Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/411/24 Головуючий у суді І-ї інстанції Степанов С. В.
Категорія - 164-14 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ткаченко Л. Я.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.08.2024 року. Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду Ткаченко Л.Я., розглянувши у порядку апеляційного перегляду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Нетреби Катерини Олександрівни на постанову Долинського районного суду Кіровоградської області від 22 липня 2024 року, якою:

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, начальника дільниці, дільниці з виробництва, постачання питної води та з експлуатації водопровідних та каналізаційних мереж комунального підприємства «Долинське міське комунальне господарство» при Долинській міській раді, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП- НОМЕР_1 ,

визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 8500 (вісім тисяч п`ятсот гривень) гривень, а також стягнути в дохід держави 605,60 гривень судового збору,

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Долинського районного суду Кіровоградської області від 22 липня 2024 року встановлено наступне.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області до Долинського районного суду відносно ОСОБА_2 направлено такі протоколи:

Протокол про адміністративне правопорушення № 04-11/21/2024пр від 02.05.2024 року складений головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області ОСОБА_3 при здійсненні моніторингу закупівлі, відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), проведеної комунальним підприємством «Долинське міське комунальне господарство» при Долинській міській раді (далі - Замовник) під час закупівель товарів «Придбання матеріалів: пінополістирол, сітка армуючи для поточного ремонту господарським способом фасаду багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_2 » (інформацію про закупівлю опубліковано в електронній системі закупівель за ID: UA-2023-06-05- 013714-а), яке розташовано за адресою: вул. Нова, буд. 80-А, м. Долинська, Долинський район, Кіровоградська область, 28500.

Виявлено порушення законодавства про закупівлі - відхилення тендерних пропозицій не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення) по процедурі за ID: UA-2023-06-05-013714-a, а саме: на порушення вимог пункту 41, абзацу 3 підпункту 1 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії

правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості) (в редакції станом на дату проведення торгів) Замовником неправомірно відхилено найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника товариства з обмеженою відповідальністю «Айбудмаркет» (далі - ТОВ «Айбудмаркет») з підстав, зазначених в протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 19.06.2023 № 69, чим не дотримався принципів здійснення публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону. Також, виявлено порушення законодавства про закупівлі невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, а саме: на порушення вимог абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі товариства з обмеженою відповідальністю «Ніка Трейд Сервіс» (далі - ТОВ «Ніка Трейд Сервіс») як такого, що не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Ніка Трейд Сервіс» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону; на порушення вимог підпункту 3 пункту 44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ «Ніка Трейд Сервіс» як такого, що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей.

Вказані порушення відображено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, який оприлюднений в електронній системі закупівель 24.07.2023.

Так, пунктом 6 додатка 2 «Технічна специфікація (вимоги)» тендерної документації передбачено, що у складі тендерної пропозиції учасник надає на кожний товар документ, який підтверджує якість запропонованого учасником товару, сертифікат якості або декларацію відповідності тощо.

В примітці додатка 1 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника» тендерної документації зазначено, що документи, які не передбачені законодавством для учасників-юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. У разі, якщо тендерною документацією вимагається надання документів, не передбачених чинним законодавством для учасника, він надає довідку у довільній формі із зазначенням відповідного факту та з посиланням на законодавчі підстави, які передбачають не подання відповідних документів.

Так, підставою для відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції у протоколі зазначено, що учасником ТОВ «Айбудмаркет» не надано документ, який підтверджує якість запропонованого учасником товару сітки скловолоконної, виробником якого є ТОВ «Мастерпласт Україна».

