КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________
Справа № 760/1953/23
Апеляційне провадження
№ 33/824/708/2024
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 лютого 2024 року суддя Київського апеляційного суду Рейнарт І.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу Київської митниці на постанову судді Солом`янського районного суду міста Києва від 17 лютого 2023 року (суддя Шереметьєва Л.А.) про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, керівника ПП «Меркурій», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , за статтею 472 Митного Кодексу України

встановив:

згідно протоколу про порушення митних правил № 2056/10000/22 від 11 листопада 2022 року, 30 вересня 2022 року до зони митного контролю Київської митниці, а саме митного поста «Чайки», що розташований за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Соборна, 2-Б., автомобільним транспортом був доставлений вантаж - «оптичні прилади для спостереження» у кількості 47 штук, одержувачем якого виступало ТОВ «Агрон ЛДТ». Того ж дня з метою здійснення митного оформлення та випуску у вільний обіг вказаних товарів, декларантом ПП «Меркурій» ОСОБА_1 , який діяв на підставі договору на здійснення митно-брокерської діяльності від 15 квітня 2019 року № 15/04-2019, укладеного з ТОВ «Агрон ЛТД», подано електронну декларацію типу «ІМ40ДЕ», якій присвоєно № UA100380/2022/311493.

В графі 31 ЕМД № UA100380/2022/311493 декларантом заявлені наступні відомості про товари:

- товар № 1 - «Оптичні прилади для спостереження: Монокуляр нічного бачення RM2021 (Gen.2+), к-ть - 12 шт.; Технічні характеристики: Покоління - Gen.2+; Роздільна здатність - 57-64 штр/мм; Тип фотокатоду - S25; Світлочутливість - 500-600 мкА/лм; Оптичне збільшення - 1х; Дистанція виявлення - 220-240 м; Клас захисту - ІР65; Габаритні розміри - 140х77х56 мм; Цифровий монокуляр нічного бачення NV-248, к-ть - 20 шт.; Технічні характеристики: Покоління - Цифрове; Роздільна здатність дисплею - 1280х720Р пікс; Роздільна здатність сенсору - 1920х1080 пікс; Тип сенсору - CMOS; Оптичне збільшення - 1х Цифрове збільшення - 3х; Дистанція виявлення - 200 м; Клас захисту - ІР65; Габаритні розміри - 100х78х65 мм; В комплекті із чохлом, ремінцем, елементом живлення, серветкою та інструкцією з експлуатації; Не є виробами військового призначення; Область застосування: спорт, полювання, спостереження; Призначені для спостереження віддалених предметів; Торгівельна марка не має даних. Виробник NANJING RISING PHOTONICS CO., LTD. Країна виробництва CN»;

- товар № 2 - «Оптичні прилади для спостереження, біноклі, без можливості реєстрації зображення, без можливості оптичного приладу працювати у темряві (вночі) без застосування інфрачервоного освітлення (інфрачервоного підсвічування) об`єкта зйомки; не мають оснащеність засобами (пристроями) для визначення відстані, координат та балістичних обчислень;не відповідають стандартам MIL STD 810;виготовлено без застосування матриці мікроболометра: Окуляри нічного бачення RG2051 (Gen.2+), к-ть -

12 шт; Технічні характеристики: Покоління - Gen.2+; Роздільна здатність - 45-64 штр/мм; Тип фотокатоду - S25; Світлочутливість - 500-600 мкА/лм; Оптичне збільшення - 1х; Дистанція виявлення - 220-240 м;Клас захисту - ІР67; Габаритні розміри - 149х121х51 мм; Окуляри нічного бачення RG3051 (Gen.3), к-ть - 3 шт; Технічні характеристики: Покоління - Gen.3; Роздільна здатність - 57-64 штр/мм; Тип фотокатоду - GaAs; Світлочутливість - 1500-1800 мкА/лм; Оптичне збільшення - 1х; Дистанція виявлення - 220-240 м; Клас захисту - ІР67; Габаритні розміри - 149х121х51 мм; В комплекті із чохлом, ремінцем, елементом живлення, серветкою та інструкцією з експлуатації; Не є виробами військового призначення; Область застосування: спорт, полювання, спостереження;Призначені для спостереження віддалених предметів;Торгівельна марка не має даних. Виробник NANJING RISING PHOTONICS CO., LTD. Країна виробництва CN». Код товару згідно з УКТ ЗЕД .

Разом із вказаною митною декларацією декларантом до митниці були надані наступні документи:

- контракт від 19.08.2022 № 190822, укладений між ТОВ «АГРОН ЛДТ» (Україна) та компанією «NANJING RISING PHOTONICS CO., LTD» (Китай);

- проформа-інвойс та інвойс від 22 серпня 2022 року № IN-5 на товари «Монокуляр нічного бачення RM2021 (Gen.2+)» у кількості 12 шт., «Окуляри нічного бачення RG2051 (Gen.2+)» - 12 шт., «Окуляри нічного бачення RG3051 (Gen.3)» - 3 шт., «Цифровий монокуляр нічного бачення NV-248» - 20 шт., виставлений компанією «NANJING RISING PHOTONICS CO., LTD» (Китай) для ТОВ «АГРОН ЛДТ» (Україна). Відповідно до вказаного інвойсу вартість товарів складає 51 831 доларів США;

- пакувальний лист від 29.08.2022 б/н;

- авіа накладна від 16.09.2022 № NKG7040947;

- СMR від 26.09.2022 № SNKG7040947;

- висновок Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз від 02.09.2022 № 18/В-2873, відповідно до якого обладнання: «Монокуляр нічного бачення RM2021 (Gen.2+), Окуляри нічного бачення RG2051 (Gen.2+), Окуляри нічного бачення RG3051 (Gen.3), Цифровий монокуляр нічного бачення NV-248», що ввозиться в Україну згідно з контрактом № 190822 від 19.08.2022 та проформою-інвойсом № IN-5, не належить до частини 3 розділу 5 Єдиного списку товарів подвійного використання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.01.2004 № 86;

- лист компанії «NANJING RISING PHOTONICS CO., LTD» від 19.08.2022 б/н;

- технічний опис товару;

- інші, необхідні для здійснення митного контролю та митного оформлення, документи, які зазначені в гр. 44 ЕМД.

За результатами митного огляду (Акт огляду № UA100380/2022/311493 від 07 жовтня 2022 року) митним органом встановлено, що товар № 1 відповідно до наявного маркування та характерних ознак являє собою монокуляри нічного бачення RM2021 у кількості 12 шт.; монокуляри нічного бачення з маркуванням NV-248 відсутні. Товар № 2 Окуляри нічного бачення RG2051 у кількості 12 шт.; Окуляри нічного бачення RG3051 у кількості 3 шт.

Під час огляду встановлено наявність монокулярів нічного бачення з маркуванням NVG 10 у кількості 20 шт.

Тобто виявлені під час митного огляду товарів за ЕМД № UA100380/2022/311493 монокуляри нічного бачення з маркуванням «NVG 10» у кількості 20 шт., суперечить відомостям про товари, заявлені у вказаній ЕМД: наявні відомості про монокуляри нічного бачення з маркуванням «NV-248» у кількості 20 штук (частина товару № 1).

Відповідно до висновку СЛЕД Держмитслужби від 24 жовтня 2022 № -0282 за результатами зовнішнього огляду та контрольного включення встановлено, що пристрої з маркуванням «RM2021 NIGHT VISION», «RG2051 NIGHT VISION», «RG3051 NIGHT VISION» та «NVG 10» оснащені випромінювачами інфрачервоного світла для

здійснення підсвічування об`єктів спостереження, що вмикаються додатково або автоматично (в залежності від вибраного режиму).

Тобто надані для дослідження зразки ідентифіковано як пристрої нічного бачення, моделей «RM2021», «NVG 10», «RG2051», RG3051», що побудовані з використанням Електронно-Оптичних Перетворювачів (ЕОП) 2+ (3-го) покоління (для «RM2021», «RG2051», RG3051») та цифрової високочутливої CMOS матриці (для «NVG 10»), що є пристроєм 4-го покоління.

У Списку товарів військового призначення, що є додатком до Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів військового призначення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.11.2003 № 1807, в позиції ML15.d зазначена «апаратура формування інфрачервоного чи теплового зображення».

Відповідно до примітки 2 до позиції ML15. «Згідно з позицією ML15 контролю не підлягають «електронно-оптичні перетворювачі (ЕОП) першого покоління для посилення яскравості зображення» або обладнання, «спеціально призначене» для установки «електронно-оптичних перетворювачів (ЕОП) першого покоління для посилення яскравості зображення».

Враховуючи зазначене, надані на дослідження пристрої нічного бачення мають ознаки апаратури формування інфрачервоного зображення, що побудована з використанням ЕОП вищого ніж 1-го покоління, зазначеної в позиції ML15.d Списку товарів військового призначення, що є додатком до Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів військового призначення, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 20.11.2003 № 1807.

Отже, декларантом ОСОБА_1 не заявлено за встановленою формою точні та достовірні відомості (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари «пристрої нічного бачення, моделей RM2021, RG2051, RG3051, зокрема в частині їх оснащення випромінювачами інфрачервоного світла для здійснення підсвічування об`єктів спостереження, а також незаявлені відомості про наявність товару «пристрій нічного бачення моделі «NVG 10».

Митний орган вважав, що декларантом ОСОБА_1 у митній декларації від 30 вересня 2022 року № UA100130/2022/11493 не заявлено за встановленою формою точні та достовірні відомості (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари, які підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України, а відтак в діях ОСОБА_1 наявні ознаки порушення митних правил, передбачені ст. 472 Митного кодексу України.

Постановою судді Солом`янського районного суду міста Києва від 17 лютого 2023 року провадження в справі відносно ОСОБА_1 закрито у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Приймаючи зазначене судове рішення, суддя першої інстанції виходив з того, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України, не доведена.

Також суддя зазначив, що згідно Сертифікату ССРІТ № 223201А0/010431 (01244920) від 09 грудня 2022 року компанія-виробник Nanjing Rising Photonics Co Ltd., КНР, підтвердила, що цифровий монокуляр нічного бачення NV-248 та цифровий монокуляр нічного бачення NVG 10 є ідентичними товарами. Приналежність монокулярів до маркування «NVG 10» визначено виключно по маркуванню на коробці, в якій вони знаходились. На самих приборах відсутні будь-які маркування, в т.ч. NVG 10 чи NV-248.

Не погоджуючись з постановою судді, Київська митниця Державної митної служби України подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати постанову Солом`янського районного суду міста Києва від 17 лютого 2023 року та прийняти нову постанову, якою ОСОБА_1 визнати винним у порушенні митних правил, передбачених ст. 472 Митного Кодексу України, та накласти на нього стягнення у вигляді штрафу у розмірі 100% вартості товарів-безпосередніх предметів порушення митних прав на сумі 2 036 190,60грн, з конфіскацією цих товарів.

Посилаючись на обставини, викладені у протоколі про порушення митних правил № 2056/10000/22, представник Київської митниці Державної митної служби України Келеберденко В.В. зазначає, що декларантом ОСОБА_1 у митній декларації від 30 вересня 2022 року № UA 100380/2022/311493 не заявлено за встановленою формою точні та достовірні відомості (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари, які підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України, що є порушенням митних правил, передбачених ст. 472 Митного Кодексу України.

Також представник Київської митниці ОСОБА_2 в апеляційній скарзі зазначив, що станом на день подачі апеляційної скарги у апелянта відсутня постанова суду першої інстанції, тому розширені обґрунтування до апеляційної скарги можуть бути надані під час судового розгляду справи.

Разом з цим, за час апеляційного розгляду представниками Київської митниці доводи апеляційної скарги у письмовому вигляді доповнені не були.

Під час апеляційного розгляду представники Київської митниці Король Л.І. та Куликов М.М. , підтримавши апеляційну скаргу, зазначили, що суддя першої інстанції неправомірно не врахував висновок СЛЕД Держмитслужби від 24 жовтня 2022 № -0282, згідно якого надані на дослідження зразки ідентифіковані як пристрої нічного бачення моделей «RM2021», «RG2051», «RG3051», що побудовані з використанням Електронно-Оптичних Перетворювачів (ЕОП) 2+ (3-го) покоління (для «RM2021», «RG2051», RG3051») та цифрової високочутливої CMOS матриці (для «NVG 10»), що є пристроєм 4-го покоління, і згідно списку товарів військового призначення, що є додатком до Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів військового призначення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1807 від 20 листопада 2003 року, в позиції ML15.d, є товарами військового призначення.

Також представники Київської митниці зазначили, що ОСОБА_1 надано недостовірні відомості стосовно товарів, а саме не вказано, що ці товари можуть бути віднесені до товарів військового призначення чи подвійного використання та не надано підтверджуючих документів, які б свідчили про те, що перелічені товари не є товарами військового призначення чи подвійного використання.

У судовому засіданні ОСОБА_1 проти апеляційної скарги заперечував, стверджуючи, що ним у графі 31 митної декларації повно зазначений опис товарів, у відповідності з технічними характеристиками, заявленими виробником, та додано до митної декларації всю необхідну технічну документації, про що зазначено у графі 44 цієї митної декларації. Також ОСОБА_1 посилався на те, що переміщені товари не є військового призначення або подвійного використання, що підтверджується листом виробника.

У відзиві на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_1 - адвокат Буній Г.Я. просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги та заперечує проти доводів митного органу, що вказані в протоколі про адміністративне правопорушення товари відносяться до товарів військового призначення, так як належних доказів у підтвердження цим обставинам суду надано не було, а висновок СЛЕД Держмитслужби є неналежним доказом, оскільки до компетенції вказаного органу не входить проведення експертизи в розумінні та для цілей, описаних в ст. 11 Закону України «Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання».

Також адвокат Буній Г.Я. посилається на висновок Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України від 2 вересня 2022 року №18/В-2873 про те, що товари, що поставляються по Контракту № 190922 від 19 серпня 2022 року, не належать до товарів подвійного використання, а тому вони не підлягають державному експертному контролю.

Адвокат Буній Г.Я. зазначає, що товари, визначені в позиції ML15.d Порядку № 1807, мають зовсім інші коди УКТ ЗЕД (8525, 9025, 9027), тобто є зовсім іншими, ніж вилучені митним органом товари (9005), які не можна ототожнювати тільки по наявності

компонентів, схожих виключно за назвою, а не за функцією.

