справа № 208/519/24
№ провадження 3/208/713/24
ПОСТАНОВА

Іменем України

24 січня 2024 р. м. Кам`янське

Суддя Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області Івченко Т.П., розглянувши адміністративний матеріал про адміністративне правопорушення відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, продавець магазину «PRO VAPE», зареєстрована за адресою : АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , паспорт громадянки України НОМЕР_1 виданий 26.09.2003 року, орган видачі, центр № 1222, за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 928925 від 09.01.2024 року, -

встановив:

В провадження Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області надійшов 23.01.2024 року матеріал про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП.

З протоколу про адміністративне правопорушення серія ВАВ № 928925 від 09.01.2024 року, слідує, що 09.01.2024 року о 12.00 годині, у приміщенні магазину «PRO VAPE», розташованому за адресою в м. Кам`янське пр. Аношкіна № 22Г, громадянка ОСОБА_1 торгувала електронними пристроями у загальній кількості 152 шт. за ціною від 320 грн. до 620 грн., на загальну суму 73905,00 грн. та табаком у кількості 168 пачок за ціною від 110 грн. до 320 грн. на загальну суму 24575,00 грн. без наявності марок акцизного збору, чим вчинила правопорушення передбачене ч.1 ст.156 КУпАП.

Відповідно до ст.2 КУпАП законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України. Закони України про адміністративні правопорушення до включення їх у встановленому порядку до цього Кодексу застосовуються безпосередньо. Положення цього Кодексу поширюються і на адміністративні правопорушення, відповідальність за вчинення яких передбачена законами, ще не включеними до Кодексу.

Відповідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ст.19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, законодавство України про адміністративні правопорушення складається з Кодексу України про адміністративні правопорушення та інших законів України, а провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст.278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення з`ясовує, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст.256 ч.1 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвище, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

При цьому суд зазначає, що склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він складається з: об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкту, суб`єктивної сторони.

Суб`єкт адміністративного правопорушення - це фізична осудна особа, яка досягла на момент вчинення проступку віку, з якого настає адміністративна відповідальність.

Об`єктивна сторона правопорушення за ч.1 ст.156 КУпАП передбачає дії суб`єкта підприємницької діяльності щодо порушення правил роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Відповідно до ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів`алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до пп. 14.1.107 п. 14.1ст. 14 Податкового кодексу України марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документі суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Згідно з п. 226.5п. 226.6ст. 226 Податкового кодексу України маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України. Маркуванню підлягають усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об`ємних одиниць.

Однак, як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 928925 від 09.01.2024 року, ОСОБА_1 торгувала електронними пристроями та табаком без наявності марок акцизного збору. Між тим відповідальність за ст. 156 КУпАП настає за продаж тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку, таким чином відповідальною особою не було розкрито об`єктивну сторону даного правопорушення.

Суб`єктами правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП можуть бути працівники торгівлі, громадського харчування, громадяни, які займаються підприємницькою діяльністю в цих галузях. Тобто, з вищевказаного вбачається, що адміністративна відповідальність за ч.1 ст.156 КУпАП настає для суб`єктів господарювання, а не для будь-яких інших осіб.

Суд звертає увагу на те, що ст. 156 КУпАП є бланкетною нормою, і при кваліфікації дій правопорушника за цією статтею необхідно зазначати, яка саме норма Закону порушена.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Згідно зі ст.15 цього Закону роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Відповідно до ч. 2 ст.55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до п.п. 3, 5 «Порядку провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів», затверджено гопостановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 2006 р. № 833, торговельна діяльність провадиться суб`єктами господарювання у сфері роздрібної та оптової торгівлі, а також ресторанного господарства. Суб`єкт господарювання провадить торговельну діяльність після його державної реєстрації, а у випадках, передбачених законодавчими актами, за наявності відповідних документів дозвільного характеру та ліцензії.

Отже, з аналізу статті 156 КУпАП вбачається, що суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, щодо роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку, може бути лише суб`єкт господарювання, а відповідальність працівника торгівлі (в даному випадку продавця) передбачена частиною 2 статті 156 КУпАП, а не частиною 1 вказаної статті.

Також суд звертає увагу, що частиною третьою цієї статті передбачена відповідальність за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.

В порушення зазначених вимог в протоколі про адміністративне правопорушення серії серії ВАВ № 928925 від 09.01.2024 року, складеному у відношенні ОСОБА_1 , за ч.1 ст.156 КУпАП, відсутнє посилання на конкретну норму Закону України, яку порушила своїми діями ОСОБА_1 , (відсутнє посилання на вимоги ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» та не зазначено її частину, пункт чи підпункт, з яких вона складається). Також жодні дані про те, що ОСОБА_1 , є суб`єктом господарювання або є працівником торгівлі або громадського харчування та від свого імені здійснювала господарську (підприємницьку) діяльність, в матеріалах справи відсутні, також в графі місце роботи, вказано «працює продавцем магазину «PRO VAPE»», але жодного доказу на підтвердження цього відповідальною особою не було надано, крім того суть адміністративного правопорушення викладена не повно, оскільки не зазначено про вид торгівлі, яку начебто здійснювала ОСОБА_1 - оптова чи роздрібна, якими саме електронними пристроями, яким тютюном, в якій розфасовці вона торгувала, яка вартість кожної пачки, кому саме та за якою ціною вони були реалізовані.

Окрім цього, диспозиція ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачає конфіскацію предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі, але матеріали справи не містять доказів хто придбав товар, за якою ціною, також виручка не оглядалась та не вилучалась, крім того речі, які були оглянути та вилучені на підставі протоколу огляду та вилучення від 09.01.2023 року були передані особисто ОСОБА_1 .

З огляду на наведене, на порушення вище вказаних вимог ст.256 КУпАП, дії, що поставлені ОСОБА_1 у провину, фактично не визначені та неконкретні, що позбавляє можливості надати їм вірну правову оцінку. При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів, відсутня відеофіксація під час складання протоколу, а додані два фото до протоколу не відображають вчинення правопорушення, а лише відображають вітрину та назву магазину а також стелаж всередині магазину на якому знаходяться якісь речі.

Суддя не вправі самостійно вносити доповнення, зміни у протоколи про адміністративні правопорушення, витребувати додаткові докази у справі, оскільки це є недопустимим, що буде свідчити про необ`єктивність, упередженість судді при розгляді справи, порушенням права на захист, рівності сторін процесу.

Згідно з ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

У справах «Малофєєва проти Росії» («рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelinv.Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016) Європейський суд з прав людини, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Відповідно до абзацу другого пункту 12 постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 жовтня 2014 року «Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративне правопорушення» норми Кодексу України про адміністративні правопорушення не забороняють повернення протоколу про адміністративне правопорушення, складеного не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог статті 256 цього Кодексу, вмотивованою постановою суду для належного оформлення.

Відповідно до пункту 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23 грудня 2005 року (з наступними змінами та доповненнями), визнано правильною практику тих суддів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, складені без додержання вимог КУпАП, відповідному правоохоронному органу для належного оформлення.

Внаслідок допущених порушень суддя позбавлений можливості належним чином визначити обставини, які відповідно до вимог ст.280 КУпАП підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення.

З огляду на вищевикладене, з метою недопущення порушення конституційних прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, доходжу висновку, що протокол про адміністративне правопорушення необхідно направити для належного оформлення посадовій особі, яка складала протокол про вчинення адміністративного правопорушення для забезпечення всіх передбачених законом заходів забезпечення провадження у справі про адміністративне правопорушення, оскільки суддя не має права усунути певні розбіжності та неточності, які містяться в протоколі.

Доопрацьовану справу про адміністративне правопорушення необхідно надіслати до суду з урахуванням вимог ч. 2 ст. 38 КУпАП, за змістом якої, у справах про адміністративні правопорушення, що підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 156, 251, 255, 256, 268, 277, 278 КУпАП, -

постановив:

Протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 928925 від 09.01.2024 відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП повернути до Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області для належного оформлення.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя Івченко Т. П.