Справа № 579/2091/23
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

09 січня 2024 року Суддя Кролевецького районного суду Сумської області Моргун О.В., з участю захисника Вернигори В.М., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з відділення поліції № 1 (м.Кролевець) Конотопського районного відділу поліції ГУНП в Сумській області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Кролевець Сумської області, зареєстрованої та фактично проживаючої АДРЕСА_1 , працюючої ПП ОСОБА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ,-

- за ч. 1 ст. 164 Кодексу України «Про адміністративні правопорушення»,

В С Т А Н О В И В:

За змістом протоколу про адміністративне правопорушення від 02 жовтня 2023 року серії ВАД № 063436 02 жовтня 2023 року о 16 год. 10 хв. в м. Кролевець, площа Свободи, 4 в кафе-барі ІНФОРМАЦІЯ_2 продавець ОСОБА_1 здійснювала реалізацію алкогольних напоїв, без ліцензії, чим порушила ст.15 ЗУ Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального, за що відповідальність передбачена ч.1 ст.164 КУпАП.

Захисник просив провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Суд, заслухавши пояснення захисника Вернигори В.М., вивчивши матеріали адміністративної справи, приходить до висновку, що провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за протоколом про адміністративне правопорушення від 02.10.2023 року серія ВАД № 063436 підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Частиною 1 ст. 164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Вказана норма ч. 1 ст. 164 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності, тому в протоколі про адміністративне правопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, який регламентує господарську діяльність, що потребує ліцензування або державну реєстрацію суб`єкта господарювання.

Кваліфікуючою ознакою правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Такі ознаки мають бути конкретно визначені у протоколі згідно вимог ст. 256 КУпАП.

Отже, об`єктивною стороною складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП, є здійснення винною особою господарської діяльності.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Під господарською діяльністю, згідно ст. 3 ГК України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Згідно ст. 42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Частиною 2 статті 251 КУпАП встановлено, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно ст.ст. 251, 254, 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є джерелом доказів, це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння, яке містить ознаки правопорушення, передбаченого КУпАП.

Суд вважає, що за вказаних обставин протокол про адміністративне правопорушення неможливо приймати до уваги як відносний доказ, зміст якого відтворює фактичну обставину.

Інші докази, як того вимагає ст. 251 КУпАП, про порушення порядку провадження господарської діяльності 02 жовтня 2023 року о 16 год. 10 хв. ОСОБА_1 в частині, кому, скільки та за якою ціною товару було реалізовано, переслідування мети отримання прибутку, та таких ознак господарської діяльності як регулярність, постійність та суттєвість до протоколу про адміністративне правопорушення не додавались і в матеріалах справи відсутні.

В протоколі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП відносно ОСОБА_1 та у доданих до нього доказах не міститься відомостей про те, яку саме норму закону порушено ОСОБА_1 , що регулює господарську діяльність та є підставою притягнення особи до відповідальності на підставі ч. 1 ст. 164 КУпАП.

У матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_1 як продавець порушила порядок провадження господарської діяльності.

За змістом протоколу про адміністративне правопорушення розділ місце роботи зазначено ПП Бур.

У матеріалах справи відсутні докази того, хто проводить господарську діяльність в кафе-барі ІНФОРМАЦІЯ_2 . На розсуд суду продавець не може проводити господарську діяльність, як зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення.

Постановою суду від 09 листопада 2023 року матеріали справи про адміністративне правопорушення надіслано на доопрацювання, однак недоліки не усунені.

Враховуючи положення ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також практику Європейського суду з прав людини у справах Лучанінова проти України (рішення від 09.06.2011 року, заява №16347/02), Малофєєва проти росії (рішення від 30.05.2013 року, заява №36673/04), Карелін проти росії (рішення від 20.09.2016 року, заява №926/08), винуватість у скоєнні правопорушення має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).

Суд всі сумніви з цього приводу тлумачить на користь особи, яка притягається до відповідальності, що узгоджується із ч.3 ст.62 Конституції України.

У статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

В той же час, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

За таких обставин неможливо зробити висновок про наявність у даному випадку складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин відсутність складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 КУпАП підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в діях останньої вказаного складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст. 164, п.1 ч.1 ст.247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Сумського апеляційного суду через Кролевецький районний суд протягом 10 днів з дня винесення постанови.

Суддя О. В. Моргун