Справа № 204/4007/24
Провадження № 3/204/1663/24
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 травня 2024 року суддя Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська Безрук Т.В., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення стосовно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 212604 від 15.04.2024, від 15 квітня 2024 року о 14:00 години ОСОБА_1 в торговій точці за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювала підприємницьку діяльність по реалізації тютюнових виробів без документів, а саме ліцензія анульована ДПСУ в Дніпропетровській області. Вказані дії кваліфіковано за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

У судове засідання ОСОБА_1 не з`явилася. Через канцелярію суду захисником ОСОБА_1 адвокатом Благодєтєлєвою Є.Я. подано клопотання про розгляд справи за відсутності особи, що притягається до адміністративної відповідальності, а також закриття провадження у справі, яке обґрунтовано наступним. При складенні протоколу та з`ясуванні фактичних обставин було допущено суттєві порушення КУпАП, що виключає склад правопорушення в діях ОСОБА_1 , з огляду на наступне. Протокол про адміністративне правопорушення складено з порушеннями, оскільки в ньому містяться неточності та обставини, які не відповідають дійсності.

По-перше,санкція частини 1 ст.164 КУпАП передбачає адміністративне стягнення за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

З протоколу про адміністративне правопорушення, який долучений до матеріалів справи суттю правопорушення зазначено, що « ОСОБА_1 здійснювала реалізацію тютюнових виробів без відповідної ліцензії». Чим працівник поліції доводить вказану обставину не зрозуміло.

Дійсно, ОСОБА_1 була у той день та в той час біля торгівельної точки, однак вказані електронні сигарети для куріння належали їй особисто і жодної реалізації вона не здійснювала.

По-друге, обставини, які зазначені в протоколі, не відповідають дійсності. Так, до протоколу про адміністративне правопорушення було додано документи на юридичну особу, яка провадить господарську діяльність за вказаною у протоколі адресою адміністративного правопорушення ТОВ «ЛАБІРИНТК», однак ОСОБА_1 не є працівником вказаного товариства та не перебуває з ним у трудових відносинах. Тобто в протоколі про адміністративне правопорушення міститься інформація, що не відповідає дійсності.

Об`єктива сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП має декілька окремих складів з відповідними кваліфікуючими ознаками. При цьому вказана стаття є бланкетною, оскільки закріплює лише загальні ознаки правил поведінки, а для встановлення ознак, яких бракує, відсилає до норм інших нормативних актів іншої галузі права. Таким чином, у протоколі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП під час формулювання об`єктивної сторони протиправного діяння необхідно обов`язково встановити в чому полягала невідповідність цим вимогам діяння особи, що порушила закон.

Для встановлення в діях особи складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність. При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено.

Необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є зокрема у даному випадку, суб`єкт господарювання, який проводить господарську діяльність без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Відповідно до ст. 55 ГК України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 не зареєстрована як підприємець і не є суб`єктом, який здійснює господарську діяльність. Крім того, до адміністративного матеріалу не долучено і доказів того, що на момент складення протоколу про вчинення адміністративного правопорушення вона працювала у ТОВ «ЛАБІРИНТК» за вищевказаною адресою.

Під час дослідження матеріалів справи також можна достеменно встановити, що протокол про адміністративне правопорушення не містить відомостей за якою ціною проводилася реалізація електронних сигарет, скільки їх було реалізовано, коли саме, не зазначено особу, якій було реалізовано, вартість, не зафіксовано факту продажу та отримання грошей. Також відсутні відомості щодо грошових коштів, вилучених внаслідок реалізації, та їх місцезнаходження, оскільки санкція статті передбачає як конфіскацію предметів торгівлі, так і виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи. Сукупність наведених обставин свідчить про те, що в матеріалах справи відсутні докази, які підтверджували б факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП України.

Дослідивши клопотання захисника ОСОБА_1 , адміністративні матеріали, суд доходить наступних висновків.

Згідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. ст.280 КУпАП регламентовано, що суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису, а також іншими документами.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.1 ст.164 КУпАП, яка є бланкетною нормою, однак, в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, яку норму Закону порушено.

Крім того, відповідно до змісту протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_2 у вину ставиться здійснення провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Відповідно до ст. 55 ГК України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Однак, до матеріалів справи не долучено доказів того, що ОСОБА_1 зареєстрована, як підприємець, яка здійснює господарську діяльність. До матеріалів справи долучено копію ліцензії ТОВ «ЛАБІРИНТК», а також інформації ГУ ДПС у Дніпропетровській області від 27.03.2024, відповідно до якого ліцензія вказаного товариства на Роздрібну торгівлю рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, однак будь-яких доказів, що ОСОБА_1 працювала у ТОВ «ЛАБІРИНТК» до матеріалів справи не долучено.

На підтвердження вини ОСОБА_1 до матеріалів справи, крім протоколу про адміністративне правопорушення, долучені: інформація ГУ ДПС в Дніпропетровській області від 27.03.2024 про анулювання ліцензії ТОВ «ЛАБІРИНТК», копія ліцензії ТОВ «ЛАБІРИНТК», протокол огляду та вилучення від 15.04.2024.

Таким чином, до справи не долучено доказів того, що ОСОБА_3 15.04.2024 за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювала підприємницьку діяльність з реалізації тютюнових виробів без дозвільних документів, що можна було б кваліфікувати, як здійснення господарської діяльності з їх реалізації, оскільки закупка тютюнових виробів в приміщенні вказаної торгівельної точки з метою фіксації факту правопорушення не здійснювалася.

Свідків, які б придбавали тютюнові вироби у ОСОБА_1 не встановлено, письмові пояснення свідків у справі відсутні.

Доказів того, що будь-хто 15.04.2024 придбав тютюнові вироби за адресою: АДРЕСА_2 , до справи не долучено.

Відповідно до ч. 1 ст. 164 КУпАП встановлена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

В судовому засіданні з матеріалів справи встановлено, що наявність у особи двох електронних сигарет, без фіксації факту провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, не утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно зі ст. 129 Конституції України, розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, а тому суд не може виконувати одночасно функцію дізнання, обвинувачення і правосуддя.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) Європейський суд з прав людини встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства Російської Федерації така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку Європейського суду з прав людини, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

Таким чином, суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка визначає межі розгляду справи судом, оскільки є викладом обставин вчинення адміністративного правопорушення, що ставиться у вину особі, винуватість якої у скоєнні правопорушення має доводитися в суді, а не судом; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки суд, діючи таким чином, буде порушувати вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, перебираючи на себе функції прокурора та позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.

Стаття 62 Конституції України визначає, що вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належним чином, а не ґрунтуватися на припущеннях.

Таким чином, в силу принципу презумпції невинуватості, всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності тлумачаться на її користь. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. Всі факти встановлені судом у сукупності викликають сумніви щодо факту самого правопорушення та законності його фіксації. Рішення суб`єкта владних повноважень повинно бути законним і обґрунтованим і не може базуватись на припущеннях та неперевірених фактах.

За таких обставин факт вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є недоведеним.

Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи те, що в матеріалах справи відсутні об`єктивні і належні докази, які б підтверджували наявність складу в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, провадження по справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247, ст. 280 КУпАП, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 164 КУпАП на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення - закрити.

Вилучені речі відповідно до протоколу огляду та вилучення від 15.04.2024 - повернути власнику за його заявою.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська протягом 10 днів з дня її винесення.

Суддя Т.В. Безрук