ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/18/24 Справа № 229/379/23 Суддя у 1-й інстанції - Грубник О.М. Суддя у 2-й інстанції - Залізняк Р. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2024 року м.Кривий Ріг

04.03.2024р. суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області Залізняк Р.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника Зелінської О.С. в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження та апеляційну скаргу на постанову Дружківського міського суду Донецької області від 25.01.2023р., якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає в АДРЕСА_1

визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-10 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 2465грн.

за участю свідка ОСОБА_2

в с т а н о в и л а :

Постановою Дружківського міського суду Донецької області від 25.01.2023р. ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-10 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 2465грн.

Постанову суду першої інстанції оскаржено захисником Зелінською О.С. в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , та у зв`язку із поданням апеляційної скарги за межами строку на апеляційне оскарження, захисником заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції.

В обґрунтування поданого клопотання захисник зазнає, що про оскаржуване рішення ОСОБА_1 стало відомо лише в середині травня 2023р. із застосунку «Дія», 27.05.2023р. відразу після виконання бойового завдання ОСОБА_1 звернувся до суду для отримання копії судового рішення, яке отримав 01.06.2023р.

- прохає причини пропуску строку на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції визнати поважними та поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції дослідивши клопотання захисника про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції дійшов висновку про поновлення строку на апеляційне оскарження за таких підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 25.01.2023р. судом першої інстанції було розглянуто справу про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 172-10 КУпАП за відсутності особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , який є військовослужбовцем, копія оскаржуваного судового рішення йому була направлена 21.04.2023р., тобто без дотримання вимог ст. 285 КУпАП, відомості про дату отримання її ОСОБА_1 матеріали справи не містять.

Суд апеляційної інстанції вважає поважною причиною пропуск строку на апеляційне оскарження через незнання ОСОБА_1 про існування оскаржуваної постанови, та вважає можливим строк на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції поновити.

В апеляційній скарзі захисник:

- зазначає, що сторона захисту не може погодитись із оскаржуваною постановою, оскільки судом не встановлено винуватості особи за відсутності доказів по справі, судом було порушено вимоги матеріального та процесуального права, в постанові містяться неправдиві відомості, які підривають довіру до судової влади, тому постанова підлягає скасуванню;

- зазначає, що ОСОБА_1 свою винуватість у вчиненому не визнає, оскільки відмови від виконання законних вимог командира він не вчиняв взагалі, про складений протокол йому не було відомо, жодної заяви про розгляд справи за його відсутності він не писав;

- вказує, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 170-10 КУпАП не можливо встановити який з пунктів ст.ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, ст.ст.1-4 Дисциплінарного статуту ЗСУ було порушено ОСОБА_1 ;

- вважає, що об`єктивна сторона адміністративного правопорушення за ч. 2 ст. 172-10 КУпАП відсутня, оскільки не можливо встановити в чому полягали законі вимоги командира, та в який спосіб, в який час, в якому місці і при яких обставинах ОСОБА_1 відмовився від їх виконання;

- вважає, що суд першої інстанції при розгляді справи про адміністративне правопорушення не дотримався вимог ст. 278 КУпАП, не з`ясував, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, а саме не зазначено складання місце протоколу, та не можливо встановити склад адміністративного правопорушення, а саме місце вчинення, часу, та суті правопорушення, підпис ОСОБА_1 в протоколі відсутній, що є суперечливим, оскільки ОСОБА_1 нібито визнав свою винуватість;

- наголошує, що протокол щодо ОСОБА_1 було складено 15.12.2022р., проте свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_2 були допитані лише 16.12.2022р., на що суд першої інстанції не звернув увагу;

- вважає, що суд першої інстанції не звернув належної уваги на заяву ОСОБА_1 з проханням розглянути справи за його відсутності, оскільки вказана заява не має реквізитів справи, номеру телефону особи, та її статусу, а отже не можливо встановити хто саме автор такої заяви, а також відсутня дата написання заяви, крім того є незрозумілим наявність на даній заяві підпису командира, та текст заяви виконаний схожим почерком із текстом пояснень свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_2 ;

- вважає, що докази у справі про адміністративне правопорушення не доводять винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, лише перераховані судом першої інстанції, протокол складений без жодного належного доказу винуватості ОСОБА_1 , не відображає обставин справи, які могли вказувати на склад адміністративного правопорушення, а тому провадження підлягає закриттю зі відсутністю складу адміністративного правопорушення;

- прохає дослідити копію заяви до Вільнянського районного суду Запорізької області про розгляд справи без участі ОСОБА_1 та копію протоколу про адміністративне правопорушення № 98 ВІД 15.02.2023.;

- вважає, що у даному випадку необхідним було б проведення службового розсування для встановлення неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення, що є обов`язковою передумовою складання протоколу про адміністративне правопорушення;

- прохає оскаржувану постанову скасувати, провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-10 КУпАП.

Про дату, час та місце судового розгляду захисник Зелінська О.С. та особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 повідомлені належним чином, до судового засідання не прибули, про причини неявки належним чином не повідомили.

Заслухавши доповідь судді доповідача, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційної скарги захисника без задоволення за таких підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді стрілець-снайпер ІНФОРМАЦІЯ_2 з 24.02.2022р. та 15.12.2022р. старший сержант ОСОБА_1 відмовився виконувати законні вимоги командира роти, чим вчинив порушення, передбачене ч. 2 ст. 172-10 КУпАП.

В обґрунтування висновку про винуватість ОСОБА_1 суд першої інстанції поклав протокол про адміністративне правопорушення серії А1556 №27 від 15.12.2022р., додані до протоколу матеріали справи, а саме службову характеристику ОСОБА_1 , наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 49 від 01.03. 2022р., пояснення свідків, письмову заяву ОСОБА_1 .

Судом першої інстанції також було проаналізовано вимоги діючого законодавства щодо проходження військової служби, зокрема ст. 11 Статуту внутрішньої служби ЗСУ (далі - Статут), затвердженого ЗУ «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1995р., яким передбачені обов`язки військовослужбовців, зокрема, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України; свято і непорушно отримуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

Статтею 16 вказаного Статуту встановлено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Статтею 26 розділу І, ч. 1 «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» встановлено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Суд апеляційної інстанції повно та всебічно дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 погоджується із висновками суду про визнання його винуватості у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-10 КУпАП за таких підстав.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, в поданій апеляційній скарзі сторона захисту взагалі не погодилась з фактичними обставинами справи, та із існуванням складу адміністративного правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-20 КУпАП.

Стороною захисту наголошено, що матеріали справи про адміністративне правопорушення сфальсифіковані командуванням частини, обставини справи судом першої інстанції не були з`ясовані в повному обсязі, рішення суду першої інстанції не відповідає принципам повноти та всебічності.

Відповідно до ст. 245 КУпАП Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 248 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється на засадах рівності перед законом і органом (посадовою особою), який розглядає справу, всіх громадян незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мови та інших обставин.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252 КУпАП всебічно, повно і об`єктивно з`ясував обставини справи, вирішив їх в точній відповідності із законом, повно та всебічно дослідив та оцінив наявні в матеріалах справи докази у їх сукупності, та підстав для визнання постанови суду першої інстанції незаконною, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Так суд апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення встановив наступне.

ОСОБА_1 є військовослужбовцем в/ч НОМЕР_1 за мобілізацією, та з 01.03.2022р. приступив до виконання службових обов`язків, що підтверджується наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 49 від 01.03.2022р.

(а.с. 8)

Відповідно до змісту протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 внаслідок особистої недисциплінованості та безвідповідальності, своїми умисними діями, усвідомлюючи їх характер, порушуючи військову дисципліну, завідомо знаючи про відповідальність, порушив вимоги ст.ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, статті 1-4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, вчинив військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-10 КУпАП - відмовився від виконання законних вимог командира.

(а.с. 3-5)

Відповідно до змісту службової характеристики старший сержант ОСОБА_1 за час проходження служби зарекомендував себе з негативної сторони, функціональні обов`язки виконує незадовільно. Не повністю володіє професійними знаннями та навичками. Погано оволодіває довіреним йому озброєнням та військовою технікою, не працює над удосконаленням своїх знань.

Залишив позицію взводу без відома командира роти та не надав допомогу пораненим побратимам, що призвело до втрати взводного опорного пункту. Схильний до вживання алкогольних напоїв. Відмовився виконувати бойове завдання за призначенням та наказ командира. Підбурює людей до відмови від виконання бойового завдання.

Відповідно до висновку - займаній посаді не відповідає, та доцільним звільнення із займаної посади.

Із змістом службової характеристики ОСОБА_1 ознайомлений.

(а.с. 6)

Суд першої інстанції розглядаючи справу про адміністративне правопорушення за відсутності особи, щодо якої вона складена та приймаючи до уваги заяву ОСОБА_1 про розгляд справи за його відсутності, дійшов висновку про прийняття такої заяви, як належної, оскільки відомості, які б спростовували достовірність такої заяви суду не були надані, та дозволяли суду, відповідно до вимог ст. 268 КУпАП, розглянути справу за відсутності ОСОБА_1 .

Суд апеляційної інстанції перевіряючи доводи апеляційної скарги сторони захисту встановив, що на думку сторони захисту, розгляд справи за відсутності ОСОБА_1 створив певні прогалини щодо повноти з`ясування фактичних обставин справи, та вважав за необхідне та доцільне викликати та допитати у судовому засіданні свідків правопорушення - ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_4 з метою дотримання вимог ст.ст. 7 ч. 2, 278, 279, 280 КУпАП.

На виклик суду апеляційної інстанції вказаних вище осіб командуванням в/ч НОМЕР_1 надана відповідь від 08.12.2023р., що свідки - майор ОСОБА_4 та головний сержант ОСОБА_3 відповідно до бойового розпорядження ведуть бойові дії на території України та з 03.03.2022р. та 24.02.2022р. відповідно, без відлучення з району виконання бойового завдання.

Сержант ОСОБА_5 відповідно до наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 31.5.2023р. № 152 звільнений з лав ЗСУ, з наданням підтверджуючих документів.

(а.с. 64)

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_5 показав суду, що проходив службу за мобілізацією у в/ч НОМЕР_2 з 26.02.2022р. На момент складання протоколу за цією справою щодо ОСОБА_1 він служив у першому батальйоні першої роти третього взводу. Точну дату складання протоколу не пам`ятає, проте точно пам`ятає, що подія відбувалася у грудні 2022р. На той час ОСОБА_1 також проходив службу в в/ч НОМЕР_1 на посаді снайпера.

15.12.2022р. він особисто знаходився із свідком ОСОБА_3 та заступником командира роти ОСОБА_6 в АДРЕСА_2, за місцем дислокації їх підрозділу. По рації надійшов виклик про прибуття до АДРЕСА_3 до евакуаційного пункту, де забирали поранених, привозили заходи забезпечення. У цьому пункті треба було забрати кілька осіб на евакуацію. Приїхали до Красної Гори вночі, оскільки пересуватися можливо було тільки вночі через загрозу обстрілів. Він особисто прибувши на місце, побачив близько десяти військових, серед яких був ОСОБА_1 , командир по рації сказав, що вказані військові, у тому числі і ОСОБА_1 , покинули позиції розташування опорного пункту, не зайняли біль вигідну позицію для оборони, та взагалі відмовилися приймати участь у бойових діях.

Після чого у ОСОБА_1 забрали зброю, оскільки він відмовився повертатись на бойову позицію. Всіх військових, у тому числі і ОСОБА_1 відвезли до АДРЕСА_4.

Через деякий час командир роти також прибув у АДРЕСА_4, оскільки військові позиції було втрачено, відбувся відхід підрозділу з позицій.

Після чого командир батальйону вишукав особовий склад та повідомив, що для виконання завдання йому потрібні люди, ОСОБА_1 відмовився від виконання завдання, та повідомив що лишиться у АДРЕСА_4, тобто не повернувся до позицій, та відмовився від іншого завдання.

Для складання протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 викликали присутніх під час події осіб, а саме його та свідка ОСОБА_3 , а також ОСОБА_1 , повідомили ОСОБА_1 , що для виконання завдання є наказ, який він відмовився виконувати.

При залишення позиції в с. Красна Гора залишилися поранені, яких не вдалося евакуювати, та вони вважають зниклими безвісти. Відомості у службовій характеристиці щодо залишення опорного пункту та ненадання допомоги побратимам відповідають дійсності.

Крім того, свідок підтвердив той факт, що коли їх підрозділ вивели з Бахмуту та передислокували до Запорізької області, ОСОБА_1 самовільно покинув розташування підрозділу без дозволу командира роти, за що також щодо нього був складений протокол про адміністративне правопорушення. Під час вказаних подій ОСОБА_1 десь перебував з неповнолітньою дівчиною, яку до підрозділу приходили шукати її батьки.

За вказаними вище фактами вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень проводились службові розслідування, матеріали яких знаходяться у канцелярії військовій частині.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що показання свідка ОСОБА_5 щодо фактичних обставин справи підтверджують зміст протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 172-10 КУпАП щодо ОСОБА_1 , на підставі якого та у сукупності з іншими доказами він визнаний винуватим у вчиненні військового адміністративного правопорушення.

При цьому суд апеляційної інстанції оцінюючи протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , як доказ його винуватості, враховує той факт що він складався в умовах воєнного стану на території, максимально наближеної до проведення військових дій, де першочерговими задачами командирів та військовослужбовців є виконання утримання ворожої агресії та оборона Український територій, тому не зазначення в протоколі місця його складання не є суттєвим порушенням в зазначеній ситуації та ніяким чином не впливає висновок щодо винуватості ОСОБА_1 .

Так матеріали, додані до протоколу про адміністративне правопорушення, а саме характеристика на ОСОБА_1 та два пояснення безпосередніх свідків правопорушення ОСОБА_3 та ОСОБА_5 містять детальний опис вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення. Суд апеляційної інстанції вважає, що незазначення в протоколі про адміністративне правопорушення детального опису вчиненого ОСОБА_1 було необхідним, оскільки подія правопорушення відбувалась на протязі тривалого часу безпосередньо у зоні бойових дій, а саме на Бахмутському напрямку та на той час відображення місця складання протоколу, детального викладення в ньому фактичних обставин могло у певний спосіб нашкодити оперативній обстановці, в якій на той момент знаходились підрозділи ЗСУ (командний і особовий склад) та мати негативні наслідки.

Доводи апеляційної скарги захисника, що сторона захисту не може погодитись із оскаржуваною постановою, оскільки судом не встановлено винуватості особи за відсутності доказів по справі, судом було порушено вимоги матеріального та процесуального права, в постанові містяться неправдиві відомості, які підривають довіру до судової влади, тому постанова підлягає скасуванню є безпідставними, та спростовуються наведеним вище.

Доводи апеляційної скарги, що ОСОБА_1 свою винуватість у вчиненому не визнає, оскільки відмови від виконання законних вимог командира він не вчиняв взагалі, про складений протокол йому не було відомо, жодної заяви про розгляд справи за його відсутності він не писав, не мають під собою підґрунтя, оскільки свідок ОСОБА_5 в суді апеляційної інстанції підтвердив фактичні обставини справи щодо відмови ОСОБА_1 від виконання наказу командира на утримання позицій в зоні бойових дій, а також спростовував факт необізнаності ОСОБА_1 про складання щодо нього протоколу про адміністративне правопорушення за вчинення ним військового адміністративного правопорушення.

Доводи апеляційної скарги, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 170-10 КУпАП неможливо встановити, який з пунктів ст.ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, ст.ст.1-4 Дисциплінарного статуту ЗСУ було порушено ОСОБА_1 , також не мають під собою підґрунтя, оскільки з свідок ОСОБА_5 підтвердив в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 не відмовився виконати наказ командира повернутися на бойові позиції, які в подальшому через це були втрачені. Крім того на втрачених позиціях залишилися поранені військові, доля яких наразі невідома.

Доводи апеляційної скарги, що об`єктивна сторона адміністративного правопорушення за ч. 2 ст. 172-10 КУпАП відсутня, оскільки не можливо встановити в чому полягали законі вимоги командира, та в який спосіб, в який час, в якому місці і при яких обставинах ОСОБА_1 відмовився від їх виконання, є також безпідставними та спростовуються наведеним вище.

Доводи апеляційної скарги, що протокол щодо ОСОБА_1 було складено 15.12.2022р., проте свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_2 були допитані лише 16.12.2022р., на що суд першої інстанції не звернув увагу, також є надуманими оскільки особа, яка складала протокол - майор ОСОБА_4 так і свідки - головний сержант ОСОБА_3 та сержант ОСОБА_5 є військовослужбовцями військової частини, яка знаходилась в зоні безпосереднього зіткнення з ворогом та їх першочерговими обов`язками є саме виконання бойових задач, пов`язаних з обороню України, тому відібрання пояснень від свідків правопорушення на другий день після його вчинення, з урахуванням обстановки та їх повноважень, в даному випадку, не є суттєвим порушенням.

Доводи апеляційної скарги, що суд першої інстанції не звернув належної уваги на заяву ОСОБА_1 з проханням розглянути справи за його відсутності, оскільки вказана заява не має реквізитів справи, номеру телефону особи, та її статусу, а отже не можливо встановити хто саме автор такої заяви, а також відсутня дата написання заяви, крім того є незрозумілим наявність на даній заяві підпису командира, та текст заяви виконаний схожим почерком із текстом пояснень свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , є також неспроможними, оскільки незазначення перерахованих реквізитів у заяві в умовах виниклої ситуації є допустимим та не тягне будь яких правових наслідків. Що стосується твердження захисника щодо необізнаності ОСОБА_1 про судову процедуру, пов`язану з розглядом справи про адміністративне правопорушення, за якою він визнаний правопорушником, то вони є необґрунтованими, нічим не підтверджені, та спростовуються показаннями безпосереднього свідка події сержанта ОСОБА_5 про фактичні обставини справи.

Крім того у суду апеляційної інстанції відсутні будь-які підстави ставити під сумнів підписи командира першого гірського штурмового батальйону майора ОСОБА_9 , які містяться в протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , його службовій характеристиці, а також в його особистій заяві про розгляд справи в суді без його участі, враховуючи, що майор ОСОБА_9 з 03.03.2022р. веде бойові дії на території України по захисту держави від російської агресії без відлучення з району виконання бойових дій до теперішнього часу, очолюючи 1-й гірсько-штурмовий батальйон військової частини НОМЕР_1 , в підпорядкуванні якого знаходиться численна кількість військовослужбовців.

Також у суду апеляційної інстанції не викликає жодних сумнівів підпис командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_10 , який міститься в службовій характеристиці ОСОБА_1 , також підпис командира ІНФОРМАЦІЯ_3 в/ч НОМЕР_1 з морально-психологічного забезпечення молодшого лейтенанта ОСОБА_6 , який міститься в письмових поясненнях свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , який також є військовослужбовцем в/ч НОМЕР_1 та здійснює захист рубежів держави до теперішнього часу.

Таким чином доводи апеляційної скарги, що докази у справі про адміністративне правопорушення не доводять винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, лише перераховані судом першої інстанції, протокол складений без жодного належного доказу винуватості ОСОБА_1 , не відображає обставин справи, які могли вказувати на склад адміністративного правопорушення, а тому провадження підлягає закриттю зі відсутністю складу адміністративного правопорушення, не мають під собою підґрунтя, оскільки судом апеляційної інстанції в судовому засіданні був допитаний безпосередній свідок події сержант ОСОБА_5 , та показання якого узгоджуються з іншою сукупністю доказів у справі та підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 2 ст. 172-10 КУпАП.

Доводи апеляційної скарги захисника, що ситуація з ОСОБА_1 склалася через певні зловживання з боку командування 128 бригади, які набули масовості, суд апеляційної інстанції не може прийняти до уваги, оскільки розцінює його як загальну констатацію без наведення доказів на підтвердження цього.

Що стосується клопотання захисника про дослідження в судовому засіданні копії заяви до Вільнянського суду про розгляд справи за відсутності ОСОБА_1 для порівняння різних почерків із заявою наданою до Дружківського суду Донецької області, а також протоколу про адміністративне правопорушення № 98 від 15.02.2023р. з аналогічних підстав та з підписами одних і тих самих свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_5 суд апеляційної інстанції наголошує таке.

Судом апеляційної інстанції з метою встановлення істини у цій справі про військове правопорушення були досліджені вказані вище докази та встановлено, що вони є доказами у справі про військове адміністративне правопорушення за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, а саме самовільне залишення місця служби ОСОБА_1 з 25.01.2023р. по 28.01.2023р.

Вказаний вище протокол про адміністративне правопорушення був предметом розгляду Вільнянського районного суду Запорізької області, оскільки подія відбулась в Запорізькій області та постановою від 24.02.2023р. ОСОБА_1 був визнаний винуватим за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 17000грн. Справа була розглянута за відсутності осіб провадження.

Постановою Запорізького апеляційного суду від 18.04.2023р. відмовлено захиснику Зелінський О.С. у поновленні строку на апеляційного оскарження вказаної вище постанови.

Постановою Запорізького апеляційного суду від 07.07.2023р. клопотання особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника Зелінської О.С. про поновлення строку на апеляційне оскарження задоволено, постанова суду першої інстанції скасована, провадження по справі закрито на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбачено ч 4 ст. 172-11 КУпАП.

Справа була розглянута за участю особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника Зелінської О.С., при цьому суд апеляційної інстанції, не надаючи оцінку вказаним вище судовим рішенням, зазначає таке.

Глава 13-б «Військові адміністративні правопорушення», яка містить 11 видів цих правопорушень, в тому числі й за статтею 172-10 КУпАП «Відмова від виконання законних вимог командира (начальника)» та статтею 172-11 КУпАП «Самовільне залишення військової частини або місця служби» була прийнята законодавцем відповідно до ЗУ № 158-VIII від 05.02.2015р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності військовослужбовців, надання командирам додаткових прав та покладення обов`язків в особливий період» під час проведення першої агресії РФ по відношенню до незалежної України, розпочатої на початку 2014р.

24.02.2022р. рф вдруге порушила територіальну цілісність незалежної України, на захисті якої стоять, по-перше ЗСУ, як командний, так і рядовий склад, тому з урахуванням цього, у справах про військові адміністративні правопорушення суди всіх ланок зобов`язані всебічно, повно та об`єктивно з`ясовувати обставини кожної справи про військове адміністративне правопорушення, оскільки вони стосуються відносин та поведінки, виконання обов`язків військовослужбовцями ЗСУ, як командного, так і рядового складу.

Діючим КУпАП в главі 21 визначено осіб, які беруть участь у справі про адміністративне правопорушення, цей перелік є вичерпним, серед цих осіб є особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, захисник, свідки тощо. В якості свідка судом може бути допитана особа, яка склала протокол про адміністративне правопорушення.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 246, 247, 248, 249, 250, 251, 252, 253, 278, 279, 280 КУпАП суд зобов`язаний належним чином проводити підготовку розгляду порядку розгляду цієї справи, дослідити всі обставини, що підлягають з`ясуванню при розгляді справи.

Відповідно до ст. 253 КУпАП якщо при розгляді справи суд прийде до висновку, що в порушенні є ознаки кримінального правопорушення, він передає матеріали прокурору або органу досудового розслідування.

Діючим КУпАП в главі 24 визначено вичерпним перелік осіб, які мають право на оскарження постанови по справі про адміністративне правопорушення, проте прокурор, який відповідно до вимог ст. 255 КУпАП є особою, яка має право складати протокол про адміністративне правопорушення, відповідно до вимог ст. 250 КУпАП, здійснювати прокурорський нагляд за виконанням законів при проведенні в справах про адміністративні правопорушення, у тому числі і військових, може оскаржити рішення суду тільки у випадку, передбаченому ч. 5 ст. 7 КУпАП, при застосуванні заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Неузгодженість положень ч. 5 ст. 7, ст. 250, п. 1 ст. 287 діючого КУпАП, що стосується повноважень прокурора, може призвести до того, що рішення суду першої інстанції розглянуті з порушенням вимог діючого КУпАП, можуть набувати законної сили після спливу строку на апеляційне оскарження, оскільки не оскаржуються заінтересованою особою з особистих міркувань, та прокурором за відсутності права на оскарження.

Протилежна ситуація може виникнути при розгляді апеляційних скарг заінтересованих осіб на судові рішення щодо них без участі в апеляційному провадженні прокурора.

У зазначеній вище ситуації на суди різних ланок покладений основний обов`язок вирішувати кожну справу у точній відповідності з законом, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 7 провадження у справах про адміністративне правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності, що закріплено багатьма конституційними положеннями.

Елементом режиму суспільної діяльності законність буде тоді, коли більшість учасників суспільних відносин дотримують, виконують і правильно застосовують правові норми.

Відповідно до вимог ст. 248 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється на засадах рівності перед законом і судом всіх громадян, незалежно від будь-яких обставин, та відповідно до вимог ст. 252 КУпАП суд всебічно, повно та об`єктивно досліджує всі обставини справи в їх сукупності, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками тощо.

Суд досліджує докази безпосередньо.

Пояснення учасників справи про адміністративне провадження суд отримує усно. Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду будь-якої ланки вимогу закону особисто дослідити в судовому засіданні докази шляхом допиту учасників провадження, оголошення документів тощо. Правило про безпосередність дослідження доказів покликане забезпечити пряме, вільне від суб`єктивного впливу осіб, які склали протокол про адміністративне правопорушення та матеріали до нього, сприйняття учасниками судового провадження (перш за все судом) всіх обставин справи.

Безпосереднє дослідження всіх доказів у судовому засіданні є важливою умовою їх одностайного сприйняття судом та іншими учасниками судового провадження, засобом усунення сумнівів та неясностей.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на той факт, що при розгляді справи щодо ОСОБА_1 за протоколом про адміністративне правопорушення від 15.02.2023р. за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП суд першої та апеляційної інстанції безпосередньо не досліджував пояснення свідків головного сержанта ОСОБА_3 та сержанта ОСОБА_5 , а також особи, що склала протокол - майора ОСОБА_9 , які також є військовослужбовцями та мають безпосереднє відношення до цієї справи.

Враховуючи наведене вище, суд апеляційної інстанції. з дотриманням засад змагальності сторін при підготовці справи до розгляду виконав всі можливі дії для виклику і допиту у судовому засіданні особи, що склала протокол про адміністративне правопорушення майора ОСОБА_9 , свідків правопорушення ОСОБА_3 та ОСОБА_5 для встановлення істини у справі. Допитаний в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_5 показав, що відносно ОСОБА_1 двічі складався протокол про адміністративне правопорушення, в грудні 2022р. за ч. 1 ст. 172-10 КУпАП за події під Бахмутом, та в лютому 2023р. за події в Запорізькій області. Обидва рази він особисто та ОСОБА_3 були свідками обох подій, оскільки воювали з ОСОБА_1 в одній військовій частині.

Тривалість військового стану в Україні та продовжувана збройна агресія з боку росії є визначальним чинником, який вплинув на кількість військовослужбовців, разом із тим і збільшилися правопорушення, які вчиняються військовослужбовцями у різних сферах суспільних (службових) взаємовідносинах.

Героїзм та самопожертва військових беззаперечно заслуговують на найвище визнання суспільством та подяку, проте Законодавець, цінуючи вклад кожного у відновлення незалежності та суверенітету, все ж дотримується принципу збереження дисципліни та законності з боку з військових.

Доводи апеляційної скарги, що у даному випадку необхідним було б проведення службового розсування для встановлення неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення, що є обов`язковою передумовою складання протоколу про адміністративне правопорушення є неспроможними, оскільки як наголосив свідок ОСОБА_5 , то таке службове розслідування проводилося. При цьому розмежування ступеню відповідальності (дисциплінарної, адміністративної чи кримінальної) визначається ступенем тяжкості наслідків чи суспільної небезпеки, а також дії особи, які є предметом розгляду уповноваженого органу. У даному випадку порушенням є відмова від виконання наказу командира повернутися на бойові позиці під час виконання службових обов`язків, що мало наслідком адміністративну відповідальність, відповідно до КУпАП.

Таким чином доводи апеляційної скарги про скасування оскаржуваної постанови, та закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-10 КУпАП є безпідставними та не підлягають задоволенню.

Враховуючи викладене вище та керуючись ст. 294 КУпАП,

п о с т а н о в и л а :

Клопотання захисника Зелінської Ольги Сергіївни в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Дружківського міського суду Донецької області від 25.01.2023р., якою ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-10 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 2465 грн. - задовольнити.

Строк на апеляційне оскарження постанови Дружківського міського суду Донецької області від 25.01.2023р., якою ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-10 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 2465 грн. - поновити.

Апеляційну скаргу захисника Зелінської Ольги Сергіївни в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Дружківського міського суду Донецької області від 25.01.2023р., якою ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-10 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 2465 грн. залишити без задоволення.

Постанову Дружківського міського суду Донецької області від 25.01.2023р., якою ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-10 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 2465 грн. залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили негайно після її винесення та оскарженню не підлягає.

Суддя