ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 березня 2024 року м. Чернівці

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду Дембіцька О.О., розглянувши за участю захисника Григорчук Л.Л. провадження у справі про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Григорчук Л.Л. на постанову Шевченківського районного суду м. Чернівці від 13.02.2024 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Постановою судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 13.02.2024 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП та провадження у справі закрито у зв`язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення.

Конфісковано предмети торгівлі, а саме 2 коробки без маркування з одноразовими електронними сигаретами у кількості 389 штук,які відповідно до квитанції № 181 зберігаються в камері зберігання речових доказів ЧРУП ГУНП в Чернівецькій області.

Згідно постанови, ОСОБА_1 25 жовтня 2023 року приблизно о 12:45 год., будучи відповідальною особою в магазині «Waves» в м. Чернівці по вул. С. Бандери, здійснював торгівлю електронними сигаретами, які можуть бути використані для споживання парів, що утворюються внаслідок нагрівання компонентами тютюнового виробу рідин, що містить або не містить нікотин, без марок акцизного збору, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст. 156 КУпАП.

На таке судове рішення захисник Григорчук Л.Л. подала апеляційну скаргу із проханням скасувати постанову судді від 13.02.2024 року щодо ОСОБА_1 та закрити провадження по справі у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст.38 КУпАП та відсутністю складу даного адміністративного правопорушення, а вилучене майно повернути ОСОБА_1 .

Провадження №33/822/71/24 Головуючий у І інстанції: Літвінова О.Г.

Категорія: ст. 156 ч.1 КУпАП Доповідач: Дембіцька О.О.

Зазначає, що судом прийнято рішення всупереч вимогам ст.38 КУпАП, оскільки строк притягнення до адміністративної відповідальності та накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП закінчився 26.01.2024 року, однак 13.02.2024 року оскаржуваною постановою до ОСОБА_1 застосовано додаткове адміністративне стягнення у виді конфіскації товару.

Посилається на те, що поліцейським допущено ряд порушень при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, а саме: відсутні відеозаписи безперервної фіксації, відомості про участь свідків, відомості про додатки до протоколу (технічні засоби фіксації), фабула протоколу не відповідає суті правопорушення та диспозиції статті, виявлено порушення процедури вилучення майна, відсутні докази, що вказують на вчинення ОСОБА_2 правопорушення та відсутнє підтвердження ознайомлення його з процесуальними правами.

Зауважує, що в матеріалах справи відсутні пояснення ОСОБА_1 , а зміст квитанції №181 передбачає, що дані об`єкти передані на зберігання у відповідності до матеріалів ІКС ІПНП ЧРУП №33693 від 25.10.2023, однак у відповідності до штампу реєстрації, який залишений на рапорті поліцейського, зазначено інший номер реєстрації та дата ІКС ІПНП ЧРУП №33963 від 26.10.2023, які у подальшому були розписані керівником ЧРУП до виконання.

Вказує, що до матеріалів справи долучено неналежну копію рапорту поліцейського, який містить суперечливі дані.

Стверджує що, електронні сигарети не відносяться до тютюнових виробів, тому диспозиція ч.1 ст.156 КУпАП не передбачає адміністративної відповідальності за продаж (торгівлю) електронних сигарет без марок акцизного податку.

Вказує,що із цих підстав протокол повертався для доопрацювання постановою суду від 08.11.2023 року.

Також зазначає, що протокол не містить викладу обставин, які б вказували на вчинення ОСОБА_1 дій, передбачених ч.1 ст.156 КУпАП та притягнення його до відповідальності за цим Законом, тому усі сумніви щодо правомірності даних у ньому та законності його складання очевидні, та є підставою для визнання протоколу і похідних документів недопустимими та неналежними доказами.

ОСОБА_1 був належним чином повідомлений про час та місце судового розгляду, до суду не з`явився, клопотань про відкладення не подавав,його інтереси представляє у суді захисник Григорчук Л.Л.,яка вважала,що розгляд справи можливо здійснювати за відсутності ОСОБА_1 . За таких обставин відповідно до ч.6 ст.294 КУпАП неявка останнього не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника Григорчук Л.Л., яка підтримала апеляційну скаргу,дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апелянта, суд приходить до наступних висновків.

Згідно постанови суду, 25 жовтня 2023 року приблизно о 12:40 год. ОСОБА_1 , будучи відповідальною особою в магазині «Waves» в м. Чернівці по вул. С.Бандери здійснював торгівлю електронними сигаретами, які можуть бути використані для споживання парів, що утворюються внаслідок нагрівання компонентами тютюнового виробу рідин, що містить або не містить нікотин, без марок акцизного збору, чим порушив вимоги ст. 156 ч. 1 КУпАП.

Суд зазначив,що на час розгляду справи збігли терміни притягнення до адміністративної відповідальності, передбачені ст. 38 КУпАП,а тому визнав у діях ОСОБА_1 склад правопорушення,передбаченого ст. 156 ч.1 КУпАП та закрив справу на підставі ст. 247 п. 7 КУАП.

Також суд конфіскував предмети торгівлі, а саме 2 (дві) коробки без маркування з одноразовими електронними сигаретами у кількості 389 шт.

Підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є вчинення нею протиправної, винної дії чи бездіяльності (адміністративного правопорушення), яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна ця особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Районний суд не дотримався наведених вище вимог закону,а висновки про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП,не відповідають фактичним обставинам справи.

Згідно диспозиції ч.1 ст.156 КУпАП, передбачена адміністративна відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

З об`єктивної сторони правопорушення,передбачене ч.1 ст.156 КУпАП,вчиняється у формі роздрібної або оптової торгівлі предметами(товарами),які чітко визначені у диспозиції статті.

Отже, наявними у справі доказами повинен бути доведений :

1)факт здійснення суб`єктом правопорушення торгівлі у одній із передбачених диспозицією формах(роздрібної або оптової),

2)той факт,що ця торгівля здійснювалась визначеними у диспозиції предметами: алкогольними напоями, чи тютюновими виробами,чи рідинами, що використовуються в електронних сигаретах,

3)обов`язковою умовою настання відповідальності є також відсутність на товарі марок акцизного податку, а чи продаж товару з підробленими марками цього податку.

Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно ч.1 розд.1 Закону України»Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального від 19.12.1995 року( зі змінами ) оптова торгівля - діяльність по придбанню і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реалізації суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) роздрібної торгівлі, іншим суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва);

роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування;

Як зазначено у протоколі та постанові суду, ОСОБА_1 здійснював торгівлю електронними сигаретами…. без марок акцизного збору.

Разом з тим, у протоколі не вказано та із матеріалів справи не вбачається, який вид торгівлі здійснював ОСОБА_1 -роздрібну чи оптову,а встановлення таких обставин є необхідною складовою для висновку про наявність складу правопорушення у діях особи.

Окрім того,у справі відсутні докази,що будь-який вид торгівлі ОСОБА_1 здійснювався взагалі,оскільки немає даних про фактичний продаж(оптовий чи роздрібний) цього товару іншим особам-фізичним чи юридичним(пояснення свідків,відеофіксація, тощо у справі відсутні).

Отже,факт здійснення ОСОБА_1 роздрібної або оптової торгівлі не доведений наявними у справі доказами.

Також у справі відсутні докази,що ОСОБА_1 був відповідальною особою в магазині «Waves» в м. Чернівці по вул. С.Бандери.

Як вже було зазначено вище у цій постанові, ч.1 ст.156 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю товарами,перелік яких чітко визначений диспозицією цієї статті,а саме- 1)алкогольними напоями,2)тютюновими виробами,3)рідинами, що використовуються в електронних сигаретах- без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Відповідно до ст.1 розд.1 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального від 19.12.1995 року( зі змінами ),тютюнові вироби- це сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання, жування чи вдихання без горіння шляхом нагрівання.

Терміни "електронна сигарета", "рідини, що використовуються в електронних сигаретах" вживаються в цьому Законі у значеннях, наведених у Податковому Кодексі України.

Відповідно до п.14.1.56-3 ст.14 Податкового кодексу України, електронна сигарета - це виріб, який може бути використаний для споживання (вдихання) парів, що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин, що містять або не містять нікотин.

Згідно п.14.1.56-4 цієї ж статті ПКУ, рідини, що використовуються в електронних сигаретах - це рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях.

Отже,поняття «електронна сигарета» та «рідини, що використовуються в електронних сигаретах» є різними за змістом та мають різний правовий статус у розумінні закону.

Диспозицією ч.1 ст.156 КУпАП встановлена відповідальність за торгівлю(оптову чи роздрібну) рідинами, що використовуються в електронних сигаретах,однак не передбачена відповідальність за торгівлю електронними сигаретами.

За таких обставин протокол складений та суд визнав ОСОБА_3 винуватим за дії-торгівлю електронними сигаретами-які диспозицією цієї статті закону не передбачені як правопорушення.

Вийти за межі протоколу на погіршення становища особи суд не вправі.

Окрім того, згідно п. 215.1 ст. 215 Податкового кодексу України, до підакцизних товарів,які маркуються марками акцизного податку, належать, зокрема,рідини, що використовуються в електронних сигаретах,однак не належать самі електронні сигарети.

Отже,у цьому провадженні відсутній і предмет правопорушення,передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, за якою складений протокол щодо ОСОБА_1 .

Апеляційний суд також зауважує,що постановою Шевченківського районного суду м.Чернівці від 08.11.2023 року,на яку посилався захисник у апеляційній скарзі,справа вже поверталась для належного оформлення.Судом було вказано,що диспозицією ч.1 ст.156 КУпАП не передбачено відповідальності за торгівлю електронними сигаретами.Така постанова наявна у вільному доступі у ЄДРСР,однак із невідомих причин відсутня у справі,хоча є її невід`ємною частиною.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що висновки про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення,передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП є необгрунтованими та не відповідають фактичним обставинам справи,оскільки недоведеність об`єктивної сторони правопорушення і відсутність його предмету свідчить про відсутність і складу правопорушення загалом.

Отже,апеляційну скаргу необхідно задовольнити,скасувати постанову суду та закрити провадження на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст.247,294 КУпАП, суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника Григорчук Л.Л. в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Шевченківського районного суду м. Чернівці від 13.02.2024 року щодо ОСОБА_1 скасувати та провадження у справі закрити на підставі ст. 247 п.1 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП.

Конфісковані товари-дві коробки без маркування з одноразовими електронними сигаретами у кількості 389 штук, які відповідно до квитанції № 181(а.с.7) зберігаються в камері зберігання речових доказів ЧРУП ГУНП в Чернівецькій області-повернути ОСОБА_1 .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Чернівецького

апеляційного суду О.О. Дембіцька