ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 33/818/683/24 Доповідачідач - Гєрцик Р.В.
Категорія: ч.1,2 ст.172-7 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 травня 2024 року м. Харків

Харківський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Гєрцика Р.В.

секретаря судового засідання Соболєвої Є.Є.

за участю прокурора Калашникова Г.О.

особи, яка притягається

до адміністративної відповідальності ОСОБА_1

захисника Надолі Є.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харків в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника Надолі Є.В. на постанову судді Київського районного суду м.Харкова від 23 лютого 2024 року у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1, ст.172-7 ч.2 ст.172-7 КУпАП, щодо ОСОБА_2 -

УСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Згідно постанови судді, ОСОБА_2 , перебуваючи на посаді головного конструктора-директора ДП «Харківське агрегатно конструкторське бюро», являючись згідно з п.п.а п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом, на якого поширюється дія вказаного Закону, видав наказ № 339-к від 03.12.2021 , яким особисто на власний розсуд визначив близькій особі - своїй дочці ОСОБА_3 , персональну надбавку у розмірі 1000 грн. та не повідомив у встановленому цим Законом випадку та порядку безпосереднього керівника, а саме: Державний концерн «Укроборонпром» про наявність у нього реального конфлікту інтересів.

Крім того, ОСОБА_2 , будучи Головою комісії з реорганізації Державного підприємства «Харківське агрегатно конструкторське бюро, видав накази № 448 від 30.12.2021, № 30-к від 11.01.2022, № 32-к від 11.01.2022, № 152 від 02.05.2022, № 155 від 03.05.2022, № 160 від 30.06.2022 про преміювання працівників підприємства, яким особисто на власний розсуд визначив близькій особі - своїй дочці ОСОБА_3 премію та не повідомив у встановленому цим Законом випадку та порядку безпосереднього керівника, а саме: Державний концерн «Укроборонпром» про наявність у нього реального конфлікту інтересів.

Також, ОСОБА_2 , будучи тимчасово виконуючим обов`язки головного конструктора-директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Харківське агрегатно конструкторське бюро», маючи приватний інтерес, видав наказ № 6-к від 04.01.2023 року про пролонгацію наказів, у тому числі наказу від 11.01.2022 № 32-к про доплату працівникам Підприємства, у тому числі близькій особі - своїй дочці ОСОБА_3 , доплату за додатковий обсяг робіт (внутрішньофірмовий експортний контроль) у розмірі 10% від посадового окладу на місяць за фактично відпрацьований час з 04.01.2022 по 31.12.2022 та доплату за знання та застосування іноземної мови в розмірі 20% від посадового окладу на місяць за фактично відпрацьований час з 04.01.2021 по 31.01.2022 та не повідомив у встановленому цим Законом випадку та порядку безпосереднього керівника, а саме: уповноважений суб`єкт управління - Державний концерн «Укроборонпром» про наявність у нього реального конфлікту інтересів.

Своїми діями ОСОБА_2 порушив вимоги п.2 ч.1 ст.28, ч.2 ст.35-1 Закону України «Про запобігання корупції», за що передбачена адміністративна відповідальність за ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП.

Постановою судді Київського районного суду м.Харкова від 23 лютого 2024 року ОСОБА_2 накладено адміністративне стягнення за ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП у виді штрафу на користь держави у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян., що складає 4250 гривень та стягнуто судовий збір на користь держави в розмірі 605 грн. 60 коп..

За епізодами від 03.12.2021року, 30.12.2021 року, 11.01.2022 року за ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП провадження в цій частині закрито за спливом строку накаладення адміністративного стягнення.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник Надоля Є.В. просить постанову судді в частині накладення на ОСОБА_2 стягнення скасувати як необґрунтовану та незаконну, таку, що не відповідає фактичним обставинам справи, винести нову постанову в цій частині, якою провадження у справі закрити з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.247 КУпАП. Виключити з резолютивної частини постанови 1 та 2 абзац щодо стягнення з ОСОБА_3 штрафу та судового збору. В іншій частині постанову судді залишити без змін.

В обґрунтування заявлених апеляційних вимог посилається на те, датою виявлення адміністративного правопорушення слід вважати 15.08.20223 року, а тому на час розгляду справи судом першої інстанції строк притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності закінчився та провадження по справі підлягало закриттю.

Вказує, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_3 діяв в умовах реального конфлікту інтересів, оскільки накази про преміювання видавались ним в межах компетенції щодо преміювання всіх працівників, а також донька- ОСОБА_3 не отримувала неправомірної корупційної вигоди, а її оплата праці була регламентована трудовим законодавством України.

Зазначає, що протоколи про адміністративне правопорушення складені за одне і те саме діяння двічі, що порушує принцип, викладений у ст.61 Конституції України, а саме заборони притягнення особи до відповідальності або покарання двічі за одне й те саме діяння.

Також, зазначає, що було порушено процедуру складання протоколів про адміністративні правопорушення, оскільки на час складання протоколів ОСОБА_2 перебував у ДУ «Київський слідчий ізолятор» та слідчим було таємно складено протоколи, не було запрошено захисника під час складання протоколів, до протоколів не долучено пояснення свідків.

Мотиви суду

Перевіривши матеріали справи відповідно до вимог ч.7 ст.294 КУпАП, перевіривши законність і обґрунтованість постанови судді в межах доводів та вимог апеляційної скарги, заслухавши доводи ОСОБА_1 та його захисника на підтримання вимог апеляційної скарги, пояснення прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Положеннями статей 251 та 252 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Згідно підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є: посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, члени Ради Національного банку України (крім Голови Національного банку України), особи, які входять до складу наглядової ради державного банку, державного підприємства або державної організації, що має на меті одержання прибутку, господарського товариства, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій (часток) належать держав.

Статтею 28 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини 1 статті 3 цього Закону, зобов`язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до ч. 5 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» у разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона зобов`язана звернутися за роз`ясненнями до територіального органу Національного агентства. У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у цьому розділі Закону.

Згідно з ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Положеннями частини 1 статті 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Положеннями частини 2 статті 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції".

У цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Судовим розглядом встановлено, що згідно з п. 1.1. Статуту Державного підприємства «Харківське агрегатно конструкторське бюро» (далі - Підприємство), Підприємство є державним комерційним підприємством, заснованим на державній власності, та передане в управління Державного концерну «Укроборонпром» (далі - Концерн). Регулювання, контроль та координація діяльності підприємства здійснюється Концерном як уповноваженим суб`єктом господарювання з управління об`єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі.

Відповідно до п.п. 1, 2.4., 5. наказу від 16.12.2022 № 624 Державного концерну «Укроборонпром» Про створення товариства з обмеженою відповідальністю, створено (засновано) Товариство з обмеженою відповідальністю «Харківське агрегатно конструкторське бюро» шляхом перетворення Державного підприємства «Харківське агрегатно конструкторське бюро» (далі - Підприємство). Затверджено Статут Товариства з обмеженою відповідальністю «Харківське агрегатно конструкторське бюро». Тимчасово, до призначення (обрання) головного конструктора-директора зазначеного товариства у встановленому чинним законодавством порядку покладено виконання обов`язків головного конструктора-директора вказаного товариства на ОСОБА_2 .

Також згідно з п. 1.1. Статуту ТОВ «Харківське агрегатно конструкторське бюро» (далі - Товариство), затвердженого наказом Концерну від 16.12.2022 № 624, Товариство створене шляхом перетворення Державного підприємства «Харківське агрегатно конструкторське бюро» - учасника Концерну відповідно до Закону України «Про особливості реформування підприємств оборонно-промислового комплексу державної форми власності». З дня його державної реєстрації Товариство є правонаступником усіх прав і обов`язків Державного підприємства «Харківське агрегатно конструкторське бюро».