Представник ТОВ «Агрон лтд» ОСОБА_4 під час апеляційного розгляду заперечив проти задоволення апеляційної скарги, підтримавши доводи захисника Буній Г.Я., та пояснивши, що товари, перелічені у митній декларації від 30 вересня 2022 року № UA 100380/2022/311493, товариство завозить в Україну протягом тривалого часу, вони не є військового призначення або подвійного використання, що підтверджено документами, пред`явленими митному органу.

Суд, вислухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 489 МК України та ст. 280 КУпАП при розгляді справи підлягають з`ясуванню такі обставини: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та/або обтяжують її відповідальність, чи є підстави для звільнення особи, що вчинила правопорушення, від адміністративної відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом ч. 1 ст. 458 МК Українипорушення митних правил є адміністративним правопорушенням, яке являє собою протиправні, винні (умисні або з необережності) дії чи бездіяльність, що посягають на встановлений цим Кодексом та іншими актами законодавства України порядок переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України, пред`явлення їх митним органам для проведення митного контролю та митного оформлення, а також здійснення операцій з товарами, що перебувають під митним контролем або контроль за якими покладено на митні органи цим Кодексом чи іншими законами України, і за які цим Кодексом передбачена адміністративна відповідальність.

Статтею 472 Митного кодексу України передбачена відповідальність за недекларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України, тобто не заявлення за встановленою формою точних та достовірних відомостей (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари, транспортні засоби комерційного призначення, які підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України.

За змістом цього Закону такі дії вчиняються винною особою умисно чи з необережності.

Згідно зі ст. 257 Митного кодексу України, декларування здійснюється шляхом заявлення за встановленою формою точних відомостей про товари, мету їх переміщення через митний кордон України, а також відомостей, необхідних для здійснення їх митного контролю та митного оформлення. При цьому підпункти « а, б, г, д» п.5 ст. 257 Митного Кодексу вказують на те, що декларант зобов`язаний вносити до митної декларації точні відомості про товари, їх найменування, код товару з УКТЗЕД, кількість, вагу, торгівельний опис, що дає змогу ідентифікувати та класифікувати товар.

Як визначено ст. 266 МК України декларант зобов`язаний здійснювати декларування товарів комерційного призначення відповідно до порядку, встановленого цим Кодексом, а саме на вимогу митного органу пред`явити товари, транспортні засоби комерційного призначення для митного контролю і митного оформлення; надати митному органу передбачені законодавством документи і відомості, необхідні для виконання митних формальностей.

Частина 2 статті 266 Митного Кодексу України передбачає право декларанта перед подачею митної декларації з дозволу митного органу здійснювати фізичний огляд товарів з метою перевірки їх відповідності опису (відомостям), зазначеному у товаросупровідних документах, брати проби та зразки товарів.

Згідно ч. 2 розділу II Порядку заповнення митних декларацій на бланку єдиного адміністративного документа, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 651 від 30 травня 2012 року, в графі 31 митної декларації при імпорті товару

найменування його виробника і торговельна марка зазначаються виключно за наявності інформації про це у товаросупровідних та комерційних документах.

Судом встановлено і матеріалами справи підтверджено, що 30 вересня 2022 року до зони митного контролю Київської митниці, а саме митного поста «Чайки», що розташований за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Соборна, 2-Б., автомобільним транспортом був доставлений вантаж - «оптичні прилади для спостереження» у кількості 47 штук, одержувачем якого виступало ТОВ «Агрон ЛДТ». Того ж дня з метою здійснення митного оформлення та випуску у вільний обіг вказаних товарів, декларантом ПП «Меркурій» ОСОБА_1 , який діяв на підставі договору на здійснення митно-брокерської діяльності від 15 квітня 2019 року № 15/04-2019, укладеного з ТОВ «Агрон ЛТД», подано електронну декларацію типу «ІМ40ДЕ», якій присвоєно № UA100380/2022/311493 (с.с.15-17 т.1).

В графі 31 ЕМД № UA100380/2022/311493 декларантом заявлені наступні відомості про товари:

- Оптичні прилади для спостереження: Монокуляр нічного бачення RM2021 (Gen.2+), к-ть - 12 шт.; Технічні характеристики: Покоління - Gen.2+; Роздільна здатність - 57-64 штр/мм; Тип фотокатоду - S25; Світлочутливість - 500-600 мкА/лм; Оптичне збільшення - 1х; Дистанція виявлення - 220-240 м; Клас захисту - ІР65; Габаритні розміри - 140х77х56 мм;

- Цифровий монокуляр нічного бачення NV-248, к-ть - 20 шт.; Технічні характеристики: Покоління - Цифрове; Роздільна здатність дисплею - 1280х720Р пікс; Роздільна здатність сенсору - 1920х1080 пікс; Тип сенсору - CMOS; Оптичне збільшення - 1х Цифрове збільшення - 3х; Дистанція виявлення - 200 м; Клас захисту - ІР65; Габаритні розміри - 100х78х65 мм; В комплекті із чохлом, ремінцем, елементом живлення, серветкою та інструкцією з експлуатації; Не є виробами військового призначення; Область застосування: спорт, полювання, спостереження; Призначені для спостереження віддалених предметів; Торгівельна марка не має даних. Виробник NANJING RISING PHOTONICS CO., LTD. Країна виробництва CN»;

- Оптичні прилади для спостереження, біноклі, без можливості реєстрації зображення, без можливості оптичного приладу працювати у темряві (вночі) без застосування інфрачервоного освітлення (інфрачервоного підсвічування) об`єкта зйомки; не мають оснащеність засобами (пристроями) для визначення відстані, координат та балістичних обчислень; не відповідають стандартам MIL STD 810; виготовлено без застосування матриці мікроболометра;

- Окуляри нічного бачення RG2051 (Gen.2+), к-ть - 12 шт; Технічні характеристики: Покоління - Gen.2+; Роздільна здатність - 45-64 штр/мм; Тип фотокатоду - S25; Світлочутливість - 500-600 мкА/лм; Оптичне збільшення - 1х; Дистанція виявлення - 220-240 м;Клас захисту - ІР67; Габаритні розміри - 149х121х51 мм; Окуляри нічного бачення RG3051 (Gen.3), к-ть - 3 шт; Технічні характеристики: Покоління - Gen.3; Роздільна здатність - 57-64 штр/мм; Тип фотокатоду - GaAs; Світлочутливість - 1500-1800 мкА/лм; Оптичне збільшення - 1х; Дистанція виявлення - 220-240 м; Клас захисту - ІР67; Габаритні розміри - 149х121х51 мм; В комплекті із чохлом, ремінцем, елементом живлення, серветкою та інструкцією з експлуатації; Не є виробами військового призначення; Область застосування: спорт, полювання, спостереження;Призначені для спостереження віддалених предметів;Торгівельна марка не має даних. Виробник NANJING RISING PHOTONICS CO., LTD. Країна виробництва CN». Код товару згідно з УКТ ЗЕД .

Разом із вказаною митною декларацією декларантом до митниці були надані наступні документи:

- контракт від 19.08.2022 № 190822, укладений між ТОВ «АГРОН ЛДТ» (Україна) та компанією «NANJING RISING PHOTONICS CO., LTD» (Китай) (с.с.24-27 т.1);

- проформа-інвойс та інвойс від 22 серпня 2022 року № IN-5 на товари «Монокуляр нічного бачення RM2021 (Gen.2+)» у кількості 12 шт., «Окуляри нічного

бачення RG2051 (Gen.2+)» - 12 шт., «Окуляри нічного бачення RG3051 (Gen.3)» - 3 шт., «Цифровий монокуляр нічного бачення NV-248» - 20 шт., виставлений компанією «NANJING RISING PHOTONICS CO., LTD» (Китай) для ТОВ «АГРОН ЛДТ» (Україна). Відповідно до вказаного інвойсу вартість товарів складає 51 831 доларів США (с.с.18,19 т.1);

- пакувальний лист від 29.08.2022 б/н (с.с.20 т.1);

- авіа накладна від 16.09.2022 № NKG7040947 (с.с.21 т.1);

- СMR від 26.09.2022 № SNKG7040947 (с.с.22 т.1);

- висновок Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз від 02.09.2022 № 18/В-2873, відповідно до якого обладнання: «Монокуляр нічного бачення RM2021 (Gen.2+), Окуляри нічного бачення RG2051 (Gen.2+), Окуляри нічного бачення RG3051 (Gen.3), Цифровий монокуляр нічного бачення NV-248», що ввозиться в Україну згідно з контрактом № 190822 від 19.08.2022 та проформою-інвойсом № IN-5, не належить до частини 3 розділу 5 Єдиного списку товарів подвійного використання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.01.2004 № 86 (с.с.28-29 т.1);

- лист компанії «NANJING RISING PHOTONICS CO., LTD» від 19.08.2022 б/н про те, що товари, вироблені підприємством, які поставляються на адресу ТОВ «Агрон лтд» згідно контракту № 190822 від 19 серпня 2022 року не є приладами спеціально розробленими для військового призначення, а розробленими виключно для цивільного використання, а саме для полювання та риболовлі (с.с.31 т.1);

- технічний опис товару (с.с.32-35 т.1);

- інші, необхідні для здійснення митного контролю та митного оформлення, документи, які зазначені в гр. 44 ЕМД.

Згідно акт огляду № UA100380/2022/311493 від 07 жовтня 2022 року митним органом встановлено, що товар № 1 відповідно до наявного маркування та характерних ознак, являє собою монокуляри нічного бачення RM2021 у кількості 12 шт.; монокуляри нічного бачення з маркуванням NV-248 відсутні. Товар № 2 Окуляри нічного бачення RG2051 у кількості 12 шт.; Окуляри нічного бачення RG3051 у кількості 3 шт. Також встановлено наявність монокулярів нічного бачення з маркуванням NVG 10 у кількості 20 шт. (с.с.36-37 т.1).

Відповідно до висновку СЛЕД Держмитслужби від 24 жовтня 2022 № -0282 за результатами досліджень, проведених в рамках процедур митного контролю і оформлення, з метою встановлення характеристик, визначальних для ідентифікації товарів, з урахуванням положень ч. 1 ст. 357 Митного кодексу України, встановлено, що надані на дослідження зразки ідентифіковано, як пристрої нічного бачення, моделей «RM2021», «NVG 10», «RG2051», «RG3051», що побудовані з використанням електронно-оптичних перетворювачів (ЕОП) 2+ (3-го) покоління (для «RM2021», «RG2051», RG3051») та цифрової високочутливої CMOS матриці (для «NVG 10»), що є пристроєм 4-го покоління.

У Списку товарів військового призначення, що є додатком до Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів військового призначення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.11.2003 № 1807 в позиції ML15.d зазначена «апаратура формування інфрачервоного чи теплового зображення».

Відповідно до примітки 2 до позиції ML15., «згідно з позицією ML15 контролю не підлягають «електронно-оптичні перетворювачі (ЕОП) першого покоління дл посилання яскравості зображення або обладнання «спеціально призначене» для установки «електронно-оптичних перетворювачів (ЕОП) першого покоління для посилання яскравості і зображення».

Враховуючи вищезазначене, надані на дослідження пристрої нічного бачення мають ознаки апаратури формування інфрачервоного зображення, що побудована з використанням ЕОП вищого, ніж 1-го покоління, зазначеної в позиції ML15.d Списку товарів військового призначення.

Відповідно до Закону України від 20.02.2003 «Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання», експертизу в галузі державного експортного контролю, одним із основних завдань якої є визначення належності найменувань та описів товарів, поданих на експертизу, до найменувань та описів товарів, внесених до відповідних списків товарів, що підлягають державному експортному контролю, проводить Держекспортконтроль України.

Також у висновку зазначено, що до компетенції та уповноважень СЛЕД Держмитслужби не входить проведення експертизи в розумінні та для цілей, описаних в ст. 11 вищезазначеного закону (с.с.39-46 т.1).

Спростовуючи вищезазначений висновок СЛЕД Держмитслужби, ОСОБА_1 , його захисник - адвокат Буній Г.Я. та керівник ТОВ «Агрон лтд» ОСОБА_4 посилалися на висновок Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України від 02 вересня 2022 року № 18/В-2873.

Опитаний під час апеляційного розгляду начальник центру Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз ОСОБА_5 , пояснив, що наданий 2 вересня 2022 року висновок свідчить, що товар, який ввозиться в Україну згідно контракту № 190822 від 19 серпня 2022 року, не належить до частини 3 розділу 5 Єдиного списку товарів подвійного використання, який додається до Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів подвійного використання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.01.2004 № 86 (технічні засоби та пристрої для зняття інформації з каналів зв`язку та інші технічні засоби негласного одержання інформації). Експерт зазначив, що товари оцінювалися виключно на належність їх до частини 3 розділу 5 Єдиного списку товарів подвійного використання, який додається до Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів подвійного використання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 86 від 28 січня 2004 року. Стосовно належності цих товарів до товарів військового призначення, експертиза не проводилася і її проведення не відноситься до компетенції зазначеної експертної установи.

За клопотанням представника Київської митниці Державної митної служби України Куликова М.М. постановою апеляційного суду від 11 вересня 2023 року було призначено попередню державну експертизу, проведення якої доручено Державній службі експортного контролю України, для з`ясування обставин, що мають значення для вирішення даної справи, зокрема, для з`ясування приналежності заявлених до митного контролю товарів до товарів військового призначення або подвійного використання

Листом від 24 жовтня 2023 року Державна служба експортного контролю України № 6199/34-23 у проведенні попередньої державної експертизи відмовила з посиланням на те, що Держекспортконтроль проводить експертизу у галузі експертного контролю виключно на підставі ст. 11 Закону України «Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання» та Положення про Державну службу експортного контролю України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31 березня 2015 року № 159. Також у листі зазначено, що Державна служба експортного контролю України не є суб`єктом судово-експертної діяльності, а питання, пов`язані з віднесенням окремих об`єктів до контрольних списків не потребує застосування спеціальних знань експерта і належить до компетенції особи, у провадженні якої перебуває справа (с.с.17-19 т.2).

