ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/817/95/24 Доповідач - Галіян Л.Є.
Категорія - ч.1,2 ст.172-7 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 лютого 2024 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Галіян Л.Є.

з участю:

особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1

захисників - адвокатів Вербицького Р.А., Панченка А.В.

прокурора - Яциків О.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Тернополя справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 грудня 2023 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цією постановою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку с.Росоховатець Козівського району Тернопільської області, з вищою освітою, одружену, на утриманні двоє малолітніх дітей, працюючої директором КНП Великоберезовицької селищної ради «Тернопільський районний центр первинної медико-санітарної допомоги, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше до адміністративної відповідальності не притягувалась,

визнано винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП та накладено на неї адміністративні стягнення:

- за ч.1 ст.172-7 КУпАП у виді штрафу в розмірі 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) грн 00 коп.

- за ч.2 ст.172-7 КУпАП у виді штрафу в розмірі 200 (двохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) грн 00 коп.

На підставі ст.36 КУпАП остаточно накладано на ОСОБА_1 адміністративне стягнення, в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених, у виді штрафу у розмірі 200 (двохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) грн 00 коп.

Стягнуто з ОСОБА_1 в користь держави судовий збір в розмірі 536 грн. 80 коп.

Згідно даної постанови, ОСОБА_1 , працюючи на посаді директора комунального некомерційного підприємства Великоберезовицької селищної ради «Тернопільський районний центр первинної медико-санітарної допомоги» (далі КНП «Тернопільський РЦПМСД», Центр), будучи посадовою особою юридичної особи публічного права та відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закону), суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією, всупереч інтересам держави та в порушення п. 2 ч. 1 ст. 28 вказаного Закону, не повідомила у встановлених цим Законом випадках та порядку свого безпосереднього керівника, а саме Великоберезовицьку селищну раду, про наявність у неї реального конфлікту інтересів перед підписанням та видачею наказу №37 від 07.03.2023 «Про преміювання працівників КНП ТРЦПМСД», яким визначила премію працівникам Центру з нагоди 8 Березня, в тому числі, собі особисто як лікарю загальної практики - сімейної медицини в сумі 5000,00 гривень і в порушення п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону прийняла рішення та вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, - неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та ч.2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення -вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Також, ОСОБА_1 , працюючи на посаді директора далі КНП «Тернопільський РЦПМСД», Центр, будучи посадовою особою юридичної особи публічного права та відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону, суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією, всупереч інтересам держави та в порушення п. 2 ч. 1 ст. 28 вказаного Закону, не повідомила у встановлених цим Законом випадках та порядку свого безпосереднього керівника, а саме Великоберезовицьку селищну раду, про наявність у неї реального конфлікту інтересів перед підписанням та видачею наказу №42 від 22.03.2022 «Про преміювання працівників ТРЦПМСД», яким визначила премію працівникам Центру з нагоди 8 Березня, в тому числі, собі особисто як лікарю загальної практики - сімейної медицини в сумі 5000,00 гривень і в порушення п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону прийняла рішення та вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, - неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та ч.2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення -вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Крім цього, ОСОБА_1 , працюючи на посаді директора КНП «Тернопільський РЦПМСД», Центр, будучи посадовою особою юридичної особи публічного права та відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону, суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією, всупереч інтересам держави та в порушення п. 2 ч. 1 ст. 28 вказаного Закону, не повідомила у встановлених цим Законом випадках та порядку свого безпосереднього керівника, а саме Великоберезовицьку селищну раду, про наявність у неї реального конфлікту інтересів перед підписанням та видачею наказу №56 від 26.04.2022 «Про преміювання працівників ТРЦПМСД», яким визначила премію працівникам Центру, за особистий вклад у розвиток підприємства, в тому числі, собі особисто як лікарю загальної практики - сімейної медицини в сумі 7000,00 гривень і в порушення п.3 ч.1 ст.28 Закону прийняла рішення та вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, - неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та ч.2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення -вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Також, ОСОБА_1 , працюючи на посаді директора КНП «Тернопільський РЦПМСД», Центр, будучи посадовою особою юридичної особи публічного права та відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону, суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією, всупереч інтересам держави та в порушення п. 2 ч. 1 ст. 28 вказаного Закону, не повідомила у встановлених цим Законом випадках та порядку свого безпосереднього керівника, а саме Великоберезовицьку селищну раду, про наявність у неї реального конфлікту інтересів перед підписанням та видачею наказу №103 від 27.10.2022 «Про преміювання працівників КНП ТРЦПМСД», яким визначила премію працівникам Центру, за особистий вклад у розвиток підприємства, в тому числі, собі особисто як лікарю загальної практики - сімейної медицини в сумі 5000,00 гривень і в порушення п.3 ч.1 ст.28 Закону прийняла рішення та вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, - неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та ч.2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення -вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Крім цього, ОСОБА_1 , працюючи на посаді директора КНП «Тернопільський РЦПМСД», Центр, будучи посадовою особою юридичної особи публічного права та відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону, суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією, всупереч інтересам держави та в порушення п. 2 ч. 1 ст. 28 вказаного Закону, не повідомила у встановлених цим Законом випадках та порядку свого безпосереднього керівника, а саме Великоберезовицьку селищну раду, про наявність у неї реального конфлікту інтересів перед підписанням та видачею наказу №113 від 24.11.2022 «Про преміювання працівників КНП ТРЦПМСД», яким визначила премію працівникам Центру, за особистий вклад у розвиток підприємства, в тому числі, собі особисто як лікарю загальної практики - сімейної медицини в сумі 7000,00 гривень і в порушення п.3 ч.1 ст.28 Закону прийняла рішення та вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, - неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та ч.2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення -вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Також, ОСОБА_1 , працюючи на посаді директора КНП «Тернопільський РЩТМСД», Центр, будучи посадовою особою юридичної особи публічного права та відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону, суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією, всупереч інтересам держави та в порушення п. 2 ч. 1 ст. 28 вказаного Закону, не повідомила у встановлених цим Законом випадках та порядку свого безпосереднього керівника, а саме Великоберезовицьку селищну раду, про наявність у неї реального конфлікту інтересів перед підписанням та видачею наказу №100 від 27.10.2022 «Про преміювання працівників КНП ТРЦПМСД», яким визначила премію працівникам Центру, за особистий вклад у розвиток підприємства, в тому числі, собі особисто як лікарю загальної практики - сімейної медицини в сумі 5000,00 гривень і в порушення п.3 ч.1 ст.28 Закону прийняла рішення та вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, - неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та ч.2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення -вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить оскаржувану постанову суду скасувати та постановити нову, якою закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Вказані вимоги мотивує тим, що під час підписання наказів вона діяла відповідно до роз`яснення НАЗК № 11 від 13.06.2022 року щодо наявності/відсутності конфлікту інтересів під час реалізації повноважень з окремих питань оплати праці, відповідно до якого конфлікт інтересів у керівника при вирішенні питання про встановлення собі стимулюючих виплат буде відсутнім, якщо керівник приймає рішення щодо виплати собі стимулюючих виплат за погодженням із суб`єктом призначення/керівником вищого рівня.

