КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження № 33/824/4327/2024
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2024 року суддя судової палати з розгляду цивільних справ Київського апеляційного суду Ящук Т.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Шевченківського районного суду міста Києва від 28 червня 2024 рокупро притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 181 КУпАП ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

встановив:

Постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 28 червня 2024 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 181 КУпАП, та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі двадцяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходу громадян, що становить 425 грн.

Згідно з постановою суду, 29 травня 2024 року об 11 годині 30 хвилин, ОСОБА_1 , будучи особою, яка протягом року притягалась до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 181 КУпАП, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Д. Щербаківського, 56/7, брала участь в організованих без дозволу азартних іграх на гроші, чим вичинила правопорушення передбачене ч.2 ст. 181 КУпАП.

Не погоджуючись з постановою суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 28 червня 2024 року, провадження у справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 181 КУпАП України, посилаючись на незаконність та необґрунтованість постанови, що прийнята без з`ясування всіх обставин справи.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції при розгляді справи не встановив обов`язкові умови настання відповідальності за ч. 2 ст. 181 КУпАП вчинення дій ОСОБА_1 , внаслідок яких були набуті грошові кошти від гри та усвідомлення особою, що в закладі азартна гра проводиться без оформленого належним чином дозволу.

В судовому засіданні ОСОБА_1 підтримала доводи апеляційної скарги, просила скасувати постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 28 червня 2024 року, провадження у справі закрити.

Відповідно до ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Статтею 280 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, зобов`язаний, зокрема, з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність особи, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд, відповідно до ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Оскаржувана постанова судді першої інстанції не відповідає зазначеним вище вимогам, оскільки, визнаючи ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 2 ст.181 КУпАП, суд допустив неповне з`ясування обставин справи, що у свою чергу призвело до прийняття необґрунтованого рішення про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення.

Як вбачається з матеріалів справи, у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №578188 від 29 травня 2024 року зазначено, що ОСОБА_1 29 травня 2024 року об 11 годині 30 хвилин, за адресою: АДРЕСА_2 брала участь в організованих без дозволу азартних іграх на гроші, а саме гральних автоматах, будучи особою, яка протягом року притягалась до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 181 КУпАП від 20.11.2023 року, чим вчинила правопорушення, передбачене ч.2 ст. 181 КУпАП.

Протокол про адміністративне правопорушення було складено у присутності понятих: ОСОБА_2 , 1980 року народження, який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , та ОСОБА_3 , 1972 року народження, який проживає за адресою: АДРЕСА_4 .

Від ознайомлення з протоколом, місцем та часом розгляду адміністративної справи та отримання другого примірника протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 відмовилась.

Відповідно до рапорту від 29 травня 2024 року, ДОП відділу поліції № 3 Шевченківського УП ГУНП у м. Києві старшого лейтенанта поліції Іванова В. працівниками Шевченківського УП ГУНП у м. Києві 29.05.2024 року приблизно о 11 год. 30 хв. за адресою: м. Київ, вул. Данила Щербаківського, 56/7 було виявлено незаконний заклад ігрового бізнесу. У вказаному приміщенні було виявлено осіб, які брали участь в організованих без дозволу азартних іграх на гроші, зокрема ОСОБА_1 . Відносно останньої було складено адміністративний протокол за ч. 2 ст. 181 КУпАП.

29 травня 2024 року Шевченківським управлінням поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві було винесено постанову про проведення обшуку до постановлення ухвали слідчого судді у зв`язку з безпосереднім переслідуванням особи, яка підозрюється у вчиненні злочину.

Відповідно до пояснень від 29.05.2024 року, яке надано ДОП ВП № 3 Шевченківського УП ГУНП у м. Києві старшому лейтенанту поліції ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , згідно ст. 63 Конституції України відмовилась від надання пояснень.

Диспозицією ч. 2 ст. 181 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за участь в організованих без дозволу азартних іграх (карти, рулетку, «наперсток» та інші) на гроші, речі та інші цінності, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративного стягненню за одне з порушень, передбачених ч. 1 ст. 181 КУпАП.

Визнаючи ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 181 КУпАП та, застосовуючи до неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 425 гривень, суд першої інстанції посилався на доведеність вини ОСОБА_1 наявними у справі належними та допустимими доказами.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права, свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку передбачено адміністративну відповідальність.

Положення ч.ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ч. 2 ст. 181 КУпАП участь в організованих без дозволу азартних іграх (карти, рулетку, "наперсток" та інші) на гроші, речі та інші цінності вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за одне з порушень, передбачених частиною першою цієї статті, - тягнуть за собою накладення штрафу від семи до двадцяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією грального приладдя, а також грошей, речей та інших цінностей, що є ставкою у грі, або без такої.

Таким чином обов`язковою умовою настання відповідальності за частиною другою статті 181 КУпАП є повторність скоєння адміністративного правопорушення протягом одного року.

Як вбачається з матеріалів справи, складаючи протокол про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 181 КУпАП України стосовно ОСОБА_1 , ДОП Шевченківського УП ГУНП у м. Києві старший лейтенант поліції Іванов В.В. виходив з того, що постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 20 листопада 2023 року у справі № 761/35018/23 ОСОБА_1 було визнано винною у скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 181 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі трьох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 грн.

Разом з тим, ні особою, що складала стосовно ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення від 29 травня 2024 року, ні судом першої інстанції не було перевірено обставину щодо набуття законної сили постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 20 листопада 2023 року у справі № 761/35018/23.

Як з`ясовано апеляційним судом з Єдиного державного реєстру судових рішень, постановою Київського апеляційного суду від 18 січня 2024 року у справі № 761/35018/23 постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 20 листопада 2023 року - скасовано, провадження у справі закрито на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 181 КУпАП.

Таким чином, така кваліфікуюча ознака як повторність скоєння адміністративного правопорушення протягом одного року, у діях ОСОБА_1 відсутня.

Перевіряючи наявність у діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 181 КУпАП, з огляду на відсутність повторності, як кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч. 2 ст. 181 КУпАП, апеляційний суд виходить з наступного.

У протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №578188 від 29 травня 2024 року зазначено, що ОСОБА_1 29 травня 2024 року об 11 годині 30 хвилин, за адресою: м. Київ, вул. Данила Щербаківського, 56/7 брала участь в організованих без дозволу азартних іграх на гроші, а саме гральних автоматах.

В оскаржуваній постанові від 28 червня 2024 року судом першої інстанції зазначено, що ОСОБА_1 брала участь в організованих без дозволу азартних іграх на гроші.

Дійшовши висновку про наявність вини ОСОБА_1 у скоєнні вказаного правопорушення, суд першої інстанції виходив з того, що згідно з рапортом працівника Шевченківського УП ГУНП у м. Києві від 29.05.2024, постанови слідчого Шевченківського УП ГУНП у м. Києві від 29 травня 2024 року у кримінальному провадженні №0000001 від 11.11.2022 про проведення невідкладного обшуку, за адресою - м. Київ, вул. Д. Щербаківського, 56/7, здійснюється діяльність закладу, де проводяться незаконно організовані азартні ігри. При цьому також судом взято до уваги фотознімки, долучені до протоколу, з яких візуально вбачається, що відповідний заклад обладнаний для проведення азартних ігор.

Відповідальність за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.181 КУпАП, настає за участь в організованих без дозволу азартних іграх (карти, рулетку, "наперсток" та інші) на гроші, речі та інші цінності .

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» азартна гра - це будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі, через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

Тобто, з об`єктивної сторони зазначене правопорушення характеризується прийняттям участі в організованих без дозволу азартних іграх, а з суб`єктивної - наявністю вини у формі умислу. Термін «азартна гра» означає гру, участь у якій дає змогу набувати гроші, інше майно або майнові права, результат якої визначається діями, цілком або частково залежними від випадку, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки (в тому числі ігри в букмекерських конторах, на іподромах та інших видах тоталізатора).

Таким чином обов`язковою умовою настання відповідальності за цією статтею є, зокрема, вчинення дій, внаслідок яких були набуті грошові кошти від гри, при цьому суб`єкт усвідомлював, що в даному закладі азартна гра провадиться без оформленого належним чином дозволу.

Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто, зроблений на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин і доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення. Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі, встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, в ході судового розгляду судом першої інстанції не було встановлено те, що ОСОБА_1 приймала участь в азартних іграх на ігрових приладах, ( як зазначено у протоколі - на гральних автоматах), що давало б їй змогу, як учаснику отримати виграш у будь-якому вигляді. У постанові суду зазначено лише, що ОСОБА_1 брала участь в організованих без дозволу азартних іграх на гроші.

Проте матеріали справи не містять пояснень свідків, які б підтвердили факт здійснення гри ОСОБА_1 , відсутня фото або відео фіксація правопорушення, не вказана сума грошових коштів, яка є ставкою у грі та не надано інформації щодо вилучення у неї грошових коштів.

Копії фотознімків, які знаходяться на а.с. 8-9, не можуть вважатися належними та допустимим доказами участі ОСОБА_1 в організованих без дозволу азартних іграх, відповідальність за яку передбачена ч.1 ст. 181 КУпАП, оскільки на них зафіксовано лише приміщення зі столами, кріслами та комп`ютерами та не встановлені особи. Ідентифікувати серед зображених на фото осіб ОСОБА_1 неможливо.

Будь-яких інших доказів, які безумовно свідчили б про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 181 КУпАП , враховуючи що апеляційним судом встановлено відсутність кваліфікуючої ознаки - повторність, матеріали справи не містять.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належним чином, а не ґрунтуватися на припущеннях.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

З огляду на викладені обставини в їх сукупності, дослідивши всі зібрані по справі докази, апеляційний суд приходить до висновку, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, передбачені ст. 251 КУпАП, які встановлюють наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого як ч.2 ст.181 КУпАП, так і ч. 1 ст. 181 КУпАП, тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Згідно вимог п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

З огляду на зазначене, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 є обґрунтованими, постанову Шевченківського районного суду міста Києва від 28 червня 2024 року слід скасувати, провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.2 ст.181 КУпАП - закрити на підставі п.1. ч.1. ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 181 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Шевченківського районного суду міста Києва від 28 червня 2024 року - скасувати, провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.2 ст. 181 КУпАП - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 181 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Київського апеляційного суду Т.І. Ящук