Однак, Замовник не звернув увагу на надання учасником ТОВ «Айбудмаркет» у складі тендерної пропозиції листа державного підприємства «Закарпаттястандартметрологія» від 25.01.2019 № 12/5-1 на запит ТОВ «Мастерпласт Україна», в якому повідомлено з посиланням на нормативно-правові акти, що обов`язкова сертифікація продукції в державній системі сертифікації з 01.01.2018 скасована. Тобто, учасником ТОВ «Айбудмаркет» у складі тендерної пропозиції надано лист-пояснення з посиланням на нормативно-правові акти про не подання сертифікату якості на товар сітку армуючу. Крім того, слід зазначити, що пунктом 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що відсутність документів, які не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. Тому, Замовником безпідставно відхилено найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника ТОВ «Айбудмаркет», який у складі тендерної пропозиції надав документ на підтвердження якості запропонованого товару та довів відповідність технічним, якісним та кількісним характеристикам товару сітки армуючої, чим порушив вимоги пункту 41, абзацу 3 підпункту 1 пункту 44 Особливостей та не дотримався принципів здійснення публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону. Також, установлено, що на порушення вимог абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Ніка Трейд Сервіс» як такого, що не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Пункт 1 розділ 5 «Оцінка тендерної пропозиції» (далі - пункт 1 Розділ 5) тендерної документації передбачає, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронну систему закупівель протягом 24 години з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або не виправлення учасником виявлених невідповідностей. Так,Замовником в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах учаснику ТОВ «Ніка Трейд Сервіс» у строк до 20.06.2023, а саме: надати форму тендерної пропозиції на фірмовому бланку, як того вимагає пункт 1 Розділу 3 тендерної документації; надати документи, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції, як того вимагає пункт 1 Розділу 3 тендерної документації; надати оригінал або належним чином завірену нотаріусом копію Статуту (для юридичних осіб) (в разі, якщо Статут знаходить у вільному доступі на порталі електронних сервісів Міністерства юстиції України, учасник надає лист в довільній формі з посилання на https://usr.miniust.gov.ua/ua/freesearch з зазначенням коду доступу результатів надання адміністративних послуг), як того вимагає пункт 1 Розділу 3 тендерної документації;

-надати документ (або витяг із такого документу), який визначає вартість чистих активів (баланс) учасника за підписом керівника та головного бухгалтера або бухгалтера учасника та/або протокол загальних зборів учасників, згідно змісту якого уповноваженій посадовій/службовій особі учасника надається дозвіл укладати договір за результатами закупівлі, як того вимагає пункт 1 Розділу 3 тендерної документації;

-надати копію діючої ліцензії (в разі якщо така діяльність підлягає ліцензуванню, у разі, якщо не підлягає - учасник надає лист - пояснення (обґрунтоване пояснення) в довільній формі з посиланням на нормативно - правові підстави) на право займатися відповідним видом господарської діяльності (у передбачених законодавством випадках) (для юридичних осіб, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців), як того вимагає пункт 1 Розділ 3 тендерної документації;

-надати додаток 2 «Технічна специфікація (вимоги)» тендерної документації, оформлений на фірмовому бланку, як того вимагає пункт 1 Розділу 3 тендерної документації;

-надати довідку у довільній формі щодо відсутності підстав для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах, встановлених в абзаці 14 пункту 47 Особливостей, як того вимагає розділ 2 додатку №1 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника»

тендерної документації;

-надати додаток 3 «Проект договору» тендерної документації, як того вимагає пункт 1 Розділу 3 тендерної документації;

-надати додаток 5 «Загальні відомості про учасника» тендерної документації, як того вимагає пункт 1 Розділу 3 тендерної документації.

Учасник ТОВ «Ніка Трейд Сервіс» не виправив виявлені замовником вищезазначені невідповідності протягом зазначеного строку.

Проте, Замовник, протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 20.06.2023 № 72 зазначив, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Ніка Трейд Сервіс» відповідає всім вимогам тендерної документації та визнав його переможцем, чим не дотримано вимоги пункту 1 Розділу 5 тендерної документації.

