П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10.06.2024 cуддя Білоцерківського міськрайонного суду Київської області Олександр Шовкопляс розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, які надійшли з Ради адвокатів Вінницької області відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого ФОП, лікар-стоматолог, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1

за п.5 ст. 212-3 КУпАП

У С Т А Н О В И В:

На адресу надійшли адміністративні матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5ст. 212-3 КУпАП.

У протоколі про адміністративне правопорушення серії ВН №04-1/24 від 16.04.2024 року, зазначено, що на адресу ФОП ОСОБА_1 у відповідності до ст.ст.20,24,26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатом АН І.М. направлено адвокатський запит з вимогою надати на адресу адвоката вичерпну відповідь по суті поставлених питань в інтересах ОСОБА_2 .

ОСОБА_3 обліковується по Раді адвокатів Вінницької області, і її робоче місце зазначається у м. Вінниці:21019, м. Вінниця, вул. Тараса Сича. 30. тел.0675.392846.

У відповідності до ч.2 cт. 24 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» отримувач запиту був зобов`язаний не пізніше п`яти робочих днів з моменту отримання адвокатського запиту надати адвокату повну інформацію.

У відповіді на адвокатський запит від 19 лютого 2024 року адвокату відмовлено у наданні інформації за надуманих мотивів з посиланням на свою внутрівідомчу інструкцію, про те, що- вони можуть надавати тільки виписки з медичної документації, а не копії цих документів.

Радою адвокатів Вінницької області отримано звернення адвоката Aн І.М. про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності скоєння правопорушення, передбаченого cm. 212-3 ч.5 КУпАП (порушення права на інформацію у формі ненадання відповіді по суті адвокатських запитів).

ОСОБА_1 28.03.2024 року запрошувався до Ради адвокатів Вінницької області для дачі пояснень та можливого складання протоколу про адміністративне правопорушення, однак дане : запрошення було проігноровано.

Такі дії ОСОБА_1 є порушенням cт.212-3 ч. 5 КУпАП (порушення права на інформацію) у частині, що стосується порушення права на інформацію відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» у формі ненадання відповіді по суті на адвокатський запит, що передбачає адміністративну відповідальність.

В судовому засіданні ОСОБА_1 після роз`яснення йому прав, вину не визнав. Надав до суду пояснення по справі обґрунтовуючи свою невинність у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП. Зазначив, що 13.02.2024 на його адресу отримано адвокатський запит адвоката Ан Ірини Миколаївни, датований 06.02.2024 р., поданий в інтересах ОСОБА_2 . Та на такий адвокатський запит ним дійсно надано відповідь від 19.02.2024 за вих. № 1/2024.

Проте він не є особою, яка є суб`єктом відповідальності за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП та яка зобов`язана відповідати на Адвокатські запити за ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Зазначає, що згідно з ч. 1 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатський запит - письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.

Згідно з ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

Тобто вказана стаття не передбачає, що адвокатський запит може бути подано до фізичної особи-підприємця і що фізична особа-підприємець зобов`язана надати відповідь на такий адвокатський запит.

Отже, його не може бути притягнуто до адміністративної відповідальності згідно з ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, оскільки він як ФОП не є суб`єктом, який зобов`язаний відповісти на адвокатський запит відповідно ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». При цьому ним, було надано вичерпну відповідь на адвокатський запит, яка повністю грунтувалась на нормах чинного законодавства.

Адвокат вимагала надати належним чином завірену копію Медичної карти стоматологічного хворого за формою 043/о на ОСОБА_2 .

Його відповідь жодним чином не обмежує право пацієнта та/або його адвоката на ознайомлення з медичною інформацією та не є відмовою у наданні інформації у відповідь на адвокатський запит, з огляду на наступне:

Ч. 1 ст. 39 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» визначає, що пацієнт, який досяг повноліття, має право на отримання достовірної і повної інформації про стан свого здоров`я, у тому числі на ознайомлення з відповідними медичними документами, що стосуються його здоров`я.

Проте зазначає, що ст. 39 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» чітко встановлює право саме на ознайомлення, а не отримання копій таких документів.

Ч. 1 ст. 40 Закону України « Основи законодавства України про охорону здоров`я» визначає поняття «лікарська таємниця»: медичні працівники та інші особи, яким у зв`язку з виконанням професійних або службових обов`язків стало відомо про- хворобу, медичне обстеження, огляд та їх результати, інтимну і сімейну сторони життя громадянина, не мають права розголошувати ці відомості, крім передбачених законодавчими актами випадків.

Як було зазначено у його стоматологічному кабінеті діє локальний нормативний акт, яким деталізовано врегульовано порядок видачі та ознайомлення пацієнтів з медичною документацією, яка належить до конфіденційної. Зокрема, в куточку споживача (пацієнта) розміщено Інструкцію про порядок видачі медичної документації в стоматологічному кабінеті, затверджена Наказом ФОП ОСОБА_1 від 12.01.2024 № 12-02 (надалі - Інструкція). Це Інструкція є невід`ємною частиною Публічного договору, про існування якого пацієнти ознайомлені.

Відповідно до вищезазначеної Інструкції, яка визначає порядок ознайомлення з медичною інформацією, отримання медичної документації визначено наступне: «медична інформація може надаватися в формі виписки з медичної карти пацієнта, довідки, листа-відповіді. а також в інших, формах, що містять необхідну заявнику інформацію».

Тобто, пацієнт та/або його адвокат можуть отримати оригінал виписки з медичної карти стоматологічного хворого, замість копії робочого документа лікуючого лікаря-стоматолога. тобто копії медичної карти. При цьому оригінал виписки з медичної карти зазвичай містить вую інформацію, яка міститься в медичні карті стоматологічного хворого.

Отже, право пацієнта на отримання інформації та документації про себе забезпечується у формі Виписки з медичної карти, за отриманням якої до мене не звертались. Ним не було відмовлено у наданні відповіді на адвокатський запит, а лише вказано про необхідні зміни формулювання прохальної частини запиту. За умови зміни вимог адвокатського запиту вони обов`язково надають виписку з медичної карти стоматологічного пацієнта та необхідну інформацію про пацієнта. Тому просить суд провадження в справі про адміністративне правопорушення закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Представник особи який притягається до адміністративної відповідальності адвокат Кучерук М.В. в судове засідання, не з`явився, однак від нього на електронну пошту суду надійшло клопотання, про закриття провадження у справі відносно ОСОБА_1 за відсутністю в останнього складу адміністративного правопорушення .

Заслухавши пояснення ОСОБА_4 , розглянувши протокол про адміністративне правопорушення ВН №04-1/24 від 16.04.2024 року, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновків про таке.

Згідно з ч. 1 ст. 9КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення.

У відповідності з п. 2 ч. 1 ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує питання, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст.280КУпАП, серед іншого при розгляді справи про адміністративне правопорушення слід з`ясувати обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст.245КУпАП, одним з завдань провадження в справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ч.2 ст.7КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

В силу ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку відповідним органом встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненням особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, а також іншими документами.

Дослідивши матеріали даної адміністративної справи, а саме: протокол про адміністративне правопорушення серії ВН № 04-1/24 від 16.04.2024 року; заяву адвоката Ан І.М. від 19.03.2024; копію адвокатського запиту від 06.02.2024; копію відповіді на адвокатський запит від 06.02.2024року; витяг з Єдиного реєстру адвокатів України; повідомлення ОСОБА_1 від 20.03.2024року; повідомлення ОСОБА_1 від 16.04.2024; супровідну №114 від 16.04.2024року Національної Асоціації Адвокатів України Ради Адвокатів Вінницької області; копію постанови Вінницького міського суду Вінницької області від 01.05.2024року, суд приходить до висновку, що провадження по ній підлягає закриттю з наступних підстав.

У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події та складу адміністративного правопорушення. Наявність події та складу адміністративного правопорушення доводиться шляхом подання доказів.

Склад правопорушення - це наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Склад правопорушення містить в собі: об`єкт; об`єктивну сторону; суб`єкт; суб`єктивну сторону. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу загалом.

Відповідно до ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатський запит - письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту. До адвокатського запиту додаються посвідчені адвокатом копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордера або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Вимагати від адвоката подання разом з адвокатським запитом інших документів забороняється. Адвокатський запит не може стосуватися надання консультацій і роз`яснень положень законодавства.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВН №04-1/24 від 16.04.2024 року, ОСОБА_1 інкримінується вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Частиною п`ятою статті 212-3 КУпАП передбачена відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно доЗакону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність.

Слід зазначити, що звернення з адвокатським запитом (як один із способів реалізації професійних прав адвоката) пов`язується із наданням правової допомоги клієнту і в такому вимірі зазначений спосіб отримання інформації покладає на адресата окрім як обов`язок своєчасно (протягом п`яти днів) його розглянути і надати вичерпну і достовірну запитувану інформацію/документи (за відсутності для цього обмежень), також і відповідальність за неналежний розгляд адвокатського запиту, адже за певних обставин це може розцінюватися як перешкоджання адвокатській діяльності.

