ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2024 року м. Дніпро

Суддя Дніпровського апеляційного суду Піскун О. П., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Павлова Єгора Глебовича на постанову Новомосковського міськрайнного суду Дніпропетровської області від 09 січня 2024 року стосовно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у справі про адміністративне правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП,

за участю в режимі відеоконференції:

особи, яка притягається до

адміністративної відповідальності ОСОБА_1

захисника Палова Є. Г.

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.

Постановою Новомосковського міськрайнного суду Дніпропетровської області від 09 січня 2024 року ОСОБА_1 визнана винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень з конфіскацією продукції.

Згідно з постановою суду першої інстанції, 16 грудня 2023, о 13 год. 05 хв. ОСОБА_1 , перебуваючи за адресою Дніпропетровська область, м. Новомосковськ, вул. Глодянська 15, в магазині «Золота паланка» здійснювала господарську діяльність з продажу алкогольних напоїв без отримання ліцензії для даного виду господарської діяльності, чим порушила ЗУ «Про господарську діяльність», за яке відповідальність передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує на те, що протокол про адміністративне правопорушення не містить всю необхідну інформацію щодо її дій, що забезпечить їх правильну кваліфікацію та можливе притягнення до відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП. Вважає, що до протоколу не долучені докази, що ОСОБА_1 є суб`єктом даного правопорушення. Також не надано жодних доказів системності таких дій, що є ознакою господарської діяльності. Зазначає, що в протоколі відсутні відомості якими алкогольними напоями та протягом якого часу здійснювала відповідну діяльність з реалізації продукції, що свідчить про те, що суд першої інстанції формально розглянув справу. Крім того, суд застосував конфіскацію продукції, проте визначив яку саме продукцію треба конфіскувати.

Позиції учасників апеляційного процесу.

В судовому засіданні ОСОБА_1 та її захисник Павлов Є. Г. підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, постанову суду скасувати і закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 , посилаючись на доводи, зазначені у апеляційній скарзі.

Додатково пояснили, що ОСОБА_1 не здійснює господарську діяльність, є продавцем в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та працює на ФОП ОСОБА_3 , який є власником вказаного магазину та займається господарською діяльність за вказаною адресою.

Мотиви апеляційного суду.

Суд апеляційної інстанції, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду, приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався в повному обсязі, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права є обґрунтованими з таких підстав.

Так, приймаючи рішення про доведення винуватості у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП суд поклав в основу свого рішення зібрані у справі письмові докази, а саме: протокол про адміністративне правопорушення серії ВАД № 349642 від 16.12.2023, протокол огляду та вилучення речей та письмові пояснення ОСОБА_1 .

З такими висновками суду першої інстанції не може погодитись апеляційний суд, оскільки зазначені вище письмові докази, у своїй сукупності не доводять, що ОСОБА_1 є суб`єктом правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.

Склад адміністративного правопорушення - це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відтак, диспозиція зазначеної статті містить 3 окремих форми вчинення даного адміністративного правопорушення, які, в тому числі, можуть бути пов`язані між собою, а саме:

- провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності;

- провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії;

- провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Частиною 2 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність». З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Тобто суб`єктом вказаного адміністративного правопорушення, в залежності від його об`єктивної сторони можуть бути, як фізичні так і юридичні особи, в тому числі й фізичні-особи підприємці.

У даному випадку ОСОБА_1 ставиться у провину те, що вона 16 грудня 2023, о 13 год. 05 хв., перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » здійснювала господарську діяльність з продажу алкогольних напоїв без отримання ліцензії для даного виду господарської діяльності, чим порушила ЗУ «Про господарську діяльність».

В той же час, в судовому засіданні ОСОБА_1 заперечувала свою вину, пояснила, що вона не є суб`єктом господарювання, вона працює продавцем, що і пояснювала працівникам поліції. Працівники поліції намагались викликати власника магазину ФОП ОСОБА_3 , проте той не зміг приїхати, у зв`язку з чим вони склали протокол на неї.

В письмових поясненнях, які відібрали працівники поліції, ОСОБА_1 пояснила, що працює за домовленістю з ФОП ОСОБА_3 і коли приїхали працівники поліції перебувала на своєму робочому місці.

Зазначеним обставинам, суд першої інстанції не дав належної оцінки, а також не звернув увагу, що до протоколу не долучені жодні документи, які б підтверджували, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання та здійснює свою діяльність за адресою: АДРЕСА_2 , в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », отримання яких не є складним для працівників поліції.

Захисник та ОСОБА_1 апеляційному суду надали копії документів а саме товарних накладних, якими підтверджено, що ФОП ОСОБА_3 є покупцем алкогольної продукції, яка доставляється постачальником за адресою: АДРЕСА_2 .

Вищевикладені обставини у своїй сукупності підтверджують, що ОСОБА_1 не є суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП у формі провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, оскільки вона не є суб`єктом господарювання, яка займається цією діяльністю за адресою: м. Новомосковськ, вул. Глодянська 15.

Склад правопорушення - це наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

Таким чином, встановлено, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку про необхідність закриття провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Павлова Єгора Глебовича задовольнити.

Постанову Новомосковського міськрайнного суду Дніпропетровської області від 09 січня 2024 року стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП скасувати та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя О. П. Піскун