П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 березня 2024 року Справа № 608/505/24

Номер провадження3/608/308/2024

Суддя Чортківського районного суду Тернопільської області Запорожець Л. М. , за участю представника ОСОБА_1 адвоката Дядика Я.Б., розглянувши матеріали, які надійшли з Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українки, громадянки України, жительки АДРЕСА_1 , не працюючої, до адміністративної відповідальності не притягалася,-

за ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

12 лютого 2024 року ДОП Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області Дереворізом А.А. було складено адміністративний протокол серії ВАД № 541236 щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 12 лютого 2024 року близько 11:00 години здійснювала роздрібну торгівлю рідинами, що використовуються в електронних сигаретах без марок акцизного податку, дана подія мала місце за адресою м. Чортків вул. Незалежності, 133, в приміщенні магазину «Тіпок Вайпшоп», чим вчинила правопорушення передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилась, її представник адвокат Дядик Я.Б. подав суду письмове клопотання про закриття провадження у справі посилаючись на те, що статтею 256 КУпАП передбачено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Частиною 1 статті 156 КУпАП передбачає відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку. Диспозиція даної статті є бланкетною, тобто нормою, яка не лише називає або описує правопорушення, але для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює норму більш конкретним змістом, для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації за відповідною статтею чи частиною статті КУпАП.

За таких обставин, вважає представник ОСОБА_1 адвокат Дядик Я.Б., у протоколі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст.156 КУпАП мають відображатися чіткі вказівки про порушення особою, яка притягується до адміністративної відповідальності, певних правил щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі рідинами, що використовуються в електронних сигаретах.

У формулюванні суті правопорушення має зазначатись чітке посилання на нормативний акт і воно повинно містити відомості про вчинене правопорушення згідно з диспозицією ч.1 ст. 156КУпАП, з конкретизацією суті правопорушення у відповідності до вказаного нормативно-правового акту. Тобто, в протоколі має бути посилання на відповідну частину, статтю нормативно-правового акту, зокрема, Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», яким саме регулюється виробництво, експорт, імпорт, оптова і роздрібна торгівля рідинами, що використовуються в електронних сигаретах.

Однак, у складеному протоколі про адміністративне правопорушення посилань на ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», не має.

Також, у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, яку саме рідину та кому саме конкретно ОСОБА_1 здійснила продаж та не зазначено свідків адміністративного правопорушення, про що не вказано у фабулі.

Крім того, представник ОСОБА_1 адвокат Дядик Я.Б. зазначає, що ч. 1 ст. 156 КУпАП України передбачено, що за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку на винну особу накладається штраф з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібна торгівля це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

Ст. 15 цього Закону передбачено, що Роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Відповідно до ч.2 ст. 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП може бути лише суб`єкт господарювання.

Посилається на висновки, викладені Тернопільським апеляційним судом у справі № 607/4867/22 (рішення від 04.08.2022 року); Краснокутського районного суду Харківської області у справі № 627/972/21 (рішення від 07.10.2021 року); Шевченківського райсуду м. Києва у справі № 761/14798/22 (рішення від 30.08.2022 року); Чортківського районного суду у справі № 608/1552/23 (рішення від 01.08.2023 року) тощо.

В судовому засіданні представник ОСОБА_1 адвокат Дядик Я.Б. клопотання підтримав, просив закрити провадження у справі щодо ОСОБА_1 на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП та повернути вилучені речі згідно квитанції № 74 власнику.

Суд, вислухавши представника ОСОБА_1 адвоката Дядика Я.Б., дослідивши протокол про вчинене адміністративне правопорушення, додані до нього письмові докази, письмове клопотання про закриття провадження, приходить до наступного висновку:

Статтею 256 КУпАП передбачено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Частиною 1 статті 156 КУпАП передбачено відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Диспозиція даної статті є бланкетною, тобто нормою, яка не лише називає або описує правопорушення, але для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права.

Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює норму більш конкретним змістом, для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації за відповідною статтею чи частиною статті КУпАП.

Частина 1 статті 156 КУпАП передбачає покарання у вигляді штрафу з конфіскацією предметів торгівлі та виручки.

В той же час, працівниками поліції не надано будь-яких доказів, що свідчили б про вилучення коштів від реалізованої рідини так і не долучено фіскальних чеків про вчинення покупки рідини, що спростовує той факт, що ОСОБА_1 здійснювала продаж рідини, що використовується в електронних сигаретах.

Вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, крім протоколу, не підтверджується жодним належним та допустимим доказом.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 10 травня 2018 року у справі №760/9462/16-а вказав на те, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не є рішенням суб`єкта владних повноважень.

Складання протоколу - це процесуальні дії суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

ОСОБА_1 12.02.2024 року рідини, що використовується в електронних сигаретах без марки акцизного податку не продавала та не є підприємцем, тобто не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Судом встановлено, шляхом дослідження змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 541236 від 12.02. 2024 року, що фабула правопорушення, яке інкрімінується особі ОСОБА_1 не в повній мірі відповідає об`єктивній стороні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, та вона не відображає всіх істотних ознак складу адміністративного правопорушення.

Так, в протоколі не вказано, в якій кількості та кому (прізвище, ім`я та по батькові) і за якою ціною, та яку виручку отримала ОСОБА_1 за продаж рідин до електронних сигарет.

Не було ідентифіковано особу, кому було здійснено продаж підакцизного товару, чий товар це був, яка була виручка від продажу та вказана виручка не вилучалась та не оглядалась, будь - якого документу про проведення такої операції в роздрукованому вигляді до протоколу про адміністративне правопорушення не долучалось та в протоколі про адміністративне правопорушення взагалі про це не описано.

До справи долучена квитанція № 74 без дати її складання, не встановленого зразка про вилучення речей і документів, а саме: 5 електронних сигарет різних марок без акцизного податку, 16 упаковок рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку, однак в ній не зазначено, звідки та коли було проведено таке вилучення, що дає суду підстави для сумніву в належності та допустимості такого доказу, як протокол про вчинення адміністративного правопорушення та квитанції про отримання речей та документів, вилучених під час здійснення провадження № 74.

Відсутність вилученої виручки та розрахункового документу свідчить про відсутність операції продажу, а сам факт виявлення товару без марок акцизного податку не може кваліфікуватись за відповідною статтею.

Згідно правового висновку, викладеного в Постанові КАС ВС від 08.07.2020р. №463/1352/16-а у силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь, не доведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах «Кобець проти України» від 14.02.2008, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001, «Леванте проти Латвії» від 07.11.2002, неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на

доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо

доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення.

З метою встановлення обставин справи та істини у справі, суд викликав в судове засіданні поліцейського, який склав вищевказаний протокол та зазначених в протоколі понятих, однак останні на розгляд справи не з`явились.

Відповідно до рішень ЄСПЛ («Малофєєва проти Росії», «Кареоін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі про вчинення адміністративного правопорушення фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не вправі самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу.

У такому випадку справа повинна бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до вимог статті 251 КУпАП України доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному

законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю (стаття 252 КУпАП).

Відповідно до статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає зона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, наявні в матеріалах справи про адміністративне правопорушення докази не дозволяють зробити висновок «поза розумним сумнівом» про те, про те, що в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

При цьому, суд зазначає, що обов`язок щодо збирання доказів та надання їх суду та доведення винуватості особи порушника, покладається на осіб, уповноважених на оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення.

На думку суду, законність складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 156 КУпАП щодо ОСОБА_1 , з врахуванням усіх вище наведених обставин, викликає розумні сумніви, які виключають можливість визнання цього документу, як допустимого та достовірного доказу в справі.

Інші, будь-які належні та допустимі докази на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні нею адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП в матеріалах справи, відсутні.

За таких обставин, провадження у справі щодо ОСОБА_1 підлягає до закриття на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247, ч. 1 ст. 157, ст. ст. 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КупАП на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучені згідно квитанції № 74 речі, а саме: 5 електронних сигарет різних марок без акцизного податку, 16 упаковок рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку - повернути власнику.

Постанова остаточна, оскарженню не підлягає.

Суддя/підпис/

Копія вірна:

Оринінал постанови знаходиться в матеріалах справи № 608/505/24

Постанова набрала законної сили " " ________________ року

Суддя Л. М. Запорожець

Копію постанови видано " " __________________ року.

Секретар: