Номер провадження: 33/813/288/24
Головуючий у першій інстанції Кузьменко Н. Л.
Доповідач Артеменко І. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.01.2024 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Артеменко І.А.,

за участю: секретаря судового засідання Подуст Т.П.,

представника Державної аудиторської служби України Коваленко Л.В.,

особи, що притягується до відповідальності, - ОСОБА_1 ,

захисника Григор`єва В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Григор`єва Віктора Вікторовича в інтересах ОСОБА_1 на постанову Малиновського районного суду м.Одеси від 16 листопада 2023 року у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.164-14 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст судового рішення

Постановою Малиновського районного суду м.Одеси від 16.11.2023 ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, та накладено на неї стягнення у виді штрафу в розмірі 1 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 536,80 грн.

ОСОБА_1 визнано винною в тому, що вона, будучи фахівцем з публічних закупівель державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» та членом тендерного комітету, в порушення вимог абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилила тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», підписала протокол засідання тендерного комітету №9 від 01.12.2021, внаслідок чого було укладено з даним підприємством договір.

Короткий зміст доводів апеляційної скарги

В апеляційній скарзі захисник Григор`єв В.В. в інтересах ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив скасувати постанову Малиновського районного суду м.Одеси від 16.11.2023 та закрити провадження по справі на підставі ч.3 ст.38, п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку зі спливом строку давності притягнення особи, до адміністративної відповідальності.

В обґрунтування скарги захисник зазначив, що:

- У ч.11 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» законодавець передбачив притягнення до адміністративної відповідальності замовника лише у разі:

1) не оскарження висновку про результати моніторингу процедури закупівлі до суду в даному випадку висновок було оскаржено до суду;

2) не усунення замовником порушень, визначених у висновку, - в даному випадку, суд не звернув увагу, що вимоги висновку були виконані замовником ще 28.12.2022, тобто до прийняття постанови П`ятим апеляційним адміністративним судом.

Тому, за позицією апелянта, у Державної аудиторської служби України були відсутні правові підстави для складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 та її неправомірно притягнуто до адміністративної відповідальності;

-Провадження по справі мало бути закрите на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку зі закінченням строків, передбачених ч.3 ст.38 КУпАП. Так, суд першої інстанції вірно зазначив, що правопорушення було виявлено 01.02.2022 та безпідставно відхилив твердження щодо закінчення строків притягнення, встановлених ч.3 ст.38 КУпАП, якою передбачена можливість накладання адміністративного стягнення протягом 6 місяців з дня його виявлення.

В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 та захисник Григор`єв В.В. підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги. Представник Державної аудиторської служби України Коваленко Л.В. заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість судового рішення.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

Суд апеляційної інстанції, заслухавши особу, що притягується до адміністративної відповідальності, захисника в її інтересах та представника Державної аудиторської служби України, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.

Фактичні обставині, встановлені судом

За інформацією з сайту PROZORRO, що є відкритою та загальнодоступною, ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» оголошено на електронному майданчику PROZORRO процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О161319/О160915 Старі Шомполи - Доброслав - Кордон - Пшонянове, км 6+000-км 11 + 300, Одеська область» за кодом ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь з очікуваною вартістю закупівлі 115 053 704 грн. ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» оприлюднило тендерну документацію на закупівлю послуг.

Тендерні пропозиції подали ТОВ «ДАВІДШИН», ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» та ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ».

За результатами засідання тендерного комітету ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» було опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю робіт з ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ».

21.12.2021 між ДП «Служба місцевих автомобільних доріг», як Замовником, та ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ», як Підрядником, укладено договір підряду №31К/21 на виконання робіт по капітальному ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення.

На підставі наказу №2 від 11.01.2022 «Про початок моніторингу процедур закупівель» Державна аудиторська служба України у період з 11.01.2022 по 31.01.2022 провела моніторинг закупівлі UA-2021-10-01-001514-с.

01.02.2022 заступником начальника відділу моніторингу закупівель у господарській сфері Департаменту моніторингу та перевірок закупівель Державної аудитирської служби України ОСОБА_2 складено висновок за №77 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-01-001514-с від 01.02.2022р., що проведена ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» (а.с.21-25).

За висновками моніторингу ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» в порушення вимог абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», не відхилило тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 Закону, та уклало з ним договір. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст.ст.5,10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з вказаним висновком, державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг» у лютому 2022 року оскаржила його в судовому порядку (справа №420/3390/22).

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18.10.2022 у справі №420/3390/22, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09.01.2023, визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-01-001514-с від 01.02.2022р., що проведена ДП «Служба місцевих автомобільних доріг».

З матеріалів справи вбачається, що 28.12.2022 ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» та ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» уклали угоду про розірвання договору підряду №31К/21 від 21.12.2021 (а.с.81). Вказана угода опублікована на сайті PROZORRO.

Постановою Верховного Суду від 08.06.2023 у справі №420/3390/22 задоволено касаційну скаргу Державної аудиторської служби України та скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18.10.2022 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09.01.2023. Відмовлено в задоволенні позовних вимог ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ», про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (а.с.11-20).

05.09.2023 заступником начальника відділу моніторингу закупівель у господарській сфері Департаменту моніторингу та перевірок закупівель Державної аудитирської служби України Хутоянською В.О. складено протокол про адміністративне правопорушення № 31/30/2023пр у відношенні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , фахівця з публічних закупівель державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» та члена тендерного комітету (а.с.3-4).

З протоколу вбачається, що при здійсненні моніторингу процедури закупівлі з робіт капітального ремонту автомобіль дороги загального користування місцевого значення О161319/О160915/-Старі Шомполи-Доброслав-Кордон-Пшонянове, км 6+000 км 11+300, Одеська область (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-10-01-001514-с), проведеної державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг», яке підпорядковується Одеській обласній державній адміністрації, виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме: вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, про що відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель 01.02.2022. В ході здійснення моніторингу процедури публічної закупівлі, проведеної Замовником, який розташований за адресою: 65031, м. Одеса, вул. Михайла Грушевського, буд. 49, установлено, що ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» не підтвердив наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у довідці від 18.10.2021 року № 838, чим не дотримався вимог пункту 1.2 розділу 1 додатку 3 до тендерної документації. Крім того, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» відсутній додаток «Специфікація» до договору поставки від 01.01.2021 №01/21-02, чим не підтверджено наявність необхідних асфальтобетоних сумішей (тип та марка), які зазначені в інформації про наявність, асфальтобетонного заводу від 18.10.2021 №827 та не дотримано вимог пункту 1.1.2 розділу 1 додатку 3 до тендерної документації. Однак, Замовник не відхилив (протокол засідання тендерного комітету від 01.12.2021 № 9 щодо розгляду тендерних пропозицій) тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЮГ СТРОИ КОМПАНІ» як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим у статті 16 Закону, та уклав з ним договір, що є порушенням абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Дії ОСОБА_1 уповноваженою особою Державної аудиторської служби України кваліфіковано за ч.3 ст.164-14 КУпАП. Протокол про адміністративне правопорушення містить дані про направлення другого примірника протоколу особі, що притягається до відповідальності, відповідно до супровідного листа від 06.09.2023 №003100-16/10106-2023.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до положень ч.ч.1, 2 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

За положеннями ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

За ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Стаття 252 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Апеляційний суд переглядає справу в межах доводів апеляційної скарги (ч.7 ст.294 КУпАП).

Диспозиція ч.3 ст.164-14 КУпАП передбачає відповідальність, серед іншого, за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Диспозиція, сформульованої в ч. 3 ст. 164-14КУпАП норми, є бланкетною, тобто такою, що, не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі».

Так, Законом України «Про публічні закупівлі» регламентовано, що тендерний комітет створюється для організації та проведення процедур закупівель; він діє на засадах колегіальності та неупередженості. Тендерний комітет планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель, здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Відповідно до приписів ч.6 ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважена особа під час організації та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість процесу організації та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель в інтересах замовника.

Так, згідно з п. 1 ч. 1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у випадку, якщо: учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зі змісту ч.ч.1,2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» убачається, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно зі ст.44 Закону України «Про публічні закупівлі» за порушення вимог, установлених цим Законом, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність відповідно до чинного законодавства України.

Щодо доводів апелянта про відсутність підстав для складання протоколу про адміністративне правопорушення

Відповідно до ч.10 ст.8 Закону «Про публічні закупівлі» уразі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

За положеннями ч.11 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», на яку посилається апелянт, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

З матеріалів справи вбачається, що ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» в порядку ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» оскаржило висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 01.02.2022 за №77 та 28.12.2022 розірвало (за взаємною згодою) договір підряду з ТОВ «Юг строй компані» №31К/21 від 21.12.2021.

Отже, вказана угода від 28.12.2022 укладена на підставі ч.1 ст.651 ЦК України за згодою сторін, а не на виконання вимог висновку Державної аудиторської служби України від 01.02.2022. При цьому, за висновком Державної аудиторської служби України від 01.02.2022 ДП «Служба місцевих автомобільних доріг»зобов`язано припинити зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Відтак, аналізуючи наведене. ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» у встановленому порядку та строки не виконала вимоги Державної аудиторської служби України, викладені у висновку від 01.02.2022 №77.

Доводи апелянта щодо можливості притягнення замовника до адміністративної відповідальності лише у разі не оскарження висновку до суду ґрунтуються на невірному суб`єктивному тлумаченні положень ч.11 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо порушення строків притягнення до відповідальності

Разом з тим, доводи апелянта щодо порушення строків притягнення до адміністративної відповідальності, знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Так, за положеннями ч.3 ст.38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого ч.ч.3-6 ст.164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Судом встановлено, проти чого не заперечувала сторона захисту, що:

- датою вчинення адміністративного правопорушення є 01.12.2021 (підписання протоколу засідання тендерного комітету від 01.12.2021 за №9);

- датою виявлення правопорушення є 01.02.2022 (складання та оприлюднення висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 01.02.2022 за №77).

Протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.3 ст.164-14 КУпАП складено лише 05.09.2023, тобто за спливом 1 року та 7 місяців з дати його виявлення.

Враховуючи дату виявлення правопорушення - 01.02.2022, з огляду на положення ч.3 ст.38 КУпАП, кінцевий термін притягнення до відповідальності ОСОБА_1 01.08.2022 (сплив шестимісячного строку з дня виявлення).

Однак, протокол про адміністративне правопрушення разом з доданими матеріалами надійшов до Малиновського районного суду м.Одеси 18.09.2023, а постанова суду про накладення адміністративного стягнення винесена судом 16.11.2023, тобто поза межами строку, передбаченого ст.38 КУпАП.

При цьому суд, суд першої інстанції, відхиляючи твердження щодо закінчення строків притягнення до відповідальності, безпідставно повважав, що лише 08.06.2023 висновок ДАСУ від 01.02.2022 №77 визнаний таким, що підлягає виконанню, пославшись на постанову Верховного Суду від 08.06.2023, оскільки не врахував, що на перебіг строків для притягнення до адміністративної відповідальності не впливають жодні обставини, у тому числі оскарження висновку про результати моніторингу процедури закупівлі до суду.

Аналізуючи наведене, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги, що притягнення ОСОБА_1 до відповідальності відбулось поза межами строків, встановлених ч.3 ст.38 КУпАП.

За положеннями п.7 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин - закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Суд першої інстанції на вказане увагу не звернув, що потягло прийняття невірного рішення.

На підставі наведеного апеляційна скарга частково знайшла своє підтвердження в суді апеляційної інстанції, тому підлягає задоволенню частково, а оскаржувана постанова скасуванню, провадження у справі - закриттю за п.7 ч.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Григор`єва Віктора Вікторовича задовольнити частково.

Постанову Малиновського районного суду м.Одеси від 16 листопада 2023 року у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.164-14 КУпАП скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст.38 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя І.А. Артеменко