провадження №3/947/87/24
П О С Т А Н О В А

11 січня 2024 року м.Одеса

Суддя Київського районного суду міста Одеси Щербіна А.В., у присутності секретаря судового засідання Свистунової Є.С.,

розглянувши матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

за участю: ОСОБА_1 , її захисника Сопільняка В.Ю.,

В С Т А Н О В И В:

03.01.2024 року, відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, до провадження судді Щербіни А.В. був переданий матеріал про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

З протоколу про адміністративне правопорушення №15-0125/2023/пр від 28.06.2023 вбачається, що виявлено порушення законодавства про закупівлі щодо внесення до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, а саме: за результатами проведеної процедури закупівлі відкриті торги за предметом закупівлі: ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія (ID: UA-2021-ll-18-001272-c) між КНП «МДЛ №2» ОДР та ТОВ «ЕНЕРГУМ» укладено договір про закупівлю електричної енергії у постачальника за №02/22 від 23.12.2021 (далі Договір №02/22) на суму 1394056,76 гривень.

Відповідно до п.2.1 Договору №02/22 постачальник зобов`язується поставити споживачу у січні - грудні 2022 року електричну енергію в обсязі 324200 кВт*год.

Відповідно до п.5.2 Договору №02/2 ціна (тариф) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника.

Згідно до комерційної пропозиції (додаток 2 до Договору №02/22) ціна електричної енергії включає вартість послуг з передачі електричної енергії та становить 4,29999 грн за 1 кВт*год з ПДВ.

Тобто на момент укладення та підписання Договору №02/22 про закупівлю електричної енергії у постачальника договірними сторонами були узгоджені та визначені всі істотні умови угоди, а саме предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-УІІІ (в редакції яка діяла на момент проведення закупівлі) (далі - Закон №922) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Разом з тим, додатковою угодою від 28.09.2022 №5 в зв`язку із збільшенням ціни на ринку відповідно до інформації розміщеної на сайті Державного підприємства «Оператор ринку» за посиланням https://www.oree.com.ua/, керуючись п.2 ч.5 ст.41 Закону №922, та п.12.3 Договору, Сторони домовились зменшити очікуваний обсяг постачання електричної енергії на січень - грудень 2022 року до 303621,78 кВт*год та ціна електричної енергії включає вартість послуг з передачі електричної енергії та становить з 01.01.2022 - 31.08.2022 4,362042 грн за 1 кВТ*год, з ПДВ; з 01.09.2022 - 31.12.2022 4,79 грн за 1 кВТ*год з ПДВ.

Крім того, додатковою угодою від 28.10.2022 №6 в зв`язку із збільшенням ціни на ринку відповідно до інформації розміщеної на сайті Державного підприємства «Оператор ринку» за посиланням https://www.oree.com.ua/, керуючись п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», та п.12.3 Договору,. Сторони домовились зменшити очікуваний обсяг постачання електричної енергії на січень - грудень 2022 року до 290354 кВт*год та ціна електричної енергії включає вартість послуг з передачі електричної енергії та становить з 01.01.2022 - 31.08.2022 4,362042 грн за 1 кВТ*год з ПДВ; з 01.09.2022 - 30.09.2022 4,79 грн за 1 кВТ*год з ПДВ, з 01.10.2022 - 31.12.2022 5,26 грн за 1 кВТ*год з ПДВ.

Таким чином, додатковими угодами від 28.09.2022 №5 та від 28.10.2022 №6 до Договору №02/22 керуючись п.2 ч.5 ст.41 Закону №922 збільшена ціна за одиницю товару з 01.09.2022 на 9,81 відсотків з 4,362042 грн до 4,79 грн за 1 кВТ*год з ПДВ та з 01.10.2022 ще на 9,81 відсотків з 4,79 грн до 5,26 грн за 1 кВТ*год з ПДВ. Загальна сума підвищення ціни за одиницю товару на підставі п.2 ч.5 ст.41 Закону №922 становить 20,58 відсотків, а саме з 4,362042 грн до 5,26 грн за 1 кВТ*год з ПДВ.

Отже, у період виконання Договору №02/22 від 23.12.2021 про закупівлю електричної енергії у постачальника, до останнього сторонами 2 рази вносились зміни стосовно збільшення вартості одиниці товару у разі коливання ціни такого товару на ринку, що призвели до підвищення ціни за одиницю товару на 20,58% від первісної ціни при цьому обсяг поставки за договором істотно зменшився у січні - грудні 2022 року з 324200 кВт*год до 290354 кВт*год.

Отже, на порушення вимог ч.2 ст.632 ЦК України, п.2 ч.5 ст.41 Закону №922, який діяв на момент проведення закупівлі, внесено зміни до істотних умов Договору №02/22 згідно з додатковими угодами від 28.09.2022 №5 та від 28.10.2022 №6 у випадках, непередбачених Законом №922, що призвели до завищення вартості послуг на загальну суму 45571,22 грн, чим задано втрат КНП «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міської ради.

Відповідальною особою за допущене порушення, є в.о. директора КНП «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міської ради ОСОБА_1 , якою підписано додаткові угоди від 28.09.2022 №5 та від 28.10.2022 №6 до Договору №02/22 та проведено оплату.

