ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.01.2024 Справа №607/22925/23 Провадження №3/607/9483/2023

м. Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Багрій Т.Я., розглянувши матеріали, які надійшли від Тернопільського районного управління поліції ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого на посаді директора ТОВ «КЛУБА», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

за ч.1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

встановив:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №541783 від 15 листопада 2023 року, ОСОБА_1 в період після 23 год. 00 хв. 22 жовтня 2023 року та 11 листопада 2023 року здійснював провадження господарської діяльності в закладі ресторанного господарства Преміальний клуб «Зе рівер», що по вул.Чумацька, 14/1, м.Тернопіль, всупереч рішенню Ради оборони Тернопільської області №23 від 11 травня 2023 року «Про запровадження та забезпечення заходів правового режиму воєнного стану в області», не маючи на це дозволу в нічний час доби. Вказані дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.1 ст.164 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вини у вчиненні вищевказаного адміністративного правопорушення не визнав та просить закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. Обгрунтовуючи свої заперечення посилається на доводи, зазначені у поясненні на протокол про адміністративне правопорушення. У вказаному пояснення останній посилається на те, що чинним законодавством України не передбачено необхідності отримання дозволів на господарську діяльність «після 23.00 год.», як і не визначає ОВА чи Раду оборони області як дозвільний орган. Також в порушення вимог ст. 254 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення складений 15 листопада 2023 року, а дії, щодо яких він складений, були вчинені 22 жовтня 2023 року та 11 листопада 2023 року. Особа ОСОБА_1 працівникам поліції була відома. Тобто, прокол про адміністративне правопорушення складений не в межах 24- годинного строку, а лише через місяць після вчинення дій, що є самостійною підставою для закриття провадження. Крім того, до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 541783 від 15.11.2023 року не долучено жодних належних та допустимих доказів того, що взагалі в закладі ресторанного господарства «Преміальний клуб «Зе Рівер», що по вулиці Чумацька 14/1 у м. Тернопіль здійснювалася господарська діяльність після 23.00 год.

Проаналізувавши зібрані по справі докази, заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та дослідивши матеріали адміністративної справи, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 252 КУпАП під час провадження в справах про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне та об`єктивне дослідження всіх обставин справи.

За правилами ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ч.1 ст.164 КУпАП, адміністративна відповідальність за вказаною статтею настає у випадку провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, об`єктивною стороною складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП, є здійснення винною особою господарської діяльності.

Згідно з ст. 3 ГК України господарською діяльністю є діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Однією з ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а й систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Вказане узгоджується з висновками викладеними у постанові Пленуму ВСУ від 25.04.2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», де Верховний Суд України роз`яснив, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

При цьому, судом встановлено, що протокол було складено за відсутності будь-яких фактичних даних, що підтверджують наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. Зокрема, в матеріалах справи, відсутні будь-які належні та допустимі докази того, що саме ОСОБА_1 систематично здійснює господарську діяльність, що є однією з основних ознак господарської діяльності, та яка потребує одержання ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності.

Також, в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували, що ОСОБА_1 зареєстрований у встановленому законом порядку як фізична особа-підприємець та здійснює господарську діяльність в закладі ресторанного господарства Преміальний клуб «Зе рівер», що по вул.Чумацька, 14/1, м.Тернопіль.

Долучений до адміністративних матеріалів відеозапис містить лише інформацію щодо перевірки працівниками поліції закладу ресторанного характеру Преміальний клуб «Зе рівер» та не містить відомостей, які б підтверджували діяльність вказаного закладу після 23:00 год. Зокрема, на відеозаписі 0002170__0013 зафіксовано лише факт спілкування працівників поліції з невідомою жінкою біля входу в заклад. При цьому в заклад працівники поліції не заходять та перебувають на вулиці. В нижньому куті екрану міститься напис з фіксацією дати та часу відеозапису, де зазначено: 04.02.2018 року, 16:30 год. На іншому відеозаписі під назвою video346166416 також не зафіксовано факту роботи закладу Преміальний клуб «Зе рівер» після 23:00 год.

При цьому, в матеріалах справи наявні письмові пояснення ОСОБА_1 від 15 листопада 2023 року, у яких останній зазначив, що відвідувачів у закладі перестають обслуговувати о 22 год. 40 хв., після чого оголошується про те, що заклад зачиняється. Після цього охорона просить відвідувачів покинути заклад, однак, враховуючи велику кількість відвідувачів, деякі з них не встигають покинути заклад до 23 год. 00 хв.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що відповідно до ст. 254 КУпАП, про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

У протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАД №541783 щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП, датою вчинення адміністративного правопорушення зазначено 22 жовтня 2023 року та 11 листопада 2023 року, однак протокол складено лише 15 листопада 2023 року, тобто пізніше ніж через 24 години, з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення.

Крім того, диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП визначає об`єктивну сторону одразу декількох адміністративних правопорушень, а саме: 1) провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання; 2) провадження господарської діяльності без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом; 3) провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону; 4) провадження господарської діяльності у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії; 5) провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Однак, судом встановлено, що у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАД №064987 від 22 травня 2023 року суть правопорушення викладена формально, не конкретизовано, формулювання складу правопорушення у викладеній в протоколі формі не відображає об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, зазначеного у фабулі ч.1 ст.164 КУпАП.

Відповідно до положень ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративне правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

В силу статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Так само ЄСПЛ неодноразово, зокрема, у справах «Кобець проти України», «Берктай проти Туреччини», «Леванте проти Латвії» вказував, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

При цьому судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, яка притягується до відповідальності, і лише в межах зазначеного у протоколі про адміністративне правопорушення обвинувачення, на підставі зібраних посадовою особою, уповноваженою на складання протоколу про адміністративне правопорушення, доказів. Суд не має збирати з власної ініціативи докази, позаяк в протилежному випадку суд згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не може бути визнаний безстороннім.

Відповідно до п.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, за таких обставин, як відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 247, 268, 277, 287 КУпАП, суд -

постановив:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 164 КУпАП, - закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАп за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, щодо якої її винесено, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня отримання постанови до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Головуючий суддя Т. Я. Багрій