ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2024 року м.Чернівці

Суддя Чернівецького апеляційного суду Марчак В.Я. за участю секретаря судового засідання Михайлюка М.І., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Венерської Г.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Венерської Г.І. на постанову Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 27 грудня 2023 року відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, молодшого інспектора прикордонної служби 2 категорії - оператора безпілотних літальних апаратів, 2 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 »,з середньою освітою, одруженого, має на утриманні 2 неповнолітніх дітей, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч.2 ст.172-18 КУпАП,-

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення.

Постановою Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 27 грудня 2023 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в дохід держави у розмірі 536,80 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.

На вказану постанову захисник Венерська Г.І. подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову та закрити провадження у справі відносно ОСОБА_1 за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП.

На обґрунтування своїх апеляційних вимог, зазначає, що протоколом про адміністративне правопорушення у вину ОСОБА_1 ставиться порушення п.11 гл.2 р.2 «Інструкції про службу прикордонних нарядів ДПС України», однак вказаним пунктом не передбачена заборона для військовослужбовця мати при собі мобільний телефон.

Вказує, що протокол про адміністративне правопорушення складений з порушенням вимог Інструкції зі складання протоколів, ОСОБА_1 не були роз`яснені його права та він складений з пропуском встановленого строку.

Звертає увагу, що ч.2 ст.172-18 КУпАП передбачено порушення правил несення прикордонної служби, особою яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України в умовах особливого періоду, однак в матеріалах справи відсутні будь-які дані, що ОСОБА_1 15 листопада 2023 року входив до складу наряду з охорони державного кордону.

____________________________________________________________________

ЄУНСС 723/5374/23 Головуючий в І інстанції: Бужора В.Т.

Номер справи 33/822/220/24 Суддя-доповідач: Марчак В.Я.

Вказує, дана кваліфікуюча ознака «в умовах особливого періоду» у протоколі не зазначена, тому відсутні підстави для кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч.2 ст.172-18 КУпАП.

Зазначає, що ОСОБА_1 не підписував пояснення, які містяться в матеріалах справи та свою вину не визнавав.

Таким чином вважає, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.2 ст.172-18 КУпАП.

Крім того, захисник заявила клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, мотивуючи тим, що наявні пояснення у справі ОСОБА_1 не підписував, не відмовлявся від участі в розгляді справи та судом першої інстанції не було здійснено виклик ОСОБА_1 в судове засідання, що порушило його право на захист.

Обставини, встановлені Судом першої інстанції.

Згідно оскаржуваної постанови, 15.11.2023 року в ході проведення стройового огляду складу прикордонного наряду «Прикордонний патруль», який ніс службу в межах 797-798 прикордонних знаків в період з 13-00 год. по 21-00 год. 15.11.2023 року, у солдата ОСОБА_1 було виявлено особистий мобільний телефон.

Своїми діями солдат ОСОБА_1 порушив вимоги п.11 гл.2 р.2 «Інструкції про службу прикордонних нарядів ДПС України», затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 року №1261, тобто вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.172-18 КУпАП.

За результатами розгляду справи, суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та захисник Венерська Г.І. підтримали подану апеляційну скаргу та просила скасувати рішення суду першої інстанції.

Мотиви Суду.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд дійшов наступних висновків.

Клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови районного суду є обґрунтованим та підлягає задоволенню з наступних підстав.

У своїй постанові районний суд вказав, що ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, надав заяву, в якій просив розглянути справу за його відсутності, вину визнає.

Дослідженням матеріалів справи встановлено, що в них дійсно містяться пояснення ОСОБА_1 , в якому вказано, що ОСОБА_1 , просить розглянути справу за його відсутності.

Приймаючи рішення про можливість розгляду справи без участі ОСОБА_1 , суд першої інстанції взяв до уваги лише зміст його заяви, однак не врахував того, що у заяві не містять необхідних реквізитів - не зазначено рік, місце їх складання, особу, яка відбирала пояснення.

Крім того, судом першої інстанції не вжито заходів для виклику в судове засідання особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та забезпечення його права на захист, згідно ст.268 КУпАП і прийнято передчасне рішення про можливість судового розгляду без його участі, не з`ясувавши його дійсної позиції у цій справі.

Тому, з метою забезпечення права ОСОБА_1 на доступ до правосуддя та права на захист, шляхом надання можливості взяти участь у судовому засіданні і надати пояснення, клопотання про поновлення строку підлягає задоволенню.

Згідно ч.7 ст.294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Згідно положень ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти вмотивоване законне рішення.

Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення вказаних вимог не дотримався.

Обґрунтовуючи вину ОСОБА_1 за ч.2 ст.172-18 КУпАП, районний суд зіслався на протокол про адміністративне правопорушення та письмові пояснення ОСОБА_1 .

Однак, досліджуючи матеріали справи в апеляційному порядку, суд вважає наявні докази недостатніми для обґрунтування вини ОСОБА_1 за критерієм «поза розумним сумнівом».

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ЗхРУ №131696, складеного 20.11.2023 року начальником відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » підполковником ОСОБА_2 , 15.11.2023 року в ході проведення стройового огляду складу прикордонного наряду «Прикордонний патруль», який ніс службу в межах 797-798 прикордонних знаків в період з 13-00 год. по 21-00 год. 15.11.2023 року, у солдата ОСОБА_1 було виявлено особистий мобільний телефон.

