ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд

у складі: головуючої судді Фаріонової О. М.

за участю секретаря Чистої В. В.

особи, яка притягується до

адміністративної відповідальності ОСОБА_1

захисника Сафронова Ю. І.

розглянув у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Сафронова Ю. І. на постанову судді Жовтневого районного суду Миколаївської області від 25 вересня 2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

- визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 3400 грн. з конфіскацією предметів торгівлі, а саме цигарок: KENT (4 пачки), Marchall (1 пачка), Winston (5 пачок), Man (8 пачок), LM (7 пачок), Jifa (2 пачки), Compliment (17 пачок), Jin Ling (5 пачок), Rothmans (3 пачки), Jifa Super slim (2 пачки), Marlboro (1 пачки), Dove (1 пачки), Compliment Blue (1 пачка).

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 536 грн. 80 коп.

Згідно постанови судді, 19 липня 2023 року, ОСОБА_1 , з магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку, зокрема цигарок марок: KENT (4 пачки), Marchall (1 пачка), Winston (5 пачок), Man (8 пачок), LM (7 пачок), Jifa (2 пачки), Compliment (16 пачок), Jin Ling (5 пачок), Rothmans (3 пачки), Jifa Super slim (2 пачки), Marlboro (1 пачка), Dove (1 пачка), Compliment Blue (1 пачка), чим порушила ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», за що передбачена адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 156 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник Сафронов Ю. І. просить постанову скасувати та закрити провадження по справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. Повернути конфісковані товари, що знаходяться на відповідальному зберіганні у ВП № 4 Миколаївського РУП ГУНП в Миколаївській області.

Зазначає, що суб`єктами адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП можуть бути лише спеціальні суб`єкти, а саме - суб`єкти господарської діяльності.

Вказує, що матеріали справи не містять будь-яких відомостей про те, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарської діяльності та зареєстрована у встановленому законом порядку, як юридична особа або фізична особа-підприємець, оскільки такої реєстрації на момент складення протоколу не існувало. Свою підприємницьку діяльність ОСОБА_1 припинила ще в 2014 році про що свідчить відповідний запис за №5001666 від 10.07.2014 в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців.

Вважає, що викладена фабула адміністративного правопорушення не відповідає кваліфікуючим ознакам правопорушення, які зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 .

На думку апелянта, фото продукції не може підтверджувати факту продажу товару, а лише доводить наявність цих тютюнових виробів в належному ОСОБА_1 приміщенні.

Також зазначає, що у постанові не відображено конкретних обставин вчинення адміністративного правопорушення за ч. 1 ст.156 КУпАП, оскільки не зазначено даних, кому саме було реалізовано тютюнові вироби, на яку суму та якими купюрами розраховувалися «підставні» особи.

На думку апелянта, сам протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження його іншими об`єктивними доказами здійснення систематичної господарської діяльності з відповідними порушеннями, не може бути однозначним та достатнім доказом наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Також додає, що протокол складався без присутності ОСОБА_1 , що є окремим процесуальним порушенням. Їй не були роз`яснені права і обов`язки, передбачені ст. 268 КУпАП, не надано можливість надати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу. Окрім того, справа розглянута у відсутності ОСОБА_1 , яка була позбавлена можливості брати участь в судовому розгляді та надати пояснення на свій захист.

Тому захисник вважає, що не відбувся належний судовий розгляд, а прийняте рішення є суто формальним.

ОСОБА_1 та захисник Сафронов Ю. І. підтримали апеляційну скаргу просили її задовольнити.

Вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності із законом.

Згідно ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Даних вимог закону під час розгляду справи суддя не дотримався.

Дійшовши висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, як на докази її вини, в постанові суд послався на наявність у матеріалах справи протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 819151, проколу вилучення цигарок з доданими фотознімками, письмових пояснень свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Разом з тим, посилаючись на ці докази, суддя не дослідив їх, не навів їх змісту, не надав їм оцінку в їх сукупності, а лише перерахував у постанові їх найменування.

Отже, суддею не перевірені докази та доводи особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, оскільки справу було розглянуто без участі ОСОБА_1 .

Як вбачається з матеріалів справи, протокол про адміністративне правопорушення серії ВА № 819151 щодо ОСОБА_1 складено 19.07.2023 без присутності останньої, їй не були роз`яснені права і обов`язки, передбачені ст. 268 КУпАП, не надано можливість надати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу.