Відповідно до п. 1.3. Статуту Товариства, єдиним засновником Товариства є держава в особі Державного концерну «Укроборонпром» (його правонаступника) (далі - уповноважений суб`єкт управління), учасником Товариства є уповноважений суб`єкт управління, який здійснює права та повноваження з управління корпоративними правами держави у статутному капіталі Товариства.

Статтями 81, 87 Цивільного кодексу України встановлено, що юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права.

Юридична особа приватного права створюється на підставі установчих документів відповідно до статті 87 цього Кодексу (Установа створюється на підставі індивідуального або спільного установчого акта, складеного засновником (засновниками). Установчий акт може міститися також і в заповіті. До створення установи установчий акт, складений однією або кількома особами, може бути скасований засновником (засновниками). Юридична особа приватного права може створюватися та діяти на підставі модельного статуту в порядку, визначеному законом.

Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

Враховуючи поділ юридичних осіб на осіб приватного права та публічного права, умови утворення, з урахуванням статуту, належності майна Підприємства лише на праві оперативного управління, ДП «Харківське агрегатно конструкторське бюро» та ТОВ «Харківське агрегатно конструкторське бюро» відносяться до юридичних осіб публічного права.

Згідно наказу Державного концерну «Укроборонпром» № 606 від 16.12.2021 року ОСОБА_2 призначено Головою комісії з реорганізації Державного підприємства «Харківське агрегатно конструкторське бюро».

Відповідно до п.п. 1,2.4.,5. наказу № 624 від 16.12.2022 Державного концерну «Укроборонпром» тимчасово, до призначення (обрання) головного конструктора-директора зазначеного товариства у встановленому чинним законодавством порядку покладено виконання обов`язків головного конструктора-директора вказаного товариства на ОСОБА_2 .

Згідно з приміткою до ст. 172-7 КУпАП суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно до п. п. а п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону № 1700-VII посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, віднесено до суб`єктів, на яких поширюється дія цього Закону.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_2 є суб`єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» та є суб`єктом відповідальності за адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією.

Згідно з наказом № 30-к від 11.01.2022 року ОСОБА_3 призначено на посаду начальника відділу із зовнішніх зв`язків Державного підприємства «Харківське агрегатно конструкторське бюро» з 11.01.2022.

Відповідно до абз. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» близькі особи - члени сім`ї суб`єкта, зазначеного у частині першій статті 3 цього Закону, а також чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний та двоюрідний брати, рідна та двоюрідна сестри, рідний брат та сестра дружини (чоловіка), племінник, племінниця, рідний дядько, рідна тітка, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, батько та мати дружини (чоловіка) сина (дочки), усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням зазначеного суб`єкта.

Згідно з Повним витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження встановлено, що ОСОБА_2 є батьком ОСОБА_3 .

Таким чином, відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_3 є близькою особою ОСОБА_2 .

Тобто, судом достовірно з`ясовано, що ОСОБА_2 в порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» видав накази від 03.12.2021 року № 339-к, від 30.12.2021 року № 448, від 11.01.2022 року № 30-к, 1 від 11.01.2022 року № 32-к, від 02.05.2022 року № 152, від 03.05.2022 року № 155, від 30.06.2022 року № 160, від 04.01.2023 року № 6-к про доплату працівникам Підприємства, у тому числі близькій особі - своїй дочці ОСОБА_3 , останній була нарахована та виплачена премія . Сам факт існування зазначених наказів та отримання таких виплат стороною захисту не оспорюється.

Положеннями ст.28 ЗУ «Про запобігання корупції» особи, зазначені у п.1,2 ч.1 ст.3 цього Закону, зобов`язані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

За змістом ч.5 ст.28 ЗУ «Про запобігання корупції» у разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона має право звернутися за роз`ясненням до Національного агентства. У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у цьому розділі Закону.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, характеризується сукупністю таких ознак: наявність у особи реального конфлікту інтересів; неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП, характеризується сукупністю таких ознак: наявність у особи реального конфлікту інтересів; вчинення особою дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Для встановлення факту реального конфлікту інтересів необхідно констатувати: наявність у правопорушника факту приватного інтересу; наявності факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями; наявність повноважень на прийняття рішення; наявність факту реального впливу суперечності між приватним інтересом та службовими чи представницькими повноваженнями на об`єктивність або неупередженість рішення.

Посадові особи, які є суб`єктами Закону, мають обов`язки, визначені статтею 28 Закону України «Про запобігання корупції», якою передбачено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

При цьому для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особи, і кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, слід встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення.

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає.

Таким чином, обов`язковою ознакою конфлікту інтересів є наявність суперечностей між особистими інтересами та службовими повноваженнями особи, які можуть вплинути на прийняття рішення чи вчинення дій при виконанні особою службових повноважень.

При цьому, об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, полягає в бездіяльності особи, яка знала про наявність особистих інтересів чи обставин, які можуть вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, привести до невиконання або неналежного виконання своїх посадових обов`язків, тому зобов`язана була повідомити про це своєму керівникові, однак не зробила цього.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що під час підписання та видачі наказів у ОСОБА_2 виник приватний інтерес, який полягав у його бажанні додаткової доплати близькій особі, який суперечить його службовим повноваженням, покликаним на додержання вимог Закону № 1700-VII. У зв`язку з цим у даному випадку має місце реальний конфлікт інтересів (досягнення блага, що належатиме виключно близькій особі).

Факти підписання ОСОБА_2 наказів про преміювання, які стосуються його доньки, безумовно свідчать про наявність у нього приватного інтересу, ознаками якого є, зокрема, майновий інтерес близької особи.

Обов`язковою ознакою реального конфлікту інтересів є вплив (можливість впливу) приватного інтересу на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи не вчинення дій під час виконання службових повноважень.

Такий вплив може існувати за умови наявності в особи дискреційних повноважень, що передбачають можливість/необхідність варіантів юридично допустимих рішень чи дій, які вона вважає найкращими за відповідних обставин.

Таким чином, під час реалізації ОСОБА_2 повноважень в частині, що стосується преміювання та додаткових виплат його близької особи, наведений вище приватний інтерес вступав у суперечність його публічному інтересу.

Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи бездіяти, а якщо діяти - у виборі варіанта рішення чи дії серед варіантів, що прямо чи опосередковано закріплені в законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанта вибору із будь-ким.

Дискреційні повноваження посадової особи юридичної особи публічного права при визначенні умов оплати праці працівників та застосування заходів матеріального заохочення, накладення стягнень на працівників, має місце тоді, коли керівник на власний розсуд вирішує питання щодо доцільності матеріального заохочення (преміювання) працівників та своїм наказом визначає конкретний розмір премії ( грошової винагороди) для працівника залежно від його особистого внеску в діяльність підприємства, тобто діє на власний розсуд та приймати рішення встановити чи не встановити надбавку, визначити той чи інший розмір.

До дискреційних повноважень ОСОБА_2 , як посадової особи, належала можливість підписувати або не підписувати накази та обов`язково він мав публічно повідомити про наявність у нього реального конфлікту інтересів перед підписанням наказів про преміювання його близької особи.

Відповідно до листа Національного агентства з питань запобігання корупції від 08.09.2023 № 93-06/20687-23 у період з 01.10.2021 року по 08.09.2023 року ОСОБА_2 не звертався до Національного агентства за роз`ясненнями з приводу наявності у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Вказаний реальний конфлікт інтересів ОСОБА_2 не врегульовано відповідно до вимог ч. 1 ст. 28 Закону № 1700-VII.

Тобто, перебуваючи в умовах реального конфлікту інтересів, він вчинив дії та прийняв рішення, а саме: підписав та видав накази про примірювання працівників, у тому числі ОСОБА_3 .

