Справа № 130/337/24
Провадження № 33/801/267/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції Заярний А. М.
Доповідач: Войтко Ю. Б.
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2024 року м. Вінниця

Суддя Вінницького апеляційного суду Войтко Ю. Б.,

розглянувши апеляційну скаргу захисника Кашпрук Тетяни Володимирівни, подану від імені ОСОБА_1 , на постанову Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29 лютого 2024 року в справі про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої в АДРЕСА_1 , працюючої продавцем в магазині «VAPE HUB» (м. Жмеринка),

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 156 КУпАП,

встановив:

Постановою судді Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29 лютого 2024 року визнано винною ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 грн, з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, отриманої від продажу предметів торгівлі, а також стягнуто з неї судовий збір в розмірі 605 грн. 60 коп.; 13 пляшечок рідин для куріння згідно квитанції про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення № 2-2024 від 29.01.2024 згідно квитанції конфісковано в дохід держави.

Судом встановлено, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, складеного поліцейським СРПП Жмеринського РВП ГУНП України у Вінницькій області Ягнишем А. В., 26.01.2024 приблизно о 15:50 продавець ОСОБА_1 , в магазині «VAPE HUB» в м. Жмеринка, по вул. Соборна, буд. 2, здійснювала торгівлю рідинами для електронних сигарет без марок акцизного податку, в кількості 13 пляшечок.

Не погодившись з постановою Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29 лютого 2024 року захисник Кашпрук Т. В., в інтересах ОСОБА_1 , подала апеляційну скаргу, оскільки вважає зазначену постанову такою, що прийнята з порушенням процедури розгляду справи про адміністративне правопорушення, без з`ясування всіх фактичних обставин та дослідження і надання належної оцінки наявним доказам, що потягло за собою безпідставні висновки про наявність події і складу адміністративного правопорушення та необґрунтоване застосування стягнення, тому просить її скасувати та постановити нову, якою закрити провадження у справі за ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. Крім того, в порядку ст. 265 КУпАП, повернути речі, які були вилучені під час складання матеріалів про адміністративне правопорушення володільцю ОСОБА_1 .

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що судом в оскаржуваній постанові вказано, що ОСОБА_1 визнала свою провину в засіданні, а також в матеріалах справи, зібраних працівниками поліції наявні пояснення, які підтверджують таку позицію, але ОСОБА_1 для цього і заявила клопотання про необхідність надання їй правової допомоги, оскільки не є спеціалістом у даній сфері, при цьому вказане клопотання заявлено до слухання справи по суті. Такі пояснення вона написала за рекомендацією поліцейських, оскільки була налякана їх присутністю.

Також, суд у оскаржуваній постанові вказує, що доданий до клопотання висновок експертизи складений задовго до подій, які стали підставою для складання матеріалів про адміністративне правопорушення, при цьому суд не звернув увагу на зміст самого висновку, і на питання, які ставилися експерту, що фактично спростовує наявність складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 .

Окрім цього, судом не надано належної правової оцінки тим обставинам, що відповідно до ч. 20 ст. 15 Закону № 481/95-ВР, роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю. Згідно з вказаною нормою закону, одним із об`єктів для роздрібної торгівлі, яким вимагається ліцензія, є рідини, що використовуються в електронних сигаретах.

Звертає увагу, що згідно з п. 1 ч. 2 ст. 121 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення», упакування електронних сигарет, заправних контейнерів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, повинно включати список всіх інгредієнтів у порядку зменшення їх питомої ваги із зазначенням вмісту нікотину у виробі та його дозу при одноразовому використанні, номер партії та рекомендацію щодо зберігання у недоступному для дітей місці.

Отже вважає, що ОСОБА_1 фактично ставиться у провину реалізація не рідини, що використовується в електронних сигаретах (готової багатокомпонентної суміші хімічних речовин), а трьох окремих компонентів (гліцерину, нікотину та ароматизатора), які містяться в окремих ємностях (флаконах), та лише при їх змішуванні може утворитись готова рідина для електронних сигарет, що фактично і підтверджує наданий експертний висновок.

Зауважує, що положення ст. 15 Закону № 481/95-ВР, порушення вимог якої ставиться у вину ОСОБА_1 , не вимагає наявності ліцензій на роздрібну торгівлю компонентами для утворення рідини, що використовується в електронних сигаретах, та відповідно виключає відповідальність за роздрібну торгівлю такими комплектуючими речовинами, які не потребують ліцензування.

Зазначає, що на доведення неправомірності дій ОСОБА_1 працівниками поліції не надано жодних доказів. Матеріали не містять висновків, що саме вилучені рідини можуть самостійно, без змішування з додатковими компонентами використовуватися в електродних сигаретах.

В судовому засіданні захисник Кашпрук Т. В. підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі та просить її задовольнити.