Своїми діями солдат ОСОБА_1 порушив вимоги п.11 гл.2 р.2 «Інструкції про службу прикордонних нарядів ДПС України», затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 року №1261, тобто вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.172-18 КУпАП ( а.с.1).

Водночас, суд апеляційної інстанції зауважує, що згідно ч.2 ст.254 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення.

Однак, всупереч вимогам даної норми закону, протокол був складений через 5 днів після вчинення правопорушення та виявлення правопорушника ОСОБА_1 .

Частиною 2 статті 172-18 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, вчинені в умовах особливого періоду.

Диспозиція ч.2 ст.172-18 КУпАП має бланкетний характер та відсилає до підзаконних нормативно-правових актів, що передбачають порядок несення служби прикордонними нарядами.

Згідно вказаного протоколу у вину ОСОБА_1 ставиться порушення п.11 глави 2 розділу 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 року № 126.

Вказаний пункт Інструкції містить вичерпний перелік заборон, встановлених для прикордонних нарядів і розширеному тлумаченню не підлягає, в яких не міститься заборони наявності особистого мобільного телефону.

Отже, ОСОБА_1 не вчиняв дій, які ставляться йому у порушення та охоплюються об`єктивною стороною ч.2 ст.172-18 КУпАП.

Суб`єктом правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП є особа, яка входить до складу прикордонного наряду, однак в матеріалах справи відсутні будь які дані про те, що 15.11.2023 року ОСОБА_1 входив до складу прикордонного наряду.

Також необхідно врахувати, що дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.2 ст.172-18 КУпАП за ознакою вчинення правопорушення в умовах особливого періоду, але у протоколі про адміністративне правопорушення така ознака, яка дає підстави для кваліфікації дій за ч.2 цієї статті, не вказана.

Таким чином, враховуючи наведене, апеляційний суд вважає зазначений протокол неналежним доказом.

В матеріалах справи наявні письмові пояснення ОСОБА_1 , в яких він вказує, що в особистих цілях не користувався телефоном, а тільки для виконання службових обов`язків та визнав свою вину ( а.с.2).

Разом із тим, такі пояснення не можуть прийняті як доказ, оскільки не містять необхідних реквізитів - не зазначено рік, місце їх складання, особа, яка відбирала пояснення. Після викладення суті у поясненнях не вказано, чи надавались вони власноручно особою, чи відбирались уповноваженою особою прикордонної служби(відтак не зазначено, чи пояснення прочитані ОСОБА_1 та чи вірно вони викладені з його слів).

Також, апеляційний суд звертає увагу на те, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 від пояснень відмовився, однак такі пояснення, без необхідних реквізитів, дати їх складання, наявні у справі.

В судовому засіданні апеляційного суду, ОСОБА_1 підтвердив, що не підписував ні протокол про адміністративне правопорушення, ні пояснення та вказав, що в цей час - 20.11.2023 року він перебував на лікарняному, що підтверджується випискою із медичної карти хворого, яку надав в судовому засіданні.

З давної виписки встановлено, що з 17.11.2023 по 29.11.2023 року ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні ОКНП «Чернівецька обласна клінічна лікарня».

Враховуючи, що протокол про адміністративне правопорушення складений та підписаний 20.11.2023 року, апеляційний суд ставить під сумнів дійсність протоколу про адміністративне правопорушення та пояснення і вважає слушними доводи захисту в цій частині.

Окрім цього, апеляційний суд звертає увагу, що протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовними та беззаперечними доказами на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.

В матеріалах справи відсутні будь-які інші докази, які б підтверджували подію, зазначену у протоколі.

Виходячи з вищезазначеного, слід дійти висновку, що органом, що склав протокол не надано жодних беззаперечних та достатніх доказів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_1 дій, передбачених ч.2 ст.172-18 КУпАП, та яких було б достатньо для визнання його винуватим у вчиненні правопорушення, викладеного у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення.

Водночас, докази, наявні у матеріалах справи, не можуть бути взяті до уваги апеляційним судом як належні і достатні та свідчити про вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-18 КУпАП.

Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Наведене вище у своїй сукупності дозволяє зробити висновок про формальний підхід до підготовки матеріалів справи при складенні протоколу про адміністративне правопорушення і спрощений підхід суду першої інстанції до розгляду справи та дослідження доказів, а тому доводи апеляційної скарги є слушними.

Підсумовуючи наведене, апеляційний суд дійшов переконання, що в матеріалах відсутні належні та допустимі докази, які б свідчили про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП поза розумним сумнівом. Інших належних і допустимих доказів у встановленому законом порядку уповноваженими особами не надано.

У відповідності до ст. 62 Конституції України, ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку встановлених законом. Особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути притягнута до відповідальності, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Згідно ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998р. (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає серед іншого, щоби, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа вчинила правопорушення, яке ставиться йому в провину; обов`язок доведення лежить на обвинуваченні, і всі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

На переконання апеляційного суду, районний суд прийшов до передчасного висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, не навівши достатніх доводів на обґрунтування свого рішення, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю через відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 33-35, 245, 247, 248, 249, 251, 252, 294 КУпАП апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Венерської Г.І.- задовольнити.

Постанову Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 27 грудня 2023 року, якою ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП - скасувати, провадження у справі закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Чернівецького

апеляційного суду [підпис] В.Я. Марчак

Згідно з оригіналом

Суддя Чернівецького

апеляційного суду _________________ В.Я. Марчак

(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

26.03.2024 року

(дата засвідчення копії)