Справа №: 452/302/24
П О С Т А Н О В А
02 лютого 2024 року м.Самбір
Суддя Самбірського міськрайонного суду Львівської області Пташинський Ігор Анатолійович, розглянувши справу про адміністративне правопорушення
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої в АДРЕСА_1 , пенсіонерку,
за ч.1 ст. 156 КУпАП України, -
24.01.2024 на розгляд до Самбірського міськрайонного суду Львівської області надійшов протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 297202 від 21.01.2024 відносно ОСОБА_1 , який, відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.01.2024, переданий на розгляд судді Пташинському І.А.
Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення, складеним поліцейським ВРПП Самбірського РВП ГУНП у Львівській області старшим сержантом поліції Мига В.В., 21.01.2024 року близько 15 год. 30 хв. за адресою: АДРЕСА_2 , гр. ОСОБА_1 , будучи продавцем магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП « ОСОБА_2 », здійснювала торгівлю тютюновими виробами, а саме: сигаретами без марок акцизного збору, всупереч вимог ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП.
В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснила, що не працює продавцем у ФОП « ОСОБА_3 » в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » що в АДРЕСА_2 , а є пенсіонером з 2017 року, що підтверджується пенсійним посвідченням, копію якого надала до суду. 21.01.2024 року вона перебувала в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на прохання її сестри ОСОБА_4 , яка є мамою ОСОБА_2 , яка в свою чергу здійснює підприємницьку діяльність у вказаному магазині. Вилучені в магазині сигарети без марок акцизного податку належать не їй, а ФОП ОСОБА_2 . Для чого вона їх придбала та зберігала у магазині їй не відомо. Пояснення працівникам поліції вона особисто не писала, але підписала його на їх прохання не читаючи. Крім сигарет в магазині більше нічого не вилучалось. Просила провадження у справі закрити за відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення, так як вона не є працівником магазину.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , дослідивши наявні в справі письмові докази, надавши їм оцінку в сукупності, приходжу до наступних висновків.
Згідно ст.245 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі точного додержання законності, всебічного і об`єктивного з`ясування всіх обставин справи, правильного і справедливого її вирішення, а постанова суду повинна відповідати вимогам ст.283 КУпАП.
Виходячи зі змісту ст.ст.7, 254, 279 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється лише щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення.
Згідно ст.280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення орган (посадова особа) зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.
Відповідно з ч.1 ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Частина 1 ст. 156 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Частина 1 ст. 156 КУпАП є бланкетною нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ч. 1 ст. 156 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.
Так, на момент складання цього протоколу про адміністративне правопорушення Закон України "Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби", в якому визначено поняття акцизного збору, втратив чинність (Втрата чинності від 01.01.2011, підстава - 2755-VI).
Поряд з цим, поняття акцизного податку визначено в Податковому кодексі України та Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».
Відповідно до п.14.1.4. ст. 14 Податкового кодексу України, акцизний податок - непрямий податок на споживання окремих видів товарів (продукції), визначених цим Кодексом як підакцизні, що включається до ціни таких товарів (продукції).
Згідно з п.226.5 ст. 226 Податкового кодексу України маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
Відтак, уповноваженою посадовою особою під час оформлення протоколу про адміністративне правопорушення допущені наведені вище недоліки.
Відповідно до ст.1 Закону України Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.
Відповідно до ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
Стаття 15 цього Закону визначає, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Відповідно до ч.2 ст.55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП може бути лише суб`єкт господарювання.
Разом з тим, до протоколу про адміністративне правопорушення не додано відомостей, які підтверджують, що ОСОБА_1 є суб`єктом підприємницької діяльності. Згідно її пояснень та копії пенсійного посвідчення № НОМЕР_1 від 26.06.2017 р. - вона є пенсіонером за віком і в трудових відносинах із ФОП « ОСОБА_5 », яка здійснює підприємницьку діяльність в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у АДРЕСА_2 , не знаходиться.
Долученими до протоколу доказами випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, підтверджується, що ОСОБА_2 дійсно є фізичною особою-підприємцем.
Вчинення діяння за ознаками ч.1 ст.156 КУпАП особою, яка не є суб`єктом господарювання, виключає притягнення такої особи до адміністративної відповідальності.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
У протоколі про адміністративне правопорушення відсутнє належне викладення обставин події, а саме за яку вартість були продані тютюнові вироби та кому саме, в який спосіб та в якій кількості.
В порушення вимог ст.ст.256, 264, 265 КУпАП, виручка від продажу предметів торгівлі не вилучалася та не оглядалася, в матеріалах справи відсутній протокол огляду предметів торгівлі і відповідний запис про це у протоколі про адміністративне правопорушення не зроблений, хоча санкцією ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачено конфіскацію предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.
Тобто у протоколі про адміністративне правопорушення не наведені обставини та конкретні обов`язкові ознаки правопорушення, визначені диспозицією ч.1 ст.156 КУпАП.
Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.
Згідно ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Згідно з п. 1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події та складу адміністративного правопорушення.
За таких обставин, вважаю, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.156 КУпАП, у зв`язку з чим провадження в справі слід закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.
Беручи до уваги, що за наслідками розгляду справи про адміністративне правопорушення, відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП, провадження у справі закрито за відсутності у діях особи складу адміністративного правопорушення, вилучені тютюнові вироби, а саме: 157 пачок сигарет (15 блоків та 7 пачок ) різних марок, підлягають поверненню законному власнику ФОП ОСОБА_2 .
Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст.247 п.1, 283, 284 КУпАП, суддя
Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст.156 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена до Львівського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя