Справа № 366/2571/24
Провадження № 3/366/1823/24
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2024 року с-ще Іванків

Суддя Іванківського районного суду Київської області Корчков А.А., розглянувши протокол про адміністративне правопорушення та додані до нього матеріали, які надійшли від ІНФОРМАЦІЯ_1 (з м.д. АДРЕСА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_2 (з м.д. АДРЕСА_2 ) ІНФОРМАЦІЯ_3 про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця Черкаської області, громадянина України, військовослужбовця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення ЧЦП № 282260 від 22.08.2024:

17.08.2024 в період з 06:40 по 09:00 в районі н.п. Страхолісся на місці тривалого несення служби прикордонного наряду (МТНС) «Страхолісся», старший солдат за призовом ОСОБА_1 , який згідно графіку ніс службу в прикордонному наряді «Пост спостереження», обов`язки прикордонного наряду не виконував, без дозволу залишав місце несення служби та заходив до службових приміщень МТНС. Також було виявлено особистий мобільний телефон, який він взяв без відповідного наказу чи дозволу та користувався ним відволікаючись від несення служби. Своїми діями старший солдат за призовом ОСОБА_1 в умовах особливого періоду (військового стану) порушив вимоги абз.6,10,14, пункту 11 та пункту 12 глави 2 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів, затверджену наказом МВС України від 19.10.2015 № 1261, тобто вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-18 КУпАП.

Відповідно до протоколу авторозподілу судової справи між суддями, головуючим суддею визначено суддю Корчкова А.А. Розгляд справи призначено на 26.08.2024.

У судовому засіданні ОСОБА_1 повідомив суду, що з протоколом про адміністративне правопорушення незгоден, вважає, що його складено в порушення вимог Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом Міністерства оборони України 23 жовтня 2021 року № 329, зокрема щодо термінів складання протоколу та подання матеріалів справи про адміністративне правопорушення до суду, оскільки, як зазначено у протоколі адміністративне правопорушення, правопорушення вчинено ним 17.08.2024, протокол складено 22.08.2024, передано до суду 26.08.2024, що не відповідає термінам, визначеним у вказаній Інструкції, а саме, протокол складається не пізніше 24 годин з моменту виявлення військовослужбовця, що вчинив військове адміністративне правопорушення, справа не пізніше ніж у триденний строк з дати складання протоколу, надсилається до суду. Пояснив, що 17.08.2024 він, зі ще одним військовослужбовцем, відповідно до наказу командування та згідно з графіком, несли службу у прикордонному наряді «пост технічного спостереження» на місці тимчасового несення служби «Страхолісся». Прозвучав сигнал повітряної тривоги, його напарник як старший наряду, пішов піднімати особовий склад у зв`язку з тривогою та нести бойове чергування, оскільки володіє відповідними навиками, а він, ОСОБА_1 , пішов у технічне приміщення, щоб передати за допомогою робочого планшету необхідну інформацію до бази даних. Оскільки інтернет на планшеті відсутній, а передавати дані необхідно, він скористався власним мобільним телефоном, щоб роздати інтернет на робочий планшет та передати необхідну інформацію черговому за допомогою месенджера «Сигнал», яку вони для цього використовують. Зазначив, що передавання необхідної інформації до бази даних, входить в службові обов`язки, а без особистого телефону це зробити було не можливо. Крім того, зауважив, що його не відсторонювали від виконання службових обов`язків, він і надалі продовжує нести службу на цьому ж посту.

З метою об`єктивного розгляду справи, суддею прийнято рішення про виклик до суду в якості свідка особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , в.о.начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (з м.д. АДРЕСА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_2 (з м.д. АДРЕСА_2 ), капітана ОСОБА_2 , розгляд справи відкладено на 03.09.2024.

У судове засідання ОСОБА_3 не прибув, про виклик до суду повідомлений належним чином.

ОСОБА_1 у судовому засіданні підтримав свої пояснення, надані у судовому засіданні 26.08.2024.

