Справа № 632/267/24
провадження №3/632/113/24
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2024 року суддя Первомайського міськрайонного суду Харківської області Босняк М.М., розглянувши справу, яка надійшла з Північно-східного офісу Держаудитслужби, про притягнення до адмінвідповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, яка працює Уповноваженою особою КП «Жилсервіс» Первомайської міської ради, раніше до адмінвідповідальності не притягувався,

за ч.3 ст.16414 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

З протоколу № 20/31/2408/2024/пр від 05.02.2024 вбачається, що при проведенні моніторингу перевірки публічних закупівель КП «Жилсервіс» Первомайської міської ради за період 01.11.2023 по 22.01.2024 заступником начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині невідхилення Уповноваженою особою КП «Жилсервіс» ОСОБА_1 тендерної пропозиції ТОВ «ТЕК-ТРАНС», яка підлягала відхиленню, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», а саме під час закупівлі бульдозера (ДК 021:2015 код 43211000-5 бульдозери), інформація про яку оприлюднена за номером UA-2023-11-22-014133-a.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 уклала договір про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, чим порушила п. 44 пп. 2 Постанови КМУ від 12.10.22 за № 1178 щодо «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», відповідальність за вчинене правопорушення передбачена ч.3 ст.16414 КУпАП.

У зв`язку із виниклою необхідністю Рішенням Первомайської міської ради від 23.11.2023 року № 903-47/8 було виділено кошти в сумі 5 272 142,00 грн. на придбання бульдозеру.

Замовником, КП «Жилсервіс» було проведено обґрунтування технічних та якісних характеристик закупівлі товару, розміру бюджетного призначення та очікуваної вартості предмета закупівлі.

Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета встановлені зокрема: ДСТУ 3311-96 Бульдозери. Терміни та визначення, ДСТУ EN 474-2:2014 Машини землерийні. Вимоги щодо безпеки. Частина 2. Вимоги до бульдозерів (EN 474-2:2006+A1:2008, IDT), технічним умовам виробника, Правилам ЄЕК ООН, а також вимогам Постанови КМУ «Про затвердження Технічного регламенту шумового випромінювання у навколишнє середовище від обладнання, що використовується ззовні приміщень» від 4 грудня 2019 р. № 1186 зі змінами.

Замовником, в особі механіка та директора КП «Жилсервіс» прийнято рішення придбати бульдозер з наступними характеристиками:

1. Загальні:

Експлуатаційна маса бульдозера, не менше 16 500 кг

Тиск на ґрунт, не менше 65,6 кПа

Максимальна швидкість руху вперед, не менше 10,6 км/год.

Максимальна швидкість руху назад, не менше 13,6 км/год

Максимальне тягове зусилля, не менше 152 кН

Габаритна розміри (Довжина), не менше 5050 мм

Габаритна розміри (Ширина), не менше 3400 мм

Габаритна розміри (Висота), не менше - 2700 мм

Ширина колії, не менше 1880мм

2 Двигун:

Тип двигуна дизельний, рядний, 6-ти циліндровий, чотирьохактний, з водяним охолодженням, прямим впорскуванням палива та турбо наддувом

Номінальна потужність двигуна, не менше 131 кВт (178 к.с.)

Номінальна частота обертання, не менше 1850 об/хв.

Робочий об`єм двигуна, не менше 9,5 л

Технічні та якісні показники, що зазначені вище були підібрані Замовником за результатами порівнянь різних бульдозерів по критерію «ціна/якість» та максимально повністю враховують функціональну потребу Замовника для виробничих цілей.

ОСОБА_1 сформовано тендерну документацію, що відповідає вимогам статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року за № 992-VIII, з урахування Особливостей - Постанови КМУ «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12 жовтня 2022 року № 1178.

Інформація про необхідні технічні, якісні та кількості характеристики габаритів предмета закупівлі розміщені у Додатку 2 тендерної документації.

У зв`язку з тим, що невід`ємною частиною предмета закупівлі бульдозера є відвал та розпушувач, тому у Додатку 2 тендерної документації, Замовником передбачалось габаритна довжина бульдозера не менше 5050 мм.

Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій закупівлі на запропоновану техніку було отримано єдину пропозицію від учасника ТОВ «ТЕК-ТРАНС».

Для підтвердження технічних характеристик учасник ТОВ «ТЕК-ТРАНС» надав технічний паспорт на бульдозер (файл «Паспорт товару.pdf», у складі тендерної пропозиції).

При цьому, в наданому технічному паспорті на виріб, який містить габаритний кресленик (контурне (спрощене) зображення виробу з габаритами, установчими і приєднавчими розмірами) зазначено, що загальна довжина агрегату 5025 мм, що не відповідає технічним вимогам до предмета закупівлі;

Окрім цього, щодо двигуна бульдозеру, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики якого також розміщено у Додатку 2 тендерної документації, то наданий в складі тендерної пропозиції Паспорт AVTR-BZ160.00.00.00 на бульдозер гусеничний AVTR-BZ160 ПС не містить вищезазначених характеристик товару, який пропонується учасником, для підтвердження усіх технічних та функціональних характеристик, що також не відповідає технічним вимогам до предмета закупівлі.

У судовому засіданні ОСОБА_2 було роз`яснено права особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, передбачені ст. 268 КУпАП, вину у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 3 ст. 16414 КУпАП за обставин, вказаних в протоколі про адміністративне правопорушення від 05.02.2024, остання не визнала, просила суд закрити провадження за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Суду пояснила, що її Наказом від 01.11.2021 року № 744к призначено на посаду фахівець з публічних закупівель.

Рішенням Первомайської міської ради від 23.11.2023 року № 903-47/8 «Про внесення змін до рішення Первомайської міської ради від 12 грудня 2022 року № 639-32/8 «Про місцевий бюджет Первомайської міської територіальної громади на 2023 рік ) було виділено кошти в сумі 5 272 142,00 гривень на придбання бульдозеру.

Замовником, КП «Жилсервіс», було проведено обґрунтування технічних та якісних характеристик на закуповуваний товар, відповідно до розміру бюджетного призначення та очікуваної вартості предмета закупівлі.

Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета встановлені зокрема: ДСТУ 3311-96 Бульдозери. Терміни та визначення, ДСТУ EN 474-2:2014 Машини землерийні. Вимоги щодо безпеки. Частина 2. Вимоги до бульдозерів (EN 474-2:2006+A1:2008, IDT), технічним умовам виробника, Правилам ЄЕК ООН, а також вимогам Постанови КМУ «Про затвердження Технічного регламенту шумового випромінювання у навколишнє середовище від обладнання, що використовується ззовні приміщень» від 4 грудня 2019 р. № 1186 зі змінами.

Замовником, в особі механіка та директора КП «Жилсервіс» прийнято рішення придбати бульдозер з наступними характеристиками:

1. Загальні:

Експлуатаційна маса бульдозера, не менше 16 500 кг

Тиск на ґрунт, не менше 65,6 кПа

Максимальна швидкість руху вперед, не менше 10,6 км/год.

Максимальна швидкість руху назад, не менше 13,6 км/год

Максимальне тягове зусилля, не менше 152 кН

Габаритна розміри (Довжина), не менше 5050 мм

Габаритна розміри (Ширина), не менше 3400 мм

Габаритна розміри (Висота), не менше - 2700 мм

Ширина колії, не менше 1880мм

2 Двигун:

Тип двигуна дизельний, рядний, 6-ти циліндровий, чотирьохактний, з водяним охолодженням, прямим впорскуванням палива та турбо наддувом

Номінальна потужність двигуна, не менше 131 кВт (178 к.с.)

Номінальна частота обертання, не менше 1850 об/хв.

Робочий об`єм двигуна, не менше 9,5 л

Технічні та якісні показники, що зазначені вище були підібрані Замовником за результатами порівнянь різних бульдозерів по критерію «ціна/якість» та максимально повністю враховують функціональну потребу Замовника для виробничих цілей.

Відповідачем сформовано тендерну документацію, що відповідає вимогам статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року за № 992-VIII, з урахування Особливостей - Постанови КМУ «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12 жовтня 2022 року № 1178.

Інформація про необхідні технічні, якісні та кількості характеристики габаритів предмета закупівлі розміщені у Додатку 2 тендерної документації.

У зв`язку з тим, що невід`ємною частиною предмета закупівлі бульдозера є відвал та розпушувач, тому у Додатку 2 тендерної документації, Замовником передбачалось габаритна довжина бульдозера не менше 5050 мм, тобто з відвалом і розпушувачем (це габарити техніки (бульдозера), яка показала результати на полігоні при виконанні того виду діяльності, для якого передбачається закупити даний бульдозер).

Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій закупівлі на запропоновану техніку було отримано єдину пропозицію від учасника ТОВ «ТЕК-ТРАНС».

Для підтвердження технічних характеристик учасник ТОВ «ТЕК-ТРАНС» надав технічний паспорт на бульдозер (файл «Паспорт товару.pdf», у складі тендерної пропозиції).

При цьому, в наданому технічному паспорті зазначено, що «параметри загального агрегату 5025 мм», але цей розмір без урахування розпушувача, це підтверджується на малюнку «загальний вид бульдозеру» технічного паспорту.

Не з зрозумілих причин представник Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України вважає цей розмір довжиною бульдозеру, тобто бере до уваги розмір відвалу, але не передбачає розмір розпушувача.

Згідно технічного паспорту вказані характеристики розпушувача: «кількість зубів 3 шт., макс. глибина 572 мм, макс. висота підйому 702 мм». Виходячи з даних показників уповноваженою особою було встановлено, що пропонована техніка відповідає заявленим характеристикам та показникам по тендерній документації, та переважає заявлені показники (є більшою ніж 5050мм).

Відповідно до частини 6 статті 23 Закону № 922, якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення.

Із змісту цієї норми вбачається, що законодавець надав можливість у випадку відсутності в учасника документів, таких як сертифікатів відповідності чи якості, надати альтернативний документ, а саме технічний паспорт на підтвердження відповідності тим самим об`єктивним критеріям, що встановлені до відповідних документів.

На підставі вищенаведеного, учасник ТОВ «ТЕК-ТРАНС» надав свій паспорт, а не від виробника бульдозеру Zoomlion, тому в габаритному кресленні не враховане довжина розпушувача, який є невід ємною частиною бульдозеру.

Відповідно до Наказу «Про проведення контрольного огляду» № 16/к/тм від 23.01.2024 року на КП «Жилсервіс» створено робочу комісію, з метою перевірки дотримання вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Робоча комісія провела контрольний огляд, а також вимірювання придбаного бульдозеру та 23.01.2023 складено Акт обстеження бульдозеру AVTR-BZ160, заводський номер 0238, довжина якого від початку ножа (леза) відвалу до зуба розпушувача складає 6 200 мм.

Щодо двигуна бульдозеру, то інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики його також розміщено у Додатку 2 тендерної документації.

На думку Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України учасник ТОВ «ТЕК-ТРАНС» не надав підтвердження усіх технічних та функціональних характеристик бульдозеру.

Проте, даний факт не відповідає дійсності, тому що учасником «ТЕК-ТРАНС» надано технічний паспорт на бульдозер (файл «Паспорт товару.pdf»), в якому зазначено: «модель WD10G178E25».

У зв`язку з відсутністю необхідних технічних знань щодо моделей двигунів бульдозерів, нею було ініційовано питання та залучено механіка КП «Жилсервіс» ОСОБА_3 , який надав 01.12.2023 року службову записку, що запропонований учасником «ТЕК-ТРАНС» тип двигуна є дизельний, рядний, 6-ти циліндровий, чотирьохактний, з водяним охолодженням, прямим впорскуванням палива та турбонаддувом, номінальна потужність двигуна, не менше 131 кВт (178 к.с.), номінальна частота обертання, не менше 1850 об/хв., робочий об`єм двигуна не менше 9,5 л, що задовольняє потребам КП «Жилсервіс».

Характеристики двигуна WEICHAI WD10G178E25 також були перевірені відповідачем на сайті представника в Україні https://weichai.ua/engines/dvigatel-dlya-stroitelnoj-tekhniki-serii-wd10/ на якому у вільному доступі є буклет, згідно якого запропонований двигун НОМЕР_1 повністю відповідає характеристикам, зазначеним у п. 3.1-3.4 Додатку 2 тендерної документації.

Робоча комісія КП «Жилсервіс» в присутності заступника начальника відділу Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України склала Акт контрольного огляду від 23.01.2024 року про фактичний огляд бульдозера придбаного згідно договору від 11.12.2023 № 157 у ТОВ «ТЕК-ТРАНС».

Відповідно до інформаційної таблички на бульдозері встановлено наступне:

Модель продукції ZD160-3

Потужність двигуна 131 kW

Дата виробництва 2023/10

Код ідентифікації продукції ZLHZD045EP1B04284.

Отже, придбаний бульдозер відповідає за усіма критеріями та заданим характеристикам заданим у Додатку 2 тендерної документації, а інспектором не проведено експертизу, при складанні протоколу не враховано отриману службову та фактичну інформацію, а окрім цього, не надано суду жодного доказу, яка фактична довжини бульдозеру AVTR-BZ160 з розпушувачем, і що встановлений двигун НОМЕР_2 у придбаному бульдозеру AVTR-BZ160 не відповідає Додатку 2 тендерної документації, отже, вбачається формальний підхід.

Суд, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку про наступне.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно ст. 252 КУпАП, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що необхідною умовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є встановлення на підставі належних та допустимих доказів факту вчинення певного діяння такою особою та наявність в діянні цієї особи, що є суб`єктом правопорушення, всіх обов`язкових ознак складу певного адміністративного правопорушення.

