ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.08.2024

Справа № 497/2022/24

Провадження № 3/497/863/24

28.08.2024 року Болградський районний суд Одеської області в складі:

головуючого судді - Раца В.А.

при секретарі - Божевої І.Д.

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м.Болграді адміністративний матеріал відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Виноградівка Болградського району Одеської області, громадянина України, інспектора прикордонної служби 2 категорії - інструктора відділу прикордонної служби" ІНФОРМАЦІЯ_2 " військова частина НОМЕР_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , паспорт громадянина України (книжка) серії НОМЕР_2 , виданого 18 червня 2013 року Ізмаїльським РВ ГУДМС України, РНОКПП НОМЕР_3 ,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ПдРУ №263804 від 18.08.2024 року, 17.08.2024 року після проведеного службового розслідування встановлено, що старший сержант ОСОБА_1 , який 31.07.2024 року під час виконання обов`язків військової служби в прикордонному наряді "Прикордонний патруль", в районі прикордонних знаків № 0757/09-12 спільно з молодшим сержантом ОСОБА_3 , в ході несення служби старшим сержантом ОСОБА_1 належним чином службу в прикордонному наряді не організував, дистанції між військовосліжбовцями не дотримався, чим порушив вимоги п.4,5 ст.1 Розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів в ДПСУ затвердженої наказом МВС №1261. Протокол про адміністративне правопорушення складено за ч.2 ст. 172-18 КУпАП.

ОСОБА_1 винним себе не визнав, пояснив, що виконував службові обов`язки з чітким дотриманням усіх вимог, дійсно він 31 липня 2024 року ніс службу з охорони державного кордону біля прикордонних знаків 0757/09-12 спільно з молодшим сержантом ОСОБА_3 . Десь о 22:43 годині він втратив з його з поля зору та відразу йому зателефонував на мобільний телефон, але він не відповів. Після чого в тепловізор побачив як молодший сержант ОСОБА_3 перетнув КСС та продовжив рух в глиб території Республіки Молдова, зброю, набої та інше приладдя він залишив в місці перетину кордону. Вважає що він не міг передбачити таку подію та не в його силах було зупинити військовослужбовця, тому в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення передбачений ч.2 ст.172-18 КУпАП.

Відповідно до ч.1 ст. 9 КупАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Зі змісту даної правової норми вбачається, що особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності тільки у разі вчинення дії чи бездіяльності, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Згідно вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчинені, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст.ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

Частиною 1 ст. 256 КУпАП визначено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складання, посада, прізвище, ім`я, по-батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення правопорушника; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Так, частиною 2 статті 172-18 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, вчинене в умовах особливого періоду.

Диспозиція даної норми є бланкетною, тобто відсилає до інших нормативно-правових чи підзаконних нормативно-правових актів, які регулюють порядок несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України.

Стаття 11 Статуту внутрішньої служби ЗСУ містить загальні обов`язки військовослужбовців. Стаття 17 Статуту визначає, що на військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки. Ці обов`язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.

Відповідно до п.4,5 ст.1 Розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів в ДПСУ затвердженої наказом МВС №1261, старший наряду несе повну відповідальність за охорону визначеної ділянки, точне виконання наказу на охорону державного кордону, дії і дисципліну підпорядкованих йому на період служби прикордонників; старший прикордонного наряду, який призначається для несення служби на малому прикордонному катері, одночасно є старшим катера. Якщо на малому прикордонному катері перебувають декілька прикордонних нарядів, старшого катера на період руху катера призначає особа, яка віддає наказ на охорону державного кордону. Старший наряду зобов`язаний організувати службу прикордонного наряду відповідно до одержаного наказу та під час несення служби розташовувати особовий склад прикордонного наряду так, щоб не втрачати візуальний контакт між особовим складом наряду та за потреби в найкоротший термін надати йому фізичну допомогу та вогневу підтримку.

Вимоги до протоколу про адміністративне порушення викладені у статті 256 КУпАП, а саме у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Водночас протокол про адміністративне правопорушення ПдРУ №263804 від 18.08.2024 не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, а саме, у ньому зазначено, що ОСОБА_1 під час несення служби зміни прикордонних нарядів не дотримався дистанції між військовослужбовцями. Разом з цим до протоколу не додано доказів на підтвердження того, що саме він був визначений старшим наряду.

Відповідно до п.п.2,3 ст.1 Розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів в ДПСУ затвердженої наказом МВС №1261 Старшими нарядів можуть бути призначені офіцери та військовослужбовці з числа сержантського, старшинського чи рядового складу або працівники Державної прикордонної служби України, які пройшли відповідну підготовку, здали заліки та допущені до самостійного несення служби старшим прикордонного наряду наказом начальника прикордонного загону (окремого контрольно-пропускного пункту). Прикордонник, призначений старшим наряду, з часу оголошення про це йому особою, яка віддавала наказ на охорону державного кордону, і до доповіді про виконання поставленого завдання, здачі озброєння, боєприпасів та предметів екіпіровки є прямим начальником для особового складу прикордонного наряду.

Висновок службового розслідування по факту незаконного перетинання державного кордону України сам по собі не може бути доказом винуватості ОСОБА_1 без підтверджуючих його доказів, зібраних під час розслідування. А факту несення служби саме в цей день та на певній місцевості, ОСОБА_1 не оспорює, зазначає, що дійсно він ніс службу з охорони державного кордону та до останнього підтримував зв`язок з ОСОБА_3 , але той за дуже короткий час встиг перетнути державний кордон, та як військовослужбовець саме він повинен понести відповідне покарання.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у справі «Гурепка проти України» (п. 50-55 Рішення від 06.09.2005 року) суд не має сумніву, що в силу суворості санкції справа про адміністративне правопорушення за суттю є кримінальною, а адміністративне покарання фактично носить кримінальний характер з усіма гарантіями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, що дає підстави для застосування практики Європейського суду з прав людини з кримінальних справ у справах про адміністративні правопорушення залежно від суворості санкції статті Закону.

Європейський суд з прав людини притримується у своїх рішеннях позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа Коробов проти України № 39598/03 від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування поза розумним сумнівом (рішення від 18 січня 1978 року у справі Ірландія проти Сполученого Королівства (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series А заява N 25).

Крім того, у справі "Paul and Audrey Edwards v. the United Kingdom" (N 46477/99), суд зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень. Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 N 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні, в тому числі і закріпленій в ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Згідно статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності до роз`яснень, які містяться в ч. 2 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.96 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» визнання особи винуватою, може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Відповідно до статті 7 Кодексу України про адміністративні правопорушення ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

При цьому суд приймає вмотивовану постанову тільки в межах викладених уповноваженою посадовою особою у протоколі про адміністративне правопорушення та обсягу доказів, наявних в матеріалах справи.

Виходячи з основоположних засад диспозитивності, суд не може встановлювати інші фактичні обставини, окрім тих, які зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення та додані до протоколу.

Крім того, в порушення вимог статті 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення до протоколу про адміністративне правопорушення не долучено доказів вчинення ОСОБА_1 дій, зазначених у протоколі.

Також, відсутні будь-які свідки та поняті, які можуть підтвердити факт порушення вимог Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України з боку ОСОБА_1 , протокол також не містить нормативних посилань на порушення Інструкції.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення та висновок службового розслідування по собі без підтвердження іншими доказами не є доказами на доведення вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 2 ст. 172-18 КУпАП.

У зв`язку з чим, в матеріалах справи є лише сумніви щодо наявності вини в діях ОСОБА_1 відтак згідно статті 62 Конституції України суд першої інстанції такі сумніви повинен трактувати на користь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Дослідивши матеріали справи, беручи до уваги заперечення особи, відносно якої складено протокол - ОСОБА_1 , суд приходить до наступного.

Відповідно до положень ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Об`єктом даного правопорушення є порядок несення прикордонної служби.

Об`єктивна сторона передбачає дію або бездіяльність у вигляді порушення правил несення прикордонної служби.

Суб`єктом правопорушення є військовослужбовець, який входить до складу наряду з охорони державного кордону України.

Таким нарядом визнається група озброєних прикордонників, що виконують наказ по охороні державного кордону України. Початок і кінець перебування в складі такого наряду визначається моментом отримання наказу на охорону державного кордону і доповіддю про повернення з наряду.

Суд вважає, що вищевказана справа підлягає закриттю за відсутності в діях особи, яка притягається до адміністративної відповідальності складу інкримінованого правопорушення, оскільки, матеріали справи не містять жодного підтвердження того, що ОСОБА_1 неякісно виконував наказ на охорону державного кордону, а саме п.п.4,5 ст.1 Розділу ІІ Інструкції.

Суд погоджується з твердженнями ОСОБА_1 , що в матеріалах справи відсутні будь-які докази підтвердження порушення ним правил несення служби, доказів того, що саме він був визначений старшим зміни.

З урахуванням наведеного, провина у вчинені адміністративного правопорушення за ч.2 ст. 172-18 КУпАП є недоведеною, оскільки в його діях відсутній склад правопорушення, адже відсутня сама подія правопорушення.

Так за ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до правової позиції, викладеної в Постанові ВС/КАС від 08.07.2020 року у справі № 463/1352/16-а, у силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь.

Згідно ч.1 ст.247 КУпАП, провадження по справі належить закрити, якщо судом встановлено, що в діях особи у відношенні якої, складено протокол про адміністративні правопорушення, відсутні склад та подія адміністративного правопорушення.

Таким чином, суд вважає за необхідне провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності закрити, в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-18 КУпАП.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 33-35, 172-18 ч.2, 221, 247, 268, 280, 283, 284, 285, 287 КУпАП, суд-

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.2 ст. 172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення - закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Одеського апеляційного суду через Болградський районний суд Одеської області.

Суддя В.А.Раца