Відтак, відсутність у її діях реального конфлікту інтересів у зв`язку із відсутністю приватного інтересу, відсутністю дискреційних службових повноважень, відсутністю суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом, які би реально вплинули на об`єктивність або неупередженість рішення, вказує на відсутність обов`язку у неї, як посадової особи юридичної особи публічного права щодо повідомлення про конфлікт інтересів, який визначений у п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону, що в свою чергу вказує на відсутність об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Звертає увагу, що нею не визначався розмір премії собі особисто, розмір премії визначала відповідна посадова особа КНП "ТРЦ ПМСД", яка готувала пропозицію щодо преміювання та погоджувала її з керівником органу управління майном - Великоберезовицької селищної ради.

Вказує, що судом не було дано належної оцінки показам свідка ОСОБА_2 , що є головою Великоберезовицької селищної ради, а також поясненням наданими ОСОБА_1 до протоколів, а також суду.

Також наказ № 100 від 27.10.2022 року, який став підставою для складання протоколів про адміністративне правопорушення № 353 і 354 від 20.11.2023 року був підписаний і виданий помилково та в подальшому скасований наказом № 104/1 від 31.10.2022 року, оскільки він повністю продубльований наказом №103 за те ж число. Цей наказ залишився не виконаним, додаткової премії працівникам КНП "ТРЦ ПМСД", в т.ч. і їй, не нараховувалось і не виплачувалось. У жовтні 2022 їй і працівникам КНП "ТРЦ ПМСД" премія виплачувалась лише 1 (один) раз, що підтверджується її розрахунковими листками за жовтень 2022 року, як директора КНП "ТРЦ ПМСД", так і сімейного лікаря.

Зазначає, що право підпису наказів про преміювання працівників має тільки директор Закладу, як це передбачено п.3 розділу III Положення про преміювання працівників КНП "ТРЦ ПМСД". Підписуючи накази на преміювання працівників, вона як директор КНП "ТРЦ ПМСД" здійснювала технічну функцію та виконувала свій обов`язок щодо підписання такого роду документів, що вказує на повну відсутність дискреційних можливостей у неї при вчиненні повноваження, яке полягає у розпорядженні коштами при підписанні документів про оплату праці, оскільки норми законодавства не надають керівнику Закладу можливості вибору серед щонайменше двох варіантів діяти на власний розсуд.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши апелянта та її захисників, які підтримали апеляційну скаргу та просять її задовольнити, з мотивів викладених у ній, прокурора, який вважає постанову суду першої інстанції законною та обґрунтованою, дослідивши доводи апеляційної скарги, прихожу до наступних висновків.

Згідно із статтею 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

За змістом ст.280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Вказані вимоги були дотримані судом першої інстанції у повному обсязі.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні нею адміністративних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст.172-7 КУпАП відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується доказами, які належно оцінені судом і детально викладені у постанові.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Стаття 252 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Так, диспозиція ч.ч. 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП передбачає відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів відповідно.

Суб`єктивна сторона даного правопорушення характеризується виключно умисною формою вини.

Виходячи зі змісту диспозиції ст. 172-7 КУпАП та п. 2 примітки до цієї статті, порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати:

- у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів - наявної суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень (ч. 1 ст. 172-7 КУпАП);

-у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на об`єктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень (ч. 2 ст. 172-7 КУпАП).

Аналіз вказаних норм свідчить, що склад правопорушення за ч.1,2 ст.172-7 КУпАП є формальним, а обов`язковим елементом його суб`єктивної сторони є умисна дія, тобто умисне неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а також умисне вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

В даному випадку, ОСОБА_1 інкримінується вчинення нею адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, яке є адміністративним правопорушенням, пов`язаним з корупцією.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» правопорушення, пов`язане з корупцією, є діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

При цьому, відповідно до ст.1 цього Закону в частині визначення понять, реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовим чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Таким чином, конфлікт інтересів можливий за наявності двох важливих умов: 1.) суперечності між приватними інтересами особи та її службовими повноваженнями; 2.) наявність реальної чи потенційної можливості конфлікту негативно вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень. Тобто конфлікт інтересів може мати місце лише тоді, коли зазначені суперечності між приватними інтересами особи та її службовими повноваженнями вже фактично вплинула на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення (вчинення або невчинення дій), а також тоді коли вона потенційно може вплинути на них.

Так, вирішуючи питання про наявність в діях особи складу адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 172-7 КУпАП, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів, а також для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має бути встановлено наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, встановлення яких має бути відображено як в протоколі про адміністративне правопорушення, так і в постанові суду:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до розпорядження голови Великоберезовицької селищної ради №40-К від 18.02.2022 «Про переведення на посаду директора КНП Великоберезовицької селищної ради «Тернопільський районний центр первинної медико-санітарної допомоги» ОСОБА_1 переведено на посаду директора КНП Великоберезовицької селищної ради «Тернопільський РЦПМСД» з 21.02.2022.

Згідно з наказом в.о. головного лікаря ТРЦПМСД від 18.02.2022 №24-ОС «Про прийом на роботу» ОСОБА_1 прийнято на роботу за внутрішнім сумісництвом, на посаду лікаря ЗПМС АЗПСМ с. Мишковичі на 0,5 ставки.

Відповідно до п.п. 1.1, 1.4., 1.5. розділу 1 «Загальні положення» Статуту комунального некомерційного підприємства «Тернопільський РЦПМСД», затвердженого рішенням сесії Великоберезовицької селищної ради від 03.12.2021 № 1103 (далі Статут), комунальне некомерційне підприємство Великоберезовицької селищної ради «Тернопільський районний центр первинної медико-санітарної допомоги» (надалі - Підприємство) є закладом охорони здоров`я, що надає медичну допомогу будь-яким особам в порядку та на умовах, встановлених законодавством України та цим Статутом, а також вживає заходи з профілактики захворювань населення та підтримання громадського здоров`я. Майно підприємства є комунальною власністю Великоберезовицької селищної територіальної громади. Засновником та органом управління майном Підприємства є Великоберезовицька селищна рада (надалі - Засновник) Підприємство є підпорядкованим, підзвітним та підконтрольним Засновнику.

Згідно з пунктами 4.1., 4.2., 4.6., 4.8. розділу 4 «Правовий статус» Статуту Підприємство є юридичною особою публічного права. Права та обов`язки юридичної особи Підприємство набуває з дня його державної реєстрації. Підприємство користується закріпленим за ним комунальним майном на праві оперативного управління з передачею на баланс. Підприємство має самостійний баланс, рахунки в Державному казначействі України, установах банків, круглу печатку зі своїм найменуванням, штампи, а також бланки з власними реквізитами. Підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність і затверджує штатний розпис.

Пунктами 7.1., 7.2., 7.5. п.п. 7.5.1., 7.5.2., 7.5.5., 7.5.6. розділу 7 «Управління підприємством та громадський контроль за його діяльністю» Статуту визначено, що управління Підприємством здійснює Великоберезовицька селищна рада (Засновник). Поточне керівництво (оперативне управління) Підприємством здійснює керівник Підприємства - Директор, який призначається на посаду Засновником (уповноваженим органом) відповідно до діючого законодавства. Строк найму, права, обов`язки і відповідальність керівника Підприємства, умови його матеріального забезпечення, інші умови найму визначаються контрактом.

Директор підприємства діє без довіреності від імені Підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших органах, у відносинах з іншими юридичними та фізичними особами, підписує від його імені документи та видає довіреності та делегує право підпису документів іншим посадовим особам Підприємства, укладає договори, відкриває в органах Державної казначейської служби України та установах банків поточні та інші рахунки. Самостійно вирішує питання діяльності Підприємства за винятком тих, що віднесені законодавством та цим Статутом до компетенції Засновника. Користується правом розпорядження майном та коштами Підприємства відповідно до законодавства та цього Статуту. Забезпечує ефективне використання і збереження закріпленого за Підприємством на праві оперативного управління майна. У межах своєї компетенції видає накази та інші акти, дає вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників Підприємства.

18.02.2022 між Великоберезовицькою селищною радою (далі-Орган управління майном), в особі голови ОСОБА_2 з однієї сторони та ОСОБА_1 (далі-Керівник) з іншої сторони укладено відповідний контракт, яким визначено, що ОСОБА_1 призначається на посаду директора КНП Великоберезовицької селищної ради «Тернопільський районний центр первинної медико-санітарної допомоги» на строк дії цього контракту, тобто до 20.02.2027 року.

Таким чином, ОСОБА_1 , згідно зі статутом підприємства, як директор КНП Великоберезовицької селищної ради «Тернопільський РЦПМСД» наділена адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, тобто є посадовою особою юридичної особи публічного права.

Статтею 81 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

Відповідно до статей 167 та 169 Цивільного кодексу України, держава та територіальні громади можуть створювати юридичні особи публічного права (державні підприємства, комунальні підприємства тощо) у випадках та в порядку, встановлених Конституцією України та законом. Таким чином, державні та комунальні підприємства та інші юридичні особи, які створені розпорядчим актом Президента України, органу державної влади або органу місцевого самоврядування, є юридичними особами публічного права.

Відповідно до Розділу І «Загальні положення» Контракту Керівник зобов`язується безпосередньо і через адміністрацію Комунального некомерційного підприємства Великоберезовицької селищної ради «Тернопільський районний центр первинної медико-санітарної допомоги» (далі - Заклад) здійснювати поточне управління (керівництво) закладом, у тому числі забезпечувати належний рівень медичного обслуговування населення, ефективну населення, ефективну діяльність закладу, раціональне використання і збереження закріпленого за закладом майна, раціональний добір кадрів, створювати умови для забезпечення належного рівня медичного обслуговування населення, а Орган управління майном зобов`язується створювати належні умови для матеріального забезпечення і організації праці Керівника. Керівник є повноважним представником закладу під час реалізації повноважень, функцій, виконання обов`язків закладу, передбачених законами, іншими нормативно-правовими актами і статутом закладу. Керівник підзвітний Органу, управління майном у межах, установлених законодавством, статутом закладу та цим контрактом.

У п. 4, п.п. 1,2,4,5,6,7 п. 7 Розділу II «Права та обов`язки сторін» Контракту визначено, що Керівник здійснює поточне (оперативне) керівництво закладом, організовує його господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання закладом завдань, передбачених законодавством, статутом закладу і цим контрактом. Керівник має право діяти від імені закладу, представляти його інтереси на підприємствах, в установах та організаціях; укладати від імені закладу правочини відповідно до законодавства; розпоряджатися коштами закладу в межах обсягів та у порядку, визначеному законодавством; застосовувати заходи заохочення та накладати на працівників дисциплінарні стягнення відповідно до законодавства; видавати у межах компетенції накази та розпорядження, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників закладу.

Пунктом 15 розділу ІІІ Контракту передбачено, що преміювання Керівника, встановлення йому надбавок і доплат до посадового окладу, надання матеріальної допомоги здійснюються за рішенням Органу управління майном у разі відсутності заборгованості із заробітної плати працівникам закладу, за спожиті комунальні послуги та з платежів до державного і місцевих бюджетів у межах затвердженого фонду оплати праці.

Відповідно до п 1.6. наказу Міністерства праці та соціальної політики України, МОЗ України № 308/519 від 05.10.2005 «Про впорядкування умов оплати праці працівників закладів охорони здоров`я та установ соціального захисту населення» конкретні розміри доплат, надбавок та інших виплат визначаються керівником закладу, установи за рахунок і в межах фонду заробітної плати та відображаються в розрахункових відомостях на виплату заробітної плати. Преміювання керівників закладів, установ, встановлення їм надбавок та доплат до посадових окладів, надання матеріальної допомоги здійснюється за рішенням органу вищого рівня у межах наявних коштів на оплату праці. Тобто за рішенням Засновника (Роботодавця).

Пунктами 2 розділу І та пунктом 1 розділу II Положення про преміювання працівників КНП Великоберезовицької селищної ради «Тернопільський РЦПМСД», яке є додатком №4 до Колективного договору на 2019-2024 роки, визначено, що преміювання проводиться з метою матеріального стимулювання високопродуктивної та ініціативної праці, підвищення її ефективності, якості, пропаганди та впровадження нових методів лікування, заінтересованості у досягненні її кінцевого результату та посилення персональної відповідальності працівників за доручену роботу або поставлені завдання.

Розмір премії працівника залежить від його особистого внеску в загальний результат роботи закладу з урахуванням таких критеріїв як ініціативність у роботі, якість виконання завдань, визначених його посадовою інструкцією, а також дорученнями безпосереднього керівника працівника, терміновість виконання завдань, виконання додаткового обсягу завдань.

Відповідно до роз`яснень Національного агентства з питань запобігання корупції № 11 від 13.06.2022 «Щодо наявності/відсутності конфлікту інтересів під час реалізації повноважень з окремих питань оплати праці», одним з випадків наявності конфлікту інтересів у керівника, який приймає рішення про встановлення собі стимулюючих виплат є подання останнім пропозиції (у формі письмового подання чи іншим чином) щодо розміру стимулюючих виплат, а безпосередньо рішення про встановлення стимулюючих виплат приймає керівник вищого рівня.

Так, матеріальному заохоченню працівника передує здійснення оцінки його роботи на предмет своєчасності, повноти та сумлінності виконання посадових обов`язків, ініціативності у роботі, дотримання трудової та виконавчої дисципліни.

Керівник органу, установи, організації, видаючи наказ про встановлення стимулюючої виплати, об`єктивно не здатен оцінити свою роботу, у зв`язку з чим такий обов`язок покладається на безпосереднього керівника та керівника самостійного структурного підрозділу.

У цьому випадку особа не приймає рішення про встановлення стимулюючих виплат, а ініціює таке питання перед особою, яка уповноважена на прийняття такого рішення.

В Методичних рекомендаціях «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції» №13 від 21.10.2022 НАЗК зауважує на тому, що реалізація службових/представницьких повноважень стосовно себе відноситься до типових обставин та ситуацій, що свідчать про наявність приватного інтересу чи зумовлюють його виникнення. До таких ситуацій можна віднести прийняття (або участь у прийнятті) рішень особою щодо себе самої, які стосуються оплати праці, відведення земельних ділянок, використання права на депутатське звернення чи депутатський запит у власних інтересах.

Таким чином, приватний інтерес у реалізації цього повноваження стосовно себе пов`язаний з можливістю впливу на прийняття остаточного рішення про встановлення додаткових стимулюючих виплат.

Оскільки особа не може об`єктивно оцінити власну роботу при внесенні пропозицій щодо розміру премій чи надбавки для себе, між її приватним інтересом, що полягає у бажанні отримати стимулюючу виплату у вищому розмірі, та службовими повноваженнями виникає суперечність, яка впливає на її об`єктивність при вчиненні зазначених дій, що є реальним конфліктом інтересів.

Так, на підставі аналізу матеріалів справи вбачається, що при підписанні та видачі наказів «Про преміювання працівників ТРЦПМСД», директор КНП Великоберезовицької селищної ради «Тернопільський РЦПМСД» ОСОБА_1 , в порушення вищевказаних Роз`яснень НАЗК, не звернулася до безпосереднього керівника - голови Великоберезовицької селищної ради із пропозицією щодо встановлення конкретного розміру власної премії та щодо встановлення надбавки за складність та напруженість роботи, а також не надала інформацію, на підставі якої керівник міг би самостійно визначити конкретний розмір премії чи надбавки.

Таким чином, під час виконання службових повноважень у ОСОБА_1 виник реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом, що полягає у бажанні отримати стимулюючу виплату, та службовими повноваженнями вираженими як у керівника, який має право підписувати відповідні накази, що вплинуло на об`єктивність та неупередженість прийняття рішення.

За таких обставин твердження апелянта про те, що ОСОБА_1 не наділена правом приймати остаточне рішення щодо встановлення надбавок (премій), у тому числі собі, а отже відсутній факт суперечності між приватним інтересом ОСОБА_1 та службовими повноваженнями, є неспроможними.

При цьому, апеляційний суд враховує, що ОСОБА_1 , як особа, яка перебуває на посаді директора КНП Великоберезовицької селищної ради «Тернопільський РЦПМСД», відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», є суб`єктом, на якого поширюється дія зазначеного Закону, тобто факт того, що між нею та її керівництвом - Великоберезовицькою селищною радою склались трудові відносини не свідчить про те, що вона, як посадова особа державного органу, не має певного кола службових повноважень, до яких, серед іншого, відноситься також питання стосовно виплат та розподілу премій, як це передбачено п. 2 розділу І та пунктом 1 розділу II Положення про преміювання працівників КНП Великоберезовицької селищної ради «Тернопільський РЦПМСД».

Також відповідно до положень вищевказаних Роз`яснень НАЗК, роз`яснення надані для забезпечення однакового застосування положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів під час реалізації керівниками повноважень з питань оплати праці, у тому числі встановлення собі стимулюючих виплат.

На підставі ст. 2 Закону України «Про оплату праці», структуру заробітної плати становить основна заробітна плата (винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці) та додаткова заробітна плата (винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість та за особливі умови праці, яка включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій).

На відміну від основної, додаткова заробітна плата, до якої, у тому числі, належать різні види стимулюючих виплат (премії, надбавки, тощо) не є гарантованою, можливість її отримання, так само як і її розмір, як правило, залежать від оцінки результатів роботи особи керівником.

З урахуванням викладеного, всупереч твердженням апелянта, Роз`яснення НАЗК застосовуються також і до правовідносин, пов`язаних із встановленням надбавки за інтенсивність (складність, напруженість) праці, оскільки такі виплати відносяться до стимулюючих, не є гарантованими та залежать від оцінки результатів роботи особи її безпосереднім керівником.

Відтак, суд апеляційної інстанції доходить переконання про те, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді директора КНП Великоберезовицької селищної ради «Тернопільський РЦПМСД», підписуючи вищевказані накази та зазначаючи в них конкретний розмір власного преміювання, всупереч вимог ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомила безпосереднього керівника про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а також вчинила дії та прийняла рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Окрім того, матеріали справи не містять будь-яких даних про здійснення ОСОБА_1 заходів для врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів, як це передбачено вимогами п. 4 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Апеляційний суд критично оцінює твердження апелянта стосовно того, що матеріали справи не містять доказів наявності в діях ОСОБА_1 умислу на неповідомлення безпосередньому керівнику про наявність у неї реального конфлікту інтересів та на вчинення дій в умовах цього конфлікту, виходячи з наступного.

Так, згідно листа Великоберезовицької селищної ради № 2390 від 06.11.2023 від посадових осіб КНП Великоберезовицької селищної ради «Тернопільський РЦПМСД», в тому числі, й від ОСОБА_1 повідомлення про можливі факти виникнення конфлікту інтересів не надходили.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, з яким погоджується й апеляційний суд, про те, що директор КНП Великоберезовицької селищної ради «Тернопільський РЦПМСД» ОСОБА_1 , виконуючи передбачені положеннями службові повноваження, підписала вищезазначені в протоколах про адміністративні правопорушення накази «Про преміювання працівників ТРЦПМСД», таким чином в порушення вимог ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» не повідомила про наявність у неї реального конфлікту інтересів під час підписання вищевказаних наказів, а також вчиняла дії та прийняла рішення в умовах реального конфлікту інтересів під час підписання вище вказаних наказів, чим вчинила правопорушення, передбачені ч.1 ст. 172-7 КУпАП та ч.2 ст. 172-7 КУпАП, а саме неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення особою дій та прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні зазначених адміністративних правопорушень, за обставин, наведених в постанові суду, є обґрунтованим та підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, а саме: даними, які містяться в протоколах про адміністративне правопорушення, пов`язаних з корупцією від №347 від 20.11.2023, №354 від 20.11.2023, №348 від 20.11.2023, №349 від 20.11.2023, №350 від 20.11.2023, №351 від 20.11.2023, №352 від 20.11.2023, №355 від 20.11.2023, №356 від 20.11.2023, №357 від 20.11.2023, №358 від 20.11.2023, №353 від 20.11.2023; листі директора КНП Великоберезовицької селищної ради «ТРЦПМСД» №113 від 11.07.2023; копіях наказів про преміювання працівників ТРЦПМСД №37 від 07.03.2023, №42 від 22.03.2022, №56 від 26.04.2022, № 103 від 27.10.2022, №113 від 24.11.2022, №100 від 27.10.2022; копією розпорядження голови Великоберезовицької селищної ради №40-К від 18.02.2022; копією контракту з директором КНП Великоберезовицької селищної ради «ТРЦПМСД»; копією наказу в.о.головного лікаря КНП Великоберезовицької селищної ради «ТРЦПМСД»№24-ОС від 18.02.2022; копією заяви ОСОБА_1 від 18.02.2022 про прийняття на роботу; копією наказу директора КНП Великоберезовицької селищної ради «ТРЦПМСД» №26-ОС від 21.02.2022; копією рішення Тернопільської районної ради №453 від 30.10.2018; копією статуту КНП Великоберезовицької селищної ради «ТРЦПМСД»; копією положення про преміювання; копією заяви ОСОБА_1 від 18.02.2022 про ознайомлення із вимогами Закон України «Про запобігання корупції»; копією листа УСР в Тернопільській області №1969/55/118/01-2023 від 10.07.2023; листом директора КНП Великоберезовицької селищної ради «ТРЦПМСД» №174 від 07.11.2023; копією колективного договору КНП Великоберезовицької селищної ради «ТРЦПМСД» на 2019-2024 та Положення про преміювання; копією колективного договору КНП Великоберезовицької селищної ради «ТРЦПМСД» на 2023-2028 та Положення про преміювання; копією листа УСР в Тернопільській області №3459/55/118/03-2023 від 30.10.2023; листом Великоберезовицької селищної ради №2390 від 06.11.2023; копією рішення Великоберезовицької селищної ради №1103 від 03.12.2021 та копією Статуту КНП Великоберезовицької селищної ради «ТРЦПМСД»; копією листа УСР в Тернопільській області №3460/55/118/03-2023 від 30.10.2023.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вказує на відсутність в її діях складу інкримінованих їй адмінправопорушень, мотивуючи тим, що вона особисто не приймала рішення про визначення собі розміру премії, а усі преміювання здійснювалися за погодженням працівників структурних підрозділів, заступника директора з медичного обслуговування населення, головного бухгалтера, які й визначали розмір премій чи доплат.

Такі доводи апелянта, які були предметом перевірки суду першої інстанції, апеляційний суд вважає неспроможними, виходячи з наступного.

Так, відповідно до Пункту 15 розділу ІІІ Контракту; п 1.6. наказу Міністерства праці та соціальної політики України, МОЗ України № 308/519 від 05.10.2005 «Про впорядкування умов оплати праці працівників закладів охорони здоров`я та установ соціального захисту населення»; роз`яснень Національного агентства з питань запобігання корупції № 11 від 13.06.2022 «Щодо наявності/відсутності конфлікту інтересів під час реалізації повноважень з окремих питань оплати праці»; методичних рекомендацій «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції» №13 від 21.10.2022 вбачається, що преміювання керівників закладів, установ, встановлення їм надбавок та доплат до посадових окладів, надання матеріальної допомоги здійснюється за рішенням органу вищого рівня у межах наявних коштів на оплату праці.

Отже, рішення про встановлення конкретного розміру стимулюючих виплат керівнику закладу приймає керівник вищого рівня.

В даному випадку преміювання керівника КНП Великоберезовицької селищної ради «Тернопільський РЦПМСД» ОСОБА_1 , як лікаря сімейної практики - загальної медицини мало здійснюватися за поданням останньої пропозиції щодо розміру стимулюючих виплат, а безпосередньо рішення про встановлення стимулюючих виплат приймає керівник вищого рівня - голови Великоберезовицької селищної ради.

Будучи допитаним в судовому засіданні голова Великоберезовицької селищної ради ОСОБА_2 суду пояснив, що про преміювання директора ОСОБА_1 селищна рада видавала відповідні розпорядження, які проходили реєстрацію у документообігу.

Разом з тим, пропозиції на преміювання сімейного лікаря АЗПСМ с.Мишковичі ОСОБА_1 від 07.03.2022 року, 26.04.2022 року, 26.10.2022 року, 24.11.2022 року, 07.03.2023 року ним погоджувалися, однак рішення (розпорядження) ним з даного приводу не приймалися.

Також вказаний свідок не зміг пояснити, яким чином визначався розмір преміювання у пропозиціях.

Отже встановлено, що ОСОБА_1 особисто не зверталась за погодженням до свого безпосереднього керівника - голови Великоберезовицької селищної ради ОСОБА_2 щодо встановлення собі як сімейному лікарю АЗПСМ с.Мишковичі стимулюючих виплат, премій і рішення про це голова Великоберезовицької селищної ради не приймав.

Що стосується пропозиції щодо преміювання сімейного лікаря АЗПСМ с.Мишковичі ОСОБА_1 , що адресовані голові Великоберезовицької селищної ради ОСОБА_2 та які підписані підлеглими директору ОСОБА_1 працівниками, а саме ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , то такі не можуть підміняти собою вищевказаний порядок встановлення конкретного розміру та виплату премій чи надбавок.

З цих же підстав неспроможними є доводи апелянта про те, що пропозиції та накази про преміювання працівників було погоджено головою трудового колективу ОСОБА_6 ..

Фінансові питання завжди створюють для особи, на яку поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», передумови для виникнення приватного інтересу, зумовлені бажанням покращити свій матеріальний стан. Наявність у ОСОБА_1 службових повноважень обумовлена тим, що будучи директором КНП Великоберезовицької селищної ради «Тернопільський РЦПМСД», вона наділена повноваженнями на прийняття рішень, у тому числі й стосовно фінансових питань. Тобто наявність у такої особи організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень і реалізація щодо себе таких повноважень створює реальний конфлікт інтересів.

В даному випадку наявність у керівника ОСОБА_1 приватного інтересу обумовлена тим, що саме вона, як лікар сімейної практики - загальної медицини отримує премію від виданого нею ж (керівником) наказу.

Також апеляційний суд погоджується з висновками місцевого суду про те, що склад адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч.1 ст.1727, ч.2 ст.1727 КУпАП є формальним, для об`єктивної сторони яких закон вимагає встановлення лише факту (вчинення діяння), тобто саме підписання та видача наказу, незважаючи на те, що у майбутньому виконання його не відбулось є закінченим складом адміністративного правопорушення.

Таким чином місцевий суд дійшов вірного висновку про необґрунтованість доводів ОСОБА_1 про відсутність в її діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.1727, ч.2 ст.1727 КУпАП за обставин, викладених у протоколах №353, №354 від 20.11.2023 року.

Враховуючи наведені норми закону, фактичні обставини справи, проаналізувавши здобуті в судовому засіданні докази, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що в діях ОСОБА_1 наявні ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1,2 ст.172-7 КУпАП.

Будь-яких порушень судом першої інстанції під час розгляду справи, які б стали підставою для скасування по суті правильного судового рішення, під час перевірки його в апеляційному порядку не встановлено.

Призначене стягнення ОСОБА_1 судом першої інстанції визначено вірно з дотриманням вимог ст.ст. 33-35 КупАП, з врахуванням характеру вчиненого правопорушення, особи порушника, її сімейного стану, характеризуючих даних, враховано відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують відповідальність за вчинене правопорушення та визначено стягнення в межах санкції ч.1,2 ст.172-7 КУпАП із застосування положень ст.36 КУпАП.

Отже, судом першої інстанції в повній мірі враховано вимоги з якими закон пов`язує призначення стягнення, а також ті, на які вказує апелянт у своїй скарзі, а тому його доводи про скасування постанови суду першої інстанції є необґрунтованими, у зв`язку із чим постанову суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись Законом України "Про запобігання корупції», ст. 294 КУпАП, суддя -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 грудня 2023 року щодо ОСОБА_1 за ч.1 та ч.2 ст.172- 7 КУпАП - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя