Справа № 650/1745/24
провадження № 3/932/719/24
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2024 року в селищі Велика Олександрівка суддя Великоолександрівського районного суду Херсонської області Сікора О.О., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши матеріали, які надійшли від Бериславського РВП ГУНП в Херсонській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є ФОП, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , за частиною другою статті 164-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

в с т а н о в и в :

15 квітня 2024 року в провадження суду надійшов протокол про адміністративне правопорушення від 05 квітня 2024 року серії ВАД № 363863 (далі також протокол), відповідно до якого зазначено, що 05 квітня 2024 року близько 12:30 год. ОСОБА_1 , якого вже було притягнуто до адміністративної відповідальності 31 липня 2023 року за частиною першою статті 164-5 КУпАП, будучи ФОП на власному автомобілі Мерседес Спрінтер, д.н.з. НОМЕР_1 за адресою: Херсонська область, Бериславський район, с. Т.Шевченка по вул. Центральна, 28 поблизу даного будинку зберігав та перевозив цигарки без марок акцизного податку, а саме «Прима» в кількості 107 пачок для власних потреб без мети збуту, чим вчинив правопорушення, передбачене частиною другою статті 164-5 КУпАП.

На судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину не визнав пояснивши, що вказані в протоколі цигарки він купив для власного вживання, а отже не діяв як ФОП та у даних цигарок відсутні марки акцизного податку, тоді як відповідальність на інкриміноване правопорушення передбачене виключно за вчинення відповідних дій щодо цигарок з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку, чого за даних обставин не було встановлено.

Заслухавши особу, яка притягається до адміністративної відповідальності та перевіривши матеріали адміністративної справи, суд дійшов таких висновків.

Відповідно до вказаного протоколу вбачається, що уповноважена особа кваліфікувала дії особи, яка притягається до адміністративної відповідальності за частиною другою статті 164-5 КУпАП, а отже підлягає доведенню відповідний склад правопорушення.

Диспозиція частини першої статті 164-5 КУпАП встановлює відповідальність за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.

Диспозиція частини першої статті 164-5 КУпАП встановлює відповідальність за ті самі дії, вчинені особою, яку протягом року було піддано стягненню за будь-яке з правопорушень, зазначених у частині першій цієї статті, або вчинені у великих розмірах.

Відповідно до статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.

Відповідно до статті 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Як додаток до протоколу про адміністративне правопорушення суду були надані та ним досліджені такі матеріали:

протокол про адміністративне правопорушення від 05 квітня 2024 року серії ВАД № 363863 зміст якого наведено вище;

рапорт від 05 квітня 2024 року;

письмові пояснення ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від 05 квітня 2024 року;

копію паспорта ОСОБА_1 , його посвідчення водія;

фототаблицю із зображеними: транспортним засобом, цигарками,

виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань;

Акт прийому-передачі речей вилучених під час складення протоколу про адміністративне правопорушення від 05 квітня 2024 року;

роздруківка постанови Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 16 серпня 2023 року № 650/617/23.

Із вказаних матеріалів суд встановив, що 05 квітня 2024 року близько 12:30 год. ОСОБА_1 , якого вже було притягнуто до адміністративної відповідальності 31 липня 2023 року за частиною першою статті 164-5 КУпАП, будучи ФОП на власному автомобілі Мерседес Спрінтер, д.н.з. НОМЕР_1 за адресою: Херсонська область, Бериславський район, с. Т.Шевченка по вул. Центральна, 28 поблизу даного будинку зберігав та перевозив цигарки без марок акцизного податку, а саме «Прима» в кількості 107 пачок для власних потреб без мети збуту..

Проте, вказані обставини не свідчать про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 164-5 КУпАП, оскільки вони не охоплюються об`єктивною стороною його складу.

Диспозиція статті 164-5 КУпАП свідчить про те, що законодавець визнає правопорушенням зберігання алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку. Тобто вказана норма закону не передбачає відповідальність за ті самі дії проте вчинені щодо алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, які не мають марок акцизного податку.

Оскільки тютюнові вироби зберігання та перевезення яких здійснював ОСОБА_1 не мали марок акцизного податку, які були підроблені чи фальсифіковані, його дії не охоплюються складом інкримінованого правопорушення.

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Крім того, суд не має права перекваліфіковувати дії особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, оскільки ці повноваження належать виключно до компетенції особи, яка складала протокол.

Так, частиною першою статті 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до частини другої статті 6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями частини третьої статті 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09 червня 2011 року, заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за частиною першою статті 51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн, ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 164 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої (тоді як за КК України мінімальний штраф становить тридцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення частини третьої статті 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення, відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У рішенні в справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20. Вересня 2016 року) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення частини першої статті 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Висновки викладені Європейським судом справедливості у відповідності до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є одним з джерел національного права, а отже є обов`язковими до виконання державною Україна.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що обставини, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення не відображають всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого частиною другою статті 164-5 КУпАП, що при судовому розгляді справи не може бути виправлене, оскільки суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, відшукувати докази на користь обвинувачення, а також здійснювати перекваліфікацію дій особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, а тому провадження у справі підлягає закриттю відповідно до пункту 1 статті 247, пункту 3 частини першої статті 284 КУпАП, у зв`язку з недоведеністю наявності в діях особи складу інкримінованого адміністративного правопорушення.

Керуючись статтями 247, 283, 284 КУпАП, а також іншими наведеними положеннями законодавства, суддя Великоолександрівського районного суду Херсонської області,

п о с т а н о в и в :

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною другою статті 164-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення, стосовно ОСОБА_1 за протоколом про адміністративне правопорушення від 05 квітня 2024 року серії ВАД № 363863 закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Тютюнові вироби у виді 107 пачок цигарок «Прима» - конфіскувати.

Постанова судді набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, шляхом подання апеляційної скарги до Херсонського апеляційного суду через Великоолександрівський районний суд Херсонської області.

Суддя: _______________ О.О. Сікора