Крім того, згідно листа АТ «Українська оборонна промисловість» (колишній Державний концерн «Укроборонпром») від 07.09.2023 року № UOP - 8078 повідомлень від ОСОБА_2 про наявність у останнього реального чи потенційного конфлікту інтересів за період з 01.10.2021 року по 07.09.2023 року не надходило.

Також, згідно листа ТОВ «Харківське агрегатно конструкторське бюро» (колишнє Державне підприємство «Харківське агрегатно конструкторське бюро) від 08.09.2023 №225-8/675, згідно із журналами реєстрації вихідної кореспонденції підприємства, будь які повідомлення стосовно ОСОБА_2 про наявність у його діяльності, як керівника Державного підприємства/ Товариства з обмеженою відповідальністю «Харківське агрегатне конструкторське бюро», реального чи потенційного конфлікту інтересів в період з 01.09.2021 року по 08.09.2023 року не направлялись.

В даному випадку, вимоги ЗУ «Про запобігання корупції» щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у даній ситуації стосуються реалізації ОСОБА_2 своїх службових повноважень та його особистої участі у прийнятті та підписанні наказів, у тій частині, яка стосується його близької особи, а тому доводи апелянта про те, що ОСОБА_2 накази про преміювання видавались ним в межах компетенції щодо преміювання всіх працівників (а не лише тільки щодо близької особи), а також він не отримував неправомірної корупційної вигоди, а оплата праці його доньки була регламентована трудовим законодавством України - є необґрунтованими, так як самі по собі ці обставини не спростовують висновки суду щодо наявності конфлікту інтересів у ОСОБА_2 та обов`язку його вирішення у зазначені законом способи.

Незважаючи на заперечення захисником вини ОСОБА_2 , його вина у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, повністю підтверджується сукупністю наявних в матеріалах справи доказів, які об`єктивно узгоджуються між собою і з достатньою повнотою підтверджують факт порушення ним вимог ЗУ «Про запобігання корупції».

Зміст протоколів про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_2 відповідають вимогам ст. 256 КУпАП.

Твердження захисника про те, що протоколи про адміністративні правопорушення не були вручені ОСОБА_2 та не були надіслані на адресу його мешкання, за адресою його роботи, або за адресою його перебування до ДУ «Київський слідчий ізолятор», що свідчить про порушення прав ОСОБА_2 , є необґрунтованими, оскільки відповідно до протоколів про адміністративні правопорушення, ОСОБА_2 відмовився як від підписання протоколів так і від отримання протоколів про адміністративні правопорушення щодо нього.

Доводи апелянта про те, що судом першої інстанції було проігноровано те, що до протоколів не було долучено письмових пояснень свідків та не було допитано особу, якою було складено протоколи про адміністративні правопорушення щодо обставин складання протоколів, то апеляційний суд вважає такі доводи необґрунтованими та зазначає, що клопотання захисника про виклик свідків та головного оперуповноваженого ДСР НП України ОСОБА_4 було задоволено, однак як вбачається зі змісту звукозапису судового засідання від 23.02.2024 року, захисник в подальшому відмовився від такого клопотання.

Оцінюючи доводи захисника щодо порушення права ОСОБА_2 на захист під час складання протоколів про адміністративні правопорушення, то апеляційний суд зазначає наступне.

Так, право на захист особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, врегульовано ч. 1 ст. 268 КУпАП, згідно якої така особа має право при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката. Таким чином, право на захист реалізується на стадії розгляду справи про адміністративне правопорушення, зокрема в суді, а не на стадії збирання доказів у справі.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції було забезпечено реалізацію права ОСОБА_2 на захист, оскільки в розгляді справи приймав участь його захисник. Чинне законодавство не передбачає гарантій участі захисника під час оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення та збирання відповідних доказів.

Твердження захисника про те, що під час притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності було порушено принцип, викладений у ст.61 Конституції України, а саме заборони притягнення особи до відповідальності або покарання двічі за одне й те саме діяння є необґрунтованими. У розумінні принципу «non bis in idem» є поняття - «двічі за одне і те саме правопорушення». Зміст цього принципу може бути сприйнятий як заборона притягати фізичну та юридичну особу двічі до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Як убачається зі змісту протоколів про адміністративне правопорушення, дії ОСОБА_2 були кваліфіковані за ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, кожна з яких містить окремий склад адміністративного правопорушення.

