Дата документу Справа № 337/4464/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №337/4464/23 Головуючий в 1 інст. Кучерук І.Г.
Провадження №33/807/280/24 Доповідач в 2 інст. Дадашева С.В.
Категорія ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2024 року місто Запоріжжя

Суд апеляційної інстанції у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Дадашевої С.В., за участю особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисника - адвоката Тіунова С.М., прокурора Чиніна Д.Ю., розглянув в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , за апеляційною скаргою останнього та його захисника-адвоката Тіунова С.М. на постанову Хортицькогорайонного суду м.Запоріжжявід 01 лютого 2024 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який працює начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП, і накладено на нього адміністративне стягнення, з урахуванням вимог ст.36 КУпАП, у виді штрафу в розмірі 200 (двохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3400 (три тисячі чотириста) гривень на користь держави;

стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 605,60 гривень на користь держави.

Відповідно до постанови суду, 25 березня 2022 року на підставі наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 №166 від 25 березня 2022 року «Про призначення службового розслідування», з метою уточнення причин і умов, що призвели до втрати картотеки військовозобов`язаних, які перебували на обліку ІНФОРМАЦІЯ_4 , а також встановлення ступеня вини начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 підполковника ОСОБА_2 , чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення, відносно останнього було розпочате службове розслідування. Відповідно до п.2 наказу, проведення службового розслідування було доручено начальнику служби захисту інформації автоматизованої системи « ІНФОРМАЦІЯ_6 » ІНФОРМАЦІЯ_3 майору ОСОБА_3 .

В ході проведення службового розслідування, яке здійснювалось на підставі наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 №166 від 25 березня 2022 року, ОСОБА_3 30 березня 2022 року отримав пояснення від ОСОБА_1

12 квітня 2022 року начальником ІНФОРМАЦІЯ_4 підполковником ОСОБА_2 було затверджено Акт перевірки наявності та фізичного стану облікових карток військовозобов`язаних рядового, сержантського та старшинського складу, які перебувають на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_4 та його відділах.

Відповідно до Акту перевірки, в період з 11 квітня 2022 по 12 квітня 2022 року комісією у складі чотирьох військовослужбовців ІНФОРМАЦІЯ_4 , на підставі наказу №166 від 25 березня 2022 року проведено перевірочні дії, щодо наявності та фізичного стану карток військовозобов`язаних рядового, сержантського та старшинського складу, які перебувають на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_8 та його відділах. Головою комісії, яка проводила перевірку, відповідно до Акту, був майор ОСОБА_1 .

З урахуванням інформації, яка міститься в Акті перевірки наявності та фізичного стану облікових карток військовозобов`язаних рядового, сержантського та старшинського складу, які перебувають на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_4 та його відділах, затвердженого 12 квітня 2022 року начальником ІНФОРМАЦІЯ_4 підполковником ОСОБА_2 , встановлено, що в межах проведення службового розслідування стосовно начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 підполковника ОСОБА_2 , відповідно до наказу Начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 №166 від 25 березня 2022 року, військовослужбовцями, які підпорядковуються начальнику ІНФОРМАЦІЯ_4 , в тому числі головою комісії ОСОБА_1 , проведено перевірочні дії, в межах службового розслідування відносно свого керівника, та складений відповідний Акт перевірки, який є одним із документів доданих до службового розслідування.

Таким чином, начальник відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу ІНФОРМАЦІЯ_4 майор ОСОБА_1 , будучи прямо підпорядкованим начальнику ІНФОРМАЦІЯ_4 підполковнику ОСОБА_2 , взяв учать у проведенні службового розслідування відносно свого керівника. Достовірно знаючи, що начальник ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_2 наділений стосовно нього повноваженнями щодо призначення, звільнення, переміщення, встановлення заохочень та накладення стягнень по службі та розуміючи, що Акт перевірки облікових карток буде додано до службового розслідування, та за результатами буде прийнято рішення про накладення або не накладання дисциплінарного стягнення на начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_2 , не повідомляв про виникнення реального конфлікту інтересів, та вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, оскільки пов`язаний з ОСОБА_2 відносинами прямого підпорядкування.

Фактичним днем виявлення адміністративних правопорушень, є 14 серпня 2023 року.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 та його захисник-адвокат Тіунов С.М. просять скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу та події адміністративного правопорушення.

В обґрунтування своєї скарги зазначають, що в протоколах про адміністративне правопорушення. №255 та №256 не вірно зазначена адреса проживання ОСОБА_1 , реквізити документа, що посвідчує особу та місце вчинення правопорушення.

Окрім того, посилаються на відсутність в матеріалах справи доказів, що капітан поліції ОСОБА_4 дійсно є уповноваженою особою на складання протоколів.

Зауважують на тому, що під час складання протоколів ОСОБА_1 не було роз`яснено його право на безоплатну правничу допомогу, чим порушено його право на захист.

Звертають увагу на те, що ОСОБА_1 та ще трьома офіцерами ІНФОРМАЦІЯ_4 було складено не Акт службового розслідування,а Акт перевірки наявності та фізичного стану облікових карток військовозобов`язаних рядового, сержантського та старшинського складу, які перебувають на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_8 та його відділах.

Вважають, що таким чином, ОСОБА_1 була виконана технічна робота в межах його службових обов`язків, з перерахунку наявності карток обліку, про що був складений Акт, який:

- є достовірним, про що зазначено в протоколі №255 (останній абзац 7 арк.);

- не є Актом службового розслідування, бо був складений особами, які не залучалися до службового розслідування, в розумінні вищезазначеного Положення;

- не вплинув та не міг вплинути на прийняття рішення, щодо притягнення або не притягнення ОСОБА_5 до дисциплінарної відповідальності, бо не містить жодних висновків або пропозицій щодо причин та умов, що призвели до втрати картотеки військовозобов`язаних, які перебували на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_8 , а також ступеня вини начальника

ІНФОРМАЦІЯ_9 на тому, що у протоколах №255 та 256 не вбачається наявності приватного інтересу та відсутні посилання на факти, що приватний інтерес суперечить службовим чи представницьким повноваженням і така суперечність реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій ОСОБА_1 .

Також, звертають увагу на те, що додатковим доказом відсутності конфлікту інтересів, а значить і складу адміністративного правопорушення - є відповідь ТВО начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 полковника ОСОБА_6 на адвокатський запит захисника-адвоката Тіунова С.М., в якому також зазначено, що ОСОБА_7 участі у службовому розслідуванні не брав. Перевірка наявності картотек військовослужбовців після проведення евакуації проводилася в АДРЕСА_2 та ІНФОРМАЦІЯ_10 за усним дорученням начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 і не пов`язана зі службовим розслідуванням щодо ОСОБА_2 .

На адресу Запорізького апеляційного суду 01 березня 2024 року надійшли заперечення заступника керівника Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону Чиніна Д.Ю. на апеляційну скаргу ОСОБА_1 та його захисника-адвоката Тіунова С.М., в яких прокурор просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 01 лютого 2024 року - без змін. Зазначає, що на його думку, те, що у протоколі про адміністративне правопорушення не вірно зазначена адреса проживання (реєстрації) ОСОБА_1 , а саме номер квартири, є формальною обставиною і жодним чином не перешкоджала виклику ОСОБА_1 до суду та жодним чином не порушила його право на захист, та на судовий розгляд протоколу по суті. З приводу того, що не вірно зазначене місце вчинення правопорушення в Хортицькому районі м.Запоріжжя, на думку прокурора, особа яка складала протокол вважала, що визначення у протоколі (який міг бути доступний для прочитання іншим особам), точна адреса знаходження ІНФОРМАЦІЯ_11 могло зашкодити безпеці особам, які там знаходились та працювали. Крім того, в ході судового засідання було доведено, де саме на той час знаходився ІНФОРМАЦІЯ_11 , судом встановлено, що порушень підсудності не має. Щодо помилки в реквізитах документа, що посвідчує особу правопорушника, яка зазначена у протоколі - є технічна помилка, яка жодним чином не вплинула на розгляд протоколу. Вході судового засідання суддею встановлено особу ОСОБА_1 , та перевірені його документи. Що стосується доводів про те, щопротокол складено старшим оперуповноваженим в ОВС УСР в Запорізькій області Департаменту СР НП України та в матеріалах справи відсутні докази того, що дана особа є уповноваженою особою на складання протоколів, зазначає, що на даний час в КУпАП відсутні вимоги щодо надання до адміністративного протоколу доказів на підтвердження повноважень особи, яка складає протокол. Адже, законодавцем зазначено в ст.255 КУпАП, що посадові особи органів Національної поліції мають право складати адміністративні протоколи за ст.172-4 172-9 КУпАП. Стосовно доводів про те, що під час складання протоколів ОСОБА_1 не роз`яснено його право на безоплатну правничу допомогу і він не зміг скористатися допомогою захисника, прокурор звертає увагу на те, що в протоколах міститься підпис ОСОБА_1 під текстом наступного змісту щодо роз`яснення йому ст.59 Конституції України, згідно з якою кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав, чому ОСОБА_1 не скористався під час складання протоколу послугами захисника, не відомо. З приводу доводів про те, що помилки у протоколах №255 та №256 є підставою для повернення матеріалів на доопрацювання, вважає таку версію сторони захисту та ОСОБА_1 , як надуману, безпідставну і таку, що спрямована на уникнення ОСОБА_1 своєї відповідальності шляхом створення штучних, формальних та надуманих перешкод для розгляду протоколу по суті та встановленню наявності або відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП. Прокурор вказує на те, що лист відповідь ТВО начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 полковника ОСОБА_8 , в якому зазначено, що ОСОБА_1 участі у службовому розслідувані не брав, перевірка наявності картотек військовослужбовців після проведення евакуації проводилася не лише в ІНФОРМАЦІЯ_8 і за усним дорученням начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 і не пов`язана зі службовим розслідування щодо ОСОБА_9 , а також те, що в Акті від 12 квітня 2022 року посилання на наказ від 25 березня 2022 року №166 помилкове, є намаганням ввести в оману суд, щоб уникнути покарання. Вважає, що інформація вказана у цьому листі, викликає сумнів щодо неупередженості та правдивості з таких підстав:

-вказаний лист підписаний посадовою особою полковником ОСОБА_10 , який є безпосереднім начальником за напрямком роботи ОСОБА_1 , а тому, бажаючи уникнення покарання свого підлеглого, надав не об`єктивну інформацію в листі;

- полковник ОСОБА_11 не може стверджувати, які саме розпорядження та накази в той час надавав та підписував начальник ІНФОРМАЦІЯ_7 полковник ОСОБА_12 та що цими наказами ОСОБА_12 , як керівник хотів встановити або перевірити;

-зазначаючи в листі інформацію що в Акті від 12 квітня 2022 року посилання на наказ від 25 березня 2022 року №166 є помилковим, не зрозуміло яким чином полковник ОСОБА_11 це встановив, адже він не виготовляв цей акт та навіть не проходив в той час службу у ІНФОРМАЦІЯ_12 , а тому стверджувати про помилковість не може.

За таких обставин, прокурор вважає, що вина ОСОБА_1 , у вчиненні правопорушень передбачених ч.1 ст.172-7 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, доведена дослідженими в судовому засіданні доказами.

Перевіривши матеріали справи та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд доходить таких висновків.

Згідно з положеннями ст.245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Зі змісту ст.283 КУпАП убачається, що постанова суду у справі про адміністративне правопорушення має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі, оскільки не з`ясував повно і всебічно всіх обставин справи та не проаналізував належним чином наявні в справі докази.

Так, згідно з матеріалами справи, щодо ОСОБА_1 складено протоколи про адміністративне правопорушення, пов`язані з корупцією №255 та №256 від 15 серпня 2023 року, у яких зазначено, що 25 березня 2022 року на підставі наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 №166 від 25 березня 2022 року «Про призначення службового розслідування», з метою уточнення причин і умов, що призвели до втрати картотеки військовозобов`язаних, які перебували на обліку ІНФОРМАЦІЯ_4 , а також встановлення ступеня вини начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 підполковника ОСОБА_2 , чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення, відносно останнього було розпочате службове розслідування. Відповідно до п.2 наказу, проведення службового розслідування було доручено начальнику служби захисту інформації автоматизованої системи « ІНФОРМАЦІЯ_6 » ІНФОРМАЦІЯ_3 майору ОСОБА_3 .В ході проведення службового розслідування, яке здійснювалось на підставі наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 №166 від 25 березня 2022 року, ОСОБА_3 30 березня 2022 року отримав пояснення від ОСОБА_1 12 квітня 2022 року начальником ІНФОРМАЦІЯ_4 підполковником ОСОБА_2 було затверджено Акт перевірки наявності та фізичного стану облікових карток військовозобов`язаних рядового, сержантського та старшинського складу, які перебувають на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_4 та його відділах. Відповідно до Акту перевірки, в період з 11 квітня 2022 по 12 квітня 2022 року комісією у складі чотирьох військовослужбовців ІНФОРМАЦІЯ_4 , на підставі наказу №166 від 25 березня 2022 року проведено перевірочні дії, щодо наявності та фізичного стану карток військовозобов`язаних рядового, сержантського та старшинського складу, які перебувають на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_8 та його відділах. Головою комісії, яка проводила перевірку, відповідно до Акту, був майор ОСОБА_1 .З урахуванням інформації, яка міститься в Акті перевірки наявності та фізичного стану облікових карток військовозобов`язаних рядового, сержантського та старшинського складу, які перебувають на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_4 та його відділах, затвердженого 12 квітня 2022 року начальником ІНФОРМАЦІЯ_4 підполковником ОСОБА_2 , встановлено, що в межах проведення службового розслідування відносно начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 підполковника ОСОБА_2 , відповідно до наказу Начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 №166 від 25 березня 2022 року, військовослужбовцями, які підпорядковуються начальнику ІНФОРМАЦІЯ_4 , в тому числі головою комісії ОСОБА_1 , проведено перевірочні дії, в межах службового розслідування відносно свого керівника, та складений відповідний Акт перевірки, який є одним із документів доданих до службового розслідування. Таким чином, начальник відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу ІНФОРМАЦІЯ_4 майор ОСОБА_1 , будучи прямо підпорядкованим начальнику ІНФОРМАЦІЯ_4 підполковнику ОСОБА_2 , взяв учать у проведенні службового розслідування відносно свого керівника. Достовірно знаючи, що начальник ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_2 наділений відносно нього повноваженнями щодо призначення, звільнення, переміщення, встановлення заохочень та накладення стягнень по службі та розуміючи, що Акт перевірки облікових карток буде додано до службового розслідування, та за результатами буде прийнято рішення про накладення або не накладання дисциплінарного стягнення на начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_2 , не повідомляв про виникнення реального конфлікту інтересів, та вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, оскільки пов`язаний з ОСОБА_2 відносинами прямого підпорядкування. Фактичним днем виявлення адміністративних правопорушень, є 14 серпня 2023 року.

До протоколів про адміністративне правопорушення №255 та №256 додано:

- лист керівника Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону Орешка С. щодо погодження проектів протоколів та матеріалів перевірки щодо начальника 1-го відділення ІНФОРМАЦІЯ_13 майора ОСОБА_1 стосовно адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.172-2 КУпАП для складання;

- лист т.в.о. начальника підполковника поліції ОСОБА_13 від 04 серпня 2023 року №3607/55/107/03-2023;

- лист начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 підполковника ОСОБА_14 від 10 серпня 2023 року №1687;

- лист начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 підполковника ОСОБА_14 від 11 серпня 2023 року №1709 про те, що в період часу з 01 березня 2022 року по 01 травня 2022 року повідомлень до ІНФОРМАЦІЯ_4 щодо виникнення конфлікту інтересів, від осіб, вказаних в запиті не надходило;

- копію витягу з положення про ІНФОРМАЦІЯ_14 , затвердженого наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 від 03 червня 2023 року №116;

- копію витягу з додатку до Положення про ІНФОРМАЦІЯ_14 , затвердженого наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 від 03 червня 2023 року №116;

- письмові пояснення ОСОБА_1 від 30 березня 2022 року;

- лист т.в.о. начальника управління стратегічних розслідувань в Запорізькій області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України від 19 липня 2023 року №3274/АК/55/107/03-2023 про розгляд звернення;

- копію витягу із наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 (з адміністративно-господарської діяльності) від 25 березня 2022 року № 166 про призначення службового розслідування;

- копію Акту перевірки наявності та фізичного стану облікових карток військовозобов`язаних рядового, сержантського та старшинського складу, які перебувають на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_15 та його відділах від 12 квітня 2022 року;

- копію витягу із наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 (по стройовій частині ) від 13 липня 2021 року №1;

-копію витягу із наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 (по стройовій частині ) від 22 березня 2023 року №83;

- копію посадових обов`язків начальника відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу від 26 грудня 2022 року;

- письмові пояснення ОСОБА_3 від 03 серпня 2023 року;

- письмові пояснення ОСОБА_1 від 01 серпня 2023 року ;

- копію акту службового розслідування начальника служби захисту інформації автоматизованої системи «Оберіг» ІНФОРМАЦІЯ_3 від 23 квітня 2022 року №487;

- лист т.в.о. начальника підполковника поліції ОСОБА_13 від 16 серпня 2023 року №3811 АК/55/107/03-2023 про надання інформації;

- лист т.в.о. начальника ОСОБА_13 від 16 серпня 2023 року №3812 АК/55/107/03-2023.

Дослідивши наявні в справі докази, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП України.

На думку апеляційного суду, такий висновок суду першої інстанції є передчасним, оскільки на його підтвердження достатніх доказів в матеріалах справи немає.

Згідно з оскаржуваною постановою, до суду першої інстанції від ОСОБА_1 надійшло клопотання про закриття провадження по справі в зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення в якому вказано, що в порушення вимог ст.245 КУпАП, ст.256 КУпАП, ст.280 КУпАП у протоколах про адміністративне правопорушення не вірно зазначена адреса проживання (реєстрації) ОСОБА_1 , не вірно зазначено реквізити документа, що посвідчує особу (паспорт), не доведене місце вчинення правопорушення в Хортицькому районі м.Запоріжжя, протокол складено старшим оперуповноваженим в ОВС УСР в Запорізькій області Департаменту СР НП України, проте в матеріалах справи відсутні докази того, що дана особа є уповноваженою особою на складання протоколів. Під час складання протоколів ОСОБА_1 не роз`яснено його право на безоплатну правничу допомогу і він не зміг скористатися допомогою захисника. Вважає, що помилки у протоколах №255 та №256 є підставою для повернення матеріалів адміністративних справ на доопрацювання. Також, вказав, що він не був залучений до числа осіб, які проводять службове розслідування. Ним і ще трьома офіцерами ІНФОРМАЦІЯ_4 було складено не Акт службового розслідування, а Акт перевірки наявності та фізичного стану облікових карток військовозобов`язаних рядового, сержантського та старшинського складу, які перебувають на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_8 та його відділах. Ним була виконана технічна робота в межах своїх службових обов`язків, з перерахунку наявності карток обліку, про що був складений Акт, який є достовірним, не є Актом службового розслідування, бо був складений особами, які не залучалися до службового розслідування, не вплинув та не міг вплинути на прийняття рішення, щодо притягнення або не притягнення підполковника ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності. Також вказав, що у протоколах №255, №256 не вбачається наявність приватного інтересу та відсутні посилання на факти, що приватний інтерес суперечить службовим чи представницьким повноваженням і така суперечність реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій ОСОБА_1 .Відповідно до відповіді ТВО начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 полковника ОСОБА_15 на адвокатський запит адвоката Тіунова С.М., зазначено що він участі у службовому розслідуванні не брав. Перевірка наявності картотек військовослужбовців після проведення евакуації проводилася в АДРЕСА_2 та ІНФОРМАЦІЯ_10 за усним дорученням начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 і не пов`язана зі службовим розслідування відносно ОСОБА_2 . Посилання в Акті від 12 квітня 2022 року на наказ від 25 березня 2022 року №166 є помилковим. Вважає, що його вина у вчиненні адміністративних правопорушень, передбаченихч.1, 2 ст.172 - 7 КУпАП, не є встановленою згідно з критерієм її доведеності «поза розумним сумнівом».

Також, при розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_1 пояснив, що отримав усний наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_2 перерахувати картки військовозобов`язаних після евакуації ІНФОРМАЦІЯ_4 , та він виконав лише технічну роботу по перерахунку, службове розслідування він не проводив, та взагалі не залучався, акт був внутрішньо перевірочним. Також, пояснив, що вважав, що наказ №166 від 25 березня 2022 року стосується лише карток, а не ОСОБА_2 . Складений акт надали начальнику відділу обліку і бронювання в обласний ТЦК.

Захисник-адвокат Тіунов С.М. в ході розгляду справи в суді першої інстанції вказав на якість складання протоколів, у яких не вірно зазначена адреса м`ясця проживання ОСОБА_1 , не вірно зазначені реквізити документа, що посвідчують особу ОСОБА_1 , не доведено місце вчинення правопорушення, не роз`яснено ОСОБА_1 його право на безоплатну правничу допомогу, чим порушено право на захист. Також вказав, що ОСОБА_1 не приймав участі у службовому розслідуванні, а лише проводив технічну роботу по перерахунку карток. Вважає, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення.

Прокурор Чинін Д.Ю. у судовому засіданні суду першої інстанції вказав, що на підставі наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 за №166 від 25 березня 2022 року, було доручено ОСОБА_3 проведення службового розслідування стосовно начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_2 . В ході службового розслідування ОСОБА_3 отримав пояснення від військових посадових осіб ІНФОРМАЦІЯ_4 , в тому числі від ОСОБА_1 і постало питання з приводу наявності карток обліку військовозобов`язаних осіб. Також вказав, що ІНФОРМАЦІЯ_16 на підставі наказу №166 від 25 березня 2022 року, начальником ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_2 була призначена комісія на чолі з ОСОБА_1 , яка провела перевірку з приводу наявності карток. Комісія склала акт перевірки, який був долучений до матеріалів службової перевірки. За результатами службової перевірки начальник ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_2 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності. ОСОБА_1 являється підлеглим начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_2 , і вчинив дії при наявності конфлікту інтересів про який, не доповів. Вважає, що таким чином, ОСОБА_1 , будучи прямо підпорядкованим ОСОБА_2 , взяв участь у проведенні службового розслідування стосовно свого керівника, тобто діяв в умовах реального конфлікту інтересів та не повідомив про це.

При апеляційному розгляді ОСОБА_1 підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, та наведені ним при розгляді справи судом першої інстанції, та додатково зауважив на тому, що він вину у вчиненні адміністративних правопорушень не визнає. Він не проводив ніякого розслідування, а лише здійснив перерахунок карток, за результатами якого склали Акт. Він не був призначений для проведення розслідування. Військовий комісар ОСОБА_2 в усній формі доручив йому в складі комісії перерахувати карточки. Перерахували, ніяких претензій не було. ОСОБА_2 так і продовжує виконувати обов`язки начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 . Зауважень жодних не було. Йому було невідомо, що ОСОБА_2 проводив дане розслідування. На запитання суду, хто саме складав Акт, відповів, що Акт складав ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Захисник - адвокат Тіунов С.М. в ході апеляційного розгляду справи навів доводи, які є аналогічними тим, що містяться в апеляційній скарзі,та додатково звернув увагу суду на те, що стосовно ще одного члена комісії ( ОСОБА_16 ) також було складено протокол про адміністративне правопорушення. Вказаний протокол про адміністративне правопорушення був направлений для розгляду до Хортицького районного суду м.Запоріжжя. Постановою Хортицького районного суду м.Запоріжжявід 31 жовтня 2023 року справу про притягнення ОСОБА_16 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-7 КУпАП повернуто до Управління стратегічних розслідувань в Запорізькій області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України для усунення недоліків. За результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення стосовно ще одного члена комісії ОСОБА_16 , провадження у справі було закрито на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративних правопорушень. Також, в самих протоколах про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 зазначено про те, що фактичним днем виявлення адміністративних правопорушень є 14 серпня 2023 року. При цьому, на сьогоднішній день, строк притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності вже сплив.

Прокурор Чинін Д.Ю. заперечував проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, фактично підтримав доводи, наведені ним при розгляді справи судом першої інстанції, в т.ч. підтримав подані заперечення на апеляційну скаргу. На запитання суду, в чому саме в цьому випадку полягає реальний конфлікт інтересів, пояснив, що ОСОБА_1 робив висновок щодо наявності чи відсутності в діях його керівника ОСОБА_2 складу правопорушення та в подальшому склав Акт, який став підставою для притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності. В цьому, на думку прокурора, убачається реальний конфлікт інтересів. На запитання суду, ким саме була призначена перевірка, яку проводив ОСОБА_1 , пояснив, що перевірка була призначена начальником ІНФОРМАЦІЯ_7 , та хто саме визначав склад комісії, матеріалами справи не встановлено. На запитання суду, який на думку прокурора в ОСОБА_1 присутній приватний інтерес в даній ситуації та в чому саме полягає суперечність між службовими обов`язками ОСОБА_1 та приватним інтересом при проведенні вказаної перевірки, зауважив, що враховуючи, що ОСОБА_2 має владні повноваження над ОСОБА_1 , приватний інтерес в діях ОСОБА_1 , на думку прокурора, полягав в тому, щоб догодити своєму керівнику або навпаки йому нашкодити.

При апеляційному розгляді справи за клопотанням сторони захисту окрім іншого були досліджені постанова Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 01 лютого 2024 року, яка стосується ОСОБА_16 , який входив до складу комісії, яка проводила перевірку наявності та фізичного стану облікових карток військовозобов`язаних рядового, сержантського та старшинського складу, які перебувають на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_15 та його відділах. За результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_16 , за ч.1 ст.172-7 КУпАП провадження у справі закрито на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

При перевірці доводів, викладених в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції звертає увагу на таке.

Статтею 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що правопорушення, пов`язане з корупцією - це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч. 1 ст. 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Частинами першою та другою статті 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а також вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно з п.1 примітки до ст.172-7 КУпАП, суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції». У цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень (п.2 примітки до ст.172-7 КУпАП).

Відповідно до п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є військові посадові особи Збройних Сил України.

Відповідно до пп.1-4 ч.1 ст.28 вказаного Закону, особи, зазначені у п.1, п.2 ч.1 ст.3 цього Закону, зобов`язані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Визначення потенційного та реального конфлікту інтересів, приватного інтересу наведенні у ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», згідно з якою, потенційний конфлікт інтересів це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Приватний інтерес це будь-який майновий чи не майновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими поза службовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Реальний конфлікт інтересів виникає у разі наявності впливу приватного інтересу на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи не вчинення дій під час реалізації таких повноважень. Тому навіть за умови, що особа, маючи приватний інтерес, приймає об`єктивні та неупереджені рішення, вона вчиняє дії в умовах реального конфлікту інтересів.

Приватний інтерес може впливати на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи не вчинення дій лише під час реалізації службових/представницьких повноважень, що є дискреційними.

Відповідно до Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24 квітня 2017 року №1395/5 «Про затвердження Методології проведення антикорупційної експертизи», дискреційні повноваження сукупність прав та обов`язків органів держаної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом-нормативно-правового акту.

Відповідно до положень п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 ч.1 ст.3 цього Закону, зобов`язані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів, безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень, у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

В той же час, що стосується обставин цієї справи, то суд апеляційної інстанції звертає увагу на таке.

З матеріалів справи убачається, що витягом із Наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 (по стройовій частині) від 13 липня 2021 року за №1 майора ОСОБА_1 , на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 13 липня 2021 року за №175, призначено на посаду начальника відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу ІНФОРМАЦІЯ_17 .

Витягом із наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 (з адміністративно - господарської діяльності) від 25 березня 2022 року №166 «Про призначення службового розслідування» призначено службове розслідування з метою уточнення причин і умов, що призвели до втрати картотеки військовозобов`язаних, які перебували на обліку у ІНФОРМАЦІЯ_18 , а також встановлення ступеня вини начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 підполковника ОСОБА_2 , яке було доручено начальнику служби захисту інформації автоматизованої системи «Оберіг» ІНФОРМАЦІЯ_3 майору ОСОБА_3 .

Разом з тим, на виконання наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 №166 від 25 березня 2022 року «Про призначення службового розслідування», начальник служби захисту інформації автоматизованої системи «Оберіг» ІНФОРМАЦІЯ_7 майором ОСОБА_3 , 30 березня 2022 року було отримано пояснення від начальника відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу ІНФОРМАЦІЯ_17 майора ОСОБА_1 та на бланку пояснення зазначено, що пояснення відбираються в рамках наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 №166 від 25 березня 2022 року «Про призначення службового розслідування».

Згідно з письмовими поясненнями ОСОБА_1 від 30 березня 2022 року, останній пояснив, що у зв`язку з терміновою евакуацією 24 лютого 2022 року, відсутністю транспорту та загрозою захоплення картотеки була частково евакуйована картотека облікових карток поточного обліку, а решта знищена шляхом спалювання за наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 .

12 квітня 2022 року начальником ІНФОРМАЦІЯ_4 підполковником ОСОБА_2 було затверджено Акт перевірки наявності та фізичного стану облікових карток військовозобов`язаних рядового, сержантського та старшинського складу, які перебувають на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_4 та його відділах.

Відповідно до цього Акту перевірки, в період з 11 квітня 2022 року по 12 квітня 2022 року комісією у складі чотирьох військовослужбовців ІНФОРМАЦІЯ_4 , на підставі наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 від 25 березня 2022 року №166 було проведено перевірку наявності та фізичного стану облікових карток військовозобов`язаних рядового, сержантського та старшинського складу, які перебувають на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_8 та його відділах. Головою комісії, яка проводила перевірку, відповідно до Акту, був майор ОСОБА_1 . Членами комісії були майор ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 . У результаті проведення перевірки встановлено, що:

на території ІНФОРМАЦІЯ_19 станом на 01 березня 2022 року на військовому обліку перебувало 18725 військовозобов`язаних та облікових карток до них. Станом на 12 квітня 2022 рік фактично в наявності 1892 облікових карток;

на території ІНФОРМАЦІЯ_20 станом на 01 березня 2022 року на військовому обліку перебувало 3252 військовозобов`язаних та облікових карток до них. Станом на 12 квітня 2022 рік фактично в наявності 0 облікових карток;

на території ІНФОРМАЦІЯ_21 станом на 01 березня 2022 року на військовому обліку перебувало 3958 військовозобов`язаних та облікових карток до них. Станом на 12 квітня 2022 рік фактично в наявності 1738 облікових карток.

За результатами вищевказаної перевірки начальником служби захисту інформації автоматизованої системи «Оберіг» ІНФОРМАЦІЯ_3 майором ОСОБА_19 було складено Акт службового розслідування від 23 квітня 2022 року №487 відповідно до якого, начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 підполковника ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог абзацу 2 статті 4, абзацу 2 статті 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, абзаців 2, 5 статті 11, статті 16, статті 36 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзаців 1 та 2 підпункту 1.3 пункту 1 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, за неналежне знання вимог нормативно-правових актів, за прийняття 24 лютого 2022 року незаконного рішення про часткове знищення картотеки військовозобов`язаних сержантів, солдатів запасу, які перебувають на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_8 .

В додатках до вищевказаного Акту службового розслідування начальником служби захисту інформації автоматизованої системи « ІНФОРМАЦІЯ_6 » ІНФОРМАЦІЯ_3 майором ОСОБА_19 , окрім інших документів, зазначено Акт перевірки наявності та фізичного стану облікових карток військовозобов`язаних рядового, сержантського та старшинського складу, які перебувають на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_15 від 12 квітня 2022 року в 1 прим. на 2 арк.

Проте, в самому Акті службового розслідування від 23 квітня 2022 року відсутнє жодне посилання на відомості з Акту вищевказаної перевірки та не надано цьому Акту будь-якої оцінки.

Окрім того, з наявних матеріалів не убачається, що вказаний Акт мав якесь вирішальне значення для результатів самої службової перевірки.

Викладене лишилось поза увагою суду першої інстанції.

В свою чергу, відомостей про те, що ОСОБА_1 при здійснення вищезазначеної перевірки карток діяв в умовах реального конфлікту інтересів, а саме: приймав участь у службовому розслідуванні стосовно свого безпосереднього керівника начальника ІНФОРМАЦІЯ_19 ОСОБА_2 , матеріали справи не містять.

За вказаних обставин, підстав вважати, що Акт службової перевірки наявності та фізичного стану облікових картотек військовозобов`язаних рядового, сержантського та старшинського складу, які перебувають на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_19 та його відділах від 12 квітня 2022 року, якимось чином міг вплинути на результати службового розслідування, у суду апеляційної інстанції немає.

З наявних матеріалів справи убачається, що майору ОСОБА_1 проведення службового розслідування не доручалось, і участі у службовому розслідування він не брав, що підтверджується не лише наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 (з адміністративно-господарської діяльності) від 25 березня 2022 року №166 «Про призначення службового розслідування», згідно з яким, проведення службового розслідування було доручено саме начальнику служби захисту інформації автоматизованої системи «Оберіг» ІНФОРМАЦІЯ_3 - майору ОСОБА_20 , а і відповіддю ТВО начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 полковника ОСОБА_6 від 29 серпня 2023 року №3812, наданою на адвокатський запит захисника-адвоката Тіунова С.М., в якому зазначено, що ОСОБА_1 участі у службовому розслідуванні не брав. Також, зазначено, що Акт перевірки наявності та фізичного стану облікових карток військовозобов`язаних рядового, сержантського та старшинського складу, які перебувають на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_15 від 12 квітня 2022 року, що зазначений у додатках до Акту службового розслідування, не належить до переліку матеріалів службового розслідування щодо ОСОБА_2 .

Отже, посилання у вищевказаних протоколах про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, складних щодо ОСОБА_1 , про те, що останній взяв участь у проведенні службового розслідування стосовно свого керівника, суперечать фактичним обставинам справи.

Окрім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу і на те, що в матеріалах справи взагалі відсутні офіційні відомості щодо того, хто саме доручив ОСОБА_1 проводити перевірку наявності та фізичного стану облікових картотек військовозобов`язаних.

Сам ОСОБА_1 при апеляційному розгляді з цього приводу пояснив, що проведення перевірки наявності та фізичного стану облікових картотек військовозобов`язаних йому він здійснював за усним дорученням свого керівника - ОСОБА_2 .

Вказані доводи ніким не спростовані.

Більш того, вищевказаний Акт перевірки наявності та фізичного стану облікових карток військовозобов`язаних затверджений саме начальником ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_2 .

З оскаржуваної постанови суду убачається, що навіть прокурор при розгляді справи судом першої інстанції зазначив, що саме ОСОБА_2 була призначена комісія на чолі з ОСОБА_1 , яка проводила перевірку наявності зазначених карток.

В свою чергу, за таких обставин відсутні підстави вважати, що ОСОБА_1 , проводячи перевірку щодо наявності та стану вищевказаних карток, діяв в умовах реального конфлікту інтересів, не повідомивши про наявність такого конфлікту в установленому законом порядку свого безпосереднього начальника ОСОБА_2 , який виходячи з наявних в справі відомостей, і доручив ОСОБА_1 проведення цієї перевірки.

Таким чином, висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваній постанові, не відповідають фактичним обставинам справи.

На переконання суду апеляційної інстанції, відомостями, зазначеними в протоколах про адміністративне правопорушення, складених щодо ОСОБА_1 , а також відомостями, що містяться в доданих до цих протоколів документах, не доведено те, що в діях ОСОБА_1 дійсно є склад інкримінованих йому правопорушень.

Навпаки, на думку суду апеляційної інстанції, матеріали справи свідчать про протилежне.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 інкримінованих йому правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП, оскільки наявні в справі докази не доводять винуватість ОСОБА_1 у цих правопорушеннях.

В свою чергу, суд має обґрунтувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом», оскільки таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі - презумпції невинуватості. При цьому усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст.62 Конституції України).

Тягар доведення в діях особи складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган.

На думку апеляційного суду, докази, зібрані в цій справі адміністративним органом, не відповідають критерію «поза розумним сумнівом».

На думку апеляційного суду суд першої інстанції повно і всебічно не з`ясував всіх обставин справи та не перевірив їх доказами, у зв`язку з чим висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 у вищевказаних правопорушеннях є помилковими, на що обґрунтовано вказує сторона захисту.

З урахуванням викладеного, оскаржувана постанова суду не може бути визнана законною та обґрунтованою, тому підлягає безумовному скасуванню з закриттям провадження в справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП - через відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Що стосується інших доводів, викладених в апеляційній скарзі, - щодо недоліків, допущених при складенні протоколів про адміністративні правопорушення, то на думку суду апеляційної інстанції вказані стороною захисту недоліки не є такими, що впливають на допустимість наявних в справі доказів.

Проте, як зазначено вище, вказані докази не підтверджують винуватості ОСОБА_1 .

Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 та його захисника-адвоката Тіунова С.М. задовольнити.

Постанову Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 01 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_1 за ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП скасувати.

Провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП - у зв`язку з відсутністю складу та події правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького

апеляційного суду С.В. Дадашева