Справа № 354/229/24
Провадження № 33/4808/556/24
Категорія ч. 1 ст. 164 КУпАП
Головуючий у 1 інстанції Остап`юк М. В.
Суддя-доповідач Повзло
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2024 року м. Івано-Франківськ

Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду Повзло В.В., за участю захисника Давимуки В.Я.,

розглянувши апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 на постанову судді Яремчанського міського суду Івано-Франківської області від 28 березня 2024 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, українку, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , одружену, РНОКПП НОМЕР_1 ,

визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі в розмірі 1000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень без конфіскації майна, стягнуто судовий збір,

ВСТАНОВИВ:

Суддя суду першої інстанції за змістом постанови встановив, що ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Адміністративне правопорушення вчинене за наступних обставин.

02 січня 2024 року, приблизно о 14 год. 20 хв., у АДРЕСА_2 , громадянка ОСОБА_1 , будучи фізичною особою суб`єктом господарювання, здійснювала провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, відповідно до закону, а саме: роздрібна торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензії, чим порушено ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить постанову скасувати та провадження в адміністративні справі щодо неї за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Вважає постанову суду незаконною, необґрунтованою, такою, що не відповідає матеріалам справи та вимогам закону, а також прийнятою з порушенням матеріальних та процесуальних норм. Вказує, що судом порушено вимоги ч. 2 ст. 38 КУпАП та ст. 268 КУпАП. Стверджує, що копію протоколу їй не вручили та не надіслали. Зазначає, що після 13 грудня 2023 року, 03 травня 2023 року та 02 січня 2024 року не здійснювала роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензії. Також в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_1 02 січня 2024 року, приблизно о 14 год. 20 хв., як зазначено в акті перевірки та постанові суду у АДРЕСА_2 , здійснювала провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, відповідно до закону, а саме: роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензії.

Апелянт зазначає, що із акту (довідки) фактичної перевірки від 02 січня 2024 року №5/09-19-09-01/, вбачається, що виявлений факт реалізації ФОП ОСОБА_1 алкогольної продукції без отримання ліцензії на проведення виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню мав місце в період з 22 жовтня 2022 року по 13 грудня 2023 року, тому кінцевою датою вчинення інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення є 13 грудня 2023 року, а відтак у даному випадку строк накладення адміністративного стягнення, передбачений ч. 2 ст. 38 КУпАП, підлягає обчисленню саме із 13 грудня 2023 року, а не з часу проведення перевірки, оскільки дане правопорушення на момент перевірки не було триваючим.

Водночас, розгляд справи відбувся 28 березня 2024 року, тобто за спливом встановленого строку притягнення до адміністративної відповідальності.

Із акту (довідки) фактичної перевірки від 02 січня 2024 року №5/09-19-09-01/, вбачається, що виявлений факт реалізації ФОП ОСОБА_1 тютюнових виробів без отримання ліцензії на проведення виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню мав місце в період з 19 жовтня 2022 року по 03 травня 2023 року, тому кінцевою датою вчинення інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення є 03 березня 2023 року.

Розгляд справи відбувся 28 березня 2024 року, тобто за спливом встановленого строку притягнення до адміністративної відповідальності.

Підсумовує, що за вищевказаних обставин, зважаючи на те, що на момент розгляду справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП строк накладення адміністративного стягнення за вчинення даного правопорушення сплив, а тому провадження в даній адміністративній справі слід було закрити у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

В судове засідання апеляційного суду ОСОБА_1 не з`явилася, будучи належним чином повідомлена про час та місце апеляційного розгляду.

Захисник Давимук В.Я., якому роз`яснені права, передбачені та ст. 271 КУпАП, в судовому засіданні апеляційного суду, просив розглядати апеляційну скаргу у відсутність ОСОБА_1 .

Відповідно до ч. 6 ст. 294 КУпАП неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб.

Оскільки не встановлено обставин, які перешкоджають проведенню апеляційного розгляду, вважаю за можливе розглянути апеляційну скаргу у відсутність ОСОБА_1 .

Під час апеляційного розгляду:

- захисник Давимук В.Я. підтримав доводи апеляційної скарги, та повідомив, що зміст обвинувачення ОСОБА_1 відомий, вона самостійно припинила здійснювати провадження господарської діяльності без ліцензії щодо роздрібної торгівлі алкогольними напоями з 13 грудня 2023 року, тютюновими виробами з 03 серпня 2023 року, та здійснює діяльність відповідно до вимог чинного законодавства. Просив закрити провадження за п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, оскільки вважає, що на час апеляційного розгляду строки давності притягнення до адміністративної відповідальності минули.

Заслухавши доводи захисника Давимуки В.Я., перевіривши матеріали справи, мотиви і доводи апеляційної скарги вважаю, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, з наступних підстав.

За змістом ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 7 КУпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Виходячи з вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку посадова особа встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Оцінка доказів, відповідно до ст. 252 КУпАП, відбувається за внутрішнім переконанням особи, що приймає рішення, та ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю, а жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Розгляд справи відбувається в межах протоколу про адміністративне правопорушення відносно конкретної особи.

Посадовою особою, що складає протокол, ставиться у вину особі вчинення таких конкретних протиправних діянь, що містять в собі ознаки того чи іншого адміністративного правопорушення, що відображається у протоколі. Суддя ж, розглянувши справу, повинен переконатись у наявності чи відсутності підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності за конкретні дії.

Адміністративним правопорушенням (проступком), як визначено ст. 9 КУпАП, визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

В матеріалах провадження на а.с. 31-33 міститься вмотивоване клопотання сторони захисту від 27 березня 2024 року про відкладення розгляду справи у зв`язку з неможливістю прийняти участь в судовому засіданні.

Суддя суду першої інстанції прийняв рішення 28 березня 2024 року у відсутність сторони захисту фактично відмовивши в задоволенні вказаного клопотання, не навівши мотиви такої відмови та не визнавши дії сторони захисту зловживанням своїми правами.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що уповноваженою особою ГУ ДСП в Івано-Франківській області протокол про вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 не вручено.

Зі змісту повідомлення про запрошення платника податків, зборів, платежів або його представників до контролюючого органу від 04 січня 2024 року (а.с. 2) та акту про неявку ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) для складення та підписання протоколу про адміністративне правопорушення від 16 січня 2024 року (а.с. 4) вбачається, що ОСОБА_1 не з`явилась в ГУ ДПС в Івано-Франківській області для підписання та вручення протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП, виявленого за результатами фактичної перевірки проведеної 02 січня 2024 року, оформленої актом фактичної перевірки від 02 січня 2024 року №5/09-19-09-01-.

Разом з тим, будь-яких даних, що свідчили б про те, що ОСОБА_1 за місцем проживання чи місцем роботи надіслано копію протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП або вжито заходів для вручення копії протоколу в матеріалах справи - відсутні.

Наведене свідчить про порушення прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, гарантованих як Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, так і Конституцією України, зокрема права на захист.

Рішення суду першої інстанції з цього приводу не має будь-яких висновків.

Вказані факти є порушенням права на захист, що є безумовною підставою для скасування судового рішення з ухваленням нового рішення.

Дослідивши матеріали провадження доходжу висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Так, відповідно до протоколу №148 про адміністративне правопорушення від 16 січня 2024 року (а.с. 1), складеного головним державним інспектором ГУ ДПС в Івано-Франківської області Петруняком С.З. за обставин проведення фактичної перевірки магазину за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ФОП ОСОБА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , місце проживання АДРЕСА_1 , встановлено, що посадова особа ОСОБА_1 вчинила правопорушення проведення господарської діяльності без отримання ліцензії на проведення виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме: роздрібна торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій, чим порушено ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального» № 481/95-ВР від 19 грудня 1995 року із змінами та доповненнями, за що відповідальність передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Дата, час і місце вчинення порушення 02 січня 2024 року о 14 год. 20 хв. магазин в м. Яремче, вул. С.Бандери, 109.

Згідно з копією акту (довідки) фактичної перевірки №5/09-19-09-01/ від 02 січня 2024 року (а.с. 6) під час перевірки 02 січня 2024 року магазину в АДРЕСА_2 , суб`єкта господарської діяльності ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) встановлено:

2.4. - роздрібна торгівля алкогольними напоями без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, а саме: в період з 19 жовтня 2022 року по 13 грудня 2023 року в магазині за адресою: АДРЕСА_2 через РРО з фіскальним номером здійснювалась торгівля алкогольними напоям без наявності ліцензії (додаток №1);

- роздрібна торгівля тютюновими виробами без наявності ліцензії, а саме: в період з 19 жовтня 2023 року по 03 серпня 2023 року в магазині за адресою: АДРЕСА_2 через РРО з фіскальним номером здійснювалась торгівля тютюновими виробами без наявності ліцензії (додаток №2).

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Стаття 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального» № 481/95-ВР від 19 грудня 1995 року передбачає правила імпорту, експорту, оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пальним та зберігання пального.

Так, роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) терміном на один рік і підлягають обов`язковій реєстрації в податковому органі, а у сільській місцевості - і в органах місцевого самоврядування за місцем торгівлі суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво).

Перевіривши матеріали провадження вважаю встановленим, що ОСОБА_1 вчинено адміністративне правопорушення за наступних обставин: «У АДРЕСА_2 , громадянка ОСОБА_1 , будучи фізичною особою суб`єктом господарювання, здійснювала провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, відповідно до закону, а саме: роздрібна торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензії, чим порушено ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального»».

Вказане правопорушення відповідно до Акту (довідки) фактичної перевірки №5/09-19-09-01/ від 02 січня 2024 року (а.с. 6) тривало, щодо провадження господарської діяльності без ліцензії щодо роздрібної торгівлі алкогольними напоями по 13 грудня 2023 року (а.с. 15), тютюновими виробами по 03 серпня 2023 року (а.с. 16).

Вказані правопорушення були припинені самостійно ОСОБА_1 , щодо продажу алкогольних напоїв - 13 грудня 2023 року (а.с. 15), щодо продажу тютюнових виробів - 03 серпня 2023 року (а.с. 16).

Так, згідно з вищевказаним Актом від 02 січня 2024 року контролюючим органом вказане правопорушення виявлено 02 січня 2024 року.

З цього приводу слід зазначити, що триваюче правопорушення - це проступок, пов`язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов`язків, передбачених законом. Тобто, триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків. Триваюче правопорушення припиняється лише у випадку усунення стану за якого об`єктивно існує цей обов`язок, виконанням обов`язку відповідним суб`єктом або припиненням дії відповідної норми закону.

Правопорушення вчинене ОСОБА_1 носить характер триваючого.

Згідно з ст. 38 КУпАП якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій - шостій цієї статті.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Враховуючи те, що вчинене ОСОБА_1 адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, виявлено 02 січня 2024 року, а на час прийняття рішення в суді апеляційної інстанції тримісячний строк накладення адміністративного стягнення, передбачений ст. 38 КУпАП, сплинув, то відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП це є підставою для закриття справи.

З урахуванням викладеного доходжу висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова судді скасуванню із закриттям провадження у справі.

Керуючись ст. 294 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Яремчанського міського суду Івано-Франківської області від 28 березня 2024 року щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя В.В. Повзло