Справа № 130/2286/23
Провадження № 33/801/231/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції Грушковська Л. Ю.
Доповідач: Панасюк О. С.
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі судді Панасюка О. С., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 09 лютого 2024 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушень, передбачених частинами першою, другою статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

встановив:

Відповідно до протоколу № 501 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, перший заступник міського голови Жмеринської міської ради Вінницької області ОСОБА_1 , являючись відповідно до підпункту «в» пункту 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-VII від 14 жовтня 2014 року (далі Закон № 1700-VII) суб`єктом, на якого поширюється дія вказаного Закону та в силу примітки до статті 172-7Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП) також суб`єктом адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, відповідальність за яке передбачена статтею 172-7 КУпАП, в порушення вимог пункту 2 частини першої статті 28 Закону № 1700-VII, 25 жовтня 2022 року при винесенні та підписанні розпорядження № 146-рк «Про преміювання секретаря міської ради», згідно з яким надано премію секретарю міської ради ОСОБА_2 в розмірі 50 % місячної заробітної плати, не повідомив не пізніше наступного робочого дня (26 жовтня 2022 року) ні безпосереднього керівника, а за його відсутності НАЗК, про виникнення реального конфлікту інтересів, тобто суперечності між його приватним інтересом, оскільки вказану премію він надав на користь секретаря ОСОБА_2 , тому що зацікавлений у його лояльному ставленні, додатковому матеріальному заохоченні, або в уникненні негативної реакції, застосування дисциплінарного стягнення / ініціювання дисциплінарного стягнення щодо себе, цим самим самостійно оцінював його роботу, та представницькими повноваженнями на посаді першого заступника міського голови, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 172-1 КУпАП, тобто неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Згідно з протоколом № 502 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, перший заступник міського голови Жмеринської міської ради Вінницької області ОСОБА_1 , являючись відповідно до підпункту «в» пункту 1 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII суб`єктом, на якого поширюється дія вказаного Закону та в силу примітки до статті 172-7 КУпАП також суб`єктом адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, відповідальність за яке передбачена статтею 172-7 КУпАП, в порушення вимог пункту 3 частини першої статті 28 Закону № 1700-VII, 25 жовтня 2022 року при винесенні та підписанні розпорядження № 146-рк «Про преміювання секретаря міської ради», згідно з яким надано премію секретарю міської ради ОСОБА_2 в розмірі 50 % місячної заробітної плати, цим самим вчинив дію та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, тобто суперечності між його приватним інтересом, оскільки вказану премію він надав на користь секретаря ОСОБА_2 , тому що зацікавлений у його лояльному ставленні, додатковому матеріальному заохоченні, або в уникненні негативної реакції, застосування дисциплінарного стягнення / ініціювання дисциплінарного стягнення щодо себе, цим самим самостійно оцінював його роботу, та представницькими повноваженнями на посаді першого заступника міського голови, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене частиною другою статті 172-7 КУпАП, тобто вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Постановою судді Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 09 лютого 2024 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушень, передбачених частинами першою, другою статті 172-7 КУпАП; на підставі частини другої статті 36 КУпАП застосовано до нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн 00 к. в дохід держави.

ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу на цю постанову, у якій, посилаючись на неправильне застосування суддею суду першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, недоведеність обставин, які суддя вважав встановленими, просив скасувати постанову судді Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 09 лютого 2024 року, а провадження у справі закрити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не вірно трактував та застосував норми матеріального права, зазначаючи про те, що ОСОБА_1 перебуваючи на посаді та виконуючи безпосередні обов`язки заступника міського голови Жмеринської міської ради вчинив та продовжив вчиняти дії щодо неповідомлення про реальний конфлікт інтересів під час видання розпоряджень, які стосувались встановлення премій. Суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що розпорядження першого заступника голови міської ради від 25 жовтня 2022 року № 146-к «Про преміювання секретаря міської ради» підготувала заступник начальника відділу з кадрової роботи Жмеринської міської ради ОСОБА_3 . Судом не доведено, що ОСОБА_1 мав реальний конфлікт інтересів за наслідком підписання розпорядження та преміювання секретаря Жмеринської міської ради, не доведено що ОСОБА_1 за наслідками підписання розпорядження, в подальшому отримав чи міг розраховувати на лояльне ставлення секретаря міської ради, додаткове матеріальне заохочення, або уникнення негативної реакції керівника, застосування дисциплінарного стягнення / ініціювання дисциплінарного стягнення щодо підпорядкованого працівника тощо. В діях ОСОБА_1 при виданні та підписанні наказу про преміювання секретаря Жмеринської міської ради відсутня суперечність між його особистими інтересами та його службовими повноваженнями, наявність яких могла б вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення, а також на вчинення та невчинення дій під час виконання наданих йому службових повноважень. Крім того суд в порушення норм процесуального права здійснено розгляд адміністративних справ без обов`язкової участі особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до частини сьомої статті 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Згідно з статтею 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до статті 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі статтею 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Статтею 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Як встановлено судом ОСОБА_1 обіймав посаду першого заступника Жмеринського міського голови відповідно до рішення депутатів Жмеринської міської ради на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування».

25 жовтня 2022 року розпорядженням першого заступника міського ОСОБА_4 № 146-рк «Про преміювання секретаря міської ради» було премійовано в розмірі 50 відсотків місячної заробітної плати секретаря міської ради ОСОБА_2 .

Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 06 жовтня 2010 року № 21-рп/2010 (пункт 3.2.2.) вказав на необхідність визнання і дії в Україні принципу верховенства права, і на необхідність врахування, насамперед, того, що термін «корупція» означає «використання особою наданих їй службових повноважень та пов`язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб», а діяння, яке не відповідає змісту терміну «корупція», не може визнаватись корупційним правопорушенням.

Отже вчиняючи корупційне діяння особа повинна мати корисливий мотив.

В частині першій статті 1 Закону № 1700-VII дано визначення термінів, які вживаються в даному Законі та зазначено наступне:

- правопорушення, пов`язане з корупцією діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність;

- реальний конфлікт інтересів суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

- приватний інтерес будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Відповідальність за частинами першою другою статті 172-7 КУпАП настає за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів; вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів.

За змістом пункту 2 примітки до статті 172-7 КУпАП під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Згідно з статтею 172-7 КУпАП особистий інтерес це користь, вигода яка стосується (або цікавить) особи, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких осіб.

Отже з системного аналізу цих норм права необхідно зробити висновок, що суб`єктивна сторона корупційного діяння характеризується тим, що воно вчинюється лише з корисливих спонукань. Особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у зв`язку з цим певні матеріальні блага для себе або близьких осіб.

Тобто навіть при наявності суперечності між особистими інтересами та службовими повноваженнями обов`язковим є встановлення можливості впливу такої суперечності на об`єктивність або упередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих службових повноважень.

При цьому конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Тобто конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула чи могла вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у частині першій статті 1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Відповідно до пункту 1.1.1. розділу І Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 29 вересня 2017 року № 839, тільки такий приватний інтерес у сфері службових/представницьких повноважень, що може вплинути або впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, спричиняє виникнення реального або потенційного конфлікту інтересів.

Наявність протиріччя встановлюється в кожному окремому випадку виконання доручення, розгляду листа, здійснення контрольного заходу тощо, шляхом порівняння повноважень та існуючого у особи приватного інтересу із подальшим визначенням можливості (неможливості) такого інтересу вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішення, вчинення діяння службовою особою.

Таким чином для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Протоколи про адміністративні правопорушення не містять визначення в чому саме полягав приватний інтерес першого заступника Жмеринського міського голови ОСОБА_4 при прийнятті розпорядження про преміювання секретаря Жмеринської міської ради ОСОБА_2 , в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення, а також не доведено факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення, а тому суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 172-7 КУпАП.

Крім того апеляційний суд звертає увагу на те, що повноваження першого заступника Жмеринського міського голови Тимуня К. I. та секретаря Жмеринської міської ради Кожуховського В. В. визначено Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», посадовими обов`язками кожного з них.

У протоколах про адміністративні правопорушення не зазначено, а до справи не долучено доказів про те, які саме повноваження мав секретар Жмеринської міської ради для застосування до першого заступника Жмеринського міського голови ОСОБА_4 додаткового матеріального заохочення, дисциплінарного стягнення / ініціювання дисциплінарного стягнення щодо себе, що могло б вплинути на прийняття останнім рішення про преміювання ОСОБА_2 . Натомість в суді апеляційної інстанції прокурор визнав, що можливість відповідного впливу поза межами відповідних службових повноважень секретаря Жмеринської міської ради припускається. Тобто фактично заявив про те, що під час складання протоколів про адміністративні правопорушення припускалось, що при прийнятті рішення про преміювання ОСОБА_2 . ОСОБА_5 повинен був передбачити можливість саме незаконного впливу на нього з боку ОСОБА_2 .

Що стосується неповідомлення особою у встановленому законом випадку та порядку по наявність в неї реального конфлікту інтересів (частина перша статті 172-7 КУпАП).

Згідно з частиною першою статті 28 Закону № 1700-VII, яка носить назву «Запобігання та врегулювання конфлікту інтересів», особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Таким чином хоча статтею 28 Закону № 1700-VII і установлено обов`язок особи повідомляти про наявність у неї потенційного чи реального конфлікту інтересів, проте адміністративна відповідальність за частиною першою статті 172-7 КУпАП настає лише за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї реального конфлікту інтересів. Чинним законодавством не передбачено адміністративної відповідальності за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї потенційного конфлікту інтересів.

Стаття 9 КУпАП визначає поняття адміністративного правопорушення. Так, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до принципу презумпції невинуватості щодо особи, яка підозрюється у вчиненні злочину або правопорушення, припускається невинність до того часу, поки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому законодавством.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у своєму рішенні від 10 лютого 1995 року у справі «Аллене де Рібермон проти Франції» підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Згідно з статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість висунутого проти нього обвинувачення.

ЄСПЛ у своїх рішеннях притримується позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21 липня 2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25).

Відповідно до частини третьої статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Згідно з пунктом 1 статті 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Оскільки у протоколі про адміністративне правопорушення не доведено наявності у ОСОБА_1 факту приватного інтересу, зокрема у чому саме він полягає; наявності факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення, то суд першої інстанції не мав підстав для висновку про доведеність його винуватості у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених частинами першою, другою статті 172-7 КУпАП.

Керуючись статтею 294 КУпАП апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 09 лютого 2024 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушень, передбачених частинами першою, другою статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, скасувати, провадження у справі закрити.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя: О. С. Панасюк