ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/5210/24

Провадження № 33/4820/279/24

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду Барчук В.М., з участю секретаря Забєліної І.А., захисника Шамрая В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому апеляційну скаргу адвоката Шамрая Василя Вікторовича в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 березня 2024 року,-

в с т а н о в и в:

Постановою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 березня 2024 року

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительку АДРЕСА_1 , працюючу продавцем в магазині- кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ФОП ОСОБА_2 )

визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн (три тисячі чотириста гривень), без конфіскації предмету торгівлі та виручки, одержаної від його продажу.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави 605 грн 60 коп. судового збору.

За постановою суду, ОСОБА_1 14.02.2024 близько 12 год. 00 хв., перебуваючи на посаді продавця в магазині-кафе «Вігор», що по вул. Болбочана, 1/1 в м. Хмельницькому, всупереч вимог абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» здійснила продаж алкогольного напою без марки акцизного податку, а саме продала за 100 грн ОСОБА_3 горілку об`ємом 0,5 л. без марки акцизного податку.

Не погоджуючись з постановою суду адвокат Шамрай В.В. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Хмельницького міськрайонного суду від 12.03.2024 щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП та закрити провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Вказує, що постанова суду є незаконною та необґрунтованою.

Висновки суду про наявність діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, не відповідають фактичним обставинам справи.

В протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не вказано який вид торгівлі здійснювала ОСОБА_1 роздрібну чи оптову, не вбачається таких обставин і з матеріалів справи. Встановлення таких обставин є необхідним для визначення наявності складу правопорушення в діях особи.

В матеріалах справи відсутні докази, що ОСОБА_1 взагалі здійснювався будь-який вид торгівлі, оскільки не має даних про продаж товару іншим особам. Також відсутні докази того, що ОСОБА_1 була відповідальною особою в магазині-кафе «Вігор».

У протоколі про адміністративне правопорушення відсутні відомості про свідків.

Пояснення ОСОБА_3 про те, що він придбав у ОСОБА_1 горілку без марок акцизного податку, не можуть бути належними та допустимими доказами, оскільки не підтверджені фіскальним чеком про придбання товару та відсутні свідки здійснення такої покупки.

Суд не врахував, що відкоркована пляшка не була вилучена працівниками поліції у свідка. Грошові кошти у сумі 100 грн також не вилучалися у ОСОБА_1 . А отже, в матеріалах справи відсутній протокол огляду та вилучення підакцизного товару. Посадові особи не провели контрольну закупку вище вказаних товарів. Будь-які дані щодо отримання ОСОБА_1 грошей від продажу горілки в матеріалах справи відсутні.

Матеріали справи не містять протоколу огляду приміщення магазину на предмет виявлення алкогольних напоїв без марки акцизного податку.

Зізнавальні пояснення ОСОБА_1 не можуть бути взяті до уваги та свідчити про її вину, оскільки вони були написані під тиском працівників поліції і не узгоджуються з іншими доказами по справі.

Суд безпідставно взяв до уваги заяву про прийняття ОСОБА_1 на випробувальний термін на посаду продавця з 12.02.2024 по 19.02.2024, адресовану ФОП ОСОБА_2 , оскільки вказана заява не підтверджує її перебування в трудових відносинах.

Наявні у справі відео та рапорт поліцейського не є беззаперечними доказами вини ОСОБА_1 , а лише підтверджують перебування її у приміщенні магазину. Додані фотознімки не підтверджують обставини адміністративного правопорушення.

Заслухавши пояснення адвоката Шамрая В.В. на підтримання доводів поданої ним апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимог ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (ст.280 КУпАП).

Судом першої інстанції зазначені вимоги закону дотримані не були.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення від 14.02.2024 серії ВАД №564957 у вину ОСОБА_1 ставиться те, що вона 14 лютого 2024 року близько 12 год. 00 хв., перебуваючи на посаді продавця в магазині-кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по вул. Болбочана, 1/1 в м. Хмельницькому, всупереч вимог абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» здійснила продаж алкогольного напою без марки акцизного податку, а саме продала за 100 грн. ОСОБА_3 горілку об`ємом 0,5 л. без марки акцизного податку, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП.

Притягуючи ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП суд першої інстанції виходив з того, що вона є суб`єктом відповідальності за вказаною статтею та в її діях наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

Апеляційний суд з таким висновком суду першої інстанції не погоджується.

Згідно ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ч.3 ст.62 України).

Частина 1 статті 156 КУпАП передбачає відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Відповідно до ч.23 ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин, а для малих виробників виноробної продукції алкогольних напоїв без додавання спирту: вин виноградних, вин плодово-ягідних, напоїв медових), тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Частино 1 ст. 55 Господарського кодексу України визначено, що суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Згідно п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Виходячи з вказаних норм закону роздрібна торгівля тютюновими виробами та горілчаними виробами дозволяється лише суб`єкту господарювання і за наявності у суб`єкта господарювання ліцензії на роздрібну торгівлю зазначеними виробами.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП може бути лише суб`єкт господарювання.

З матеріалів справи про адміністративне правопорушення видно, що ОСОБА_1 на час інкримінованого їй адміністративного правопорушення перебувала у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_2 на посаді продавця в магазині по АДРЕСА_2 (з випробувальним терміном).

Відповідно до ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями суб`єктом господарювання є фізична особа-підприємець ОСОБА_2 .

Отже, враховуючи, що суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП може бути лише суб`єкт господарювання, а ОСОБА_1 не є таким суб`єктом, в її діях відсутній склад правопорушення, передбачений ч.1 ст.156 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.156 КУпАП відносно ОСОБА_1 на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

З урахуванням викладеного та керуючись ст. 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу адвоката Шамрая Василя Вікторовича задовольнити.

Постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 березня 2024 року відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП скасувати та закрити провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Хмельницького

апеляційного суду Володимир БАРЧУК