26.02.2024 227/143/24
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року м. Добропілля

Суддя Добропільського міськрайонного суду Донецької області Здоровиця О.В., розглянувши матеріали адміністративної справи, які надійшли з ВП №1 Покровського РУП Головного управління Національної поліції в Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м.Білицьке, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

у скоєнні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП,-

В С Т А Н О В И В:

До суду надійшов протокол серії ВАД № 367315 від 08.01.2024 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП та додані до нього матеріали.

Зі змісту протоколу вбачається, що ОСОБА_1 інкримінують те, що вона «..08.01.2024 року о 16:30 годині за адресою АДРЕСА_2 , порушила правила торгівлі тютюновими виробами без марок акцизного податку, а саме здійснювала торгівлю з рук сигаретами Сompliment за ціною 45 грн., чим порушила вимоги п.11 ч.1 ст.15-3 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирти етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального»…».

Вказані дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.1 ст.156 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явилась, про час і місце розгляду справи повідомлялась належним чином.

Від представника ОСОБА_1 - адвоката Макєєва О.В. надійшло клопотання, в якому він просив розглядати справу без його участі та участі ОСОБА_1 . Зі змісту клопотання також вбачається, що адвокат просить закрити провадження щодо ОСОБА_1 за відсутністю в діях останньої складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП. В обґрунтування закриття провадження зазначає, що фактичні обставини, зазначені у протоколі, які ставлять у провину ОСОБА_1 свідчать про те, що вона вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП (торгівля сигаретами без марок акцизного збору). В той же час в формулюванні правопорушення в протоколі зазначено, що таким чином ОСОБА_1 здійснювала торгівлю з рук. Вказане на думку адвоката свідчить про неконкретизованість правопорушення, яке інкримінують ОСОБА_1 . Також зазначає, що вказана норма є банкетною, а тому для повного розкриття суті адмінправопорушення у протоколі повинно бути зазначена норма закону, яку особа порушила. З протоколу вбачається, що ОСОБА_1 порушила п.11 ч.1 ст.15-3 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирти етилового, коньячного, плодового, алкогольних напої, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», але вказаного закону з такою назвою не існує, оскільки він зазнав змін і має назву «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» та частина 1 ст.15-3 вказаного закону має лише 2 пункти та не містить пункт 11, як зазначено в протоколі. Враховуючи наведене відсутність чіткого, конкретизованого обвинувачення унеможливлює притягнення особи до відповідальності, оскільки суд перевіряє факти, які підлягають оцінці лише в межах обвинувачення і не може самостійно припускати факти, які підлягають доведенню, бо в такому випадку вийде за межі обвинувачення. Також адвокатом зазначено, що ОСОБА_1 нікому не продавала тютюнові вироби, письмові пояснення, що містяться в матеріалах власноручно не писала, а підписала їх не читаючи, оскільки була налякана поліцейськими зі зброєю. Вважає, що поліцейським, який склав протокол взагалі не надано належних доказів причетності ОСОБА_1 до описаного в протоколі правопорушення.

Дослідивши матеріали справи, суд виходить з такого.

Згідно зі ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови.

Відповідно до вимог ст.ст. 251, 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, для чого дослідити і дати оцінку зібраним у справі доказам.

Зі змісту протоколу вбачається, що ОСОБА_1 інкримінують правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП.

Диспозиція ч.1 ст.156 КУпАП передбачає відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Правовою підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність складу вчиненого адміністративного правопорушення, що має підтверджуватися належними і допустимими доказами. Відсутність (недоведеність) хоча б однієї із ознак складу адміністративного правопорушення унеможливлює прийняття рішення про притягнення особи до відповідальності та застосування щодо неї заходів державного примусу, зокрема накладення стягнення у виді штрафу.