Дата вчинення правопорушення 28.09.2022 та 28.10.2021. Порушення виявлено 22.06.2023 під час ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КНП «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міської ради, яке задокументоване в акті ревізії від 22.06.2023 №04-11/22. Сума заподіяної шкоди 45571,22 гривень, що є порушенням ч.2 ст.632 Цивільного кодексу України, п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (в редакції на 05.12.2021) і передбачає відповідальність згідно з ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

В подальшому, листом від 19.12.2023 року Південний офіс Держаудитслужби повідомив, що даті вчинення правопорушення допущена друкарська помилка. Дата вчинення правопорушення 28.09.2022 та 28.10.2022, що зазначено за текстом протоколу.

В судовому засіданні, ОСОБА_1 та її захисник надали, зокрема наступні пояснення. Аналіз п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» свідчить, що замовник може протягом дії договору про закупівлю змінювати його істотні умови в залежності від коливання ціни такого товару на ринку лише до 10 відсотків у бік збільшення за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. При цьому, зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку може бути не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Водночас у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується.

При укладанні Додаткової угоди №5 від 28.09.2022 та додаткової угоди №6 від 28.10.2022 до Договору №02/22 збільшена ціна за одиницю товару на 9,81%, що не перевищує 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку. При укладанні Додаткової угоди зміна ціни не призвела до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Вимоги п.2 ч.5 ст.41 Закону №922 забезпечено.

Таким чином, вважали, що дії ОСОБА_1 щодо укладанням та підписанням Додаткових угод до Договору й проведенням оплати товару при їх виконанні є правомірними, оскільки вчинені у повній відповідності до вимог чинного законодавства - зміни до істотних умов договору про закупівлю внесено у випадку, що прямо передбачено законом, а саме - п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

На підставі викладеного, просили винести постанову про закриття вказаної адміністративної справи.

Представники Південного офісу Держаудитслужби своїм правом бути присутніми в судовому засіданні не скаристалися, про причини неявки суддю не повідомили.

Суддя, заслухавши пояснення особи, відносно якої складено протокол, її захисника, дослідивши протокол про адміністративне правопорушення та надані до нього матеріали, виходить з наступного.

Відповідно до ч.3 ст.164-14 КУпАП, адміністративна відповідальність настає за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Зі змісту протоколу вбачається, що у провину ОСОБА_1 ставиться порушення вимог ч.2 ст.632 ЦК України, п.2 ч.5 ст.41 Закону №922, так як внесено зміни до істотних умов Договору №02/22 згідно з додатковими угодами від 28.09.2022 №5 та від 28.10.2022 №6 у випадках, непередбачених Законом №922, що призвели до завищення вартості послуг на загальну суму 45571,22 грн, чим задано втрат КНП «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міської ради. А саме: додатковими угодами від 28.09.2022 №5 та від 28.10.2022 №6 до Договору №02/22 вносились зміни стосовно збільшення вартості одиниці товару з 01.09.2022 на 9,81 відсотків з 4,362042 грн до 4,79 грн за 1 кВТ*год з ПДВ та з 01.10.2022 ще на 9,81 відсотків з 4,79 грн до 5,26 грн за 1 кВТ*год з ПДВ. Загальна сума підвищення ціни за одиницю товару на підставі п.2 ч.5 ст.41 Закону №922 становить 20,58 відсотків, а саме з 4,362042 грн до 5,26 грн за 1 кВТ*год з ПДВ.

Згідно з ч.2 ст.251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Судом встановлено, що відповідно до розпорядження міського голови м.Одеси від 17.08.2022 року №870к, на ОСОБА_1 з 18.08.2022 року було покладено виконання обов`язків директора КПН «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міської ради.

28.09.2022 та 28.10.2022 року в.о. директора КНП «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міської ради ОСОБА_1 було підписано додаткові угоди №5 та №6 відповідно, до Договору №02/22 між КНП «МДЛ №2» ОДР та ТОВ «ЕНЕРГУМ» про закупівлю електричної енергії у постачальника від 23.12.2021 року, якими вносились зміни стосовно збільшення ціни за одиниці товару з 01.09.2022 на 9,81 відсотків з 4,362042 грн до 4,79 грн за 1 кВТ*год з ПДВ та з 01.10.2022 ще на 9,81 відсотків з 4,79 грн до 5,26 грн за 1 кВТ*год з ПДВ.

Відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

На думку судді, враховуючи, що предметом закупівлі за Договором №02/22 є електрична енергія, то аналіз п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» свідчить, що замовник може протягом дії договору про закупівлю змінювати його істотні умови в залежності від коливання ціни такого товару на ринку лише до 10 відсотків у бік збільшення за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Згідно з ч.1 ст.251 КУпАП, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Доказів того, що внаслідок укладання ОСОБА_1 додаткових угод №5 та №6 до Договору №02/22 настали зміни в однієї з істотних умов, що призвело до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, зокрема загальної суми договору 1394056,76 грн., з боку особи, яка склала протокол, судді не надано.

Стаття 252 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Таким чином, суддя робить висновок, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, через недоведеність з боку особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення належними та допустимими доказами ознак вказаного адміністративного правопорушення, тобто внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом.

Стаття 7 КУпАП передбачає, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно зі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження по справі про адміністративні правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутності складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.1, 7, 164-14, 251, 252, 280, 283, 284, 288, 289, 291, 294 Кодексу України про адміністративне правопорушення, суддя

П О С Т А Н О В И В:

1. Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч.3 ст.164-14 КУпАП закрити.

2. Ця постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

3. Ця постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду через Київський районний суд міста Одеси протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя А.В. Щербіна