Номер провадження: 33/813/1689/24
Номер справи місцевого суду: 495/4747/24
Головуючий у першій інстанції Волкова Ю.Ф.
Доповідач Драгомерецький М. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.09.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі судді судової колегії судової палати у цивільних справах Драгомерецького М.М.,

при секретарі: Узун Н.Д.,

за участю: ОСОБА_1 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 27 травня 2024 року по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-14 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ПдРУ №307394 від 24.05.2024, капітан ОСОБА_1 11 квітня 2024 року о 21:00 год, здійснив перевищення службових повноважень, яке виразилось у здійсненні дій, які виходять за межі його повноважень, а саме маючи владні повноваження по відношенню до «ПСЗПН» (помічника старшого зміни прикордонного наряду) на КрП «Маяки» здійснив дії (перевезення особи) на особистому т/з марки «BMW» р/н НОМЕР_1 громадянина України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , без проходження відповідного контролю та отримання контрольної картки та без проведення відповідних перевірочних заходів складом прикордонного наряду на КрП «Маяки», в подальшому доставив останнього до ППр «Паланка-Маяки-Удобне». Далі за вказівкою ОСОБА_1 інспектор прикордонної служби 1 категорії майстер-сержант ОСОБА_3 (п/н «ПД») сприяв позачерговому проходженню контрольних операцій в ППр «Паланка-Маяки-Удобне» громадянина України ОСОБА_4 , попри наявності індикаторів профілю ризику, не вжив заходів визначених алгоритмом дій у профілі ризику №3_2024_01У «Незаконне перетинання державного кордону військовозобов`язаними громадянами України», надав особі дозвіл на виїзд з України за ЗП (закордонним паспортом) громадянина Республіки Польща ( НОМЕР_2 ), а також не вжив заходів, щодо притягнення особи до адміністративної відповідальності. Такими діями ОСОБА_1 порушив вимоги ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, наказ НОМЕР_3 прикордонного загону «Про організацію охорони державного кордону в районі ділянки автомобільної дороги «Одеса-Рені» від 30.01.2024 №269-АГ, наказ НОМЕР_3 прикордонного загону «Про порядок організації використання POS-терміналів та камер з функцією автоматичної фіксації номерних знаків у службі прикордонних нарядів» від 20.12.2023 №2728-АГ. За що передбачена адміністративна відповідальність за ч. 2 ст. 172-14 КУпАП.

Постановою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 27 травня 2024 року ОСОБА_1 визнаний виним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-14 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17 000 грн.

Не погоджуючись із зазначеною постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав до суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 27 травня 2024 року та закрити провадження по справі за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення за ч. 2 ст. 172-14 КУпАП, з підстав викладених в апеляційній скарзі.

Заслухавши представника ОСОБА_1 , який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

У відповідності до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Однак, визнаючи винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-14 КУпАП та накладаючи відповідне адміністративне стягнення, суд першої інстанції всупереч вимог ст. ст. 245, 247, 251, 252, 280 КУпАП належним чином не встановив чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, з`ясував всі фактичні обставин, що мають істотне значення для її розгляду, та не звернув уваги на те, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, що призвело до ухвалення рішення, яке підлягає скасуванню.

Приймаючи рішення по справі суд першої інстанції виходив з того, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-14 КУпАП підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, однак апеляційний суд вважає, що наявні докази не можна вважати належними, допустимими та такими, що беззаперечно доводять вину ОСОБА_1 , виходячи з наступного.

Частина 1 ст. 172-14 КУпАП передбачає відповідальність за перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень, тобто умисне вчинення дій, які явно виходять за межі наданих цій особі прав чи повноважень.

Частиною 2 ст. 172-14 КУпАП встановлена відповідальність за діяння, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду.

Перевищення службових повноважень це дії службової особи, яка не має владних функцій і виходить під час виконання своїх адміністративно-господарських функцій за межі своїх повноважень, або дії службової особи, яка має владні повноваження, але у конкретному випадку перевищує не їх, а інші свої повноваження, або перевищує свої владні повноваження стосовно осіб, які не входять до числа підлеглих.

Перевищення влади або службових повноважень утворює склад даного правопорушення лише у випадку вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй законом прав і повноважень. Явний вихід службової особи за межі наданих їй повноважень слід розуміти як відкритий, очевидний, ясний для всіх, у т.ч. для винного, безсумнівний, відвертий.

Так, згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ПдРУ №307394 від 24.05.2024, капітан ОСОБА_1 11 квітня 2024 року о 21:00 год, здійснив перевищення службових повноважень, яке виразилось у здійсненні дій, які виходять за межі його повноважень, а саме маючи владні повноваження по відношенню до «ПСЗПН» (помічника старшого зміни прикордонного наряду) на КрП «Маяки» здійснив дії (перевезення особи) на особистому т/з марки «BMW» р/н НОМЕР_1 громадянина України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , без проходження відповідного контролю та отримання контрольної картки та без проведення відповідних перевірочних заходів складом прикордонного наряду на КрП «Маяки», в подальшому доставив останнього до ППр «Паланка-Маяки-Удобне».