Об`єктом правопорушень, передбачених ст. 16414 КУпАП, є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Сторонами у цих правовідносинах виступають державний замовник, що діє від імені держави, та суб`єкт господарювання виконавець державного замовлення, який може бути будь-якої форми власності.

Об`єктивна сторона правопорушень, передбачених ст. 16414 КУпАП, полягає у порушенні законодавства про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Суб`єктивну сторону цього правопорушення становить наявність вини як у формі умислу, так і у формі необережності.

У провину ОСОБА_1 ставиться те, що придбаний бульдозер, згідно договору від 11.12.2023 № 157 у ТОВ «ТЕК-ТРАНС», не відповідає заявленим характеристикам у Додатку 2 тендерної документації (довжина бульдозера та характеристики двигуна, відповідно до паспорту).

Диспозиція сформульованої в ч. 3 ст. 16414КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015, а також Постановою КМУ від 12.10.22 за № 1178 щодо «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

Відповідно до пп.2 п. 44 якого, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: 2) тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей; є такою, строк дії якої закінчився; є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до частини 6 статті 23 Закону № 922 «Про публічні закупівлі», якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення.

Із змісту цієї норми вбачається, що законодавець надав можливість у випадку відсутності в учасника документів, таких як сертифікатів відповідності чи якості, надати альтернативний документ, а саме технічний паспорт на підтвердження відповідності тим самим об`єктивним критеріям, що встановлені до відповідних документів, що фактично і було зроблено в даному випадку, хоч інформація про двигун отримувалася, окрім цього, і з інших джерел, у зв`язку з відсутністю повної та змістовної інформації.

Обставини вчинення правопорушення підтверджуються сукупністю даних протоколу про адміністративне правопорушення від 05.02.2024, доданими письмовими документами: направленням для перевірки № 48 від 22.01.2024 з програмою перевірки, Актом перевірки закупівель від 05.02.2024 за № 202031-31/01, тендерною документацією по процедурі відкритих торгів (з особливостями) БУЛЬДОЗЕР, інформація про яку оприлюднена за номером UA-2023-11-22-014133-a, іншими, наданими особою, що притягається до адміністративної відповідальності довідками та актами на підтвердження відповідності купленої техніки заявленим критеріям, а також паспортом на бульдозер гусеничний AVTR-BZ160, та документами, що стосуються особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, та повноважень.

Тому, дії особи вірно кваліфіковані за ч.3 ст.16414 КУпАП.

З врахуванням даних про особу та того, що фактичні характеристики купленого бульдозеру таки відповідають заявленим вимогам, а діяння не спричинило скільки небудь значної шкоди державним інтересам, а також приватним та суспільним інтересам, правам і свободам громадян або іншим цінностям, що охороняються законом, то правопорушення можна вважати малозначним.

Відповідно до ст. 22 КУпАП, при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.

Адміністративне стягнення є мірою відповідальності та застосовується з метою виховання особи, що вчинила адміністративне правопорушення, у дусі точного і неухильного додержання Конституції, законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, запобігання вчинення нових правопорушень, як самим правопорушником так і іншими особами.

У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року), Європейський Суд вказав, що при призначенні покарання для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистий надмірний тягар для особи.

У зв`язку з вище викладеним, суд вважає можливим звільнити ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за ч.3 ст.16414 КУпАП за малозначністю і оголосити їй усне зауваження, оскільки діяння, вчинене нею, хоч і містило в собі усі юридичні і суб`єктивні ознаки, що характеризують правопорушення, передбачене ч.3 ст.16414 КУпАП, але внаслідок всіх конкретних обставин воно не відповідало тій суспільній небезпечності, яка є типовою для цього виду правопорушення, зокрема, її дії суб`єктивно не були направлені на заподіяння шкоди державним інтересам, а також приватним та суспільним інтересам, правам і свободам громадян або іншим цінностям, що охороняються законом, і така шкода фактично не була заподіяна.

Згідно із ч.3 ст.284 КУпАП при оголошенні усного зауваження виноситься постанова про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення.

На підставі вищевикладеного, ОСОБА_1 слід звільнити від адміністративної відповідальності за ч.3 ст.16414 КУпАП за малозначністю, оголосивши їй усне зауваження, а провадження у справі закрити.

Керуючись ст.ст. 22, 283, 284 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 визнати винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст.16414 КУпАП.

Адміністративну справу відносно ОСОБА_1 , яка притягується до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.16414 КУпАП, закрити, останню звільнити від адміністративної відповідальності обмежившись усним зауваженням.

Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду протягом десяти днів з дня винесення постанови через Первомайський міськрайонний суд Харківської області.

Суддя: М. М. Босняк