Згідно цього протоколу, 19 липня 2023 року, об 11:26 год., ОСОБА_1 , з магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами марки KENT, LM, Man Compliment без марок акцизного податку, чим порушила ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Між тим, у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, кому саме ОСОБА_1 здійснила роздрібну торгівлю сигарет, яких саме сигарет (якої марки), в якій кількості та яку виручку вона отримала від продажу.

Не містять відповідних даних та доказів на їх підтвердження і матеріали справи про адміністративне правопорушення.

В матеріалах справи наявна фото таблиця, з якої вбачається спеціальне обладнане торгівельне приміщення магазину, з вітринами, з асортиментом товарів, у тому числі, вилученими в ході складання протоколу про адміністративні правопорушення тютюнові вироби (без марок акцизного податку).

Разом з тим, ця фото таблиці не підтверджує факту продажу ОСОБА_1 тютюнових виробів без марок акцизного податку, а лише доводить наявність цього товару в асортименті магазину.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 заперечувала продаж товару. І ці її доводи не спростовані матеріалами, долученими до протоколу про адміністративне правопорушення.

Окрім того, суд першої інстанції, вийшовши за межі протоколу про адміністративне правопорушення, перерахував кількість вилучених під час складання протоколу про адміністративне правопорушення пачок сигарет із зазначенням їх марок виробника, хоча у протоколу цього зазначено не було.

Отже, у протоколі про адміністративне правопорушення, ВАВ № 819151 від 19.07.2023, не викладено суті адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, а також відсутні докази на підтвердження торгівлі сигаретами.

Адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 156 КУпАП настає за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Частина 1 ст. 156 КУпАП є бланкетною нормою, і при кваліфікації дій правопорушника за цією статтею необхідно керуватися спеціальними Законами.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, а також у сфері охорони здоров`я населення. Зазначені відносини врегульовані на законодавчому рівні, зокрема, Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 156 КУпАП, полягає у здійсненні роздрібної або оптової, зокрема, імпорт або експорт, торгівлі спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібної торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору.

Торгівля зазначеними виробами може бути оптовою або роздрібною.

Приписами ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Із викладеного слідує, що до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП можливо притягнути виключно особу, яка є суб`єктом господарської діяльності, тобто суб`єкт даного правопорушення є специфічним, який наділений законом спеціальними, властивими йому ознаками.

У відповідності до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 55 ГК України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до п.п. 3, 5 «Порядку провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 №833, торговельна діяльність провадиться суб`єктами господарювання у сфері роздрібної та оптової торгівлі, а також ресторанного господарства. Суб`єкт господарювання провадить торговельну діяльність після його державної реєстрації, а у випадках, передбачених законодавчими актами, за наявності відповідних документів дозвільного характеру та ліцензії.

Відтак, суб`єктами адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, можуть бути лише спеціальні суб`єкти, а саме - суб`єкти господарювання.

При цьому, матеріали справи містять будь-яких відомостей про те, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарської діяльності та зареєстрована у встановленому законом порядку, як юридична особа або фізична особа-підприємець, оскільки такої реєстрації на момент складання протоколу не існувало.

Свою підприємницьку діяльність ОСОБА_1 припинила ще в 2014 році, про що свідчить відповідний запис за №5001666 від 10.07.2014 в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, що доданий до апеляційної скарги.

Отже, із зазначеного вбачається, що викладена фабула адміністративного правопорушення не відповідає кваліфікуючим ознакам адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, які зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 .

Таким чином, в матеріалах справи відсутні дані про те, що ОСОБА_1 здійснювала торгівлю сигаретами, а також що вона є фізичною особою-підприємцем, тобто суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

За таких обставин, враховуючи встановлені під час апеляційного розгляду обставини, відсутності доказів на підтвердження торгівлі ОСОБА_1 сигаретами, а також відсутністю доказів, що вона є вона фізичною особою-підприємцем, або особою, що здійснює господарську діяльність, тобто є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про незаконність оскаржуваної постанови, оскільки суддя дійшов неправильного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Зазначене є підставою для закриття провадження по справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, суд ,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника Сафронова Ю. І. задовольнити.

Постанову Жовтневого районного суду Миколаївської області від 25 вересня 2023 року, якою ОСОБА_1 визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя О. М. Фаріонова