Рівненський апеляційний суд
___________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 березня 2024 року м. Рівне

Справа № 572/5306/23

Провадження № 33/4815/209/24

Рівненський апеляційний суд в складі судді Ковальчук Н. М.,

прокурор Гандзілевський Н. А,

з участю ОСОБА_1 , захисника ОСОБА_1 - адвоката Пилипчук Л. М.,

розглянувши матеріали адміністративної справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Сарненського районного суду Рівненської області від 02 лютого 2024 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 172-4 КУпАП,

В С Т А Н О В И В :

Постановою Сарненського районного суду Рівненської області від 02 лютого 2024 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП та застосовано до нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 5100 грн. з конфіскацією отриманого доходу від підприємницької діяльності в розмірі 176400 грн.Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір в розмірі 536,80 грн.

Не погодившись з постановою, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що постанова є незаконною, винесена з порушенням законодавчих норм, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що суд навів у постанові низку правових норм Законів України «Про запобігання корупції», «Про військовий обов`язок і військову службу», вказав його посадові обов`язки, як старшого інструктора відділення рекрутингу та комплектування, проте необгрунтувавсвій висновок щодо наявності у нього статусу військової посадової особи аналізом цих посадових обов`язків на предмет наявності серед них організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських, натомість послався на п.32 Закону України «Про Статус внутрішньої служби Збройних Сил України», згідно якого «за своїми військовими званнями начальниками є військовослужбовці сержантського і старшинського складу для військовослужбовців рядового складу однієї з ними військової частини». Саме таке обґрунтування належності особи, яка обіймає посаду старшого інструктора відділення рекрутингу та комплектування РТЦК СП до військових посадових осіб наведено в протоколі, однак додатково у ньому ще міститься посилання на роз`яснення НАЗК від 05.12.2022р. № 14 «Щодо застосування положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно дотримання обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності в умовах воєнного стану. Вказане Роз`яснення від 05.12.2022р. № 14 втратило чинність 12.01.2024р. На військовослужбовців, які є суб`єктами, зазначеними у п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, заборона займатись підприємницькою діяльністю не поширюється за сукупної наявності певних умов. Роз`яснення НАЗК від 12.01.2024р. містить чітку відповідь, що на військовослужбовців, які призвані на військову службу за призовом по мобілізації і які були зареєстровані, як підприємці до призову на військову службу, не поширюється обмеження щодо суміщення військової служби з підприємницькою діяльністю навіть у випадку, якщо такі військовослужбовці є військовими посадовими особами. Навіть, припустивши правильність висновку суду, що він є військовою посадовою особою, незрозуміло чому весь отриманий та задекларований у 2022 році дохід від підприємницької діяльності був вилучений в дохід держави, як отриманий з порушенням обмежень щодо суміщення, хоча у період з 01.01.2022 року по 25.02.2022 року жодних обмежень для здійснення ним підприємницької діяльності не існувало. Також у матеріалах справи відсутні докази того, що отриманий дохід 176400 грн. був отриманий ним після призову на військову службу. Судом не враховано практику ЄСПЛ. З огляду на зазначене просить скасувати оскаржувану постанову суду та закрити провадження у справі.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 474 від 11.12.2023 року ОСОБА_1 , перебуваючи у період з 25.02.2022 року по 31.12.2023 року на посаді старшого інструктора відділення рекрутингу та комплектування Сарненського та Рівненського районних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки, якому присвоєно військове звання «молодший сержант» та являючись суб`єктом на якого поширюються дія Закону України «Про запобігання корупції» відповідно до пп. «г» п.1 ч. 1 ст. 3 Закону, порушив встановлені п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-4 КУпАП.

Частиною 9 статті 20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що на військових посадових осіб поширюється дія Закону України "Про запобігання корупції".

Підпунктом «г» п. 1 ч. 1 ст. З Закону визначено, що суб`єктами, на яких поширюється дія Закону є військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів вищих військових навчальних закладів, курсантів вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, курсантів факультетів, кафедр та відділень військової підготовки.

Відповідно до ч. 12 ст. 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військові посадові особи - це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно із законодавством.

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 № 26 від 25.02.2022р. молодшого сержанта ОСОБА_1 призначено на посаду старшого інструктора відділення рекрутингу та комплектування ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 26-РС від 08.07.2022р. молодшого сержанта ОСОБА_1 призначено на посаду старшого інструктора відділення рекрутингу та комплектування ІНФОРМАЦІЯ_3 ( АДРЕСА_1 ).

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 31-PC від 01.09.2022р. молодшого сержанта ОСОБА_1 призначено на посаду старшого інструктора відділення рекрутингу та комплектування ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Відповідно до функціональних обов`язків старшого інструктора відділення рекрутингу та комплектування (на воєнний час) ОСОБА_1 відповідає за організацію та виконання завдань інструкторами відділення; планує та узгоджує порядок проведення заходів рекрутингу (залучення на військову службу); відповідає за проведення відбору кандидатів з числа цивільної молоді для навчання у вищих військових навчальних закладах або вищих навчальних закладах, що мають військові навчальні підрозділи; в межах своїх повноважень здійснює взаємодію ІНФОРМАЦІЯ_4 з місцевими органами виконавчої влади та ін.; здійснює контроль та узагальнення даних за оформленням особових справ інструкторським складом та направленням відібраних кандидатів з підпорядкованих територіальних центрів до ВВНЗ (ВНП ВНЗ) для здавання вступних іспитів; контролює діяльність груп профвідбору; приймає участь у перевірках роботи інструкторів відділення рекрутингу та комплектування відділів ІНФОРМАЦІЯ_4 ; здійснює проведення процедур відбору кандидатів на військову службу та інше.

У відповідності до п. 32 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», за своїми військовими званнями начальниками є:

- військовослужбовці сержантського і старшинського складу - для військовослужбовців рядового складу однієї з ними військової частини.

Таким чином, ОСОБА_1 перебуваючи у період з 25.02.2022р. по 31.12.2022р. на посаді старшого інструктора відділення рекрутингу та комплектування Сарненського та Рівненського районних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки є відповідно п.п. «г» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», суб`єктом на якого поширюється дія цього Закону, в т.ч. вимоги ст. 25 Закону, як на військову посадову особу.

Відповідно до п.9 ст.1 Закону правопорушення, пов`язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції», за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Згідно ст.25 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється: займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Згідно ч. І ст. 42 Господарського Кодексу підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ст.14.1.36. Податкового Кодексу України, господарська діяльність - діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, встановлено, що ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) зареєстровано 27.11.1998 року, має юридичну адресу: АДРЕСА_1 , основні види економічної діяльності: 47.89 Роздрібна торгівля з лотків і на ринках іншими товарами (основний).

Відповідно до відомостей Головного управління Державної податкової служби у Рівненській області за №11466/5/17-00-12-01-04 від 18.10.2023р. встановлено, що ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) згідно податкової декларацій платника єдиного податку фізичної особи (першої та другої групи): за 2022 рік - отримав дохід в сумі 176400 грн.

Отже за результатами оцінки зібраних доказів, встановлено, що ОСОБА_1 у період з 25.02.2022р. по 31.12.2022р., перебуваючи на посаді старшого інструктора відділення рекрутингу та комплектування Сарненського та Рівненського районних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки, в порушення п.1 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції», займався підприємницькою діяльністю, за результатами якої отримував дохід.

В протоколі міститься відмітка про те, що ОСОБА_1 у своїх діях не вбачає складу правопорушення (а.с. 8).

Протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 підписано 11.12.2023 року.

До протоколу додано письмове пояснення ОСОБА_1 від 24.10.2023 року, у якому він на питання оперуповноваженого 1-го сектору УСР в Рівненській області ДСР НП України майора поліції Коцюбинська В. В.: «Відповідно до поданої Вами податкової декларації платника єдиного податку фізичної особи (першої та другої груп) ви вказали дохід 176 тис.грн.?», ОСОБА_1 відповів: «Так, я вказав валовий дохід протягом 2022 року від підприємницької діяльності, хочу зазначити, що мені не було відомо щодо обмежень сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, як посадової особи, так як я все життя був приватним підприємцем та не маю юридичної освіти» (а.с. 36).

Відповідно до ч. 1 ст.172-4 КУпАП, відповідальність настає за порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю.

Згідно примітки до вказаної статті, суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції", за винятком депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі), присяжних, помічників-консультантів народних депутатів України, працівників секретаріатів Голови Верховної Ради України, Першого заступника Голови Верховної Ради України та заступника Голови Верховної Ради України, працівників секретаріатів депутатських фракцій (депутатських груп) у Верховній Раді України.

Ухвалюючи оскаржувану постанову, суд першої інстанції вірно послався на докази, наявні в матеріалах справи, які підтверджують вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП.

Такий висновок ґрунтується на фактичних обставинах справи та не спростовується наведеними в апеляційній скарзі доводами.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про те, що не весь дохід від підприємницької діяльності, який був вилучений в дохід держави, отриманий з порушенням обмежень щодо суміщення, так як у період з 01.01.2022 року по 25.02.2022 року жодних обмежень для здійснення ним підприємницької діяльності не існувало.

Такі доводи спростовуються відомостями Головного управління Державної податкової служби у Рівненській області за №11466/5/17-00-12-01-04 від 18.10.2023р., з яких вбачається, що ОСОБА_1 згідно податкової декларацій платника єдиного податку фізичної особи у 2022 році отримав дохід в сумі 176400 грн.

Вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушенння, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП повністю та об`єктивно доведена зібраними по справі доказами.

Адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100 грн. з конфіскацією отриманого доходу від підприємницької діяльності в розмірі 176400 грн.накладене відповідно до санкції ч. 1 ст. 172-4 КУпАП.

Доводи апеляційної скарги не спростовують законних висновків постанови суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу слід відхилити, а оскаржувану постанову залишити без змін.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 293, 294 КУпАП, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Сарненського районного суду Рівненської області від 02 лютого 2024 року відносно ОСОБА_1 про вчинення адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 172-4 КУпАП залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Рівненського

апеляційного суду Ковальчук Н. М.