Справа № 307/6116/23
Провадження № 3/307/2221/23
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2024 року м. Тячів

Суддя Тячівського районного суду Закарпатської області Гримут В.І., за участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Мишинчук В.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення вчинене

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянином України, уродженцем та мешканцем АДРЕСА_1 , інспектором прикордонної служби вищої категорії 4 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б), передбачене ч. 2 ст. 172-18 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ЗхРУ, № 149665 від 20.12.2023, 08.11.2023 в період з 08.00 по 08.00 год, 09.11.2023 року, під час виконання службових обов`язків в прикордонному наряді «Старший зміни прикордонних нарядів в пункті пропуску» ОСОБА_1 здійснив вивчення документів з метою встановлення підстав для виїзду з України під час дії правового режиму воєнного стану громадянину України чоловічої статі віком від 18 до 60 років ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , при цьому ймовірно одержав неправомірну вигоду у розмірі 100 доларів США, подарунок від іншої особи у вигляді 2 пляшок пива та пляшки коняку «Courvoisier», не належним чином здійснив додаткову перевірку документів вказаного вище чоловіка. Військовослужбовець особисто сприяв вчиненню громадянином ОСОБА_3 порушення режиму у пункті пропуску, коли останній неодноразово відбував магазин безмитної торгівлі, який знаходиться при виїзді з пункту пропуску та повертався з придбаними товарами. Також майстер-сержант ОСОБА_4 близько 07.46 09.11.2023 мав при собі 88 румунських леїв (за курсом Національного банку України на 09.11.2023 становило еквівалент 681 грн. 12 коп.) та здійснив обмін валюти у особи, яка прямувала через державний кордон, водночас не припинив скоєне нею порушення режиму у пункті пропуску, не дотримався встановленого порядку використання нагрудних відеокамер (відео реєстраторів) та вимог відомчих стандартів культури прикордонного контролю, допустив негідний військовослужбовця вчинок, чим порушив вимоги пунктів 1, 5 частини п`ятої статті 23 Закону України «Про державну прикордонну службу України», пункту 12 глави 2 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 04.04.2019 № 244, що виразилось у неналежному виконанні службових обов`язків, а саме порушенні вимог законодавства щодо обмежень для службових осіб Держприкордонслужби під час здійснення прикордонного контролю за режимом у пункті пропуску та порядку використання прикордонними нарядами нагрудних відеокамер (відео реєстраторів), чим вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч. 2ст. 172-18 КУпАП, а саме - порушив правила несення прикордонної служби, передбачаючи у складі наряду з охорони державного кордону в умовах особливого періоду.

Під час розгляду справи ОСОБА_1 свою вину не визнав.

Захисник Мишинчук В.В. в ході розгляду справи заявив клопотання про закриття провадження у справі. Посилається на те, що за змістом протоколу серії ЗхРУ № 149665 порушення визначених законом обмежень полягає у ймовірності одержання неправомірної вигоди у розмірі 100 доларів США, подарунку у вигляді 2 пляшок пива і пляшки коньяку. При цьому матеріали справи (пояснення від 16.11.2023) підтверджують знаходження вказаної іноземної валюти в належному ОСОБА_1 автомобілі поза межами пункту пропуску, їх обмін на гривневий еквівалент також мав місце поза межами пункту пропуску. Вважає, що це дає всі підстави стверджувати про відсутність будь якої шкоди внаслідок дій ОСОБА_1 . Належний ОСОБА_1 автомобіль знаходився поза межами пункту пропуску. Відповідно до п. 5 ст. 23 Закону України «Про державну прикордонну службу України», з метою попередження корупції військовослужбовцям та працівникам Державної прикордонної служби України під час здійснення прикордонного контролю забороняється: мати при собі грошові кошти понад розмір, встановлений центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону. Такий розмір визначено наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.07.2015 № 814 у розмірі десяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 681.12 гривень. Відповідно до Перехідних положень Податкового кодексу України (пункту 5 підрозділу 1 розділу ХХ), якщо норми інших законів містять посилання на неоподаткований мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподаткованого мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктами 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу ІV цього Кодексу для відповідного року. З врахуванням цього та ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2023 рік» податкова соціальна пільга у 2023 році дорівнює 1342 гривень. Отже, для кваліфікації дій особи за ст. 172-18 КУпАП сума повинна становити 13420 гривень. Протокол складено з пропущенням строку, так як правопорушення виявлено 16.11.2023, а протокол складено 20.12.2023 року. У проколі не зазначено часу вчинення правопорушення. В протоколі відсутні пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, хоча відображено бажання давати пояснення українською мовою. Протокол серії ЗхРУ № 149665 складено і підписано від імені начальника відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (тип Б) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (тип Б) ОСОБА_5 . Проте зміст протоколу не містить відомостей про його уповноваження на складання протоколів за статтями 172-10 172-20 КУпАП. Відповідні документи відсутні і в графі до протоколу додаються. Таким чином, протокол серії ЗхРУ № 149665 від 20.12.2023 є неналежними та недопустимим документом (доказом) на підставі якого можна притягнути особу до відповідальності. Протокол не написаний (складений) на спеціальному бланку. Просить провадження у справі закрити.

Вважаю, що провадження в даній справі слід закрити за відсутністю у діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП виходячи з наступного.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом № 475/97-ВР від 17.07.97 року, визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Частиною 2 ст. 172-18 КУпАП України передбачено, що адміністративна відповідальність настає за порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, вчинена в умовах особливого періоду.

Згідно ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення орган (посадова особа) зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Згідно до вимог ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 255 КУпАП у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218 - 221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати, зокрема, уповноважені особи органів управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України (про правопорушення, вчинені військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів, а також працівниками Збройних Сил України під час виконання ними службових обов`язків, - стаття 44, частини друга і третя статті 123, статті 172-10 - 172-20, 173, 174, 178, 182, 184-1, 185 і 185-7);1) прокурор (статті 172-4 - 172-20, 185-4, 185-8, 185-11); командири (начальники) військових частин (установ, закладів), командири підрозділів, які уповноважені на те командирами (начальниками) військових частин (установ, закладів) (статті 172-10 - 172-20, крім правопорушень, вчинених поліцейськими поліції особливого призначення Національної поліції України під час дії воєнного стану).

Із протоколу про адміністративне правопорушення серії ЗхРУ № 149665 від 20.12.2023 вбачається, що він складений начальником відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (тип Б) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (тип Б) майором ОСОБА_5 .

До матеріалів справи не долучено документів, які б підвереджували перебування ОСОБА_5 посаді командира військової частини, або про те, що він уповноважений командиром частини складати протоколи про адміністративні правопорушення.

У відповідності до частини першої статті 251 КУпАП протокол є одним із доказів в справі про адміністративне правопорушення, який містить будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення не є належним доказом, оскільки матеріали справи не містять підтвердження повноважень особи, яка його склала.

Разом з тим, в супереч статей 251 а 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення серії ЗхРУ, № 149665, відсутня вказівка про точний час і дату вчинення адміністративного правопорушення. В ньому зазначено, що порушення вчинено в період з 08.00 год 08.11.2023 по 08.00 год 09.11.2023 року.

До матеріалів справи долучено витяг з книги прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (тип Б) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (тип Б) Розділ 2в про результати виконання плану охорони державного кордону здійснення прикордонного контролю згідно якого ОСОБА_1 , особистий номер 227, знаходився у наряді СПНППр з 08.00 год по 20.00 год 08.11.2023 року.

Однак у протоколі про вчинення ОСОБА_6 адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП зазначено, що кошти в сумі 88 румунських лей у нього було виявлено в 07.46 год. 09 листопада 2023 року.

У підтвердження винуватості ОСОБА_1 до протоколу додано наказ про результати службового розслідування в.о. начальника прикордонного загону полковника ОСОБА_7 , який є результатом комплексу внутрівідомчих заходів, які здійснюються уповноваженими працівниками військової частини з метою перевірки інформації про вчинення військовослужбовцем порушення, обставин порушення дисципліни та встановлення осіб, які вчинили правопорушення.

Однак будь-яких інших доказів, на підставі яких проводилося службове розслідування (актів огляду, актів вилучення речей, пояснення осіб, відеозаписів), суду надано не було.

У рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується). Суд погоджується з одностайною позицією семи суддів ЄСПЛ, викладеною в цьому рішенні.

За таких обставин, підстави для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП відсутні.

Пунктом 1 ст. 247 КУпАП передбачено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З наказу в.о. начальника НОМЕР_1 прикордонного загону про результати службового розслідування убачається, що матеріали відносно можливого вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення направлено в ДБР, тому суд не вбачає підстав для додаткового повідомлення про вказаний випадок компетентному органу.

За таких обставин, керуючись стст. 245, 247 п. 1, 251, 280, 283 КУпАП

П О С Т А Н О В Л Я Ю:

Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-18 КУпАП закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Закарпатського апеляційного суду через Тячівський районний суд на протязі 10 днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку її оскарження.

Суддя Тячівського

районного суду В.І. Гримут