ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.10.2024 Справа №607/20553/24 Провадження №3/607/8640/2024

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Мостецька А.А., за участю захисника Гребенара О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні суду справу, яка надійшла з Тернопільського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Тернопільським районним управлінням поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області направлено до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області матеріали справи про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП).

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 279997 від 14.09.2024 вбачається, що 14.09.02024 о 10 год 45 хв, гр. ОСОБА_1 , перебуваючи на вул. Слівенська, 15, м. Тернопіль, в кіоску «Гільзи та тютюн» здійснював торгівлю тютюновими виробами, а саме люлькового тютюну за ціною 70 грн за 100 грам гр. ОСОБА_2 з рук в руки, продаж якого заборонено законом, чим порушив ст. 10 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення», за що передбачена адміністративна відповідальність за ч. 3 ст. 156 КУпАП.

У судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, однак про місце, дату та час розгляду даної справи був повідомлений належним чином.

У судовому засіданні захисник Гребенар О.В. заперечив щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 156 КУпАП та просив закрити провадження у справі відносно ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення,

підтримавши подані письмові заперечення. В обґрунтування яких зазначає, що не встановлено прямої заборони на продаж тютюну люлькового. Вказана речовина не внесена в перелік заборонених для продажу речових та виробів. Також в діях ОСОБА_1 відсутня об?єктивна сторона правопорушення, передбаченого або ч. 3 ст. 156 КУпАП, оскільки в протоколі про адміністративне правопорушення не розкрито або не зазначено обставин об`єктивної сторони правопорушення, а саме торгівлю тютюновими виробами з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом, а тільки зазначається про здійснення торгівлі саме забороненими нібито законодавством тютюновими виробами.

Разом з тим, матеріали справи не містять відомостей про те, що ОСОБА_1 є суб?єктом господарювання та має ліцензію на роздрібну торгівлю тютюновими виробами. Навпаки, у відповідності до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за реєстраційним номером облікової картки платника податків ОСОБА_1 - НОМЕР_1 , підприємницька діяльність фізичної особи-підприємця на ім?я ОСОБА_1 не зареєстрована. Також і в протоколі про адміністративне правопорушення і в письмових поясненнях ОСОБА_1 , які долучені до справи, в графі «місце роботи» зазначено, що він не працює. В протоколі не вказані дані про суму виручки, яка відповідно до санкції підлягає обов`язковій конфіскації. Відсутні відомості про вилучення у ОСОБА_1 грошових коштів від продажу тютюнових виробів, а у покупця ОСОБА_2 предмета торгівлі (пакунку з тютюном).

Крім того, у вищевказаному протоколі зазначено, що до нього додаються матеріали, але не конкретизовано які саме докази. Однак до матеріалів справи додано компакт-диск з відеофайлом з назвою «WhatsApp Video 2024-09-19 at 11.36.59.mp4». Вказаний запис не має жодного відношення до вказаних подій, що відображені в протоколі про адміністративне правопорушення серія ВАД №279997 від 14.09.2024 та крім того, час його запису, як вбачається з назви та властивостей відеофайлу проведений через декілька днів - 19.09.2024 о 11 годині 36 хвилин тобто через великий проміжок часу після подій, викладених у вищевказаному протоколі (час події зазначено в протоколі - 10-45). На вказаному відеозаписі зображено певну людину біля віконця кіоску, що він спілкується з кимось з кіоску, але хто це в кіоску не зрозуміло. В подальшому у цій особі в руках з?являється пакет, але факту передачі з кіоску на відео немає. Також на відео немає чи передає гроші за купівлю товару ця особа. Крім того, достеменно встановити, який саме кіоск на відео, неможливо. В подальшому на відео з перервою у записі зображена особа, яка тримає пакет з тютюном, та з новою перервою безпосередньо особа, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 , який повідомляє, що він не здійснював продаж тютюну. Проміжки часу, які були перерви у відеозаписі, з вказаного відео неможливо встановити. Тобто чи були події у відео безперервною подією неможливо визначити. Відеозапис не підтверджує здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами. На записі бачимо пакет з невідомою речовиною. На думку працівника поліції це є тютюн, хоча документів на підтвердження цьому ним не надано та не надано підтверджуючих документів щодо наявності у нього неспертних знань з визначення «на око» та «нюх» речовин або знань в області біології. Відтак встановити, що торгівля здійснювалася саме тютюном неможливо.

