Справа № 509/1744/24
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2024 року Суддя Овідіопольського районного суду Одеської області Панасенко Є.М., розглянувши справу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно наданого на розгляд суду протоколу про адміністративне правопорушення №13-05-0018/2024-пр від 19 березня 2024 року, складеного заступником начальника відділу контролю у сфері закупівель управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області ОСОБА_2 вбачається, що за результатами моніторингу відкритих торгів з особливостями на закупівлю «Капітальний ремонт підвального приміщення (найпростішого укриття) Дальницького ліцею (Корпус 2) с.Дальник, вул. 40 років Перемоги,1-б (оголошення про здійснення закупівлі відображено на вебпорталі Уповноваженого органу за номером UA-2023-11-30-015047-a) проведеної Дальницькою сільською радою Одеського району Одеської області, адреса місцезнаходження: 67842 с. Дальник Одеського району Одеської області вул. Дружби, 126 код ЄДРПОУ 04380270, виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме: ОСОБА_1 , заступник Дальницького сільського голови-уповноважена особа з проведення процедур закупівель допустив порушення щодо невідхилення тендерних пропозицій ТОВ «СТРОЙ-БУД-КРАН» як таких, що не відповідають вимогам тендерної документації, які підлягали відхиленню відповідно до підпункту 2 пункту 44 постанови КМУ №1178 від 12.10. 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

Згідно протоколу за результатами моніторингу розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СТРОЙ-БУД-КРАН» встановлено відсутність ряду документів, подання яких вимагалося тендерною документацією, а саме:

- довідки згідно форми наведеної Таблиці 2 про наявність матеріально - технічної бази (виробничих баз та/або офісних приміщень, тощо), які будуть використанні при виконанні робіт, що є предметом закупівлі та документи, які підтверджують право власності Учасника на них (на виконання п.п.1.1.2 додатку №1 до тендерної документації);

- в п.2 тендерної пропозиції (файл тендерна пропозиція.pdf) не вказано інформацію протягом скількох днів учасник погоджується дотримуватись умов тендерної пропозиції (додаток №4 до тендерної документації);

- паспорт /(ID-картку) та довідку про присвоєння ідентифікаційного коду/облікової картки фізичної особи-платника податків (для підтвердження повноважень про особу учасника, що є підписантом усіх документів у складі тендерної пропозиції та договору про закупівлю) керівника ОСОБА_3 (п.1 розділу 3 тендерної документації);

- листа-згоди (в довільній формі) на обробку персональних даних щодо осіб персональні дані яких оприлюднені в документах Учасника ( ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ) (п.1 розділу 3 тендерної документації);

- довідки з усіх обслуговуючих в розумінні тендерної документації банківських установ з інформацією про наявність відкритого поточного рахунку Учасника торгів, що посвідчує можливість здійснення фінансових операцій, пов`язаних з розрахунками за результатами проведеної процедури закупівлі; відсутність простроченої заборгованості за кредитами, з зазначенням таких рахунків у форматі IBAN датована не більше тижневої давнини по відношенню до дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій (п.1 розділу 3 тендерної документації);

- лист з інформацією про тривалість експлуатації об;єкта ( додаток №2 до тендерної документації);

- лист про ознайомлення з інформацією та врахування її під час підготовки пропозиції, щодо безпечного виконання робіт на будівництві, згідно ДБН А.3.2-2-2009 «Техніка безпеки в будівництві», Законодавство України про охорону праці», «Правила пожежної безпеки в Україні», затверджені Управлінням Державної пожежної охорони МВС України ( додаток №2 до тендерної документації);

- гарантійний лист з інформацією щодо виконання наступних зобов`зань: на прилеглих територіях вивісити написи і знаки безпеки, видимі вдень і вночі; огородження зон безпеки навколо робочих зон вантажопідіймальних механізмів, будівлі, що зводиться, виконати за місцем залежно від розташування цих зон відповідно до правил техніки безпеки; перебування людей, які не мають безпосереднього відношення до виробництва робіт у небезпечних зонах, категорично забороняється; перед початком робіт провести детальний інструктаж, та з дотриманням ДСТУ Б В.2.6-39:2008 «Конструкції будинків і споруд. Звертаючи увагу на особливості кожного етапу робіт; робітники повинні бути оснащені спецодягом, захисними касками, рукавицями (додаток №2 до тендерної документації);

-гарантійний лист про те, що учасник гарантує забезпечення поводження з відходами та подальшим укладанням договору щодо послуг на вивезення побутових та будівельних відходів з урахуванням перевезення сміття (додаток №2 до тендерної документації);

- розрахунки до договірної ціни, які є її складовими, зокрема: розрахунок загально-виробничих витрат до локального кошторису; розрахунок розподілу трудовитрат за видами робіт для об`єкта будівництва; розрахунок показників загальновиробничих та адміністративних витрат, виходячи зі структури цих витрат по підприємству за попередній звітній період з урахуванням потужності будівельної організації або довідку у довільній формі, якщо у попередньому звітному періоді фінансова діяльність по підприємству не проводилась; розрахунок витрат на перевезення робітників, на відрядження робітників, на перебазування підрядної організації (надається у разі врахування в договірній ціні); розрахунок прибутку та адміністративних витрат (п.1 розділу 3 до тендерної документації).

У складі пропозиції ТОВ «СТРОЙ-БУД-КРАН» надано довідку від 04.12.2023 №23/2 про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що будуть використовуватись в якій наявна інформація про те що окремі механізми (з позиції 1 по 9) орендовані та окремі є власністю субпідрядника (позиції 10-13). Окрім цього, надано копію договору про оренду майна від 06.12.2021 за №06/221 укладеного з ТОВ «ЄВРОБУС» на передачу в оренду механізмів зазначених у вказаній вище довідці (позиції 1-9). Однак, листа-підтвердження орендодавця, щодо не заперечення використання його машин, механізмів, обладнання та ін. для виконання робіт (надання послуг) Учасником за предметом закупівлі на весь строк виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі у складі пропозиції не виявлено.

У складі пропозиції ТОВ «СТРОЙ-БУД-КРАН» надано довідку від 04.12.2023 за № 2/12 в якій наявна інформація про виконання договору укладеного з Квартирно-експлуатаційним відділом м.Одеса на виконання робіт по капітальному ремонту будівлі по ГП №13, корпус №4, «Центр медичної реабілітації та санаторного лікування «Одеський» на суму 6 375 188,49 гривень. Однак, акти приймання виконаних робіт (форми КБ-) та довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форми КБ-%) надано на суму 4 895 081,58 гривень. Окрім цього у складі пропозиції відсутня довідка про наявність саме виконання аналогічних робіт так як вказаний об`єкт не є захисною спорудою.

В пункті 1 розділу 3 тендерної документації Замовником встановлено, що договірна ціна розраховується згідно з вимогами кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України № 281 від 01.11.2021 із змінами №3 (далі Настанова№281). Окрім цього зазначено «Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 5.31 Настанови із змінами №3, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами передбачених у пункті 5.33 Настанови із змінами №3 тощо». В цьому ж пункті Замовником встановлено, що договірна ціна є динамічною.

Пунктом 5.31 розділу 5 «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови №281 передбачено, що кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт за динамічної договірної ціни не враховуються.

Однак, у складі тендерної пропозиції учасником надано ТОВ «СТРОЙ-БУД-КРАН» договірну ціну та пояснювальну записку в яких передбачено кошти на покриття ризиків в сумі 71 673,93 грн. (2,40%).

Від уповноваженої особи з проведення процедур закупівель ОСОБА_1 надійшло пояснення щодо протоколу, в якому зазначено, що на всі запити Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області у межах проведення моніторингу UA-M-2024-01-17-000049 закупівлі ID: UA-2023-11-30-015047-a, (вих. № 122 від 22 січня 2024 року, вих. № 151 від 25 січня 2024 року, вих. № 209 від 01 лютого 2024 року) ним надані відповідні пояснення.

ОСОБА_1 звертає увагу суду на ряд важливих обставин, при яких проводилася закупівля. Зокрема, зауважує, що закупівля проводилася в умовах введеного в країні та триваючого воєнного стану, бойових дій, постійних обстрілів російськими агресорами території області, району, громади, наявності реальної та постійної загрози життю населенню та, зокрема, учням навчальних закладів громади.

У зв`язку із зазначеним, пріоритетним завданням Дальницької сільської ради як органу місцевого самоврядування, було виконання вимог КМУ щодо створення безпечних умов навчання дітей, їх надійного захисту від обстрілів-будівництва об`єкту цивільного захисту у найкоротший термін, а для нього, як уповноваженої особи по закупівлям, важливо було в максимально короткий строк провести процедуру торгів та укласти договір з належним підрядником.

Наголошує, що ТОВ «СТРОЙ-БУД-КРАН» був єдиним учасником зазначених торгів, який надав свої тендерні пропозиції, тобто проведення процедури закупівлі та визначення переможця торгів здійснювалося в умовах наявності на ринку будівництва обмеженої кількості будівельних компаній.

Зазначає, що усвідомлював той факт, що тендерні пропозиції ТОВ «СТРОЙ-БУД-КРАН» не в повній мірі відповідали вимогам тендерної документації замовника та з формальних підстав підлягали відхиленню відповідно до підпункту 2 пункту 44 постанови КМУ №1178 від 12.10. 2022 р. № 1178. Однак безумовне виконання цієї вимоги закону привело б до відкладення на невизначений період реалізації проекту облаштування найпростішого укриття в закладі освіти.

Тому наголошує, що його дії щодо проведення процедур закупівель були здійснені в ситуації крайньої необхідності і критично важливим для нього було максимально оперативно у відповідності до вимог законодавства визначити переможця торгів та укласти договір на виконання будівельних робіт по облаштуванню найпростішого укриття у закладі освіти.

Вважає, що заподіяна ним шкода правоохоронюваним інтересам є менш значною, ніж шкода -реальна загроза життю людей, що за підсумками і його дій в тому числі була відвернена, оскільки переможець торгів -ТОВ «СТРОЙ-БУД-КРАН» добросовісно, в короткий термін та з належною якістю виконав весь об`єм будівельних робіт, що був передбачений кошторисом «Капітальний ремонт підвального приміщення (найпростішого укриття) Дальницького ліцею (Корпус 2) с.Дальник, вул. 40 років Перемоги,1-б».

При цьому посилається на договір про закупівлю, який укладено сільською радою з ТОВ «СТРОЙ-БУД-КРАН» 15.12.2023 року (№130), та зазначає, що вже за грудень 2023 та січень 2024 року підрядник виконав весь об`єм будівельних робіт, що підтверджується наданою ним копією звіту про виконання договору про закупівлю та довідки про вартість виконаних будівельних робіт.

ОСОБА_1 звертає увагу, що замовником при проведені закупівлі дотримано принципів здійснення публічних закупівель, зокрема максимальної економії, ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, об`єктивне та неупереджене визначення переможця закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням, як і передбачено Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 № 922-VIII (далі Закон). А правопорушення, що висунуто йому аудиторами, не заподіяно матеріальної шкоди ні громаді, ні країні, оскільки він як уповноважена особа сільської ради з питань проведення процедур закупівель був зосереджений на досягненні результату- знаходженні виконавця будівельних робіт з метою облаштування найпростішого укриття для учнів школи, у зв`язку з чим не передбачав можливості настання негативних наслідків проведеної закупівлі.

В судовому засіданні ОСОБА_1 підтвердив свої пояснення на протокол та просив прийняти рішення про застосування щодо нього адміністративного стягнення з урахуванням всіх обставин справи, в т. ч. воєнного стану в країні та наданих пояснень.

Дослідивши письмові докази по справі, заслухавши пояснення особи яка притягається до адміністративної відповідальності, встановлено наступне.

У відповідності до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам, а саме: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, тощо.

Згідно зі ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Оцінка доказів, відповідно до ст. 252 КУпАП, відбувається за внутрішнім переконанням особи, що приймає рішення та ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю, а жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Частиною 3 ст. 164-14 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Об`єктом правопорушень, передбачених ст.164-14 КУпАП, є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Такі закупівлі здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел фінансування, що залучаються для цього в порядку, визначеному законом. Сторонами у цих правовідносинах виступають державний замовник, що діє від імені держави, та суб`єкт господарювання виконавець державного замовлення, який може бути будь-якої форми власності. Між такими учасниками укладаються державні контракти договори, в яких визначаються економічні та правові зобов`язання сторін і регулюються їх господарські відносини. При цьому, порядок формування державного замовлення, безпосереднє здійснення закупівлі та виконання зобов`язань учасниками правовідносин має детальну нормативну регламентацію.

Об`єктивна сторона правопорушень, передбачених ст.164-14 КУпАП, полягає у порушенні законодавства про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Суб`єктивну сторону цього правопорушення становить наявність вини як у формі умислу так і у формі необережності.

Зі змісту ст. 164-14 КУпАП адміністративна відповідальність за цією статтею можлива у випадку встановлення в діях особи умисної форми вини, що направлена на порушення законодавства про закупівлі.

Суб`єктом правопорушення може бути лише посадова особа.

Так, протокол №13-05-0018/2024-пр від 19 березня 2024 року про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , складений на підставі висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 02.02.2024 року №36, містить висновок про результати моніторингу закупівлі, а саме: порушення в чинено 08.12.2023 року та виявлено 02.02.2024 року. Порушення не усунуто. Згідно п.4 ч.10 ст.11 Закону від 25 грудня 2015 № 922-VIII уповноважена особа забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та відповідно до п.16. Положення про уповноважену особу уповноважена особа несе персональну відповідальність за прийняті рішення і вчинені дії (бездіяльність) відповідно до законів України.

Враховуючи встановлені обставини, а також те, що відповідно до вимог закону, зокрема ст.14 КУпАП, відповідальність посадових осіб має індивідуальний характер, у залежності від обсягу їх службових повноважень, а зважаючи на принципи змагальності та диспозитивності даного виду судочинства, обов`язок довести вказані обставини покладено на орган, який ініціює притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Крім цього, ст. 164-14 ч. 3 передбачена відповідальність за невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягає відхиленню відповідно до статті 31 Закону № 922 «Про публічні закупівлі».

Вищевказана правова норма за своєю формою є бланкетною (відсилає до іншого нормативно-правового акту). Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року за № 922-VIII.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2,4,5частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6,пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України"Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Відповідно до п.п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Відповідно до ч. 2 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; 2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до абз. 1 ч. 11 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно з абз. 2 ч.11 ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Аналізуючи зміст протоколу про адміністративне правопорушення, встановлено, що ОСОБА_1 не відхилив тендерні пропозиції учасника ТОВ «СТРОЙ-БУД-КРАН», як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Щодо посилання в адміністративному протоколі на відсутність ряду документів, подання яких вимагалось тендерною документацією і які учасником ТОВ «СТРОЙ-БУД-КРАН» не надано, слід зазначити наступне.

Як слідує з матеріалів справи в складі тендерної пропозиції Учасником надано документи та, зокрема, щодо наявність матеріально технічної бази. Ненадання саме довідки не спричинило можливість учасника виконати роботи за предметом закупівлі та не вплинуло на ціну пропозиції і це можна віднести до формальної помилки: замість довідки надано документальне підтвердження. Крім того, Учасник підтвердив технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі згідно з вимогами додатку №2 до тендерної документації. Оскільки положення затвердженої тендерної документації не встановлювали ані вимог щодо надання окремого документа, ані форми чи конкретного змісту Учасник на власний розсуд здійснив аналіз вимог тендерної документації та надав документи, які підтверджують його відповідність.

Згідно з пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону України №922-VIII передбачено, що тендерна документація розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

У відповідності до пунктів 1, 2 частини 2 статті 22 цього Закону, у тендерній документації зазначаються, зокрема, відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

На підставі вищевикладеного суд приходить до висновку, що учасником відкритих торгів ТОВ «СТРОЙ-БУД-КРАН» було хоча і не в повному обсязі, але виконано вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» та Тендерної документації на закупівлю робіт, а тому вагомих підстав для відхилення його тендерної пропозиції (враховуючи що був лише один учасник та ситуацію крайньої необхідності у проведенні торгів) у ОСОБА_1 не було.

Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам, а саме: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, тощо.

Згідно вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляд справи Конвенцію про захист прав і основоположних свобод і протоколів до неї, та практику Європейського суду з прав людини і Європейської комісії з прав людини, як джерело права.

Європейський суд з прав людини, у своєму рішенні «Walchi v. France» заява № 35787/03 п.29, 26.07.2007р. вказує, що «при застосуванні правил, національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який буде впливати на справедливість процедури, так і зайвої гнучкості, яка призведе до нівелювання процедурних вимог, встановлених законом».

Тому суд допускає, що під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, Західний офіс Держаудитслужби припустився надмірного формалізму.

Крім того, згідно з вимогами ч. 2 ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, повинен бути складений не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

В даному випадку підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення №13-05-0018/2024-пр від 19 березня 2024 року відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП стало порушення останнім вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922- VIII, що було вчинено 08.12.2023 року та виявлено 02.02. 2024 року.

Отже, цей протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ч. 2 ст. 254 КУпАП, оскільки його було складено уповноваженою посадовою особою пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила таке правопорушення. Зокрема, як було зазначено вище, інкриміноване за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП ОСОБА_1 діяння було виявлено та підтверджено відповідним доказом 02 лютого 2024 року,

Таким чином, складання даного протоколу про адміністративне правопорушення відбулось через значний проміжок з моменту виявлення особи, яка його вчинила, а тому слід вважати дії уповноваженої посадової особи непослідовними, оскільки належним було б складання відповідного протоколу про адміністративне правопорушення не пізніше двадцяти чотирьох годин після його виявлення та закріплення відповідних доказів про їх вчинення особою, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Отже, зазначені дії посадової особи уповноваженої на складання протоколу не відповідають такій складовій принципу правової визначеності як передбачуваність застосування правових норм. Дотримання даного принципу є необхідним для того, щоб виключити будь-які ризики свавілля, наприклад, як в даному випадку, посадовою особою безпідставно не було складено протокол відразу після виявлення адміністративного правопорушення. Чинним законодавством не передбачено будь-яких випадків зволікання у часі оформлення протоколів у побідних справах, у зв`язку із чим складання протоколу через значний проміжок часу від дати виявлення правопорушення є недопустимим та не відповідає принципу законності.

Крім того, в рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

Доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом, зазначене викладено в п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008р. у справі «Кобець проти України».

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно зі ст. 22 КУпАП при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.

Статтею 23 КУпАП передбачено, що адміністративне стягнення є мірою відповідальності та застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

На виконання вимог ст. 33 КУпАП, при накладенні адміністративного стягнення, судом враховується характер вчиненого правопорушення, особу правопорушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

Відповідно до ч. 2 ст. 284 КУпАП, при оголошенні усного зауваження виноситься постанова про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Враховуючи те, що ОСОБА_1 погодився із складеним відносно нього протоколом про адміністративне правопорушення, та те, що його дії щодо проведення процедур закупівель були здійснені в ситуації крайньої необхідності і критично важливим для нього було максимально оперативно у відповідності до вимог законодавства визначити переможця торгів та укласти договір на виконання будівельних робіт по облаштуванню найпростішого укриття у закладі освіти, беручи до уваги, що переможець закупівлі в короткий строк виконав весь об`єм будівельних робіт, що підтверджується актом виконаних будівельних робіт, суд вважає, що заподіяна ОСОБА_1 шкода правоохоронюваним інтересам є менш значною, ніж шкода, а саме: реальна загроза життю людей, що за підсумками і його дій в тому числі була відвернена, його діями не заподіяно майнову шкоду державі або територіальній громаді, приходимо до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП при проведенні відкритих торгів з особливостями на закупівлю «Капітальний ремонт підвального приміщення (найпростішого укриття) Дальницького ліцею (Корпус 2) с.Дальник, вул. 40 років Перемоги,1-б є малозначимою, що пом`якшує його адміністративну відповідальність, та дає підстави звільнити останнього від адміністративної відповідальності обмежившись усним зауваженням, у відповідності до ст. 22 КУпАП, з закриттям провадження по справі в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 284 цього Кодексу.

Враховуючи викладене, та керуючись ч. 3 ст. 164-14, 22, 24, 252, 280, 283,284, 288, 294, КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП та звільнити його від адміністративної відповідальності за малозначністю вчиненого адміністративного правопорушення, оголосивши ОСОБА_1 усне зауваження.

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП - закрити.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Є.М.Панасенко