Провадження № 33/4808/337/24
Категорія ч.2 ст.172-7 КУпАП
Головуючий у 1 інстанції Тринчук В. В.
Суддя-доповідач Малєєв
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2024 року м. Івано-Франківськ

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду Малєєв А.Ю., за участю секретаря с/з Романів Є.М., прокурора Ляхович Д.С., Дожджанюка І.В. та його захисника - адвоката Соботника В.Й., розглянув справу за апеляційною скаргою прокурора на постанову Івано-Франківського міського суду від 27.02.2024 та,

в с т а н о в и в :

1. Зміст постанови суду першої інстанції.

1.1. Суд закрив провадження за ч.1 ст. 172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП щодо ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

1.2. Зміст протоколів про адміністративні правопорушення.

Усі протоколи аналогічного змісту щодо фабули правопорушення (обставин та їх оцінок з кваліфікацією), в них різняться тільки номери документів і дати дій, які поставлені у вину. Тому після зазначення їх змісту в описовій частині апеляційний суд оперуватиме лише вирішенням ключових питань (обов`язкових та спірних) у межах доводів і заперечень сторін.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 559 від 09.11.2023 року ОСОБА_1 будучи генеральним директором КНП «Прикарпатський обласний центр служби крові Івано-Франківської обласної ради», який відповідно до п.п. «а» п.2 ч.1 ст.3 ЗУ «Про запобігання корупції» є суб`єктом на якого поширюється дія цього закону вчинив дії та прийняв рішення в реальних умовах конфлікту інтересів, а саме підписав наказ № 110-К від 20.09.2022 року «Про преміювання працівників КНП «ПОЦСК ІФ ОР», згідно якого надав премію працівникам КНП «Прикарпатський обласний центр служби крові Івано-Франківської обласної ради», в тому числі і ОСОБА_2 в розмірі двох посадових окладів, де у ОСОБА_1 наявний приватний інтерес зумовлений особистою зацікавленістю в отриманні прибутку батьком дружини його сина ОСОБА_2 , а отже згідно ч.1 ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції» являється близькою особою.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 598 від 09.11.2023 року ОСОБА_1 будучи генеральним директором КНП «Прикарпатський обласний центр служби крові Івано-Франківської обласної ради», який відповідно до п.п. «а» п.2 ч.1 ст.3 ЗУ «Про запобігання корупції» є суб`єктом на якого поширюється дія цього закону не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, не повідомив вищестоящий орган Департамент охорони здоров`я Івано-Франківської ОДА про наявність у нього реального конфлікту інтересів з приводу наміру видачі наказу №110-К від 20.09.2022 року «Про преміювання працівників КНП «ПОЦСК ІФ ОР», згідно якого надав премію працівникам КНП «Прикарпатський обласний центр служби крові Івано-Франківської обласної ради», в тому числі і ОСОБА_2 в розмірі двох посадових окладів, де у ОСОБА_1 наявний приватний інтерес зумовлений особистою зацікавленістю в отриманні прибутку батьком дружини його сина ОСОБА_2 , а отже згідно ч.1 ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції» являється близькою особою.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 600 від 09.11.2023 року ОСОБА_1 будучи генеральним директором КНП «Прикарпатський обласний центр служби крові Івано-Франківської обласної ради», який відповідно до п.п. «а» п.2 ч.1 ст.3 ЗУ «Про запобігання корупції» є суб`єктом на якого поширюється дія цього закону не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, не повідомив вищестоящий орган Департамент охорони здоров`я Івано-Франківської ОДА про наявність у нього реального конфлікту інтересів з приводу наміру видачі наказу №122-К від 19.10.2022 року «Про преміювання працівників КНП «ПОЦСК ІФ ОР», згідно якого надав премію працівникам КНП «Прикарпатський обласний центр служби крові Івано-Франківської обласної ради», в тому числі і ОСОБА_2 в розмірі двох посадових окладів, де у ОСОБА_1 наявний приватний інтерес зумовлений особистою зацікавленістю в отриманні прибутку батьком дружини його сина ОСОБА_2 , а отже згідно ч.1 ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції» являється близькою особою.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 601 від 09.11.2023 року ОСОБА_1 будучи генеральним директором КНП «Прикарпатський обласний центр служби крові Івано-Франківської обласної ради», який відповідно до п.п. «а» п.2 ч.1 ст.3 ЗУ «Про запобігання корупції» є суб`єктом на якого поширюється дія цього закону вчинив дії та прийняв рішення в реальних умовах конфлікту інтересів, а саме підписав наказ № 122-К від 19.10.2022 року «Про преміювання працівників КНП «ПОЦСК ІФ ОР», згідно якого надав премію працівникам КНП «Прикарпатський обласний центр служби крові Івано-Франківської обласної ради», в тому числі і ОСОБА_2 в розмірі двох посадових окладів, де у ОСОБА_1 наявний приватний інтерес зумовлений особистою зацікавленістю в отриманні прибутку батьком дружини його сина ОСОБА_2 , а отже згідно ч.1 ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції» являється близькою особою.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 602 від 09.11.2023 року ОСОБА_1 будучи генеральним директором КНП «Прикарпатський обласний центр служби крові Івано-Франківської обласної ради», який відповідно до п.п. «а» п.2 ч.1 ст.3 ЗУ «Про запобігання корупції» є суб`єктом на якого поширюється дія цього закону не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, не повідомив вищестоящий орган Департамент охорони здоров`я Івано-Франківської ОДА про наявність у нього реального конфлікту інтересів з приводу наміру видачі наказу №137-К від 18.11.2022 року «Про преміювання працівників КНП «ПОЦСК ІФ ОР», згідно якого надав премію працівникам КНП «Прикарпатський обласний центр служби крові Івано-Франківської обласної ради», в тому числі і ОСОБА_2 в розмірі двох посадових окладів, де у ОСОБА_1 наявний приватний інтерес зумовлений особистою зацікавленістю в отриманні прибутку батьком дружини його сина ОСОБА_2 , а отже згідно ч.1 ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції» являється близькою особою.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 603 від 09.11.2023 року ОСОБА_1 будучи генеральним директором КНП «Прикарпатський обласний центр служби крові Івано-Франківської обласної ради», який відповідно до п.п. «а» п.2 ч.1 ст.3 ЗУ «Про запобігання корупції» є суб`єктом на якого поширюється дія цього закону вчинив дії та прийняв рішення в реальних умовах конфлікту інтересів, а саме підписав наказ № 137-К від 18.11.2022 року «Про преміювання працівників КНП «ПОЦСК ІФ ОР», згідно якого надав премію працівникам КНП «Прикарпатський обласний центр служби крові Івано-Франківської обласної ради», в тому числі і ОСОБА_2 в розмірі двох посадових окладів, де у ОСОБА_1 наявний приватний інтерес зумовлений особистою зацікавленістю в отриманні прибутку батьком дружини його сина ОСОБА_2 , а отже згідно ч.1 ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції» являється близькою особою.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 603 від 09.11.2023 року ОСОБА_1 будучи генеральним директором КНП «Прикарпатський обласний центр служби крові Івано-Франківської обласної ради», який відповідно до п.п. «а» п.2 ч.1 ст.3 ЗУ «Про запобігання корупції» є суб`єктом на якого поширюється дія цього закону вчинив дії та прийняв рішення в реальних умовах конфлікту інтересів, а саме підписав наказ № 10-К від 16.01.2023 року «Про преміювання працівників КНП «ПОЦСК ІФ ОР», згідно якого надав премію працівникам КНП «Прикарпатський обласний центр служби крові Івано-Франківської обласної ради», в тому числі і ОСОБА_2 в розмірі півтора посадових окладів, де у ОСОБА_1 наявний приватний інтерес зумовлений особистою зацікавленістю в отриманні прибутку батьком дружини його сина ОСОБА_2 , а отже згідно ч.1 ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції» являється близькою особою.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 604 від 09.11.2023 року ОСОБА_1 будучи генеральним директором КНП «Прикарпатський обласний центр служби крові Івано-Франківської обласної ради», який відповідно до п.п. «а» п.2 ч.1 ст.3 ЗУ «Про запобігання корупції» є суб`єктом на якого поширюється дія цього закону не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, не повідомив вищестоящий орган Департамент охорони здоров`я Івано-Франківської ОДА про наявність у нього реального конфлікту інтересів з приводу наміру видачі наказу №149-К від 07.12.2022 року «Про преміювання працівників КНП «ПОЦСК ІФ ОР», згідно якого надав премію працівникам КНП «Прикарпатський обласний центр служби крові Івано-Франківської обласної ради», в тому числі і ОСОБА_2 в розмірі трьох посадових окладів, де у ОСОБА_1 наявний приватний інтерес зумовлений особистою зацікавленістю в отриманні прибутку батьком дружини його сина ОСОБА_2 , а отже згідно ч.1 ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції» являється близькою особою.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 605 від 09.11.2023 року ОСОБА_1 будучи генеральним директором КНП «Прикарпатський обласний центр служби крові Івано-Франківської обласної ради», який відповідно до п.п. «а» п.2 ч.1 ст.3 ЗУ «Про запобігання корупції» є суб`єктом на якого поширюється дія цього закону вчинив дії та прийняв рішення в реальних умовах конфлікту інтересів, а саме підписав наказ № 149-К від 07.12.2022 року «Про преміювання працівників КНП «ПОЦСК ІФ ОР», згідно якого надав премію працівникам КНП «Прикарпатський обласний центр служби крові Івано-Франківської обласної ради», в тому числі і ОСОБА_2 в розмірі трьох посадових окладів, де у ОСОБА_1 наявний приватний інтерес зумовлений особистою зацікавленістю в отриманні прибутку батьком дружини його сина ОСОБА_2 , а отже згідно ч.1 ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції» являється близькою особою.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 606 від 09.11.2023 року ОСОБА_1 будучи генеральним директором КНП «Прикарпатський обласний центр служби крові Івано-Франківської обласної ради», який відповідно до п.п. «а» п.2 ч.1 ст.3 ЗУ «Про запобігання корупції» є суб`єктом на якого поширюється дія цього закону не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, не повідомив вищестоящий орган Департамент охорони здоров`я Івано-Франківської ОДА про наявність у нього реального конфлікту інтересів з приводу наміру видачі наказу №151-К від 07.12.2022 року «Про преміювання працівників КНП «ПОЦСК ІФ ОР», згідно якого надав премію працівникам КНП «Прикарпатський обласний центр служби крові Івано-Франківської обласної ради», в тому числі і ОСОБА_2 в розмірі двох посадових окладів, де у ОСОБА_1 наявний приватний інтерес зумовлений особистою зацікавленістю в отриманні прибутку батьком дружини його сина ОСОБА_2 , а отже згідно ч.1 ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції» являється близькою особою.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 607 від 09.11.2023 року ОСОБА_1 будучи генеральним директором КНП «Прикарпатський обласний центр служби крові Івано-Франківської обласної ради», який відповідно до п.п. «а» п.2 ч.1 ст.3 ЗУ «Про запобігання корупції» є суб`єктом на якого поширюється дія цього закону вчинив дії та прийняв рішення в реальних умовах конфлікту інтересів, а саме підписав наказ № 151-К від 07.12.2022 року «Про преміювання працівників КНП «ПОЦСК ІФ ОР», згідно якого надав премію працівникам КНП «Прикарпатський обласний центр служби крові Івано-Франківської обласної ради», в тому числі і ОСОБА_2 в розмірі двох посадових окладів, де у ОСОБА_1 наявний приватний інтерес зумовлений особистою зацікавленістю в отриманні прибутку батьком дружини його сина ОСОБА_2 , а отже згідно ч.1 ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції» являється близькою особою.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 608 від 09.11.2023 року ОСОБА_1 будучи генеральним директором КНП «Прикарпатський обласний центр служби крові Івано-Франківської обласної ради», який відповідно до п.п. «а» п.2 ч.1 ст.3 ЗУ «Про запобігання корупції» є суб`єктом на якого поширюється дія цього закону не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, не повідомив вищестоящий орган Департамент охорони здоров`я Івано-Франківської ОДА про наявність у нього реального конфлікту інтересів з приводу наміру видачі наказу №10-К від 16.01.2023 року «Про преміювання працівників КНП «ПОЦСК ІФ ОР», згідно якого надав премію працівникам КНП «Прикарпатський обласний центр служби крові Івано-Франківської обласної ради», в тому числі і ОСОБА_2 в розмірі півтора посадових окладів, де у ОСОБА_1 наявний приватний інтерес зумовлений особистою зацікавленістю в отриманні прибутку батьком дружини його сина ОСОБА_2 , а отже згідно ч.1 ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції» являється близькою особою.

2. Доводи апеляційної скарги прокурора:

- під час розгляду справи суд не з`ясував жодні обставини вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією обмежився виключно думкою правопорушника та захисника щодо не визнання винуватості;

- в ході розгляду справи суд ухилившись від оголошення змісту складеного протоколу, в порушення вимог ст. 250 КУпАП, позбавив прокурора права встановити обставини адміністративного правопорушення та дослідити докази, інші факти, що мають значення для вирішення справи;

- суд не дотримавшись норм процесуального права визначених ст.ст. 250, 279, 280, 283 КУпАП позбавив прокурора можливості на виконання функції щодо належної участі у розгляді матеріалів про правопорушення, пов`язане з корупцією у даній справі, що є необхідною умовою для забезпечення неупередженої ролі суду;

- оскаржувана постанова прийнята з істотним порушенням норм процесуального права, оскільки в даному випадку суд послався виключно на перелік нормативно - правових актів, однак при цьому не розкрив їх доказового змісту, не вказав, що саме вони підтверджують чи спростовують, чим залишив сумнів у відсутності в діях особи складу адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією;

- приймаючи рішення у справі, не надав оцінку юридичному складу даного адміністративного правопорушення, не дослідив у сукупності обов`язкових його складових (об`єкт, суб`єкт, об`єктивна сторона, суб`єктивна сторона);

- вважає, що прокурор має право на підставі статей 8, 55, 129 Конституції України, ст. 6 п. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на подачу апеляційної скарги у даній категорії справ.

Враховуючи наведені обставини, просить оскаржувану постанову скасувати та прийняти нову постанову, якою визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП і призначити покарання в межах санкції зазначених статей із врахуванням ст. 36 КУпАП.

3. Позиції сторін в судовому засіданні апеляційного суду.

3.1. Прокурор підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити. В засіданні зайняла активну позицію, клопотала про дослідження доказів і обставин, які вони підтверджують та надала свій висновок по справі у вигляді окремого документу.

3.2. ОСОБА_1 та його захисник просили залишити рішення суду без змін. ОСОБА_1 заявив, що вину свою він категорично заперечує. Захисник висловив позицію, що по-перше, прокурор вправі оскаржити в апеляційному порядку судове рішення щодо справ, в який бере участь, виходячи з конституційних правоположень, по-друге, постанова суду грунтується на реальній пасивності прокурора в процесі щодо доказування необхідних обставин і тому рішення суду належить залишити без змін, а по-третє. по суті рішення про преміювання приймав не його клієнт, а колегіальний орган і тому реального конфлікту інтересів не було, а мова може йти лише про потенційний, за який відповідальність законом не передбачена. Крім того, в протоколі не конкретизовано, яка саме суперечність між службовим повноваженням і реальним приватним інтересом була у ОСОБА_1 . Насправді такої суперечності немає, а тому і складу правопорушення, яке поставлене у вину, теж немає. У нього не було жодних дискрецій - можливостей обрати якийсь варіант дій чи рішення, - наявність яких у особи є необхідною умовою об`єктивної сторони правопорушень. А був тільки один варіант - виконати обов`язкові вимоги закону про оплату праці, колективного договору та рішення колегіального органу.

4. За наслідками розгляду апеляційний суд дійшов таких висновків.

4.1. Щодо можливості апеляційного оскарження прокурором.

4.1.1. Перед апеляційним судом стоїть питання про те, чи має прокурор право на апеляцію. Сторони висловилися, що прокурор таке право має. Судова практика з цього приводу неоднозначна.

Чинний КУпАП не містить спеціальної норми, на підставі якої прокурор може оскаржити в апеляційному порядку судове рішення у справах про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією.

Водночас, належить констатувати, що і заборони такої теж немає.

Прокурор послалася на ч. 1 ст. 6 Конвенції та конституційні засади судочинства.

При вирішенні цього питання суд виходить із таких міркувань.

По-перше. Учасники судового процесу за п. 1 ч. 1 ст. 129 Конституції України рівні у своїх правах перед законом і судом. Це стосується всіх учасників процесу, в тому числі й прокурора, а отже він має право на апеляційне оскарження судового рішення, юридично рівне тому, яке має особа, що притягається до відповідальності за адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією.

По-друге. За п. 8 ч. 1 ст 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є також забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

У цій нормі Основного Закону якихось спеціальних обмежень щодо забезпечення права на апеляційний перегляд судової справи, немає, тоді як право на касаційний перегляд обмежене застереженням на визначені законом випадки.

Аналогічна норма відтворена в ч. 1 ст. 14 Закону України Про судоустрій і статус суддів.

Із цього слідує висновок про наявність у прокурора, як учасника судового процесу, права на апеляційне оскарження, оскільки норми Конституції є нормами прямої дії (ст. 8 Основного Закону). Відсутність спеціальної норми в кодексі радянської доби не означає відсутності закону, на підставі якого можна вирішити питання прийнятності апеляційної скарги прокурора в справах, які пов`язані з корупцією.

Право обвинуваченої особи подати апеляцію, і відсутність такого права у сторони обвинувачення було б порушенням балансу рівності прав учасників судового процесу.

4.1.2. В якості супутньо висловленого, що не є ні фактичним, ні юридичним обґрунтуванням цього рішення з питань можливості апеляційного оскарження прокурором, потрібно зазначити таке.

Щодо аргументів прокурора про право на справедливий суд відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Конвенція захищає права людини, а не держави, і тому посилання прокурора на конвенційні права не виглядають щодо цього випадку коректними і доречними.

Водночас, питання корупції в Україні є актуальними, гострими і стосуються кожного. Суспільство, як виразник волі всіх його членів, та держава заінтересовані у справедливості судочинства, в тому числі у справах, які пов`язані з корупцією.

4.2. Щодо підстав для скасування оскарженого судового рішення.

В суд 1-ї інстанції надійшло 12 справ (протоколи про правопорушення, зміст яких викладений у п. 1.2. цієї постанови, з додатками): 6 за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП; 6 за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Суд, як орган правосуддя (ст. 124 Конституції України, ст. 5 Закону Про судоустрій і статус суддів), був зобов`язаний розглянути ці справи в судовому засіданні, виконати приписи ст. 280 КУпАП та з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Всупереч цим прямим приписам закону суд ухилився від здійснення правосуддя в справі, пославшись на відмову прокурора ініціювати перед судом дослідження обставин і доказів, що їх підтверджують.

Апеляційний суд виходить із того, що у цьому випадку пасивність прокурора в процесі сама по собі не може бути підставою для відмови у здійсненні правосуддя.

По-перше. В КУпАП про змагальність як засаду провадження в справах про адміністративні правопорушення ніде не вказано. Тому можна обгрунтовано припустити, що прокурор під час розгляду, могла упустити зміст ст. 129, 131-1 Конституції України і виходила з неправильного розуміння про своє місце та роль під час судового процесу.

Проте це не звільняє суд від обов`язку здійснити правосуддя - тобто дослідити обставини обвинувачень, і надати їм правову оцінку.

По-друге, згідно постанови суду і даних фіксації судового розгляду, прокурор висловила свою думку про доведеність вини ОСОБА_1 у скоєнні правопорушень тими протоколами і додатками, які надійшли на розгляд суду і які суд мав би за цих обставин дослідити й оцінити, але цього не зробив. І тому висновок суду про недоведеність порушення ОСОБА_1 вимог ст. 28 Закону України Про запобігання корупції та вчинення ним адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП не грунтується на дослідженні обставин справи і тих доказів, які вже були надані суду.

За цих обставин оскаржене рішення суду відповідно до п. 3 ч. 8 ст. 294 КУпАП належить скасувати, як таке, що не відповідає засадам законності, обґрунтованості та належної вмотивованості.

4.3. Щодо суті дій.

4.3.1. Згідно матеріалів справи, ОСОБА_1 поставлено у вину те, що він як керівник юридичної особи публічного права не повідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів безпосереднього керівника, і вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів - скоїв адміністративне правопорушення, передбачене, відповідно, нормами ч. 1, 2 ст. 172 -7 КУпАП.

Як зазначалося суд першої інстанції не дослідив обставин, які пов`язані з указаними правопорушеннями, і це стало підставою для скасування оскарженого судового рішення.

У такому разі є необхідність виправити цю судову помилку і провести судовий розгляд у повному об`ємі відповідно до приписів ст. 280 КУпАП. При цьому, як зазначалося (п. 1.2. цієї постанови), всі фабули протоколів однакові і тому висловлені тут оцінки стосуються всіх обвинувачень, а вказівка на документи буде проводитися тільки щодо першого тому справи, оскільки ці документи повторюються у всіх додатках до всіх протоколів.

4.3.2. Питання суб`єкта.

ОСОБА_1 з 09.01.2020 є генеральним директором КНП Прикарпатський обласний центр служби крові Івано-Франківської обласної ради (КНП) і, відповідно, на нього як керівника юридичної особи публічного права поширюється дія п.п. а п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України Про запобігання корупції (Закон).

У своєму підпорядкуванні він мав близьку особу (ч. 1 ст. 1 Закону, а.с. 53 - 61 т. 1) - батька дружини сина - ОСОБА_2 , який працював у КНП сторожем.

Такий статус ОСОБА_1 підтверджений документарно (а.с. 10 - 22, 24 - 28 т. 1).

Безпосереднім керівником є в цьому випадку Департамент охорони здоров`я Івано-Франківської ОДА (керівник).

Захист наявність потенційного конфлікту інтересів не заперечує. Спору між сторонами з цього приводу немає.

4.3.3. Щодо фактів преміювання близької особи разом з іншими працівниками КНП.

Таке преміювання в КНП відбувалося відповідно до умов колективного договору (а.с. 29 - 49), рішення комісії (комісія) та наказів генерального директора (а.с. 50, 67 51, 52 т. 1, а.с. 43 т. 2, а.с. 43, 44 т. 3, а.с. 43 т. 4, а.с. 43, 44 т. 5. а.с. 43 т. 6)

Факти підтверджені, спір між сторонами також відсутній.

4.3.3.1. Супутньо висловлене.

Апеляційний суд констатує, що у ОСОБА_1 у зв`язку з цим виник обов`язок встановлений у ч. 1, 2 ст. 28 Закону інформувати про наявність у нього потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника.

Невиконання цього обов`язку не є під забороню норм глави 13-А КУпАП, але на думку апеляційного суду може свідчити про існування протиправних намірів щодо вчинення правопорушень, передбачених у ч. 1, 2 ст. 173 - 7 КУпАП.

Також апеляційний суд уважає необхідним зазначити, що потенційний конфлікт інтересів має ті ж ознаки, що й реальний тільки у сфері можливого, яке представлене у психічних формах усвідомлення і передбачення суб`єкта правопорушення: 1) наявність приватного інтересу; 2) службове повноваження; 3) протиріччя між ними, що може впливати на об`єктивність або неупередженість рішення, діяння службової особи. Відрізняється він від реального тільки реалізацією, коли є мотив і ціль невчинення обов`язкових дій (інформування керівника) та вчинення заборонених (виплата премії).

4.3.4. Щодо наявності реального конфлікту інтересів.

4.3.4.1. Питання реальної суперечності між приватним інтересом та службовим повноваженням.

Чи був у ОСОБА_1 приватний інтерес? На це питання слід дати ствердну відповідь.

Наявність у підпорядкуванні близької особи та можливість розпорядження коштами для поліпшення її матеріального становища є об`єктивною характеристикою положення справ. Суб`єктивною характеристикою є усвідомлення того, що ці об`єктивні можливості реалізуються. Обидві ці ознаки присутні в розглядуваному випадку.

Чи була суперечність в даному випадку? Так, була, і її ОСОБА_1 усвідомлював - існування потенційного конфлікту інтересів сторона захисту не оспорила.

Наявність близької особи у підпорядкуванні само по собі створює суперечність у разі використання службових повноважень під час підготовки та виплати грошових премій цій близькій особі.

У цьому аспекті належить зауважити, що при реалізації конфлікту інтересів, виплата премії іншим працівникам у тих же розмірах не має значення, оскільки таке не передбачено законом в якості ознаки для юридичної кваліфікації правопорушення.

4.3.4.1.1. В якості супутньо висловленого тут потрібно відмітити, що наведені норми антикорупційного закону якраз і спрямовані на усунення порочної практики, коли певні суб`єкти мають у підпорядкуванні близьких осіб і безпосередньо, або під прикриттям якихось форм легальності, забезпечують їх матеріальне чи інше становище.

4.3.4.2. Питання дискрецій або можливість інших дій.

ОСОБА_1 вказав, що у нього був тільки один варіант у цьому випадку - виплата премії на підставі виконання обов`язків, визначених законодавством про оплату праці, умовами колективного договору та рішеннями колегіального органу.

Апеляційний суд уважає інакше.

По-перше. Наявність обов`язкових вимог закону, умов колективного договору та рішень колегіального органу не оспорюється.

Але тут належить зауважити, що цей колегіальний орган (комісія) і був створений саме для уникнення конфлікту інтересів, але уникнути його не допоміг, а тільки надав реалізації приватного інтересу вигляду формальної відстороненості. Підставою для такого висновку є те, що рішення були шаблонними і заздалегідь усім відомими - формальними.

Тому доводи про відсутність реального впливу суперечності між приватним та службовим інтересом на об`єктивність рішень, які дійсно були однаковими для усіх працівників, не можуть бути прийняті в якості підстави для висновку про невинуватість.

По-друге. У ОСОБА_1 були, принаймні ще два варіанти дій. 1) Відмова видавати наказ про преміювання ОСОБА_2 з метою уникнення конфлікту інтересів. Правда, при цьому ОСОБА_2 був би поставлений у нерівне становище поряд з іншими працівниками, зате ОСОБА_1 уник би обвинувачень у правопорушенні. Він обрав протиправний варіант. 2) Повідомити керівника про цю ситуацію і уникнути вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів (ст. 29 - 34 Закону). До прикладу, прийняття таких рішень під зовнішнім контролем (ст. 33 Закону) зняло б усі питання.

Тому заперечення ОСОБА_1 про те, що він не мав вибору не заслуговують на увагу і не можуть бути підставою для висновку про відсутність у нього дискрецій - тобто службових можливостей у межах компетенції для іншого вирішення проблеми, аніж регулярна участь у підготовці і виплаті премій близькій особі.

З указаного слідує висновок, що у ОСОБА_1 під час підготовки до виплати і виплати премій близькій особі був реальний конфлікт інтересів, він про нього повинен був повідомити безпосереднього керівника, але цього не зробив (а.с. 62 - 64 Т. 1) - тобто, як голова комісії брав участь в її організації та проведенні засідань під час вирішення питань преміювання близької особи і як керівник видавав накази про преміювання, що мали наслідки - неодноразову виплату грошових коштів близькій особі.

В цій ситуації належить констатувати, що усвідомлення наявності потенційного конфлікту інтересів ОСОБА_1 , намагання надати його вирішенню легальних форм своєї відстороненості вказує на прямий умисел: мотив і мету виплати родичу коштів, усвідомлення протиправності своїх дій, бажання їх учинити і реалізацію цього умислу через ряд описаних у протоколах дій.

5. Оцінки та рішення.

5.1. Суд першої інстанції не розглянув справу по суті, а під приводом пасивності прокурора фактично самоусунувся від здійснення правосуддя. В дійсності прокурор хоч і не проявляла активності, притаманної його місцю і ролі як представника обвинувачення, але звертала увагу суду на передбачені законом підстави для прийняття рішення по суті. Відсутність дослідження обставин і доказів та їх оцінок не дає можливості визнати рішення суду 1-ї інстанції, як законне, обґрунтоване та вмотивоване.

Тому його належить скасувати і за результатами апеляційного перегляду прийняти нове рішення відповідно до приписів ст. 294 КУпАП.

5.2. За умов, коли особа усвідомлює існування у неї реального конфлікту інтересів і не повідомляє про це безпосереднього керівника, та вчиняє дії в умовах реального конфлікту інтересів під прикриттям їх ніби колегіального вирішення, слід дійти висновку про наявність в такому випадку складів адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

5.3. У діях ОСОБА_1 , відповідно до висловленого, є склад адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Тому його слід визнати винним за цими обвинуваченнями, призначити мінімальні стягнення у межах санкцій цих норм у розмірі 1700 грн. та 3400 грн. відповідно.

На підставі ч. 2 ст. 36 КУпАП остаточно визначити штраф в сумі 3400 грн. і стягнути 605, 60 грн судового збору.

На підставі наведеного, керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Івано-Франківської обласної прокуратури Ляхович Д.С.- задовольнити.

Постанову Івано-Франківського міського суду від 27.02.2024 про закриття провадження у справі про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_3 за ч.1 ст. 172-7 КУпАП, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП - скасувати.

ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП та застосувати щодо нього адміністративне стягнення:

- за ч.1 ст. 172-7 КУпАП у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 гривень.

- за ч.2 ст. 172-7 КУпАП - у виді штрафу у розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3400 гривень.

На підставі ч.2 ст. 36 КУпАП визначити ОСОБА_3 остаточне адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3400 гривень.

Стягнути із ОСОБА_3 судовий збір в дохід держави у розмірі - 605 грн. 60 коп.

Судовий збір сплатити на рахунок отримувача UA0009612, отримувач коштів ГУК в Івано-Франківській обл. /ТГ Ів.-Фр./ /22030101, Код отримувача (код за ЄДРПОУ) 37951998, Банк отримувача - Казначейство України (ЕАП), Код банку отримувача (МФО) 899998, Код класифікації доходів бюджету 22030101.

Постанова не оскаржується.

Суддя А.Ю. Малєєв