Крім того, установлено, що на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Ніка Трейд Сервіс» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Так, пунктом 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати заповнену тендерну пропозицію за формою наведеною у додатку 4 тендерної документації, в пункті шостому якої учасник повинен замість прочерку вказати протягом якого періоду він має можливість та погоджується поставити товар з дня отримання заявки від Замовника. В додатку 3 тендерної документації міститься Проект договору про закупівлю товарів, згоду на істотні умови якого учасник завантажує у складі тендерної пропозиції шляхом проставляння засвідчуваного напису на кожній сторінці Проекту договору «З умовами договору згідні». При цьому слід зазначити, що умовами пункту 5.1, підпункту 5.3.2 пункту 5.3 розділу V «Поставка товару» Проекту договору про закупівлю, а в подальшому і умовами Договору, передбачено термін, протягом якого поставка товару повинна бути здійсненна після надання заявки Замовником, а саме, не пізніше 2-х робочих днів. Учасник ТОВ «Ніка Трейд Сервіс» погодився з умовами проекту договору, завантаживши його у складі тендерної пропозиції, на кожній сторінці зроблено засвідчувальний напис «З умовами договору згідні».

- учасником ТОВ «Ніка Трейд Сервіс» у складі тендерної пропозиції надано тендерну пропозицію, в пункті шостому якої зазначив, що має можливість та погоджується поставити товар протягом 7-ми днів з дня отримання заявки від Замовника. Тобто, строк поставки товару з дня отримання заявки від Замовника, який зазначено в Проекті договору, відрізняється від строку поставки, який зазначив учасник ТОВ «Ніка Трейд Сервіс» в тендерній пропозиції, чим не дотримано вимоги додатка З тендерної документації.

- також, установлено, що на порушення вимог підпункту 3 пункту 44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ «Ніка Трейд Сервіс» як такого, що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей. Так, пунктом 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» (далі - пункт 1 Розділ 3) тендерної документації передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинен надати Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, встановлені в додатку 1 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Повідомлення про намір укласти договір Замовник оприлюднив 20.06.2023. Тобто, переможець процедури закупівлі ТОВ «Ніка Трейд Сервіс» повинен по 24.06.2023 включно надати Замовнику документи згідно Додатка 1 тендерної документації, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей, зокрема: - відомості з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство про те, що учасник процедури закупівлі не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура. Дата формування документу не може бути раніше дати оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі. Відомості надаються за письмовим запитом до Міжрегіональних управлінь юстиції Міністерства юстиції України у формі інформаційного листа.

Вищезазначений документ переможець процедури закупівлі ТОВ «Ніка Трейд Сервіс» надав з пропуском строку, а саме, на 6-й день, тобто 26.06.2023, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу 3, Додатка 1 тендерної документації.

Внаслідок встановленого на порушення вимог підпункту 1 пункту 51 Особливостей відкриті торги автоматично не відмінено, що є порушенням вимог пункту 41, абзаців 3, 5 підпунктів 1, 2, 3 пункту 44, підпункту 1 пункту 51 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» і передбачає відповідальність згідно з частиною третьою статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Зазначене порушення допущено: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , начальник дільниці, дільниці з виробництва, постачання питної води та з експлуатації водопровідних та каналізаційних мереж комунального підприємства «Долинське міське комунальне господарство» при Долинській міській раді, на якого на дату проведення вказаних закупівель покладені обов`язки виконання функцій фахівця з публічних закупівель, відповідального за організацію та проведення закупівель відповідно до Закону з урахуванням Особливостей, реєстраційний номер платника податків - НОМЕР_1 (справа № 388/929/24);

Протокол про адміністративне правопорушення № 04-11/21/2024пр від 02.05.2024 року

складений головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області ОСОБА_3 при здійсненні моніторингу закупівлі, відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), проведеної комунальним

підприємством «Долинське міське комунальне господарство» при Долинській міській раді (далі - Замовник) під час закупівель товарів "Придбання матеріалів: клей для мінеральної вати та пінополістиролу; піна монтажна професійна для поточного ремонту господарським способом фасаду багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_2 » (інформацію про закупівлю опубліковано в електронній системі закупівель за ID: UA-2023-06-05-013775-a), яке розташовано за адресою: вул. Нова, буд. 80-А, м. Долинська, Долинський район. Кіровоградська область, 28500.

Виявлено порушення законодавства про закупівлі - невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону по процедурі за ID: UA-2023-06-05-013775-а, а саме: на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості) (в редакції станом на дату проведення торгів) Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі товариства з обмеженою відповідальністю «Ніка Трейд Сервіс» (далі - ТОВ «Ніка Трейд Сервіс») як такого, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

Вказане порушення відображено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, який оприлюднений в електронній системі закупівель 24.07.2023.

Так, за результатом аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено, що на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Ніка Трейд Сервіс» як такого, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

Пунктом 1 розділу 3 тендерної документації передбачено, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідну технічну специфікацію (згідно Додатку 2), та інші відомості, що передбачені тендерною документацією.

Пунктом 6 Додатка 2 «Технічна специфікація (вимоги)» (далі - Додаток 2) тендерної документації передбачено, що у складі тендерної пропозиції учасник надає на кожний товар документ, який підтверджує якість запропонованого учасником товару, сертифікат якості або декларацію відповідності тощо.

В пункті 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» (далі - пункт 6 розділ 3) тендерної пропозиції зазначено, якщо тендерна пропозиція, що не відповідає вимогам Додатка 2 тендерної документації, буде відхилена як така, що не відповідає вимогам тендерної пропозиції.

У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Ніка Трейд Сервіс» відсутній будь-який документ, що підтверджує якість запропонованого учасником товару піни монтажної SOMA FIX (професійна піна-клей Profit "50 мл. для теплоізоляційних плит), чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу 3, Додатка 2, пункту 6 Розділу 3 тендерної документації та не підтверджено відповідність технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі тендерній' пропозиції учасника ТОВ Ніка Трейд Сервіс». Крім того, установлено, що строк поставки товару з дня отримання заявки від Замовника, який зазначено в Проекті договору, відрізняється від строку поставки, який зазначив учасник ТОВ «Ніка Трейд Сервіс» в тендерній пропозиції.

Так, пунктом 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної г-ропозиції» тендерної документації передбачено, що у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати заповнену тендерну пропозицію за формою наведеною у додатку 4 тендерної документації, в пункті шостому якої учасник повинен замість прочерку вказати протягом якого періоду він має можливість та погоджується поставити товар з дня отримання заявки від Замовника.

В додатку 3 тендерної документації міститься Проект договору про закупівлю товарів, згоду на істотні умови якого учасник завантажує у складі тендерної пропозиції шляхом проставляння засвідчуваного напису на кожній сторінці Проекту договору «З умовами договору згідні».

При цьому слід зазначити, що умовами пункту 5.1, підпункту 5.3.2 пункту 5.3 розділу V «Поставка товару» Проекту договору про закупівлю, а в подальшому і умовами Договору, передбачено термін, протягом якого поставка товару повинна бути здійсненна після надання заявки Замовником, а саме, не пізніше 2-х робочих днів. Учасник ТОВ «Ніка Трейд Сервіс» погодився з умовами проекту договору, завантаживши його у складі тендерної пропозиції, на кожній сторінці зроблено засвідчувальний напис З умовами договору згідні».

Учасником ТОВ «Ніка Трейд Сервіс» у складі тендерної пропозиції надано тендерну пропозицію, в пункті шостому якої зазначив, що має можливість та погоджується поставити товар протягом 7-ми днів з дня отримання заявки від Замовника, чим не дотримано вимоги додатка 3 тендерної документації.

Зазначене порушення допущено: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , начальник дільниці, дільниці з виробництва, постачання питної води та з експлуатації водопровідних та каналізаційних мереж комунального підприємства «Долинське міське комунальне господарство» при Долинській міській раді, на якого на дату проведення вказаних закупівель покладені обов`язки виконання функцій фахівця з публічних закупівель, відповідального за організацію та проведення закупівель відповідно до Закону з урахуванням Особливостей, реєстраційний номер платника податків - НОМЕР_1 (справа № 388/931/24).

В своїй апеляційній скарзі представник захисник Нетреба К.О. просить скасувати постанову суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 та закрити провадження в справі про адміністративне правопорушення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. Між тим, захисник просить, що у випадку, якщо апеляційна інстанція не знайде підстав для закриття провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, - закрити провадження в справі про адміністративне правопорушення на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП (закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП).

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, зокрема відповідно до ч. З ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого частинами третьою - шостою статті 164-14 цього Кодексу, може бути, накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

05.06.2023 КП «Долинське міське комунальне господарство» при Долинській міській раді на веб-порталі Уповноваженого органу (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-06- 05-013714-а) опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів ЦА-2023-06- 05-013714-а з предметом закупівлі заходи з енергозбереження (придбання матеріалів: пінополістирол ДК 021:2015: 44112000-8; сітка армуюча 44114220-0 для поточного ремонту господарським способом фасаду багатоквартирного житлового будинку №54 по вул. Соборності України, м. Долинська, Кропивницького району, Кіровоградської області». Очікувана вартість закупівлі - 202 350,00 UAН з ПДВ.

05.06.2023 позивачем оприлюднено тендерну документацію для процедури закупівлі.

В процедурі закупівлі прийняли участь Товариство з обмеженою відповідальністю «Айбудмаркет» та Товариство з обмеженою відповідальністю "Ніка Трейд Сервіс". Переможцем торгів стало ТОВ "Ніка Трейд Сервіс", остаточна пропозиція.

30.06.2023 року між позивачем та ТОВ "Ніка Трейд Сервіс" укладено договір № 131/23 про закупівлю товару.

Східним офісом Держаудитслужби на підставі відповідного наказу від 11.07.2023 № 48-з «Про початок моніторингу процедур закупівель», проведено моніторинг в наслідок якого складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-06- 05-013714-а від 24.07.2023, в якому зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пункту 41, абзаців 3, 5 підпунктів 1, 2, 3 пункту 44, підпункту 1 пункту 51 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 N° 1178, статті 5 Закону. І, як результат, 02.05.2024 складено протоколі про адміністративне правопорушення N 04-11/22/2024пр.

Суддею місцевого суду не взято до уваги, що у протоколі про адміністративне правопорушення N 04-11/22/2024пр від 02.05.2024 зазначено, що правопорушення відображено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель 24.07.2023. Тобто фактично правопорушення було виявлено в 24.07.2023.

Так, після проведення зазначеної вище закупівлі, КП «Долинське міське комунальне господарство» при Долинській міській раді отримало від Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області листа про надання пояснень щодо проведеної закупівлі за ID: UA-2023-06-05- 013714-а.

17.07.2023 за вих. N° 83 КП «Долинське міське комунальне господарство» при Долинській міській раді надано ґрунтовні пояснення на запит Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області.

Після чого, 24.07.2023 в електронній системі оприлюднено висновок про наявність правопорушення під час проведення закупівлі за ID: UA-2023-06-05- 013714-а.

І вже 02.08.2023 Східним офісом Держаудитслужби в Кіровоградській області направлено на адресу КП «Долинське міське комунальне господарство» при Долинській міській раді листа N° 0411.31-15/2014/2023 про запрошення ОСОБА_2 для складання та підписання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення.

На вказаний вище лист КП «Долинське міське комунальне господарство» при Долинській міській раді надано відповідь за N° 906/01-08 від 14.08.2023.

Фактично протокол про адміністративне правопорушення N° 04-11/21/2024пр складений головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області ОСОБА_3 від 02.05.2024, тобто майже через рік, в той час як ч. 3 ст. 38 КУпАП передбачає, що адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого частинами третьою - шостою статті 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення.

Крім того, розділом 3 висновку про наявність правопорушення під час проведення закупівлі за ID: UА-2023-06-05-013714-а від 24.07.2023 Східний офіс Держаудитслужби в Кіровоградській області зобов`язав КП «Долинське міське комунальне господарство» при Долинській міській раді здійснити заходи щодо усунення встановлених порушень вимог підпунктів 2, 3 пункту 44 Особливостей, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності договору.

На думку апелянта такий захід реагування у вигляді припинення зобов`язання за укладеним договором, що наразі фактично виконаний, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, відсутні доводи які свідчать про створення загрози корупційним діям і зловживанням.

На переконання апелянта дії КП «Долинське міське комунальне господарство» при Долинській міській раді не пов`язані, із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.

При цьому, апелянт зазначає, що необхідно врахувати принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 п. 7 Закону № 2939 передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Більше того, у висновку про наявність правопорушення під час проведення закупівлі за ID: UА-2023-06-05-013714-а від 24.07.2023 зазначається, що за результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом порушень не установлено. Тобто, фактично констатується факт, що підстави для припинення зобов`язань за договором відсутні.

У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про припинення зобов`язань щодо укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини апелянт вважає, що зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Вимога про зобов`язання КП «Долинське міське комунальне господарство» при Долинській міській раді вжити заходів щодо припинення зобов`язань за укладеним договором з переможцем закупівлі у розділі 3 висновку за встановлених обставин є необґрунтованою.

Також звертає увагу на те, що в ході проведення моніторингу закупівель не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

В судове засідання в суд апеляційної інстанції ОСОБА_2 не з`явся, але він був належним чином повідомлений про дату, місце та час апеляційного розгляду.

Крім того, апеляційним судом направлялася ОСОБА_2 судова повістка засобами поштового зв`язку на адресу його місця проживання, яка міститься в матеріалах справи, але станом на час апеляційного розгляду відомостей про отримання чи не отримання цієї повістки до суду апеляційної інстанції не надходило.

При цьому, 20.08.2024 року до початку апеляційного розгляду захисник Нетреба К.О. подала заяву, в якій просила провадити апеляційний розгляд за відсутності ОСОБА_2 та її як захисника.

Клопотань про відкладення апеляційного розгляду до канцелярії апеляційного суду не надходило.

Крім того, статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням. Кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких - не допустити безладного перебігу судового процесу (рішення Європейського суду з прав людини від 20.05.2010 у справі "Пелевін проти України").

Також, згідно з усталеною практикою Суду, учасники справи в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження; процесуальна бездіяльність скаржника не може ставити під сумнів здійснення судочинства судом апеляційної інстанції відповідно до вимог процесуального закону.

У цьому контексті суд також звертає увагу, що апеляційний перегляд здійснюється за апеляційною скаргою особи, яка її подала.

Разом з цим, належить врахувати, що саме захисник Нетиреба К.О., яка діє в інтересах ОСОБА_2 , є ініціатором апеляційного перегляду постанови судді районного суду від 22.07.2024 року.

Враховуючи наведене та дотримуючись вимог ст.ст. 268, 271, 294 КУпАП, апеляційний суд, виходячи з відомостей, що є наявні в матеріалах цієї справи, та доводів поданої апеляційної скарги, дійшов висновку щодо можливості проведення апеляційного розгляду без участі ОСОБА_2 та його захисника Нетреби К.О.

Дослідивши матеріали справи, зваживши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Стаття 252 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Диспозиція адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, у вчиненні якого визнаний винуватим ОСОБА_2 , передбачає відповідальність за порушення законодавства про закупівлі, зокрема, невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Винуватість ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, підтверджується письмовими доказами зібраними у справі, які переконливо свідчать що ОСОБА_2 , начальник дільниці, дільниці з виробництва, постачання питної води та з експлуатації водопровідних та каналізаційних мереж комунального підприємства «Долинське міське комунальне господарство» при Долинській міській раді, на якого на дату проведення вказаних закупівель покладені обов`язки виконання функцій фахівця з публічних закупівель, відповідального за організацію та проведення закупівель, який несе персональну відповідальність, порушив вимоги, визначені вимогами пункту 41, абзаців 3,5 підпунктів 1,2,3 пункту 44, підпункту 1 пункту 51, а також порушення вимог підпункту 2 пункту 44, підпункту 1 пункту 51 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», за що передбачена відповідальність частиною 3 статті 164-14 КУпАП.

Разом з цим, перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника, апеляційний суд дійшов висновку, що є слушними доводи апелянта про те, що на момент розгляду судом першої інстанції справи про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, минули строки накладення адміністративного стягнення, що передбачені ст. 38 КУпАП.