Таким чином, ОСОБА_1 не визнає свою вину у скоєнні інкримінованого йому адміністративного правопорушення, в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП. В день складання протоколу, він не здійснював торгівлю у кіоску, його знайомий попросив замінити на деякий час, щоб не закривати кіоск. На момент приходу працівників поліції продавець відійшов у своїх справах. Відношення до продажу тютюну він ніякого немає. В даному кіоску здійснюється торгівля супутніми товарами для тютюнових виробів, які не підпадають під поняття «тютюнові вироби» (гільзами, запальничками, портсигарами, батарейками до електронних сигарет тощо). Відносно пакетів нібито тютюну, які були вилучені в кіоску, то ця речовина йому не належить, йому не відомо чий це тютюн або будь-яка інша речовина, і чому ці пакунки знаходилися в кіоску, він не є власником даного кіоску або орендарем цього кіоску і він не може нести відповідальність за цей тютюн або будь-яку іншу речовина в кіоску.

Заслухавши пояснення захисника особи, щодо якої вирішується питання про притягнення до адміністративної відповідальності, оглянувши та дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступного висновку.

Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до статті 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративні правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частина 3 ст. 156 КУпАП передбачає відповідальність за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.

Обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення, який в порядку ст. 251 КУпАП є одним з доказів у справі про адміністративне правопорушення, та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка має право складати відповідний протокол та не може бути перекладено на суд.

Надаючи оцінку доказам у справі, суд враховує, що притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності події адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними, допустимими, достовірними й достатніми доказами, які отримані з передбачених законом джерел, у передбачений законом спосіб, зафіксовані у належній процесуальній формі, узгоджуються між собою як у цілому, так і в деталях, та доповнюють один одного.

Як вбачається з матеріалів справи, окрім протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 279997 від 14.09.2024, на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП, долучено: письмові пояснення ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від 14.09.2024; рапорти дільничного офіцера поліції Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області від 14.09.2024; оптичний диск CD-R із відеозаписом; квитанцію №25 від 19.09.2024 про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення.

Однак, на переконання суду, долучені до протоколу про адміністративне правопорушення документи, не підтверджують вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП, оскільки не містять доказів на підтвердження обставин, що підлягають доказуванню в даній справі.

Так, з долучених письмових пояснень ОСОБА_2 від 14.09.2024 вбачається, що перебуваючи в м. Тернопіль по вул. Слівенська він придбав ваговий тютюн за ціною 70 грн/100 грам в кіоску «Гільзи під тютюн» в невідомого мені чоловіка. Після чого до нього підійшли працівники поліції і запитали, що він придбав і де саме».

Вказане пояснення суд оцінює критично, оскільки воно не містить належних відомостей щодо обставин можливого вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, оскільки у поясненні не конкретизовано у кого саме ОСОБА_2 придбав тютюнові вироби.

Крім того, з долучених письмових пояснень ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від 14.09.2024 вбачається, що перебуваючи по вул. Слівенська, вони були залучені працівниками поліції для того щоб власними підписами засвідчити факт відмови від підпису та пояснення гр. ОСОБА_1 . Відтак вказані пояснення також не підтверджують обставин вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП.

Суд, з метою з`ясування обставин справи та достовірності пояснень ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 здійснював їх виклик в судове засідання, однак вищевказані свідки в судове засідання не з`явились, хоча належним чином були повідомлені судом про місце, дату та час розгляду даної справи, про причину неявки суд не повідомили, у зв`язку з чим відповідних пояснень не надали, що позбавляє суд можливості з`ясувати обставини, за яких було складено протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 та які б підтверджували факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за ч. 3 ст. 156 КУпАП.

Слід зазначити, що приймаючи рішення по справі, суд повинен спиратися лише на ті показання, які були отримані безпосередньо в залі суду під час проведення допиту особи, адже показання, потерпілого чи свідка - це одне з найважливіших джерел доказів в адміністративному процесі, з якого суд одержує відомості про наявність чи відсутність обставин, які мають значення для вирішення справи.

Дослідженням долученого до матеріалів справи відеозапису судом встановлено відсутність в ньому відомостей, які б підтверджували факт торгівлі ОСОБА_1 тютюновими виробами з рук.

Так, вказаний відеозапис не є безперервним та на ньому не зафіксовано хто саме в кіоску здійснював продаж пакета із невідомою речовиною, що позбавляє суд в повному обсязі з`ясувати обставини, які дають можливість встановити в діях ОСОБА_1 наявність складу інкримінованого йому адміністративного правопорушення. Також на вказаному відеозаписі зафіксовано як ОСОБА_1 заперечує факт продажу ним тютюну.