Разом з тим, у листі заступник голови Державної служби експортного контролю України Цільвік О. стосовно ідентифікації виробів, які перелічені у постанові апеляційного суду, на предмет їх відповідності позиціям Списків товарів, міжнародні передачі яких підлягають державному експортному контролю, в т.ч. «Списку товарів військового призначення, міжнародні передачі яких підлягають державному контролю», який є додатком до Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів військового призначення», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1807 від 20.11.2003, зазначив, що за результатами попередньої

експертизи, проведеної на підставі наданих ТОВ «Агрон лтд» матеріалів, товари із найменуванням і позначенням «монокуляр нічного бачення RM 2021», «окуляри нічного бачення RG2051» та «окуляри нічного бачення RG3051» були ідентифіковані, як товари подвійного використання, що відповідають позиції 6А002.с.1 «Єдиного списку товарів подвійного використання», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.01.2004 № 86, у зв`язку із чим вказана юридична особа зареєстрована в Держекспортконтролі як суб`єкт здійснення міжнародних передач вказаних товарів (посвідчення про реєстрацію від 30.08.2019 № 1928/15/2022). Відповідно до пункту 12 Порядку, за дозволом чи висновком Держекспортконтролю здійснюється експорт, тимчасове вивезення та реекспорт товарів, віднесених до позиції 6А002.с.1 Єдиного списку, при цьому реекспорт товарів здійснюється у порядку їх експорту.

Також у листі зазначено, що Держекспортконтроль не проводив експертизу товару із найменуванням та позначенням «цифровий монокуляр нічного бачення NVG-10», у зв`язку із чим відсутні відомості щодо його ідентифікації та не визначений порядок здійснення міжнародних передач.

На спростування зазначених обставин, захисником ОСОБА_1 - адвокатом Буній Г.Я. долучено до матеріалів справи висновок експерта ТОВ «Авіатехсервіс» - ОСОБА_6 від 17 листопада 2023 року № 17/11-2023, відповідно до якого об`єкти дослідження: окуляри нічного бачення RG2051 (Gen.2+); окуляри нічного бачення RG3051 (Gen.3); монокуляр нічного бачення RM2021 (Gen.2+); цифровий монокуляр нічного бачення NVG 10 (NV-248) не відповідають за найменуванням, описом та технічними характеристиками позиціям Списку товарів військового призначення, міжнародні передачі яких підлягають державному контролю, який є додатком до Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів військового призначення, затвердженого постановою КМУ від 20 листопада 2003 року № 1807. Вказані об`єкти дослідження не відповідають за найменуванням, описом та технічними характеристиками позиціям Єдиного списку товарів подвійного призначення, міжнародні перевезення яких підлягають державному контролю, який є додатком до Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів подвійного використання, затвердженого постановою КМУ від 28 січня 2004 року № 86 (с.с.36-40 т.2).

Вказаний висновок був підтриманий експертом ОСОБА_6 у судовому засіданні. Також експерт ОСОБА_6 зазначив, що вказані об`єкти не є електронно-оптичними перетворювачами (ЕОП), як це зазначено у висновку СЛЕД Держмитслужби від 24 жовтня 2022 № -0282, оскільки хоча досліджені об`єкти і містять у своїй конструкції ЕОП (фотокатод), однак експерт повинен дослідити увесь пристрій в цілому, а не окрему його частину, тому віднесення даних виробів до товарів військового призначення з цих підстав є необґрунтованим.

Відповідно до положень ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Згідно ст. 9 Конституції України, а також ст. 17 Закону України "Про міжнародні договори" від 22.12.1993 року, міжнародні договори, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою України, є часткою національного законодавства України. Також передбачається, що якщо міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, які передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору України. Тобто в такому випадку міжнародно-правові норми мають пріоритетне значення.

17 липня 1997 року Україна ратифікувала Європейську Конвенцію "Про захист прав людини і основоположних свобод"(далі Конвенція), а також Протоколи 1, 2, 4, 7, 11, які є невід`ємною частиною Конвенції, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов`язковість рішень Європейського Суду з прав людини по всім питанням що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23 лютого 2006 року суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення (справа "Надточій проти України" від 15 травня 2008 року). ЄСПЛ зазначив, що український уряд визнав кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Згідно ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У розумінні Конвенції, притягнення особи до адміністративної відповідальності розцінюється як «кримінальне обвинувачення», особі повинно бути забезпечено реалізацію її права на захист, що у свою чергу є важливим етапом для забезпечення справедливого розгляду справи.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються, а вмотивоване і обґрунтоване судове рішення є одним із складових елементів права особи на справедливий суд.

Частина 1 статті 495 МК України визначає, що доказами у справі про порушення митних правил є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюються наявність або відсутність порушення митних правил, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи

Згідно з вимогами ст. 252 КУпАП, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. При цьому, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів.

З аналізу наведеної вище норми вбачається, що оцінці підлягає як кожний окремий доказ, так і всі зібрані докази в цілому, на підставі чого суддя повинен зробити обґрунтований висновок про їх належність і допустимість, достовірність та достатність фактичних даних, що встановлюються цими доказами, та мають значення для справи.

Протокол є важливим процесуальним документом, який засвідчує факт неправомірних дій, за які передбачена адміністративна відповідальність, всі викладені в протоколі про правопорушення митних правил обставини повинні бути доведені сукупністю належних і допустимих доказів.

