ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.02.2024Справа №607/2575/24

19 лютого 2024 року м.Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Черніцька Ірина Миколаївна, розглянувши матеріали, які надійшли від Відділення поліції №1 (м. Тернопіль) Тернопільського районного управління поліції ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, проживаючої по АДРЕСА_1 , зареєстрованої по АДРЕСА_2

за ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №310648 від 26 січня 2024 року, 26 січня 2024 року о 14 год 44 хв. громадянка ОСОБА_1 , працюючи подавцем магазину «Єсігр», що по вул. Майдан Перемоги, 2 у м. Тернопіль, здійснила продаж однієї пачки ароматизатору та нікотину марки «Nova», на якій не має марки акцизного податку за ціною 257,50 грн громадянці ОСОБА_2 , чим порушила вимоги ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального».

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явилася, хоча про час та місце була повідомлена у встановленому законом порядку. Попередньо подала заяву про розгляд справи без її участі. Також, подала письмові заперечення на протокол про адміністративне правопорушення. Вказала, що з обставинами інкримінованого їй правопорушення не погоджується та наявні в матеріалах справи її письмові пояснення написані працівниками поліції та з останніми вона не згідна.

Зазначила, що з матеріалів справи неможливо встановити, в якому закладі ОСОБА_2 купила пачки ароматизатору та нікотину та чи взагалі вона їх купляла, оскільки відсутній розрахунковий документ, який би підтверджував здійснення розрахункової операції з продажу пачки ароматизатору та нікотину. Окрім того, відсутні відомості про вилучення грошових коштів в сумі 257,50 грн за купівлю пачки ароматизатору та нікотину марки «Nova». Також, у письмових поясненнях ОСОБА_2 зазначено, що остання придбала одну пачку «Ніко Бустер», ароматизатор «Nova» та гліцерин за ціною 250 грн, в той час як згідно протоколу їй інкримінується продаж однієї пачки ароматизатору та нікотину марки «Nova» за ціною 257,50 грн.

Вказала, що у фабулі протоколу зазначено про порушення нею вимог ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального». Водночас, вказана норма передбачає, що торгівля зазначеними у цій статті товарами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю. При цьому, в матеріалах справи відсутні доказів про те, що вона є суб`єктом підприємницької діяльності.

Окрім того, зазначені у протоколі ароматизатор та нікотин не є об`єктами інкримінованого їй правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУПАП, оскільки не є ні алкогольними, ні тютюновими виробами, ні рідинами, що використовуються в електронних сигаретах.

Посилаючись на наведене, просила закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Суд, вивчивши матеріали справи, дослідивши та оцінивши в сукупності наявні докази, які містяться в матеріалах справи, вважає, що провадження в справі підлягає закриттю з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно з вимогами ч.ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

В силу вимог ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з вимогами статті 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, а також іншими документами.

Диспозицією ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачена відповідальність, за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Об`єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері торгівлі пивом, алкогольними та слабоалкогольними напоями і тютюновими виробами, а також суспільні відносини у сфері захисту прав споживачів та охорони здоров`я населення.

Об`єктивна сторона правопорушення виражається в роздрібній або оптовій, включаючи імпорт або експорт, торгівлі спиртом етиловим, коньячним або плодовим чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Суб`єкт адміністративного проступку спеціальний (посадова особа суб`єкта господарювання або громадянин - суб`єкт підприємницької діяльності).

Відповідно до вимог ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

В силу вимог ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, суб`єкт адміністративного проступку за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку - спеціальний (посадова особа суб`єкта господарювання або громадянин - суб`єкт підприємницької діяльності).

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №310648 від 26 січня 2024 року, ОСОБА_1 ставиться у вину те, що вона 26 січня 2024 року о 14 год 44 хв., працюючи подавцем магазину «Єсігр», що по вул. Майдан Перемоги, 2 у м. Тернопіль, здійснила продаж однієї пачки ароматизатору та нікотину марки «Nova», на якій не має марки акцизного податку за ціною 257,50 грн громадянці ОСОБА_2 , чим порушила вимоги ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального».

Судом на підставі наявних в матеріалах справи доказів не встановлено, що ОСОБА_1 є спеціальним суб`єктом (посадовою особою суб`єкта господарювання або суб`єктом підприємницької діяльності), відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 156 КУпАП, яка має право на здійснення роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах.

Жодних доказів про те, що ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа-підприємець, тобто є суб`єктом господарювання до матеріалів справи не долучено.

