютого 2024 року вбачається, що 26.02.2024 року виявлено нецільове використання бюджетних коштів, а саме в рамках виконання Програми сприяння розвитку підрозділів територіальної оборони та добровольчих формувань територіальної громади міста Одеси на 2022-2023 роки, Департаментом у березні, квітні та червні 2022 року перераховано кошти на загальну суму 639 100, 73 грн. за придбані товарно-матеріальні цінності, для суб`єктів господарювання, які не є учасниками вищевказаної міської цільової програми, що не відповідає напрямам використання бюджетних коштів, визначеним у паспорті бюджетної програми «Заходи та роботи з територіальної оборони».

Враховуючи викладене, дослідивши матеріали справи апеляційний суд приходить висновку, що доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими, а протокол про адміністративне правопорушення №23-35/2024 від 29 лютого 2024 року складений відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164-12 КУпАП є допустимим доказом, так як в діях ОСОБА_1 присутній склад адміністративного правопорушення за інкримінованою кваліфікацією, при цьому апеляційний суд зазначає, що формулювання нецільове використання бюджетних коштів є таким, що за своєю сутністю узагальнює порушення перелічені в частині першій інкримінованій статті 164-12 КУпАП.

Доводи апеляційної скарги, що до протоколу № 23 - 35/2024 від 29.02.2024 не додано важливі документи, без яких вину особи довести не можливо, не заслуговують на задоволення, так як наявних доказів у матеріалах справи у вигляді пояснень (а.с.2-4), витягу з акту ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту муніципальної безпеки Одеської міської ради за період з 01.01.2020 по 30.09.2023 № 11-31/02 від 26.02.2024 р.(а.с. 5-15) та протоколу про адміністративне правопорушення №23-35/2024 від 29.02.2024 року достатньо для підтвердження вини ОСОБА_1 для притягнення до адміністративної відповідальності.

Щодо протоколу, який на думку апелянта складено не уповноваженою на те особою, апеляційний суд вважає, що так як положенням про Державну аудиторську службу України від 03.02.2016 №43 серед завдань є лише накладення адміністративного стягнення(п.9 ч.1; п.21 ч.6 Положення), що і є в розумінні складання протоколів про адміністративне правопорушення. Щодо уповноваженої особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, апеляційний суд зазначає, що відповідно до затвердженого Наказом Державної аудиторської служби України від 01 грудня 2016 року № 168 Розділу 2 Порядку

оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення встановлено, що протоколи від імені органів державного фінансового контролю відповідно до статті 255 КУпАП за встановленою формою (додаток 1) мають право складати уповноважені на те посадові особи органів державного фінансового контролю.

Доводи апеляційної скарги, що судом першої інстанції було допущено процесуальні порушення, а саме :

-безпідставно відмовлено захиснику ОСОБА_1 - адвокату Холостенку А.В. у задоволенні клопотань про здійснення дистанційного провадження у справі (постанови від 21.05.2024 та 28.06.2024) ;

-безпідставно відмовлено адвокату Холостенко А.В. у задоволенні клопотання про забезпечення участі представника державного обвинувачення (прокурора) у справі (постанова від 20.05.2024), не прийнявши до уваги п. 42 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 30.08.2023 у справі N? 208/712/19.

- безпідставно залишено без розгляду заяву адвоката Холостенка А.В. про відвід судді Русєвої А.С. (постанова від 01.07.2024), не зважаючи на те, що означена заява була заявлена за новими обставинами (без ознак зловживання) і, таким чином, заяву про відвід мав розглядати інший суддя (ст. 81 КПК) є необґрунтованими належними та допустимими доказами, так як судом першої інстанції надано належної правової оцінки в постановах Приморського районного суду м. Одеси від 20.05.2024 року (а.с.62-63) з урахуванням постанови від 22.05.2024 року (а.с. 64), 21.05.2024 року (а.с.61), 27.05.2024 (а.с.67), 28.06.2024 року та від 01.07.2024 року, тому апеляційним судом вважаються такими, що не підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги, що постанова від 02.07.2024 по справі N? 522/3815/24 винесена судом 1 інстанції з істотними порушеннями вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не є слушними, так як при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції провадження у справі закрито з підстав передбачених ст. 38 КУпАП .

Таким чином, порушень норм матеріального та процесуального права, які б були підставою для зміни чи скасування постанови суду при її перегляді, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на вищенаведене, підстав для зміни постанови суду з наведених в апеляції мотивів апеляційний суд не вбачає, а тому вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката Холостенко Андрія Володимировича, який діє в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Приморського районного суду м.Одеси від 02.07.2024 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови виготовлений 30 вересня 2024 року.

Суддя Одеського апеляційного суду В.В. Кострицький