Крім того, з назви вказаного файлу «WhatsApp Video 2024-09-19 at 11.36.59.mp4», вбачається, що відеозапис був створений 19.09.2024 о 11 год 36 хв, а відтак не має відношення до подій, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАД № 279997 від 14.09.2024.

У зв`язку з цим, суд вважає, що даний відеозапис є неналежним та недостовірним доказом та відповідно такий не може братись судом до уваги при постановленні рішення у даній справі.

Також як вбачається із матеріалів справи, експертне дослідження вилученої речовини проведено не було, тому встановити, що дана речовина є тютюном люльковим неможливо.

Крім того, суд зазначає, що матеріалами справи не спростовано твердження самого ОСОБА_1 , який пояснив, що продаж люлькового тютюну в кіоску по АДРЕСА_2 він не здійснював.

Також слід зазначити, що об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 156 КУпАП полягає у здійсненні торгівлі, тобто процесу обміну товарами та грошовими коштами. Однак у матеріалах справи відсутні дані щодо отримання ОСОБА_1 виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі, а саме грошових коштів отриманих нібито від реалізації ОСОБА_1 тютюну люлькового, яка повинні бути конфісковані у разі визнання його винним у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення. Зазначене виключає об`єктивну сторону даних адміністративних правопорушень та унеможливлює їх склад.

З врахуванням наведеного, інші доводи представника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності адвоката Гребенара О.В., не мають правового значення для вирішення справи по суті.

Щодо наданого як доказу рапорту працівників поліції, то суд звертає увагу, що він не може вважатись належним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення, оскільки рапорт - це письмове офіційне повідомлення про що-небудь вищій інстанції, керівництву, в якому стисло, але докладно викладена суть якої-небудь справи, тобто є внутрішнім службовим документом в спілкуванні між працівниками поліції. Тому, рапорт працівників поліції не містить фактичних даних на основі яких може бути встановлено наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи і тому в контексті положень ст. 251 КУпАП не можуть бути доказом по даній справі.

За таких обставинах, дослідивши всі зібрані по справі докази у їх сукупності, приходжу до висновку, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, передбачені ст. 251 КУпАП, які встановлюють наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП.

В свою чергу сам по собі протокол про адміністративне правопорушення, за відсутності інших належних та допустимих доказів, не може бути визнаний належним доказом по даній справі в розумінні ст.251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійним беззаперечним доказом, а обставини викладенні в ньому повинні бути доведені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніву у суду.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах Кобець проти України, Берктай проти Туреччини та Леванте проти Латвії , неодноразово вказував, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення за відсутності розумних підстав для сумніву, що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, змінювати чи уточнювати суть порушення, яке вказано у протоколі. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод .

При цьому судом враховуються положення ст. 62 Конституції України, у відповідності до якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь. Суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення повинен прийти до висновку про винуватість особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, поза розумним сумнівом.

У відповідності до вимог ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням, інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

З урахуванням викладеного суд встановив, що в матеріалах справи відсутні належні та достатні докази, які в їх сукупності та взаємозв`язку доводили б винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156-3 КУпАП, та наявність у його діях складу цього адміністративного правопорушення.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 265 КУпАП, вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

За наведених обставин, речовий доказ, а саме: люльковий тютюн, загальною масою 100 грам, упакований в поліетиленовий пакет білого кольору скріплений печаткою та підписами понятих, порядковий номер 15 та який відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 279997 від 14.09.2024 про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення, керуючись положеннями ч. 1 ст. 265 КУпАП, слід знищити, після набрання постановою законної сили.

Керуючись статтями ч. 2 ст. 33, ст. 40-1, ч. 3 ст. 156, ст. ст. 245, 280, 283, 284, 287, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Справу про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення провадженням закрити, у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Речовий доказ, а саме: люльковий тютюн, загальною масою 100 грам, упакований в поліетиленовий пакет білого кольору скріплений печаткою та підписами понятих, порядковий номер 15 та який відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 279997 від 14.09.2024 вилучено для тимчасового зберігання, що стверджується квитанцією № 25 від 19.09.2024 про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення знищити, після набрання постановою законної сили.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 або 32-1 КУпАП.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 КУпАП.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Головуючий суддяА. А. Мостецька