Так, відповідно до положень ч. 3 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого ч.ч. 3-6 ст. 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Відповідно до висновку №161 та висновку 163 про результати моніторингу від 24.07.2023 року вбачається, що під час моніторингу виявлено порушення законодавства у сфері закупівель, які зобов`язано усунути шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку необхідно оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (т.1 а.с. 8-14, т.2 а.с. 5-8 ).

При цьому, також згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 04-11/21/2024пр від 02.05.2024 року та протоколу про адміністративне правопорушення № 04-11/21/2024пр від 02.05.2024 року, відомостей висновку про результати моніторингу процедури публічної закупівлі від №161 та 163 від 24.07.2023 року, днем виявлення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, у цій справі - є 24.07.2023 року.

Отже, днем виявлення такого правопорушення є день складення та оприлюднення в електронній системі закупівель висновку Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про результати моніторингу процедури закупівлі №161 та 163, тобто 24.07.2023 року (а.с. 21-25), отже стягнення за вчинення данного адміністративного правопорушення може бути накладене не пізніше 24.01.2024.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що, в даному конкретному випадку, усі дії, які вживалися Східним офісом Держаудитслужби після 24.07.2023 року, були направлені на встановлення особи, яка є працівником Замовника і визначена відповідальною невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору (контракту), а саме: прізвище, ім`я, по батькові (за наявності, дата народження, реєстраційний номер облікової картки платника податку, місце роботи, посада, місце проживання чи перебування, чи притягував до адміністративної відповідальності раніше і за що, а також документальне підтвердження покладення на неї виконання таких обов`язків.

Тобто, після 24.07.2023 року Східним офісом Держаудитслужби вживалися заходи лише для встановлення усіх відомостей про особу, яка вчинила правопорушення, а не для встановлення усіх обставин вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Отже, Східний офіс Держаудитслужби в протоколах про адміністративні правопорушення № 04-11/21/2024пр та № 04-11/21/2024пр від 02.05.2024 року та в інших письмових документах чітко визначив дату виявлення правопорушення у цій справі, а саме 24.07.2023 року.

Таким чином, суд першої інстанції, в даному конкретному випадку, дійшов помилкових висновків про можливість накладення на ОСОБА_2 стягнення за вчинене адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 164-14 КУпАП, оскільки на час накладення стягнення минув строк, передбачений ч.3 ст. 38 КУпАП.

З огляду на викладене, апеляційній суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про можливість накладення на ОСОБА_2 стягнення за вчинення правопорушення, оскільки на момент розгляду справи про притягнення останнього до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, спливли строки накладення адміністративного стягнення, встановлені ч.3 ст. 38 КУпАП.

Отже, у суду першої інстанції не було відповідних правових підстав для накладення на ОСОБА_2 стягнення за вчинення правопорушення за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, натомість, провадження у справі підлягало закриттю на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Таким чином, відповідно до ч. 8 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність скасування постанови суду першої інстанції та постановлення нової, якою визнати ОСОБА_2 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Разом з цим, пункт 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП встановлює, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 цього Кодексу.

За таких обставин, внаслідок необхідності скасування оскаржуваної постанови, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості накласти стягнення на ОСОБА_2 , оскільки з дня виявлення правопорушення - 24.07.2023 року та станом на 23.08.2024 року збіг шестимісячний строк, передбачений ч.3 ст.38 КУпАП, який обмежує термін накладення на винну особу адміністративного стягнення.

В такому випадку, законодавець передбачає за необхідне закриття провадження на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу, що унеможливлює накладення стягнення на винну особу.

Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а постанова суду - скасуванню, з прийняттям нової постанови, якою визнати виннуватим ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, а провадження у справі щодо ОСОБА_2 підлягає закриттю у зв`язку із закінченням на момент розгляду судом першої інстанції справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ч.3 ст.38 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу захисника Нетреби К.О. - задовольнити частково.

Постанову судді Долинського районного суду Кіровоградської області від 22 липня 2024 року у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою визнати ОСОБА_2 виннуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, а провадження у справі закрити на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку із закінченням на момент розгляду судом першої інстанції справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Л.Я. Ткаченко