У судовому засіданні досліджені наступні докази:

- протокол про адміністративне правопорушення ЧЦП № 282260 від 22.08.2024, у якому викладено місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за адміністративне правопорушення;

- копія письмових пояснень ОСОБА_1 від 22.08.2024, від надання яких він відмовився в порядку ст. 63 Конституції України;

- рапорт в.о.начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (з м.д. АДРЕСА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_2 (з м.д. АДРЕСА_2 ) ОСОБА_4 , щодо обставин виявлення ОСОБА_1 в приміщенні МТНС та з особистим мобільним телефоном, який він використовував під час несення служби;

- службова характеристика, на солдата ОСОБА_1 , відповідно до якої останній перебуває у складі ДПСУ з 2024 року, дозволяє виконувати поставлені завдання;

- копія витягу з Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, яка затверджена наказом МВС України від 19.10.2015 року № 1261;

- копія 1 сторінки військового квитка серія НОМЕР_1 , за якою встановлено особу, яка притягується до адміністративної відповідальності;

- копія журналу обліку здачі/видачі особистих мобільних терміналів стільникового зв`язку військовослужбовців під час несення служби на МТНС Страхолісся, з якого вбачається, що Лютий здав термінал Хіаоmі о 04:00 год. 17.08. та отримав його о 08:00 17.08.

Крім того, до матеріалів справи долучено копію графіка несення служби прикордонних нарядів в місці тривалого несення служби «Страхолісся» ІНФОРМАЦІЯ_1 (з м.д. АДРЕСА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_2 в період з 08:00 16.08.2024 до 08:00 17.08.2024, яку дослідити в судовому засіданні не вдалося можливим, оскільки копія є неналежної якості, та з якої неможливо достовірно встановити, в який період часу ОСОБА_1 ніс службу в прикордонному наряді 17.08.2024, тому суд відхиляє зазначений документ як доказ.

Суд, дослідивши матеріали справи про адміністративні правопорушення, оцінивши наявні у справах докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, заслухавши особу, що притягається до адміністративної відповідальності, її представника, приходить до наступних висновків.

Як зазначено у ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. При цьому, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законів.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян в дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення має бути з`ясовано, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення у справі.

За приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 2 ст. 172-18 КУпАП.

Частиною 2 ст. 172-18 КУпАП передбачена відповідальність за діяння, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду.

Частина 1 ст. 172-18 КУпАП передбачає відповідальність за порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України.

Особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій (абз. 13 ч.1 ст. 1 Закону України «Про оборону України» № 1932-XII від 06.12 1991.

Особливий період почав діяти в Україні з 17.03.2014, після оприлюднення Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» №303/214 від 17.03.2014.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, у зв`язку з військовою агресією рф проти України, в Україні введено воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 днів, який, в подальшому, неодноразово продовжувався, та продовжує діяти дотепер.

Крім того, в протоколі про адміністративне правопорушення в провину ОСОБА_1 ставиться порушення вимог абз.6,10,14, пункту 11 та пункту 12 глави 2 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, яка затверджена наказом МВС України від 19.10.2015 № 1261.

Судом встановлено, що Інструкцією про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, яка затверджена наказом МВС України від 19.10.2015 № 1261 (зі змінами та доповненнями) визначено порядок несення служби прикордонних нарядів.

Так, відповідно до абз. 6,10,14 пунктів 11 та пункту 12 глави 2 розділу ІІ зазначеної Інструкції, в редакції, станом на момент вчинення адміністративного правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 , а саме 17.08.2024, визначено наступне,

«11. Прикордонним нарядам забороняється, у тому числі:

(абз. 6) надавати переваги в перетинанні державного кордону або при в`їзді на тимчасово окуповану територію та виїзді з неї особам, транспортним засобам та вантажам, крім випадків, установлених законом

(абз.10) залишати без нагляду, передавати іншим особам зброю та предмети екіпіровки;

(абз.14) привласнювати будь-які матеріали й предмети зі складу вантажів, які перевозять через державний кордон, а також виявлені під час огляду транспортних засобів чи знайдені у вокзальних (привокзальних) приміщеннях і на оглядових майданчиках;

12. Прикордонним нарядам під час здійснення прикордонного контролю забороняється використовувати будь-які особисті технічні засоби електронних комунікацій, що не належать Державній прикордонній службі України та не входять до предметів екіпірування прикордонного наряду, мати при собі грошові кошти понад розмір, установлений центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону».

Таким чином, інкримінація ОСОБА_1 порушення вимог абз. 6,10,14 пунктів 11 та пункту 12 глави 2 розділу ІІ зазначеної Інструкції, не відповідає фактам порушень, які зазначені у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення серія ЧЦП № 282260 від 22.08.2024, а саме: «…обов`язки прикордонного наряду не виконував, без дозволу залишав місце несення служби та заходив до службових приміщень МТНС. Також було виявлено особистий мобільний телефон, який він взяв без відповідного наказу чи дозволу та користувався ним відволікаючись від несення служби….». Отже, викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення

Крім того, у судовому засіданні достовірно встановлено, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем Державної прикордонної служби, проте, жодними належними доказами, які долучені до матеріалів справи, не підтверджується той факт, що ОСОБА_1 перебував на посту та виконував обов`язки прикордонного наряду 17.08.2024 в період з 06:40 по 09:00, як це зазначено у вказаному вище протоколі.

Таким чином, суддя приходить до висновку, що направлені до суду матеріали про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 172-18 КУпАП відносно ОСОБА_1 та їх аргументація є сумнівними, протокол про адміністративне правопорушення та долучені до нього докази не відповідають фактичним обставинам справи та не містять достатніх доказів, які б підтверджували факт несення прикордонної служби ОСОБА_1 у складі прикордонного наряду з охорони державного кордону України в умовах особливого періоду, тому, не можуть бути підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Крім того, як встановлено в судовому засіданні, протокол про адміністративне правопорушення серії ЧЦП № 282260 від 22.08.2024 складений в порушення ч. 2 ст. 254 КУпАП, якою передбачено, що протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Аналогічна норма закріплена і в Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженій Наказом Міністерства оборони України 23 жовтня 2021 року № 329, зокрема у абз.4 п.1 розділу ІІ зазначено, що «уповноважена посадова особа складає протокол не пізніше 24 годин з моменту виявлення військовослужбовця (військовозобов`язаного), що вчинив військове адміністративне правопорушення, у двох примірниках, один з яких під розписку вручається військовослужбовцю (військовозобов`язаному), який притягується до адміністративної відповідальності».

Адміністративне правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 , вчинене 17.08.2024 та зафіксоване в протоколі про адміністративне правопорушення 22.08.2024, тобто через певний проміжок часу, який значно більший, ніж двадцять чотири години після вчинення правопорушення.

Крім того, зазначено вище Інструкцією, зокрема пунктом 5 розділу ІІІ передбачено, що «справа не пізніше ніж у триденний строк з дати складання протоколу із супровідним листом, підписаним командиром (начальником) військової частини (начальником органу військового управління, органу управління Служби правопорядку, органу управління ДССТ), надсилається до суду».

Судом встановлено, що матеріали справи, що розглядається надійшли до суду 26.08.2024, що підтверджується відміткою канцелярії суду на супровідному листі, тобто пізніше, ніж у триденний строк з дати складання протоколу (22.08.2024).

Суд зазначає, що згідно із положеннями ст. 279, 280 КУпАП, розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії»), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Суддя наголошує, що він не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу (ч. 2 ст. 251 КУпАП).

За ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Крім цього, суддя не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином неминуче перебиратиме на себе функції обвинувачення, що є недопустимим.

Оскільки судом достовірно встановлено, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_1 виконував обов`язки несення прикордонної служби у складі прикордонного наряду з охорони державного кордону України, тому суд приходить до висновку, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Згідно з ч. 2 ст. 284 КУпАП постанова про закриття виноситься при наявності обставин, передбачених статтею 247 цього Кодексу.

Враховуючи вищезазначене, суддя приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП, а тому, провадження у справі підлягає закриттю.

Керуючись ст.ст. 7, ч. 3 ст. 172-20, ст.ст. 245, 247, 251, 256, 266, 268, 280, 283-285, 294 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ :

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 або 32-1 цього Кодексу.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Апеляційна скарга подається до Київського апеляційного суду через Іванківський районний суд Київської області.

Суддя Анатолій КОРЧКОВ