Заслухавши пояснення захисника, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції, законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Доказами в справі є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку суддя встановлює наявність чи відсутність правопорушення, винність особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, які установлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до відповідальності, свідків тощо (ч. 1 ст. 251 КУпАП), а обов`язок щодо їх (доказів) збирання покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених законом (ч. 2 ст. 251, ст. 255 КУпАП).

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, складеного поліцейським СРПП Жмеринського РВП ГУНП України у Вінницькій області Ягнишем А. В., 26.01.2024 приблизно о 15:50 продавець ОСОБА_1 , в магазині «VAPE HUB» в м. Жмеринка, по вул. Соборна, буд. 2, здійснювала торгівлю рідинами для електронних сигарет без марок акцизного податку, в кількості 13 пляшечок.

Частина 1 статті 156 КУпАП передбачає відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Частина 1 статті 156 КУпАП є бланкетною нормою, і при кваліфікації дій правопорушника за цією статтею необхідно керуватися спеціальними Законами.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, а також у сфері охорони здоров`я населення. Зазначені відносини врегульовані на законодавчому рівні, зокрема Законом України №481-95-ВР від 19.12.1995 року «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, полягає у здійсненні роздрібної або оптової, зокрема, імпорт або експорт, торгівлі спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібної торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

У разі зміни зразка марок акцизного податку вже закуплені марки попереднього зразка застосовуються у виробництві алкогольних напоїв та тютюнових виробів до їх повного використання, а марковані такими марками алкогольні напої та тютюнові вироби знаходяться в обігу до їх повної реалізації в межах терміну придатності для споживання.

Статтею 15 цього Закону передбачено, що роздрібна торгівля тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Ліцензія анулюється шляхом прийняття органом, який видав ліцензію, відповідного розпорядження на підставі: встановлення факту торгівлі суб`єктом господарювання (у тому числі іноземним суб`єктом господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) алкогольними напоями або тютюновими виробами без марок акцизного податку.

Частино 1 ст. 55 Господарського кодексу України визначено, що суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Системне тлумачення вказаних вище норм Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» та Господарського кодексу України дає підстави дійти висновку, що роздрібна торгівля алкогольними напоями або тютюновими виробами дозволяється лише суб`єкту господарювання і за наявності у суб`єкта господарювання ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами.

З огляду на викладене, суб`єктом адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 156 КУпАП, може бути лише суб`єкт господарювання.

Згідно ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Апеляційним судом встановлено, що особа, уповноважена законом на складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 156 КУпАП не надала суду докази того, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання та зареєстрована у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, за матеріалами справи вона є продавцем в магазині «VAPE HUB», а тому вона не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

Також, в справі «Пол і Одрі Едвардс проти Об`єднаного Королівства» (№46477/99), Європейський суд з прав людини зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.

Аналіз наведених вище норм законодавства та встановлені у ході розгляду даної справи обставини дають суду підстави дійти висновку про відсутність у ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Щодо повернення 13 пляшечок рідин для куріння згідно квитанції про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справі про адміністративні правопорушення № 2-2024 від 29.01.2024 згідно квитанції, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 14.1.4. ст. 14 Податкового кодексу України, акцизний податок - непрямий податок на споживання окремих видів товарів (продукції), визначених цим Кодексом як підакцизні, що включається до ціни таких товарів (продукції).

Згідно з п. 226.5 ст. 226 Податкового кодексу України маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України. Відповідно до п. 228.3. у разі виявлення фактів ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування та продажу на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, контролюючі органи, зазначені у пункті 228.2 цієї статті, вилучають такі товари з вільного обігу та подають відповідні матеріали до суду для винесення постанови про їх вилучення в дохід держави (конфіскацію).

Згідно п. 228.7. Податкового кодексу України вилучені в дохід держави (конфісковані) тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, підлягають знищенню у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до ст. ст. 1, 5 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» №1393-ХІY від 14 січня 2000 року продукція, під час маркування якої порушено встановлені законодавством вимоги щодо умови маркування та (або) до змісту і повноти інформації, відноситься до неякісної і небезпечної продукції й підлягає тільки обов`язковому вилученню з обігу. Оскільки тютюнові вироби, які були вилучені, не мають марок акцизного збору, то, зважаючи на вказані вимоги законодавства, такі відносяться до неякісної та небезпечної продукції, яка вилучена з обігу, а відтак підлягають знищенню.

Вирішуючи питання щодо вилучених згідно протоколу про адміністративне правопорушення 13 пляшечок рідин для куріння без акцизних марок, суд першої інстанції правильно зазначив, що вилучені пляшечки рідин для куріння слід конфіскувати в дохід держави.

Відповідно до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу захисника Кашпрук Тетяни Володимирівни, подану від імені ОСОБА_1 , задовольнити частково.

Постанову Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29 лютого 2024 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 156 КУпАП, в частині накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення та стягнення з неї судового збору скасувати та провадження у справі закрити.

В решті постанову суду залишити без змін.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду Ю. Б. Войтко