єдиний унікальний номер справи 546/133/24
номер провадження 3/546/86/24
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2024 року м. Решетилівка

Суддя Решетилівського районного суду Полтавської області Романенко О.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Решетилівка у залі суду протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) та матеріали справи додані до нього щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, зареєстрованої та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП судом не встановлено, відомостей про притягнення до адміністративної відповідальності протягом року суду не надано,

в с т а н о в и в :

16.02.2024 до Решетилівського районного суду Полтавської області від СПД №1 ВП №2 Полтавського РУП ГУНП в Полтавській області надійшли матеріали справи про адміністративне правопорушення за ознаками ч. 1 ст. 156 КУпАП відносно ОСОБА_1 .

Відповідно до протоколу серії ВАВ № 949100 від 16.01.2024, ОСОБА_1 16.01.2024 о 11:00 годині в АДРЕСА_2 , здійснювала продаж роздрібної торгівлі тютюновими виробами без належної ліцензії, а саме здійснила продаж пачки сигарет «Мальберо» ОСОБА_2 , за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 156 КУпАП. Під час огляду у ОСОБА_1 в присутності понятих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вилучено одну пачку сигарет марки «Мальберо».

У судове засідання для розгляду справи про адміністративне правопорушення, призначене на 05.03.2024 ОСОБА_1 не з`явилась, про розгляд справи повідомлялась належним чином шляхом направлення судової повістки за місцем реєстрації, жодних заяв та клопотань з процесуальних питань на адресу суду не надходило.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 року № 475/97-ВР, гарантовано кожній фізичній або юридичній особі право на розгляд судом протягом розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, у якій вона є стороною.

Рішеннями Європейського суду окрім іншого визначено, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

КУпАП визначені випадки, коли справа не може розглядатися за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, однак розгляд справ за ч. ч. 1 ст. 156 КУпАП, за якою ОСОБА_1 притягається до адміністративної відповідальності не належать до даної категорії випадків.

Враховуючи обмежений строк розгляду справ про адміністративні правопорушення, позицію особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, викладену у заяві, з метою уникнення затягування розгляду справи, справа розглядається за наявними у ній письмовими доказами.

Вивчивши матеріали адміністративної справи, дослідивши наявні у справі докази в їх сукупності, а саме:

протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 949100 від 16.01.2024 (а.с.2);

копію рапорта про реєстрацію заяви ОСОБА_5 , яка надійшла на лінію «102» 16.01.2024 о 11:19:00 годині, про те, що 16.01.2024 за адресою Решетилівський район, смт Решетилівка, вул. Покровська (Леніна), буд. 38/2, в магазині «Те що треба» проводиться реалізація тютюнових і горілчаних виробів без акцизного маркування (а.с.3);

письмові пояснення ОСОБА_2 , в яких зазначено, що він працює в ГУ «ДПС» в Полтавській області. 16.01.2024 ОСОБА_2 разом з колегою ОСОБА_5 приїхали в м. Решетилівка Полтавської області з метою проведення фактичної перевірки ТОВ «Те що треба», код 41319081. Перед початком перевірки здійснили закупку цигарок марки «Мальберо» без акциза, вартістю 50 грн, що було зафіксовано відеозаписом та в подальшому викликали службу «102», оскільки в приміщенні магазину та на прилавках знаходились сигарети без акцизної марки та горілчані продукти (а.с.4);

письмові пояснення ОСОБА_5 , в яких зазначено, що вона обіймає посаду головного державного інспектора ДУ ДПС в Полтавській області. 16.01.2024 ОСОБА_5 разом із заступником начальника управління ДУ ДПС в Полтавській області Вайдою В.В., з метою проведення фактичної перевірки ТОВ «Те що треба», код ЄРДПОУ 4131908, прибули за місцем фактичного здійснення діяльності, а саме: в АДРЕСА_2 (Наказ №66-п від 15.01.2024). 16.01.2024 в магазині «Те що треба», розташованому в м. Решетилівка, вул. Покровська, 38/2, Полтавської області здійснили закупку цигарок марки «Мальберо» (червоні), без акцизного податку за ціною однієї пачки 50 грн. Придбали одну пачку вказаних сигарет, що було зафіксовано на відеозапис. На вітрині магазину було виявлено не марковану алкогольну та тютюнову продукцію, з метою реалізації у великій кількості. По даному факту було здійснено повідомлення на лінію «102» (а.с.5);

письмові пояснення ОСОБА_1 , згідно яких остання відмовилась від надавання пояснень згідно ст. 63 Конституції України (а.с.6);

копію заяви ОСОБА_2 , про те, що останній добровільно передав працівникам поліції одну пачку сигарет марки Мальберо червоні, яку придбав в магазині «Те що треба», в м. Решетилівка по вул. Покровська, 38/2 (а.с.7);

протокол огляду та вилучення речей і документів з метою забезпечення провадження в справах про адміністративні правопорушення від 16.01.2024, в якому зазначено, що в ході огляду в АДРЕСА_2 в магазині «Те що треба», в присутності ОСОБА_2 та понятих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вилучено одну пачку сигарет «Мальберо» (а.с.8);

диск у конверті з написом «відеозапис по ст. 156 ч. 1 КУпАП» (а.с.9);

копію ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, реєстраційний номер 2301254, дата реєстрації 06.06.2023, термін дії з 07.08.2023 до 07.08.2024. Суб`єкт господарювання Товариство з обмеженою відповідальністю «Те що треба», ЄРДПОУ:41319081, адреса місця торгівлі: Україна, Полтавська обл., Решетилівський р-н, м. Решетилівка (а.с.10).

Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Як зазначається у ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 949100 від 16.01.2024, ОСОБА_1 16.01.2024 о 11:00 годині в АДРЕСА_2 , здійснювала продаж роздрібної торгівлі тютюновими виробами без належної ліцензії, а саме здійснила продаж пачки сигарет «Мальберо» ОСОБА_2 .

Суд звертає увагу на те, що протокол серії ВАВ № 949100 від 16.01.2024 не містить підпису особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 в графах: «Роз`яснено права та обов`язки, передбачені статтями 55,56,63 Конституції України, статті 268 КУпАП» та «Підпис особи, яка притягається до адміністративної відповідальності».

Окрім того, графа протоколу «Другий примірник протоколу про адміністративне правопорушення отримав» не містить дати отримання та підпису ОСОБА_1 .

Також, суд звертає увагу на те, що до протоколу додано диск у конверті з написом «відеозапис по ст. 156 ч. 1 КУпАП», який міститься на дев`ятому аркуші адміністративного матеріалу. Однак, протокол серії ВАВ № 949100 від 16.01.2024 не містить зазначення пристрою (назва, серія, номер) на який здійснювався відеозапис. Окрім того, в графі протоколу «До протоколу додається», зазначено: рапорт 102, пояснення, фото, протокол огляду вилучення. Суд, акцентує на тому, що у протоколі не зазначено, що до нього додається відеозапис. Також, в протоколі зазначено, що до нього додаються фото, але не зазначено, що на них зображено. Суд, зауважує, що до протоколу не додано жодних фотознімків.

Отже, суд приходить до висновку, що ДОП СПД №1 ВП №2 Полтавського РУП ГУНП в Полтавській області ст. лейтенантом поліції Безиком Ю.Ю. складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 949100 від 16.01.2024 з грубим порушенням вимог ст. 256 КУпАП.

Згідно вимог ч. 2 ст. 251 КпАП України обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

При цьому, слід зазначити, що суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, не може перебирати на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що призведе до порушення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Виходячи з основоположних засад диспозитивності, суд не може встановлювати інші фактичні обставини, окрім тих, які зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Судовий розгляд повинен провадитися в межах обставин інкримінованого особі адміністративного правопорушення, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення.

Частина перша статті 156 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Однак в протоколі не зазначено, що вилучена пачка сигарет марки «Мальберо» не містить марки акцизного товару чи містить підроблену марку цього податку.

Натомість в протоколі зазначено, що ОСОБА_1 здійснювала продаж роздрібної торгівлі тютюновими виробами без належної ліцензії, а саме здійснила продаж пачки сигарет «Мальберо» ОСОБА_2 . Під час огляду у ОСОБА_1 вилучено одну пачку сигарет марки «Мальберо».

Окрім того, ні в протоколі про адміністративне правопорушення не в протоколі огляду та вилучення не зазначено у зв`язку з чим вилучається пачка сигарет марки «Мальберо».

Згідно з ст.1 та ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування; роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин, а для малих виробників виноробної продукції алкогольних напоїв без додавання спирту: вин виноградних, вин плодово-ягідних, напоїв медових), тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Отже, торгівля алкогольними напоями і тютюновими виробами може здійснюватися лише за наявності ліцензії (спеціального дозволу) - документа, що засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження відповідного виду діяльності протягом визначеного строку.

Системне тлумачення вказаних вище норм закону дає підстави дійти висновку, що роздрібна торгівля тютюновими виробами дозволяється лише суб`єкту господарювання і за наявності у суб`єкта господарювання відповідної ліцензії на роздрібну торгівлю.

З огляду на викладене, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, може бути лише суб`єкт господарювання.

Згідно з ч.2 ст.55 Господарського кодексу України, суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 949100 від 16.01.2024, ОСОБА_1 16.01.2024 о 11:00 годині в АДРЕСА_2 , здійснювала продаж роздрібної торгівлі тютюновими виробами без належної ліцензі.

Суд звертає увагу на те, що до протоколу додано копію ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, реєстраційний номер 2301254, дата реєстрації 06.06.2023, термін дії з 07.08.2023 до 07.08.2024. Суб`єкт господарювання Товариство з обмеженою відповідальністю «Те що треба», ЄРДПОУ:41319081, адреса місця торгівлі: Україна, Полтавська обл., Решетилівський р-н, м. Решетилівка.