Склад правопорушення - це сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, а також суспільні відносини у сфері захисту прав споживачів та охорони здоров`я населення.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.156 КУпАП, полягає у здійсненні роздрібної або оптової торгівлі тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Відповідно до ст.1 Закону України ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» визначено поняття:

оптова торгівля - діяльність по придбанню і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реалізації суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) роздрібної торгівлі, іншим суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва);

роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

Тобто вказане свідчить про те, що зазначення вищевказаної обставини має суттєве значення, оскільки дає підстави розуміти в чому саме обвинувачують особу, але зміст протоколу взагалі не містить відомостей про те, яку ж саме торгівлю (оптову чи роздрібну) здійснювала ОСОБА_1 08.01.2024 року, яку кількість тютюнових виробів вона продала та кому саме.

Положеннями ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» визначено, що:

оптова торгівля на території України алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється за наявності у суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності ліцензії на оптову торгівлю алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах;

роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин, а для малих виробників виноробної продукції алкогольних напоїв без додавання спирту: вин виноградних, вин плодово-ягідних, напоїв медових), тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є:

1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;

2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до ст.128 ГК України, громадянин може здійснювати підприємницьку діяльність: безпосередньо як підприємець або через приватне підприємство, що ним створюється; із залученням або без залучення найманої праці; самостійно або спільно з іншими особами.

Системне тлумачення вказаних вище норм Закону та ГК України свідчить, що роздрібною або оптовою торгівлею тютюновими виробами дозволяється лише суб`єкту господарювання за наявності у нього на оптову або роздрібну торгівлю тютюновими виробами.

З огляду на викладене вбачається, що суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП може бути лише суб`єкт господарювання, оскільки торгівля тютюновими виробами фізичними особами (які не є ФОП) взагалі заборонена нормами ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» і в разі такої торгівлі дії фізичної особи, яка не є суб`єктом господарювання не можуть бути кваліфіковані за ч.1 ст.156 КУпАП.

Як вбачається з протоколу ОСОБА_1 здійснювала торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку. В той же час з протоколу не вбачається, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання, оскільки в графі «місце роботи (навчання), посада» зазначено, що остання тимчасово не працює.

На підтвердження обставин, зазначених в протоколі, до нього додані такі документи:

пояснення ОСОБА_1 від 08.01.2024 року;

пояснення ОСОБА_2 від без дати;

протокол огляду та вилучення від 08.01.2024 року;

протокол усної заяви від 08.01.2024 року;

копія паспорту ОСОБА_1 ;

фотознімок на аркуші А4 без будь-яких письмових пояснень щодо зображеного на фотознімку та з якого не можливо встановити де, коли, за якою адресою та при яких обставинах він був зроблений. Крім того з вказаного фотознімку не можливо встановити хто саме та на який пристрій робив це фото.

Разом з тим, матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 у встановленому законом порядку зареєстрована, як суб`єкт господарської діяльності, тобто є фізичною-особою підприємцем або найманим працівником суб`єкта господарювання.

Вказане свідчить про те, що дії ОСОБА_1 ніяк не можуть бути кваліфіковані за ч.1 ст.156 КУпАП.

Крім того зміст описаного в протоколі правопорушення, не дає чіткого поняття яке ж саме правопорушення інкримінують ОСОБА_1 чи то торгівлю (без зазначення якої оптової чи роздрібної) тютюновими виробами без марок акцизного збору чи торгівлю вказаними товарами з рук.

Також слід зазначити, що норма ст. 156 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види діяльності і передбачає відповідальність за вчинення ряду окремих протиправних діянь, які врегульовані законом.

Стаття 256 КУпАП передбачає, що в протоколі про адміністративне правопорушення окрім того зазначається і нормативний акт, який передбачає відповідальність за правопорушення.

Тобто необхідним є встановлення та зазначення у протоколі, норми яких законів порушила особа, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

Так, у протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 вказано на порушення нею п.11 ч.1 ст.15-3 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирти етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Але слід зазначити, що закону з такою назвою, станом на 08.01.2024 року не існує, оскільки назва вказаного закону була змінена законом № 3193-IX від 29.02.2023 року, який набрав чинності 23.11.2023 року і з цієї дати ЗУ від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР має назву «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Крім того частина 1 ст.15-3 вказаного закону має лише два пункти і не містить пункту 11. Таким чином з суті правопорушення не вбачається яка ж саме норма закону була порушена ОСОБА_1 .