Далі за вказівкою ОСОБА_1 інспектор прикордонної служби 1 категорії майстер-сержант ОСОБА_3 (п/н «ПД») сприяв позачерговому проходженню контрольних операцій в ППр «Паланка-Маяки-Удобне» громадянина України ОСОБА_4 , попри наявності індикаторів профілю ризику, не вжив заходів визначених алгоритмом дій у профілі ризику №3_2024_01У «Незаконне перетинання державного кордону військовозобов`язаними громадянами України», надав особі дозвіл на виїзд з України за ЗП (закордонним паспортом) громадянина Республіки Польща ( НОМЕР_2 ), а також не вжив заходів, щодо притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Однак, протокол про адміністративне правопорушення сам по собі, за відсутності будь-яких інших доказів також не є беззаперечним доказом вини особи, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», оскільки не випливає зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на підтвердження вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.

Складання протоколу - це процесуальні дії суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та, в силу положень ст. 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Отже, обставини, наведені у протоколі про адміністративне правопорушення, суб`єктом, який його склав, повинні підтверджуватись іншими зібраними цим суб`єктом доказами.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (ст. 252 КУпАП).

В матеріалах справи наявний наказ «Про результати службового розслідування», та Висновок службового розслідування, згідно якого, в ході проведенням службового розслідування в НОМЕР_3 прикордонному загоні Державної прикордонної служби України, був встановлений факт допущення військового адміністративного правопорушення передбаченого ст. 172-14 «Перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень» з боку ОСОБА_5 , що мав місце та підтверджено, однак апеляційний суд не приймає його до уваги, оскільки наявність в діях особи складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-14 КУпАП встановлюється лише судом, після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Висновок службового розслідування не є документом, який містить норми права загальної або індивідуальної дії. Він не може створювати нових правових норм, доповнювати чи змінювати чинне законодавство та не має обов`язкового характеру, та оцінюється судом на рівні з іншими доказами.

Статтею 221 КУпАП, встановлено, що справи про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 172-14 КУпАП розглядають судді районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судів.

Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам, а саме: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпція невинуватості, тощо.

Апеляційний суд вважає, що матеріалами справи не доведено належними та допустимими доказами, те що ОСОБА_1 маючи владні повноваження по відношенню до «ПСЗПН» (помічника старшого зміни прикордонного наряду) на КрП «Маяки», дав йому вказівку, та здійснив дії (перевезення особи) на особистому т/з марки «BMW» р/н НОМЕР_1 громадянина України ОСОБА_2 , без проходження відповідного контролю, а також те, що за вказівкою ОСОБА_1 інспектор прикордонної служби 1 категорії майстер-сержант ОСОБА_3 (п/н «ПД») сприяв позачерговому проходженню контрольних операцій в ППр «Паланка-Маяки-Удобне» громадянина України ОСОБА_4 , попри наявності індикаторів профілю ризику, не вжив заходів визначених алгоритмом дій у профілі ризику №3_2024_01У «Незаконне перетинання державного кордону військовозобов`язаними громадянами України», надав особі дозвіл на виїзд з України за ЗП (закордонним паспортом) громадянина Республіки Польща ( НОМЕР_2 ), а також не вжив заходів, щодо притягнення особи до адміністративної відповідальності, як це зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення, та інкримінується ОСОБА_1 ..

У судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_1 надав пояснення, які підтвердив і в апеляційному суді, та пояснив що дійсно 11.04.2024 о 21:00 він разом зі пасажиром - знайомим громадянином ОСОБА_6 , у позаслужбовий час, на власному ТЗ марки «BMW», р/н НОМЕР_1 , у напрямку з м. Одеса рухався до ППр «Паланка-Маяки-Удобне». Наближаючись до КрП «Маяки» по смузі руху для вантажних ТЗ, на вимогу військовослужбовця прикордонної служби зупинив свій ТЗ. Помічник старшого зміни прикордонного наряду перевірив пред`явлений ОСОБА_6 документ - паспорт громадянина Польщі ( НОМЕР_2 ) та надав дозвіл на проїзд. ОСОБА_4 підвіз до ППр «Паланка-Маяки-Удобне», на територію ППр не заходив. Заперечував обставини про надання розпоряджень або вказівок щодо не проведення відповідних перевірочних заходів щодо ОСОБА_4 як у КрП «Маяки», так і на ППр «Паланка-Маяки-Удобне».

Вказав, що йому не відомі причини і підстави для надання дозволу ОСОБА_7 на проїзд у прикордонну смугу та у подальшому перетин останнім державного кордону на виїзд; також зазначив, що обставини про наявність у ОСОБА_8 громадянства йому не були відомі. Акцентував на відсутності негативних наслідків таких його дій, оскільки ОСОБА_9 неодноразово на підставі паспорта громадянина Польщі ( НОМЕР_2 ) виїздив з території України та повертався.

В матеріалах справи також містяться пояснення майора ОСОБА_10 , де він вказав, що в період з 09:30 11.04.2024 9:30 год по 9:30 год 12.04.2024 виконував наказ на охорону державного кордону п/н КрП під умовною назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Про те, що в період з 20:00 год по 21:00 год 01 квітня 2024 року капітан ОСОБА_11 на власному автомобілі проїжав КрП під умовною назвою «Маяки» в напрямку ППр «Маяки-Паланка-Удобне» не відомо, від військовослужбовця, який виконував наказ на охорону державного кордону в п/н ВШк не надходило, особисто капітана ОСОБА_1 він не бачив.

Згідно письмових пояснень ОСОБА_12 він виконував наказ на охорону державного кордону в п/п «ПД» в ППр «Маяки-Паланка-Удобне» з 11.04.2024 08:00 по 12.04.2024 08:00. Близько 21:00 год 11.04.2024 прибув на напрямок виїзд з України громадянин Польщі ОСОБА_13 , особа надала на паспортний контроль паспорт громадянина Польщі. Після перевірки паспортного документа було встановлено, що даний громадянин неодноразово перетинав державний кордон саме по цьому паспорті, а також вїзд в Україну був здійснений саме по цьому паспорту. Надалі особа була оформлена згідно чинного законодавства.

Відповідно до письмових пояснень ОСОБА_14 , він виконував обовязки по п/п «ПД» в ППр «Маяки-Паланка-Удобне» в період з 11.04.2024 08:00 по 12.04.2024 08:00. Під час несення служби будь які вказівки від капітана ОСОБА_1 не отримував, в першочерговому проходженні в ППр не здійснював. За час несення служби конфліктних ситуацій не було.

Згідно пояснень начальника ВІПС ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ОСОБА_15 , він виконував наказ на охорону державного кордону в прикордонному наряді СПН в ППр «Маяки-Паланка-Удобне» з 11.04.2024 по 12.04.2024, під час несення служби, капітан ОСОБА_1 за допомогою в перетині державного кордону громадянина України ОСОБА_16 , до нього не звертався.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що матеріали справи не містять жодного доказу, який підтверджував той факт, що капітан ОСОБА_1 маючи владні повноваження по відношенню до «ПСЗПН» (помічника старшого зміни прикордонного наряду) на КрП «Маяки», дав йому вказівку, та здійснив дії (перевезення особи) на особистому т/з марки «BMW» р/н НОМЕР_1 громадянина України ОСОБА_2 , без проходження відповідного контролю, а також те, що за вказівкою ОСОБА_1 інспектор прикордонної служби 1 категорії майстер-сержант ОСОБА_3 (п/н «ПД») сприяв позачерговому проходженню контрольних операцій в ППр «Паланка-Маяки-Удобне» громадянина України ОСОБА_4 , як це зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення, та інкримінується ОСОБА_1 ..

Згідно вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляд справи Конвенцію про захист прав і основоположних свобод і протоколів до неї, та практику Європейського суду з прав людини і Європейської комісії з прав людини, як джерело права.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

Доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом, зазначене викладено в п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України».

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Також, в справі «Пол і Одрі Едвардс проти Об`єднаного Королівства» (№46477/99), Європейський суд з прав людини зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.

При цьому, суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 за №23-рп/2010, адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правовій презумпції, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинуватості.

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Згідно ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.

У своєму рішенні по справі «Аллене де Рібемон проти Франції» від 10.02.1995 ЄСПЛ зазначив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості значно ширше, ніж це передбачають: презумпція невинності обов`язкова не тільки для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших суспільних відносин.

ЄСПЛ підкреслює, що обов`язок адміністративного органу нести тягар доведення є складовою презумпції невинуватості і звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння порушення.

Таким чином, на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження наявних в матеріалах справи доказів, керуючись принципами презумпції невинуватості, поваги до людської гідності, загальними принципами здійснення судочинства, з метою забезпечення справедливої процедури, апеляційний суд приходить до висновку, що винна ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-14 КУпАП, не доведена належними, допустимими та беззаперечними доказами, а висновок суду першої інстанції є необґрунтованим та ґрунтується на припущеннях.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

У відповідності до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, Одеський апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 27 травня 2024 року скасувати.

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-14 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду М.М. Драгомерецький