ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 285/2154/24

провадження у справі 3/0285/1786/24

02 травня 2024 року м. Звягель

Суддя Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області Сташків Т.Г., за секретаря судового засідання Матвіюк Т.М., в режимі відеоконференції за участі захисника Татарчук Л.І., розглянувши адміністративні матеріали, які надійшли зі Звягельського районного відділу поліції ГУНП в Житомирській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , працює продавцем в магазині Vape Shop, РНОКПП НОМЕР_1 ,

за ч. 1 ст. 156, ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП),

ВСТАНОВИЛА:

17.04.2024 року від Звягельського РВП ГУНП в Житомирській області до суду надійшли адміністративні матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156, ч.1 ст.164 КУпАП, яким автоматизованою системою документообігу суду було присвоєно загальні номери справ 285/2154/24, 285/2155/24 та наступні номери проваджень 3/0285/1786/24, 3/0285/1787/24.

Керуючись статтею 36 КУпАП, вважаю за можливе вказані справи об`єднати для спільного розгляду для вирішення в одне провадження у справі за № 285/2154/24, провадження № 3/0285/1786/24, про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156, ч.1 ст.164 КУпАП.

Згідно протоколів 06.04.2024 року о 14 год. 00 хв. ОСОБА_1 в магазині Vape Shop, що по вул. Київська, 3, м. Звягель, проводила господарську діяльність, а саме: здійснювала продаж електронних цигарок ELEBAR без ліцензії на проведення виду господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, відповідно до ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», відповідальність за що передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Окрім цього, 06.04.2024 року о 13 год. 50 хв. ОСОБА_1 , перебуваючи на робочому місці в магазині Vape Shop по вул. Київській, 3 в м. Звягель здійснила продаж електронної сигарети ELEBAR1500 за ціною 304 (триста чотири) грн, яка була без марок акцизного податку, чим порушила вимоги ЗУ Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», відповідальність за що передбачена ч. 1 ст. 156 КУпАП.

В ході складання протоколу серії ВАД №548160 від 06.04.2024 року вилучено 43 електронних цигарок ELEBAR1500, поміщено до спецпакету №7327718.

В судове засідання ОСОБА_1 не прибула. Надіслала заяву, в якій просить розгляд справи проводити без її участі, за участю її захисника.

Захисник ОСОБА_2 в судовому засіданні просила провадження по вказаним справам закрити за п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, оскільки вони складені на найманого працівника, а не на суб`єкта господарювання. Також у матеріалах справ відсутні докази, що свідчать про систематичність такої діяльності. Не заперечувала, що вилучені сигарети не мають марок акцизного податку.

Заслухавши пояснення захисника, оглянувши відеодокази, дослідивши матеріали адміністративної справи, суддя дійшла таких висновків.

Відповідно ст. 280 КУпАП, суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно ст.ст. 245, 251, 252, 280, 283 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами. При цьому орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Частина 1 ст. 156 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Зазначена норма є бланкетною нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ч. 1 ст. 156 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.

Правила виробництва і торгівлі тютюновими виробами встановлені ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» (далі Закону 481/95-ВР).

Інформація про підакцизні товари та про ставки податку міститься у статті 215 Податкового кодексу України. Зокрема, у ст. 215.1 ПКУ зазначено, що до підакцизних товарів належать: тютюнові вироби, тютюн та промислові замінники тютюну; тютюнова сировина, тютюнові відходи; рідини, що використовуються в електронних сигаретах.

У ст. 226 ПКУ роз`яснено порядок виготовлення, зберігання, продажу марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах.

Частиною першою статті 164 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності, а саме: провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері господарської діяльності.

Об`єктивна сторона даного правопорушення виражається, зокрема, у провадженні господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Згідно зі ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукцію, виконання робіт чин надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Статтею 42 ГК України визначено, що підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Правила виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями встановлені ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» (далі Закону 481/95-ВР).

У статті 15 зазначеного закону визначено правила імпорту, експорту, оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пальним та зберігання пального.

Зокрема, роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин, а для малих виробників виноробної продукції алкогольних напоїв без додавання спирту: вин виноградних, вин плодово-ягідних, напоїв медових), тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

На підтвердження винних дій ОСОБА_1 до матеріалів справи долучено пояснення ОСОБА_3 від 06.04.2024 року, що він бачив як у магазині ІНФОРМАЦІЯ_2 , що по вул. Київській, 3 в м. Звягель, продають електронні цигарки без марок акцизного збору;

долучена квитанція на суму 304 грн щодо купівлі у магазині Vape Shop;

відео, на якому зафіксовано процес спілкування працівників поліції з ОСОБА_1 , складання протоколу та вилучення за участі двох понятих 43 електронних цигарок ELEBAR1500 без марок акцизного податку та поміщено до спецпакету №7327718.

Захисником же надано копії документів, а саме: трудовий договір №1 між працівником і фізичною особою-підприємцем, яка користується найманою працею від. 02.02.2024 року, наказ від 01.02.2024 року про прийняття на роботу ОСОБА_1 , договір оренди нежитлового приміщення, повідомлення про прийняття працівника на роботу, виписку з ЄДРЮО.

Адміністративна відповідальність як за ч. 1 ст. 156, так і за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає для суб`єкта господарювання, але з наданих захисником доказів вбачається, що ОСОБА_1 є найманим працівником, виступає як фізична особа, яка не є суб`єктом правопорушення, що виключає притягнення такої особи до адміністративної відповідальності.

Проте вказані обставини залишені поза увагою особи, що складала протокол.

Таким чином, до матеріалів справи не долучено жодного доказу про провадження ОСОБА_1 господарської діяльності без отримання ліцензії на вказаний вид діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону та з продажу електронних цигарок без марок акцизного податку.

При цьому суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача. Позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Відповідно до положень ст. 7 КУпАП ніхто не можу бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративне правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Адміністративне правопорушення це вчинок, який має форму або дії, або бездіяльності. Проте, щоб вчинок можна було кваліфікувати як адміністративне правопорушення, він повинен мати сукупність юридичних ознак, що визначають склад правопорушення, а саме: об`єктивну сторону, об`єкт, суб`єктивну сторону і суб`єкт. Наявність усіх ознак правопорушення є єдиною підставою для притягнення правопорушника до відповідальності. Якщо відсутня хоча б одна з ознак правопорушення, особа не може бути притягнута до відповідальності.

Вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції України).

Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.

Відповідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Відтак провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.1 ст.156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Одночасно 43 електронних цигарок ELEBAR1500, поміщених до спецпакету №7327718 без марок акцизного податку, які були вилучені підчас складання протоколу, не відповідають вимогам законодавства України та підлягають знищенню.

Керуючись статтями 27, 156, 164, 245, 247, 280, 283, 284 КУпАП,

ПОСТАНОВИЛА:

Об`єднати справи №285/2154/24, № 285/2155/24 та присвоїти справі № 285/2154/24 (провадження № 3/0285/1786/24).

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Вилучені 06.04.2024 року під час складання протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №№ 548160 за ч. 1 ст. 156 КУпАП 43 електронних цигарок ELEBAR1500 без марок акцизного податку, знищити.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена до Житомирського апеляційного суду через Новоград-Волинський міськрайонний суд Житомирської області особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Т.Г. Сташків