Відповідно до протоколу про порушення митних правил № 2056/10000/22 від 11 листопада 2022 року ОСОБА_1 інкриміновано те, що під час заповнення митної декларації від 20 вересня 2022 року № UA100130/2022/311493 ним не заявлено точні та достовірні відомості про товари «пристрої нічного бачення моделей RM2021, RG2051, RG3051, NVG 10», зокрема в частині їх оснащення випромінювачами інфрачервоного світла для здійснення підсвічування об`єктів спостереження, що мають ознаки апаратури формування інфрачервоного зображення, що побудована з використанням ЕОП вищого ніж 1-го покоління, зазначеної в позиції ML15.d Списку товарів військового призначення, що є додатком до Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів військового призначення, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 20 листопада 2003 року № 1807, а також не заявлені відомості про наявність товару «пристрій нічного бачення моделі «NVG 10».

Однак, ні під час розгляду справи судом першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду при перевірці доводів митного органу, не було належними доказами підтверджено, що товари, зазначені у митній декларації № UA100130/2022/311493 від 20 вересня 2022 року, відносяться до товарів військового призначення.

При цьому, протокол про порушення митних правил № 2056/10000/22 від 11 листопада 2022 року не містить посилань на те, що зазначені у митній декларації № UA100130/2022/311493 від 20 вересня 2022 року товари є товарами подвійного використання, про що не було зазначено ОСОБА_1 у пункті 31 митної декларації.

Згідно положень КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.

Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Отже, суддя не має права у постанові за підсумками розгляду справи вказувати на кваліфікуючі ознаки правопорушення, які не зазначались у протоколі про адміністративне правопорушення, або їх виключати, кваліфікувати дії особи, самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки в такому разі перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Частина 1 ст. 7 КУпАП передбачає, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення, визначеного приписами ч. 1 ст. 9 КпАП України.

Частиною 1 статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Складом правопорушення є наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням.

Тобто адміністративне правопорушення - це вчинок, який має форму або дії, або бездіяльності. Проте щоб вчинок можна було кваліфікувати як адміністративне правопорушення, він повинен мати сукупність юридичних ознак, що визначають склад правопорушення. Наявність усіх ознак правопорушення є єдиною підставою для притягнення правопорушника до відповідальності. Якщо відсутня хоча б одна з ознак правопорушення, особа не може бути притягнута до відповідальності.

При цьому, суд (суддя) повинен обґрунтовувати свої висновки про винуватість лише доказами, що випливають із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростованих презумпцій факту (рішення ЄСПЛ "Коробов проти України" №39598/0з від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування.

Стандарт доведення вини поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що правопорушення було

вчинено і особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, є винною у вчиненні адміністративного правопорушення.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія, викладена у протоколі про адміністративне правопорушення, має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду.

Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії, викладеній у протоколі про адміністративне правопорушення.

Наявність таких обставин, які свідчать про можливість іншої версії події, аніж викладена у протоколі про адміністративне правопорушення, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку вказано у протоколі про адміністративне правопорушення, має бути спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною згідно з протоколом про адміністративне правопорушення.

Виходячи з вищевикладеного, під час апеляційного розгляду не було поза розумним сумнівом встановлено, що ОСОБА_1 вчинено порушення митних правил, за обставин, зазначених у протоколі про порушення митних правил № 2056/10000/22.

Отже, суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку про недоведеність вини ОСОБА_1 та наявність правових підстав для закриття провадження у справі за відсутності події і складу адміністративного правопорушення (п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП), оскільки інших підстав КУпАп та МК України не передбачають.

З приводу доводів представників Київської митниці про не заявлення у митній декларації відомостей про наявність товару «пристрій нічного бачення моделі NVG 10», апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що згідно Сертифікату ССРІТ № 223201А0/010431 (01244920) від 09 грудня 2022 року компанія-виробник Nanjing Rising Photonics Co Ltd., КНР, підтвердила, що цифровий монокуляр нічного бачення NV-248 та цифровий монокуляр нічного бачення NVG 10 є ідентичними товарами, самі прилади маркування не містять.

Крім того, під час судового розгляду не було доведено, що зазначення у митній декларації про переміщення приладів - цифровий монокуляр нічного бачення NV-248 замість цифровий монокуляр нічного бачення NVG 10 призвело до негативних наслідків.

Приймаючи до уваги вищенаведене, а також вимоги про те, що будь-яке обвинувачення, в тому числі у вчиненні адміністративного правопорушення, не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на її користь, апеляційний суд вважає, що суддя місцевого суду прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність доказів вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України, правомірно закривши провадження у справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин постанова судді місцевого суду є законною та обґрунтованою, підстав для задоволення апеляційної скарги під час апеляційного перегляду не встановлено.

Керуючись ст. 529, 530 МК України, ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

постановив:

апеляційну скаргу Київської митниці Державної митної служби України залишити без задоволення, постанову судді Солом`янського районного суду міста Києва від 17 лютого 2023 року про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення за ст. 472 Митного кодексу України стосовно ОСОБА_1 - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя І.М. Рейнарт