Розглядаючи доводи захисника про закінчення строків притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності на час розгляду справи у суді першої інстанції, то апеляційний суд зазначає наступне.

Так, апеляційний суд вважає, що факт виявлення порушення - це окрема подія, яка завжди передує складанню протоколу про вчинення порушення, тобто моментом виявлення порушення, пов`язаного з корупцією є момент отримання інформації про таке порушення уповноваженими (особою чи органом державної влади) та не може ототожнюватися із часом зібрання усіх необхідних матеріалів перевірки. Складання адміністративного протоколу про вчинення порушення, пов`язаного з корупцією - є окремою процесуальною дією. Сам протокол фактично є суб`єктивний виклад свого бачення уповноваженою особою та фіксація обставин певної події на основі наявних доказів.

Зі змісту ч.4 ст.38 КУпАП вбачається, що адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що за епізодами від 03.12.2021 року, 30.12.2021року, 11.01.2022 року, на час розгляду справи, закінчився строк притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, що в даному випадку на кваліфікацію його дій та розмір штрафу не впливає.

Проте за епізодами від 02.05.2022 року, 03.05.2022 року, 30.06.2022 року, 04.01.2023 року не закінчився ні шестирічний, ні дворічний строк накладення стягнення на ОСОБА_2 , оскільки днем виявлення правопорушень в даному випадку є отримання 29.08.2023 року Департаментом стратегічних розслідувань Національної поліції України від підприємства відповідник наказів від 02.05.2022 року, від 03.05.2022 року, від 30.06.2022 року, від 04.01.2023 року про преміювання, а також 08.09.2023 року відповідей від АТ «Українська оборонна промисловість» та Національного агентства з питань запобігання корупції, щодо відсутності повідомлень від ОСОБА_2 про наявність реального конфлікту інтересів.

Отже до моменту складання протоколу відбувався лише збір даних та тільки з моменту виявлення особи та встановлення в її діях складу адміністративного правопорушення, було складено протокол про адміністративне правопорушення, що і є моментом виявлення.

Інші доводи апеляційної скарги не є суттєвими, не спростовують факту вчинення особою адміністративних правопорушень, мають формальний характер та спрямовані на ухилення від адміністративної відповідальності за вчинені адміністративні правопорушення, а будь-яких інших доказів на підтвердження відсутності вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративних правопорушень, які ставляться йому у провину, матеріали справи не містять.

При накладенні адміністративного стягнення на ОСОБА_2 , суд першої інстанції в повній мірі врахував характер і спосіб вчинених адміністративних правопорушень, які пов`язані з корупцією, її особу, ступінь вини, обставини, які пом`якшують відповідальність, а також відсутність обставин, які обтяжують відповідальність, інші обставини справи, що впливають на вид та розмір стягнення, і обґрунтовано застосував до ОСОБА_2 стягнення, передбачене санкцією ч.2 ст.172-7 КУпАП, виходячи з вимог ст.36 КУпАП, оскільки воно передбачає більш суворе стягнення з числа вчинених правопорушень, що на думку суду апеляційної інстанції, є достатнім для виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобіганню вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.245, 252, 280 КУпАП всебічно, повно і об`єктивно з`ясував обставини вчиненого правопорушення і виніс постанову, зміст якої відповідає вимогам ст.283 КУпАП, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому відсутні правові підстави для задоволення апеляційної скарги захисника

З огляду на викладене, постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою і скасуванню за доводами, викладеними в апеляційній скарзі не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.294 КУпАП,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Надолі Є.В. залишити без задоволення.

Постанову судді Київського районного суду м.Харкова від 23 лютого 2024 року щодо ОСОБА_2 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Р.В. Гєрцик