При цьому, у протоколі зазначено, що ОСОБА_1 працює на посаді продавця-консультанта в магазині «Єсігр», однак жодних доказів на підтвердження вказаних обставин, зокрема укладеного трудового договору та наказу про прийняття на роботу, до матеріалів справи не долучено. Окрім того, продавець-консультант є найманим працівником та не є посадовою особою суб`єкта господарювання.

Також, судом встановлено, що згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 інкримінується продаж однієї пачки ароматизатору та нікотину марки «Nova», на якій не має марки акцизного податку. Тобто ОСОБА_1 ставиться у вину реалізація не готової багатокомпонентної суміші хімічних речовин, а окремих компонентів нікотину, ароматизатора та гліцерину, які лише при змішуванні можуть утворювати готову рідину для електронних сигарет.

Відповідно до вимог п. 14.1.564 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України рідини, що використовуються в електронних сигаретах, - рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях.

Перелік підакцизних товарів із зазначенням видів товарів згідно з УКТ ЗЕД і ставок акцизного податку визначено вимогами ст. 215 ПКУ.

Відповідно до вимог п. 215.3.2 п. 215.3 ст. 215 ПКУ до підакцизних товарів належать тютюнові вироби, тютюн і промислові замінники тютюну за кодами 2401, 2402 10 00 00, 2402 20 90 10, 2402 20 90 20, 2403 згідно з УКТ ЗЕД.

Відтак, в силу вимог статті 215 ПКУ нікотин або гліцерин, а тим більше ароматизатор не входить в перелік підакцизних товарів.

Таким чином, продаж окремих компонентів чинним законодавством не визначається, як підакцизний товар згідно з вимогами ПКУ та їх реалізація не оподатковується акцизним податком.

Долучені до матеріалів справи докази, а саме письмові пояснення ОСОБА_3 від 26 січня 2023 року, не підтверджують наявності в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП та не спростовують вищевказаних висновків суду.

З вказаних пояснень не вбачається, що зазначені товари були придбані у ОСОБА_1 . В матеріалах справи відсутні розрахункові документи щодо придбання товарів.

Суд не приймає до уваги наявні в матеріалах справи письмові пояснення ОСОБА_1 від 26 січня 2024 року, оскільки з їх змісту вбачається, що останні були заповнені працівниками поліції, ОСОБА_1 була не згідна з їх змістом та вказала про невірне відображення її пояснень.

На наявному в матеріалах справи відеозаписі містяться лише відомості про відмову ОСОБА_1 від підпису протоколу.

Будь-які інші докази до матеріалів справи не долучено.

Таким чином, з врахуванням дій інкримінованих ОСОБА_1 , згідно протоколу, та диспозиції ч. 1 ст. 156 КУпАП, суд вважає, що в діях останньої відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

При цьому, державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому в ст. 62 Конституції України, оскільки доказування є правом особи, а не її юридичним обов`язком.

У справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v.Russia», рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v.Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах «Кобець проти України» від 14.02.2008, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001, «Леванте проти Латвії» від 07.11.2002, неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Відповідно до вимог ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З врахуванням наведеного, суд приходить до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Згідно з вимогами п. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

В силу вимог ст. 265 КУпАП, речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують.

Згідно з вимогами ст. 283 КУпАП, постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи, а також вказівку про порядок і строк її оскарження.

Враховуючи вищенаведені вимоги Закону та висновки суду про те, що вилучені речі не відносять до підакцизних товарів, суд вважає, що вилучені у ОСОБА_1 на підставі протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №310648 від 26 січня 2024 року, протоколу вилучення предметів, документів чи інформації під час їх вилучення від 26 січня 2024 року та квитанції №36 від 26 січня 2024 року про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) під час розгляду адміністративної справи речі, а саме: 99 штук ароматизаторів, 67 штук рідин нікотину, 2 штуки рідини ароматизаторів ємкістю 30 мл., 38 штук ароматизаторів, слід повернути ОСОБА_1 .

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 156, 247, 252, 283, 284 КУпАП, суд-

П О С Т А Н О В И В:

Провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП закрити, у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучені у ОСОБА_1 згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №310648 від 26 січня 2024 року, протоколу вилучення предметів, документів чи інформації під час їх вилучення від 26 січня 2024 року та квитанції №36 від 26 січня 2024 року про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) під час розгляду адміністративної справи речі, а саме: 99 штук ароматизаторів, 67 штук рідин нікотину, 2 штуки рідини ароматизаторів ємкістю 30 мл., 38 штук ароматизаторів повернути ОСОБА_1 .

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч. 5 статті 7 КУпАП протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Суддя І.М. Черніцька