Водночас адвокатська діяльність теж має здійснюватися у порядку і спосіб, які не заборонені законом. У контексті спірних правовідносин цим маєм на меті підкреслити, що правовий статус адвоката і визначені Законом способи реалізації його професійних прав, а також гарантії адвокатської діяльності не можуть слугувати підставою оминути, не виконувати чи ігнорувати вимоги законодавства, які регламентують порядок доступу до певної інформації/документів чи змусити адресата адвокатського запиту порушити визначені законодавством правила отримання певних відомостей. Тобто, суб`єкт, якому адресовано адвокатський запит, не може діяти усупереч вимог закону та прийнятого на його виконання підзаконного акта, якщо задоволення адвокатського запиту саме цього і вимагає. У цьому випадку превалювати повинен закон, тож і розгляд адвокатського звернення (та надання доступу до запитуваної інформації/документів) теж має здійснюватися з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові №0840/2810/18 від 22 липня 2020 року.

Суд зауважує, що у протоколах про адміністративні правопорушення за ст. 212- 3КпАП слід не лише посилатися на ч. 5 ст. 212-3КпАП з урахуванням відповідних законодавчих змін, а й точно вказувати, які саме дії (бездіяльність) особи утворюють об`єктивну сторону цього правопорушення.

Таким чином пред`явлене висунуте обвинувачення не узгоджується із правовою кваліфікацією діянь останнього, суперечить тексту з посиланням на фактичні обставини справи, а зміст протоколу не відповідає вимогам ст. 256 КпАП.

Крім того, суд зауважує, що у порушення вимог ч.2 ст.254 КУпАП при складенні вказаного протоколу порушено строки складання протоколу про адміністративне правопорушення серії ВН №00420 від 16.04.2024, які передбачені ч.2 ст.254 КУпАП. Особу, яка вчинила правопорушення, було виявлено 19.03.2024року, про що свідчить заява адвоката на адресу Ради адвокатів Вінницької області, а сам протокол був складений лише 16.04.2024 року.

Враховуючи зазначені обставини, суддя вважає вину осіб, що притягаються до адміністративної відповідальності, в спосіб, що визначений законодавством, не доведеною.

Підсумовуючи викладене, вважаю, що посадовою особою, якою складено протокол, не дотримано порядок його складання, пред`явлене обвинувачення є неконкретним, у протоколі суть правопорушення не узгоджується з правовою кваліфікацією, і при цьому суд не має права самостійно формулювати обвинувачення, що узгоджується з висновком ЄСПЛ у рішенні у справі Карелін протиРосії; («Karelinv.Russia»,заява №926/08,рішення від20.09.2016р.).Також судом не встановлено неправомірної відмови у наданні інформації на адвокатський запит.

Приходячи до такого висновку суд вважає за необхідне зауважити, що «… формулювання правопорушення, викладене у фабулі постанови про адміністративне правопорушення, слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведена не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки, таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод...» (рішення ЄСПЛ від 30 травня 2013 року у справі № 36673/04 «Малофєєва проти Росії»).

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що деякі справи про адміністративні правопорушення, за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(п.п.21-22 рішення у справі «Надточій проти України», п.33 рішення у справі «Гурепка проти України»).

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема по справам «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08 лютого 2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07 листопада 2002 року неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою не спростованих презумпцій.

Стаття 62 Конституції України зазначає, що вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належним чином, а не ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Аналогічного роду положення закріплено і у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення. Приймаючи дане рішення, суд керується п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України», яким визначено, зокрема, що доведення вини має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

У рішенні ЄСПЛ від 21.07.2011 по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростованих презумцій факту.

Відповідно до ст. 284 КУпАП по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення адміністративного стягнення; 2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу; 3) про закриття справи.

Дана правова норма не передбачає судового рішення про направлення справи на дооформлення.

За таких обставин, враховуючи вище викладене суд вважає, що провадження у справі підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Згідност.247КУпАП України провадження у справі підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ч.1 ст.247, ст.ст.252,280,283,284 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, закрити на підставі п.1 ч.1ст. 247 КУпАПу зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 КУпАП.

Апеляційна скарга подається до Київського апеляційного суду через Білоцерківський міськрайонний суд Київської області.

Термін пред`явлення постанови до виконання 3 (три) місяці згідно Закону України «Про виконавче провадження».

СуддяОлександр ШОВКОПЛЯС