Вказівка на конкретну норму закону, яку порушила особа, є важливою складовою, задля можливості встановлення складу адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 156 КУпАП.

При цьому слід зазначити, що суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Отже, зміст правопорушення, викладений у протоколі не відповідає ознакам правопорушення, за яке передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Беручи до уваги наведене у сукупності із встановленими під час судового розгляду справи обставинами, суд приходить до висновку, що працівником поліції, як суб`єктом владних повноважень на якого покладено обов`язок щодо правомірності складання протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності, зазначено норму закону, яку порушено ОСОБА_1 , однак вказана норма не відповідає формулюванню обставин наведених в протоколі.

Враховуючи те, що в процесуальних документах даної справи містяться невідповідність дій, які інкриміновані ОСОБА_1 з законом на який посилається поліцейський та нормою КУпАП, тому відсутні підстави для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, оскільки винуватість особи у вчиненні адміністративного правопорушення має бути безумовно доведено достатніми доказами, які установлюють об`єктивну істину у справі.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинності.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно приписів ст.251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколу про адміністративні правопорушення.

Відповідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

За п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Виходячи з вищезазначеного, в судовому засіданні не підтверджено належними, допустимими та достовірними доказами наявність в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, а тому справа підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 283 КУпАП, постанова по справі про адміністративне правопорушення повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи.

Враховуючи те, що суд вважає необхідним закрити провадження за відсутністю складу правопорушення в діях ОСОБА_1 , вилучене у останньої майно, відповідно до протоколу огляду та вилучення від 08.01.2024 року, а саме тютюнові вироби в кількості 1988 пачок повинні бути повернуті його власнику.

Разом з тим, відповідно до ст. 11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Згідно п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» продукція, на яку немає передбачених законодавством відповідних документів, що підтверджують її якість та безпеку, вважається неякісною та небезпечною і відповідно до ст. 5 зазначеного Закону підлягає обов`язковому вилученню з обігу.

З матеріалів справи вбачається, що вилучені 1988 пачок цигарок, зазначені в протоколі огляду та вилучення від 08.01.2024 року, не мають марок акцизного податку, а тому, зважаючи на вищевказані вимоги законодавства, вони можуть відноситись до неякісної і небезпечної продукції, яка вилучена з обігу, а відтак, у разі встановлення відповідних фактів, така продукція може бути знищена.

За таких обставин, з урахуванням того, що захисником не було долучено до його клопотання доказів, які б спростовували факт відсутності на вилучених тютюнових виробах марок акцизного податку, а також те, що на час розгляду справи неможливо беззаперечно встановити, що вилучені пачки цигарок відносяться до неякісної і безпечної продукції, вважаю, що вирішення питання про повернення майна можливо лише після звернення власника майна до суду адміністративної юрисдикції з позовом про повернення цього майна в порядку КАСУ, за наявності документів, що підтверджують законність їх придбання, якість і безпечність цієї продукції.

Керуючись ст. ст. 156, 221, 247 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративну справу відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП - провадженням закрити, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Роз`яснити власнику майна (предметів торгівлі), що вилучені 1988 пачок цигарок, відповідно до протоколу огляду та вилучення від 08.01.2024 року, можуть бути повернуті йому за його зверненням до суду адміністративної юрисдикції з позовом про повернення цього майна в порядку КАСУ, за наявності документів, що підтверджують законність їх придбання, якість і безпечність цієї продукції.

Постанова може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Добропільський міськрайонний суд Донецької області протягом 10 днів з дня винесення постанови.

Повний текст постанови буде складено 26 лютого 2024 року.

Суддя О.В. Здоровиця

26.02.24