Отже, судом встановлено, що у суб`єкта господарювання ТОВ "Те що треба" наявна ліцензія на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами строком дії до 07.08.2024

У протоколі про адміністративне правопорушення вказано, що особа, відносно якої складено протокол ОСОБА_1 «не працює».

Виходячи з матеріалів справи, суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 без офіційного працевлаштування, здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами в магазині суб`єкта господарювання Товариству з обмеженою відповідальністю «Те що треба», ЄРДПОУ:41319081.

Таким чином, суд приходить до висновку, що особа відносно якої складено протокол - ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання або фізичною особою підприємцем, який здійснював роздрібну торгівлю тютюновими виробами без ліцензії. Однак магазин в якому, ОСОБА_1 здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами відповідну ліцензію має.

Щодо доданого до протоколу на сторінці дев`ятій адміністративного матеріалу диску з відеозаписом, то суд зазначає наступне. На відеозаписі зафіксовано як невстановлений чоловік у приміщенні схожому на магазин купує сигарети у невстановленої жінки, яка знаходиться за прилавком, та за кошти надає останньому пачку сигарет «Мальборо» червоного кольору. Даний відеозапис не містить назви, серії, номера технічного пристрою на який його було здійснено. Окрім того, відеозапис не містить дати, часу, місця його здійснення та даних осіб, які його здійснили. Отже, суд позбавлений можливості пересвідчитись в тому, що даний відеозапис зроблено уповноваженою на те особою, у визначений законом спосіб, та саме 16.01.2024 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому в м. Решетилівка Полтавської області по вул. Покровській, 38/2 під час виявлення ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Суд звертає увагу на те, що ОСОБА_1 вміняється продаж роздрібної торгівлі тютюновими виробами без належної ліцензії, в той же час санкція частини першої статті 156 КУпАП передбачає відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Однак, будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження того, що вилучені в ході огляду тютюнові вироби, а саме пачка сигарет «Мальберо» не містить марки акцизного податку чи містить підроблену марку цього податку, матеріали справи також не містять.

Таким чином, матеріали справи не містять жодних належних та допустимих доказів, які об`єктивно підтверджують, що в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП України.

Суд же не вправі самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка є викладом обставин складу адміністративного правопорушення, що ставиться у вину особі, винуватість якої у скоєнні правопорушення має доводитися в суді; перекваліфіковувати дії, оскільки суд, діючи таким чином, порушує вимоги статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, перебираючи на себе функції прокурора та позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.

За змістом вимог статті 256, частини 1 статті 257 КУпАП, питання наявності або відсутності складу адміністративного правопорушення суд вирішує лише у межах протоколу, складеного відносно конкретної особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до частини 2 статті 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Відповідно до змісту ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ українські суди повинні застосовувати Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Рішення Європейського суду є офіційною формою роз`яснення основних (невідчужуваних) прав кожної людини, закріплених і гарантованих Конвенцією, яка є частиною національного законодавства, та у зв`язку з цим джерелом законодавчого правового регулювання і правозастосування в Україні.

Суд при оцінці наявних у справі доказів враховує висновки, які викладені у Рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 року та у Рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (остаточне рішення від 17.06.2011 року) про те, що суд при оцінці доказів повинен керуватися критерієм доведення «поза розумним сумнівом»; таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів.

Отже, враховуючи сукупність вищевикладених обставин та висновків, з огляду на імперативні положення ч. 3 ст. 62 Конституції України, норми ст. 245, 251, 278, 280 КУпАП, об`єктивні докази, які б «поза розумним сумнівом» свідчили про вчинене особою, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 правопорушення, в матеріалах справи відсутні і органом, який ініціювала його процедуру притягнення до адміністративної відповідальності не доведені.

Згідно зі ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочатим, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Тобто, враховуючи, те, що протокол про адміністративне правопорушення складено з грубим порушенням вимог ст. 256 КУпАП, та те, що в діях особи, яка притягується до адміністративної відповідальності відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП,а саме здійснення роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку, суд доходить висновку, що розпочате адміністративне провадження відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП слід закрити у зв`язку з відсутністю складу вищевказаного адміністративного правопорушення.

У зв`язку з цим, вилучені тютюнові вироби, підлягають поверненню особі, у якої їх було вилучено магазину «Те що треба».

З урахуванням вищевикладеного, керуючись ст. ст. ч. 1 ст. 156, ст. ст. 247, 283, 284 КУпАП, суд,

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Вилучену в ході огляду в магазині «Те що треба» одну пачку сигарет «Мальберо», яка зберігається у Секторі поліцейської діяльності № 1 Відділу поліції №2 Полтавського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області - після набрання законної сили постановою повернути власнику магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому за адресою: АДРЕСА_2 .

Постанова може бути оскаржена до Полтавського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення шляхом подання апеляційної скарги через Решетилівський районний суд Полтавської області.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя О.О. Романенко