Номер провадження: 33/813/263/24
Головуючий у першій інстанції Русєва А. С.
Доповідач Артеменко І. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.01.2024 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду - Артеменко І.А.,

за участю: секретаря судового засідання - Подуст Т.П.,

прокурора - Щербіни Н.М.,

особи, що притягується до відповідальності, - ОСОБА_1 ,

захисника - Макаренка В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Макаренка Віталія Сергійовича в інтересах ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м.Одеси від 24 листопада 2023 року у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частинами 1,2 ст.172-7 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст судового рішення

Постановою Приморського районного суду м.Одеси від 24.11.2023 ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1,2 статті 172-7 КУпАП та накладено на неї стягнення за правилами ст.36 КУпАП в межах санкції ч.2 ст.172-7 КУпАП у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 536,80 грн.

ОСОБА_1 визнано винною у порушенні вимог ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», які виразились в тому, що вона, обіймаючи посаду директора Комунального закладу початкової спеціалізованої освіти «Мистецька школа №1 імені Е.Г.Гілельса м.Одеси», будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, тобто суб`єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», під час підписання наказів №40/1-к від 20.08.2021 «Про преміювання працівників школи» та №67-к від 20.10.2021 «Про преміювання працівників школи», за якими надано премію її пасинку ОСОБА_2 , який є близькою особою відповідно до ст.1 Закону України «Про запобігання корупції»:

1) не повідомила безпосереднього керівника - Одеську міську раду про виникнення у неї реального конфлікту інтересів, чим вчинила адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, передбачені ч.1 ст.172-7 КУпАП, за виявленими фактами 29.06.2023 складено протоколи за №1475/2023 та № 1476/2023;

2) прийняла рішення в умовах реального конфлікту інтересів, чим вчинила адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, передбачені ч.2 ст.172-7 КУпАП, за виявленими фактами 29.06.2023 складено протоколи за №1477/2023 та № 1478/2023.

Короткий зміст доводів апеляційної скарги

В апеляційній скарзі захисник Макаренко В.С. в інтересах ОСОБА_1 , посилаючись на незаконність та необґрунтованість постанови Приморського районного суду м.Одеси від 24.11.2023, просив поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати оскаржувану постанову суду та закрити провадження по справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. Також апелянт послався на положення п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, ч.4 ст.38 КУпАП та просив закрити провадження у справі у зв`язку зі спливом строку давності притягнення особи, до адміністративної відповідальності, більше двох років з дня вчинення адміністративного правопорушення.

В обґрунтування клопотання про поновлення строку захисник послався на неможливість складання обґрунтованої скарги лише по вступній та резолютивній частинам постанови суду, а повний текст оскаржуваного судового рішення отримано ним 30.11.2023, в той час як в Єдиному державному реєстрі судових рішень вказана постанова оприлюднена лише 01.12.2023.

В обґрунтування вимог щодо скасування оскаржуваного судового рішення захисник зазначив, що:

- в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення за ч.ч.1,2 ст.172-7КУпАП, оскільки вона повідомляла свого безпосереднього керівника - директора Департаменту культури та туризму Одеської міської ради Маркову Т.Ю. в усній формі при зустрічах на нарадах та по телефону в ході розмови про прийняття на роботу близької особи (пасинка), його преміювання та фактично конфлікт інтересів було врегульовано. Зазначив, що ОСОБА_2 не перебував у безпосередньому підпорядкуванні директора закладу ОСОБА_1 ;

- наявні в матеріалах справи відповіді Одеської міської ради від 20.06.2023 та Департаменту культури, міжнародного співробітництва та європейської інтеграції від 13.06.2023 не можна вважати доказами неповідомлення ОСОБА_1 про конфлікт інтересів, у зв`язку з прийняттям на роботу свого пасинка, так як Одеська міська рада не є безпосереднім керівником ОСОБА_1 , а вказаний Департамент, у зв`язку із реорганізацією, розпочав свою роботу лише з жовтня 2022 року;

- не надано доказів ознайомлення керівництвом ОСОБА_1 з вимогами Закону України «Про запобігання корупції»;

- суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про виклик свідків та витребування доказів;

- діюче законодавство не передбачає обов`язкової письмової форми повідомлення про конфлікт інтересів;

- прокурором не доведено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 мають родинні відносини як мачуха та пасинок, наявність приватного інтересу у відносинах між ними;

- адміністративне стягнення на ОСОБА_1 накладено постановою суду від 24.11.2023, тобто пізніше двох років з дня їх вчинення (20.08.2021 та 20.10.2021), що з огляду на положення ст.38, п.7 ч.1 ст.247 КУпАП є підставою для закриття провадження у справі.

В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 та захисник Макаренко В.С. підтримали клопотання про поновлення строку, доводи та вимоги апеляційної скарги. Прокурор заперечувала проти задоволення скарги в частині закриття провадження у справі за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП, та підтримала - в частині закриття провадження у справі, у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст.38 КУпАП.

Висновки щодо строків на апеляційне оскарження

Відповідно до ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч.5 ст.7 та ч.1 ст.287 цього Кодексу.

Частина 1 ст.268 КУпАП передбачає, що справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Згідно з ч.1 ст.285 КУпАП копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.

З матеріалів справи встановлено, що 24.11.2023 у судовому засіданні Приморського районного суду м.Одеси під час проголошення вступної та резолютивної частин оскаржуваної постанови суду приймали участь ОСОБА_1 , захисник Макаренко В.С. та прокурор Острик О.В.

Повний текст постанови Приморського районного суду м.Одеси від 24.11.2023 складено 29.11.2023.

30.11.2023 захисником Макаренко В.С. отримана копія постанови суду від 24.11.2023.

За інформацією Єдиного державного реєстру судових рішень повний текст постанови Приморського районного суду м.Одеси від 24.11.2023 у цій справі оприлюднено 01.12.2023.

Слід зазначити, що за положеннями ст.294 КУпАП десятиденний строк на оскарження постанови суду першої інстанції необхідно рахувати з дня винесення постанови, а не з дня отримання копії постанови суду. В даному випадку з 24.11.2023.

07.12.2023 захисник Макаренко В.С. в інтересах ОСОБА_1 звернувся до суду із апеляційною скаргою, яке містить клопотання про поновлення строку.

Отже, апеляційна скарга подана поза межами встановленого законом 10-денного строку на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції.

Конструкція норми, що закріплена в ч.2 ст.294 КУпАП, дає підстави вважати, що у разі подання апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції після закінчення десятиденного строку з дня її ухвалення, апелянт безумовно повинен заявити клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, належним чином обґрунтувавши його.

Аналізуючи заявлене клопотання, з урахуванням наведених обставин, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення строку захиснику Макаренко В.С. в інтересах ОСОБА_1 на апеляційне оскарження постанови для забезпечення права останньої на доступ до правосуддя.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

Суд апеляційної інстанції, заслухавши особу, що притягується до адміністративної відповідальності, захисника в її інтересах та прокурора, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.

Фактичні обставині, встановлені судом

Наказом директора Департаменту культури та туризму Одеської міської ради №107 від 22.06.2017 ОСОБА_1 призначено на посаду директора комунального позашкільного навчального закладу «Дитяча музична школа №1 м.Одеси» з 22.06.2017 за контрактом.

Протоколом загальних зборів трудового колективу комунального закладу початкової спеціалізованої освіти «Мистецька школа N?1 імені Е.Г. Гілельса м.Одеси» від 18.06.2018 затверджено колективний договір на 2018-2022 роки, до якого згодом вносились зміни.

Наказом директора комунального позашкільного навчального закладу «Дитяча музична школа №1 м.Одеси» від 26.02.2018 за №26-к прийнято на роботу ОСОБА_2 на посаду робочого по ремонту на 0,5 ставки з 01.03.2018.

За посадовою інструкцією робочого по ремонту робітник безпосередньо підпорядковується завідуючому господарською частиною.

Рішенням Одеської міської ради № 6106-VII від 10.06.2020 змінено найменування Комунального позашкільного навчального закладу «Дитяча музична школа №1 м.Одеси» на Комунальний заклад початкової спеціалізованої освіти «Мистецька школа №1 імені Е.Г. Гілельса м. Одеси».

Наказом Департаменту культури та туризму Одеської міської ради №119 від 17.07.2020 ОСОБА_1 переведено з посади директора Комунального позашкільного навчального закладу «Дитяча музична школа №1 м. Одеси» на посаду директора Комунальний заклад початкової спеціалізованої освіти «Мистецька школа N?1 імені Е.Г. Гілельса м.Одеси» з 17.07.2020 за контрактом.

17.07.2020 Департамент культури та туризму Одеської міської ради уклав з ОСОБА_1 як керівником закладу, що є комунальною власністю, контракт.

За статутом комунального закладу початкової спеціалізованої освіти «Мистецька школа N?1 імені Е.Г. Гілельса м.Одеси» засновником закладу є Одеська міська рада, функції управління Закладом здійснює від імені засновника Департамент культури, міжнародного співробітництва та європейської інтеграції Одеської міської ради

Наказом директора комунального закладу початкової спеціалізованої освіти «Мистецька школа N?1 імені Е.Г. Гілельса м.Одеси» ОСОБА_1 за №40/1-к від 20.08.2021 премійовано в серпні місяці, серед інших, ОСОБА_2 в розмірі 3 063,10 грн.

Наказом директора комунального закладу початкової спеціалізованої освіти «Мистецька школа N?1 імені Е.Г. Гілельса м. Одеси» ОСОБА_1 за №67-к від 20.10.2021 премійовано в жовтні місяці, серед інших, ОСОБА_2 в розмірі 11 665 грн.

Відповідні подання на преміювання підписані завідуючим господарством, який є безпосереднім керівником ОСОБА_2 .

З повного витягу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про шлюб від 06.06.2023 встановлено, що 30.03.1974 зареєстровано шлюб між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (після шлюбу- ОСОБА_5 ).

28.01.1989 у вказаному шлюбі народився ОСОБА_2 , що підтверджується повним витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження від 06.06.2023.

05.06.1999 між ОСОБА_4 та ОСОБА_1 укладено шлюб, що підтверджується повним витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про шлюб від 06.06.2023, з якого також вбачається зазначення у відомостях про сімейний стан ОСОБА_4 - удівець.

Отже, із досліджених матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_2 є пасинком ОСОБА_1 .

У червні 2023 року Управління стратегічних розслідувань в Одеській області надіслало запити Одеській міській раді та Департаменту культури, міжнародного співробітництва та європейської інтеграції Одеської міської ради щодо надання інформації про надходження від директора комунального закладу початкової спеціалізованої освіти «Мистецька школа N?1 імені Е.Г. Гілельса м. Одеси» ОСОБА_1 повідомлень (письмово чи в інший спосіб) щодо виникнення у неї реального конфлікту інтересів за період з 01.01.2021 по теперішній час.

Листом від 13.06.2023 за № 06-02/20/65 Департамент культури, міжнародного співробітництва та європейської інтеграції повідомило, що вказаний Департамент створено на підставі рішення Одеської міської ради №978-VIII від 28.09.2022, а як юридичну особу зареєстровано у жовтні 2022 року, та саме з цього часу Департамент здійснює свою діяльність. Зазначено, що до Департаменту не надходили повідомлення від ОСОБА_1 (письмово чи в інший спосіб) щодо виникнення у неї реального конфлікту інтересів.

Листом від 20.06.2023 за №385 Одеська міська рада повідомила, що за результатами проведеної перевірки бази даних електронного документообігу виконавчого комітету ОМР, в частині документів загального листування та звернень громадян, за критеріями зазначеними у запиті, документів не виявлено. За інформацією відділу з питань запобігання корупції Одеської міської ради, вищезазначені повідомлення до відділу не надходили.

Щодо протоколів за ч.1 ст.172-7 КУпАП

За протоколом про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, №1476/2023 від 29.06.2023 ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді директора Комунального закладу початкової спеціалізованої освіти «Мистецька школа №1 імені Е.Г. Гілельса м.Одеси», будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, відповідно до п.п. «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України від 14.10.2014 №1700-VII «Про запобігання корупції» (далі-Закону) і Примітки до ст.172-7 КУпАП, в порушення ст.28 Закону, не повідомила безпосереднього керівника - Одеську міську раду про виникнення у неї реального конфлікту інтересів під час підписання наказу № 67-к від 20.10.2021 «Про преміювання працівників школи», згідно якого надано премію у розмірі 11 665 грн ОСОБА_2 , який є її пасинком та близькою особою відповідно ст.1 Закону, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП.

За протоколом про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, №1477/2023 від 29.06.2023, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді директора Комунального закладу початкової спеціалізованої освіти «Мистецька школа №1 імені Е.Г. Гілельса м.Одеси», будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, відповідно до п.п. «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України від 14.10.2014 №1700-VII «Про запобігання корупції» (далі-Закону) і Примітки до ст.172-7 КУпАП, в порушення ст.28 Закону, не повідомила безпосереднього керівника - Одеську міську раду про виникнення у неї реального конфлікту інтересів під час підписання наказу № 40/1-к від 20.08.2021 «Про преміювання працівників школи», згідно якого надано премію у розмірі 3 063,10 грн ОСОБА_2 , який є її пасинком та близькою особою відповідно ст.1 Закону, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Щодо протоколів за ч.2 ст.172-7 КУпАП

За протоколом про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, №1475/2023 від 29.06.2023, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді директора Комунального закладу початкової спеціалізованої освіти «Мистецька школа №1 імені Е.Г. Гілельса м.Одеси», будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, відповідно до п.п. «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України від 14.10.2014 №1700-VII «Про запобігання корупції» (далі-Закону) і Примітки до ст. 172-7 КУпАП, в порушення ст. 28 Закону, вчинила дії та прийняла рішення в умовах реального конфлікту інтересів під час підписання наказу № 40/1-к від 20.08.2021«Про преміювання працівників школи», згідно якого надано премію у розмірі 3063,10 грн ОСОБА_2 , який є її пасинком та близькою особою відповідно ст.1 Закону, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП.

За протоколом про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, №1478/2023 від 29.06.2023 ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді директора Комунального закладу початкової спеціалізованої освіти «Мистецька школа №1 імені Е.Г. Гілельса м.Одеси», будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, відповідно до п.п. «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України від 14.10.2014 №1700-VII «Про запобігання корупції» (далі-Закону) і Примітки до ст. 172-7 КУпАП, в порушення ст. 28 Закону, вчинила дії та прийняла рішення в умовах реального конфлікту інтересів під час підписання наказу № 67-к від 20.10.2021 «Про преміювання працівників школи», згідно якого надано премію у розмірі 11 665 грн ОСОБА_2 , який є її пасинком та близькою особою відповідно ст.1 Закону, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Вищезазначені протоколи підписані ОСОБА_1 . При цьому, в протоколі №1475/2023 від 29.06.2003 ОСОБА_1 зазначила про незгоду з протоколом та намір оскарження в суді, оскільки: не була ознайомлена із Законом «Про запобігання корупції»; ОСОБА_7 не підпорядковувався їй та не є родичем; про прийняття на роботу було повідомлено її керівнику, про що вона надала пояснення. Вказане пояснення просила врахувати до протоколів №№1475-1478 від 29.06.2023.

В поясненнях від 07.06.2023, що прийняті старшим оперуповноваженим в ОВС 6-го відділу Управління стратегічних розслідувань в Одеській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України капітаном поліції Іщук Б.М., ОСОБА_1 не визнала свою вину та, серед іншого, зазначила, що не повідомляла про конфлікт інтересів, оскільки не вважала ОСОБА_2 близькою особою, він не був під її безпосереднім керівництвом, питання щодо його заохочення вирішувалось не нею, а за результатами оцінки його роботи безпосереднім керівником, вона не була ознайомлена з вимогами Закону України «Про запобігання корупції».

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до положень ч.ч.1, 2 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

За положеннями ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

За ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Стаття 252 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Апеляційний суд переглядає справу в межах доводів апеляційної скарги (ч.7 ст.294 КУпАП).

Згідно ст.81 ЦК України юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

За положеннями ст.ст.167,169 ЦК України держава та територіальні громади можуть створювати юридичні особи публічного права (державні підприємства, комунальні підприємства тощо) у випадках та в порядку, встановлених Конституцією України.

Згідно Статуту Комунального закладу початкової спеціалізованої освіти «Мистецька школа №1 імені Е.Г.Гілельса м.Одеси», затвердженого рішенням сесії Одеської міської ради № 1115/VIII від 08.02.2023 року, засновником закладу є Одеська міська рада, тобто орган місцевого самоврядування. Заклад є юридичною особою, діє на підставі статуту, має самостійний кошторис і баланс, рахунки в органах Державної казначейської служби України, власну бухгалтерію та інші атрибути юридичної особи.

Таким чином, за вищевказаними ознаками, Комунальний заклад початкової спеціалізованої освіти «Мистецька школа №1 імені Е.Г. Гілельса м.Одеси» - є юридичною особою публічного права.

Під посадовими особами юридичних осіб публічного права, насамперед комунальних та державних установ і підприємств, слід розуміти осіб, які мають повноваження здійснювати організаційно-розпорядчі чи адміністративно - господарські функції. Визначальним при цьому є обсяг повноважень відповідного працівника.

Так, адміністративно-господарські функції (обов`язки) - це обов`язки з управління або розпорядження державним, комунальним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації забезпечення контролю за цими операціями тощо).

Організаційно-розпорядчі функції (обов`язки) - це обов`язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, комунальних підприємств, установ, організацій, структурних підрозділів, їхні заступники, особи, які керують ділянками робіт.

Статутом та контрактом визначено, що безпосереднє управління закладом (Комунального закладу початкової спеціалізованої освіти «Мистецька школа №1 імені Е.Г.Гілельса м.Одеси») здійснює його директор, який: організовує діяльність закладу; вирішує питання фінансово-господарської діяльності закладу; укладає договори про надання освітніх послуг зі здобувачами або їх представниками; здійснює кадрову політику закладу, призначає на посади та звільняє з посад заступників директора , педагогічних та інших працівників закладу, визначає їх функціональні обов`язки; розглядає питання щодо встановлення надбавок, доплат, премій, матеріальної допомоги працівникам відповідно до чинного законодавства України, тощо.

Аналізуючи наведене, слід дійти висновку, що директор Комунального закладу початкової спеціалізованої освіти «Мистецька школа №1 імені Е.Г. Гілельса м.Одеси» ОСОБА_1 наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, є посадовою особою юридичної особи публічного права, яка прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, суб`єктом відповідно до підпункту «а» п. 2 ч.1 ст.3 Закону та Примітки до ст. 172-7 КУпАП та суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушень, пов`язаних з корупцією.

Правопорушення, пов`язане з корупцією, - це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Частиною 1 ст.172-7 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

За положеннями ст.22 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у ч.1 ст.3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.

Відповідно до вимог, передбачених п.2,3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2, 3 ч.1 ст.3 цього Закону, зобов`язані, зокрема:

- вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

- повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі -Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

- не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Частиною 2 ст.172-7 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Зокрема, особа зобов`язана не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів (п.3 ч.1 ст.28 Закону № 1700-VІІ).

Стаття 172-7 КУпАП містить примітку, пункт другої якої визначає, що під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Отже, для висновку про наявність у особи реального конфлікту інтересів та про прийняття нею рішення в умовах реального конфлікту інтересів необхідно встановити: 1) наявність в особи приватного інтересу; 2) наявність суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями; 3) наявність впливу цієї суперечності на об`єктивність або неупередженість рішення; 4) наявність повноважень на прийняття рішення.

При цьому, має бути визначено, в чому саме полягає приватний інтерес особи, в чому саме проявляється суперечність між цим приватним інтересом та службовими чи представницькими повноваженнями цієї особи та її вплив на прийняття рішення. Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає.

Згідно ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» :

- пряме підпорядкування - відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень тощо, контролю за їх виконанням;

- приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

- реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Обов`язковою ознакою конфлікту інтересів є наявність суперечностей між особистими інтересами та службовими повноваженнями особи, які можуть вплинути на прийняття рішення чи вчинення дій при виконанні особою службових повноважень.

Для наявності об`єктивної сторони правопорушення, за яке передбачається відповідальність за частинами 1,2 ст.172-7 КУпАП необхідним є доведення самого факту неповідомлення про наявність реального конфлікту інтересів та прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Приватний інтерес може впливати на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи невчинення дій лише під час реалізації службових/представницьких повноважень, що є дискреційними.

Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи бездіяти, а якщо діяти - у виборі варіанта рішення чи дії серед варіантів, що прямо чи опосередковано закріплені в законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанта вибору із будь-ким.

Суперечність полягає в тому, що, з одного боку, в особи наявний приватний інтерес (майновий або немайновий), а з іншого, особа, яка уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, має виконувати свої службові обов`язки в інтересах держави, територіальної громади, виключаючи можливість будь-якого впливу приватного інтересу. Таким чином, особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, приймаючи те чи інше рішення (вчиняючи ту чи іншу дію) по суті стоїть перед вибором задоволення публічного інтересу (на користь держави, територіальної громади) або приватного інтересу (власних інтересів, інтересів близьких осіб).

Слід звернути увагу, що навіть за умови, що особа, маючи приватний інтерес, приймає об`єктивні та неупереджені рішення, вона вчиняє дії в умовах реального конфлікту інтересів.

За положеннями ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» близькі особи - члени сім`ї суб`єкта, зазначеного у частині першій статті 3 цього Закону, а також чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний та двоюрідний брати, рідна та двоюрідна сестри, рідний брат та сестра дружини (чоловіка), племінник, племінниця, рідний дядько, рідна тітка, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, батько та мати дружини (чоловіка) сина (дочки), усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням зазначеного суб`єкта

При цьому, слід зазначити, що сімейні відносини завжди створюють для особи, на яку поширюються положення Закону, передумови для виникнення приватного інтересу, зумовлені природнім прагненням піклуватись про близьку особу. Відповідно, наявність у такої особи службових повноважень, пов`язаних з вчиненням/не вчиненням дій, прийняттям рішень стосовно близької особи, утворює потенційний конфлікт інтересів, а реалізація службових повноважень стосовно близької особи - реальний конфлікт інтересів.

Апеляційний суд вважає, що в оскаржуваній постанові суд першої інстанції зазначив та розкрив зміст зазначених вище факторів, за наявності яких реальний конфлікт інтересів має місце.

Так, з досліджених матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_2 є пасинком ОСОБА_1 , а отже є її близькою особою у розумінні вимог ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції». При цьому законом не вимагається встановлення факту проживання однією сім`єю та наявність права на виховання пасинка, тому доводи апелянта в цій частині не ґрунтуються на правовій основі.

Судом першої інстанції встановлено, що у директора Комунального закладу початкової спеціалізованої світи «Мистецька школа №1 імені Е.Г. Гілельса м.Одеси» ОСОБА_1 виник реальний конфлікт інтересів, а саме суперечність між її приватним інтересом, який полягав в тому, що дискреційний характер службових повноважень директора ОСОБА_1 при встановленні розміру винагороди і права на її отримання працівниками підприємства, зумовлений можливістю тільки нею приймати остаточне рішення щодо призначення винагород, та встановлено, що в розумінні ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» на підставі наданих матеріалів ОСОБА_2 є пасинком ОСОБА_1 , а отже близькою особою, що свідчить про наявність впливу вказаної суперечності на об`єктивність прийняття ОСОБА_1 відповідних рішень. При підписанні наказів від 20.08.2021 №40/1-к та від 20.10.2021 року № 67-К «Про преміювання працівників школи», зокрема щодо ОСОБА_2 , який є її пасинком та близькою особою у розумінні положень ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», директор ОСОБА_1 перебувала в умовах реального конфлікту інтересів, замість того щоб вжити заходів щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених ст. 28 Закону.

У протоколах про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, констатовано, що директор Комунального закладу початкової спеціалізованої освіти «Мистецька школа N?1 імені Е.Г. Гілельса м. Одеси» ОСОБА_1 , маючи суперечність між приватним інтересом, вираженим сімейними стосунками з ОСОБА_2 та її службовими повноваженнями, розпоряджатися коштами закладу, видавати у межах своєї компетенції накази, здійснювати матеріальні заохочення працівників, що вплинуло на об`єктивність та неупередженість прийняття рішення і виразилось у підписанні наказів N? 67-к від 20.10.2021, №40/1-к від 20.08.2021 «Про преміювання працівників школи», згідно яких надано премію ОСОБА_2 , який є її пасинком та близькою особою відповідно ст.1 Закону, та наявним майновим інтересом, вираженим в покращенні матеріального становища родини та отримання її близькою особою додаткових грошових коштів, перебувала в умовах реального конфлікту інтересів та не врегулювала його.

Отже, у протоколах про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та оскаржуваній постанові суду визначено, в чому саме полягає приватний інтерес особи, в чому саме проявляється суперечність між цим приватним інтересом та службовими чи представницькими повноваженнями цієї особи та її вплив на прийняття рішення.

Слід зазначити, що дискреційний характер службових повноважень директора при вирішенні питання щодо нарахування премії і права на її отримання працівниками закладу шляхом видання та підписання відповідних наказів, зумовлений можливістю тільки нею приймати остаточне рішення щодо встановлення премії шляхом оцінки особистого внеску в кожному конкретному випадку, свідчить про наявність впливу вказаної суперечності на об`єктивність прийняття ОСОБА_1 відповідних рішень. Відомостей про те, що вказані накази прийняті під зовнішнім наглядом або погоджені з Одеською міською радою або Департаментом культури та туризму Одеської міської ради матеріали справи не містять.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що премії ОСОБА_2 нараховані за відповідними поданнями завідувача господарством Черковського В.П. , в яких розмір премії не зазначено. Отже, саме в наказах директора про преміювання працівників школи визначений розмір премії.

При цьому, згідно з ст.2 Закону України «Про оплату праці» структуру заробітної плати становлять основа (винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов`язки) та додаткова (винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці) заробітна плата, а також інші заохочувальні та компенсаційні виплати (у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми).

На відмінну від основної, додаткова заробітна плата, до якої, у тому числі, належать різні види стимулюючих виплат (премії, надбавки тощо) не є гарантованою, можливість її отримання, так само як і її розмір, залежить від оцінки результатів роботи особи керівником.

Наявність у ОСОБА_1 приватного інтересу, зумовленого прагненням, у межах правового регулювання, поєднаного з сімейними стосунками з пасинком ОСОБА_2 , поєднаного із бажанням піклування про останнього та підвищення його соціального та матеріального добробуту шляхом отримання ним збільшеного доходу у вигляді премії, не могло не випливати на об`єктивність або неупередженість прийнятих нею рішень та вчинення дій.

В момент надходження директору наказу на підпис виникає необхідність прийняття рішення, що свідчить про виникнення суперечності між приватним інтересом і повноваженнями, тобто реальний конфлікт інтересів.

При цьому, підписання наказу про преміювання близької особи свідчить при прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів. Оскільки ОСОБА_1 прийняла рішення щодо виплати премії своєму пасинку, то дані обставини свідчать про вплив її приватного інтересу на службові повноваження.

За таких умов, а саме наявність реального конфлікту інтересів, ОСОБА_1 була зобов`язана повідомити не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли дізналася чи повинна була дізнатися про таку наявність, свого безпосереднього керівника та не вчиняти дій і не приймати рішень щодо преміювання близької особи до прийняття безпосереднім керівником або керівником органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, та повідомлення про прийняте рішення.

З наявного в матеріалах справи листа Одеської міської ради від 20.06.2023 встановлено, що директор ОСОБА_1 в період з 01.01.2021 не повідомляла Одеську міську раду про можливий або наявний конфлікт інтересів.

Також враховано, що рішенням Одеської міської ради № 978-VIІI від 28.09.2022 створено Департамент культури, міжнародного співробітництва та європейської інтеграції Одеської міської ради та припинено діяльність Департаменту культури та туризму Одеської міської ради шляхом його ліквідації. При цьому, новостворений Департамент є правонаступником повноважень Департаменту культури та туризму Одеської міської ради.

З листа Департамент культури, міжнародного співробітництва та європейської інтеграції Одеської міської ради вбачається, що реєстрація новоствореного Департаменту відбулась у жовтні 2022 року та повідомлено, що повідомлень від ОСОБА_1 щодо виникнення у неї реального конфлікту інтересів не надходило.

При цьому, враховано, що за статутом закладу функції органу управління здійснює Департамент від імені засновника - Одеської міської ради.

Доводи захисника про те, що ОСОБА_1 усно повідомляла безпосереднього керівника - директора Департаменту культури та туризму Одеської міської ради Маркову Т.Ю. про прийняття на роботу пасинка та нарахування йому премії, апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки докази на підтвердження цього в матеріалах справи не містяться. Стороною захисту не надано таких доказів суду першої та апеляційної інстанцій. Крім того, в наданих ОСОБА_1 поясненнях до протоколів зазначено про повідомлення нею керівника про прийняття на роботу ОСОБА_2 (зазначено в протоколі), а щодо підписання наказів про його преміювання не повідомляла (зазначено в окремих поясненнях від 07.06.2023).

Доводи апелянта про безпідставне відхилення його клопотання про витребування доказів не приймаються до уваги, оскільки з матеріалів справи вбачається звернення захисника Макаренка В.С. із відповідним адвокатським запитом до Департаменту культури, міжнародного співробітництва та європейської інтеграції Одеської міської ради.

За п.п.1,7 ч.1 ст.20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правничої допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правничої допомоги, зокрема: звертатися з адвокатськими запитами, у тому числі щодо отримання копій документів, до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, а також до фізичних осіб (за згодою таких фізичних осіб); збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, в установленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою. За положеннями ч.ч.2,3 ст.24 вказаного закону орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом. Відмова в наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформації з обмеженим доступом.

Враховуючи наведене, будь-яких доказів, які б підтверджували об`єктивну неможливість отримати захисником докази з Департаменту культури, міжнародного співробітництва та європейської інтеграції Одеської міської ради щодо витребування яких ним заявлено клопотання, суду не надано.

Матеріали справи містять копію адвокатського запиту захисника Макаренко В.С., датованого 20.11.2023, що свідчить про складання вказаного запиту за три дні до складання клопотання про витребування доказів судом. При цьому, суду не надано належних доказів отримання адресатом вказаного запиту, як і відмови у наданні інформації на адвокатський запит.

Відтак, в матеріалах справи відсутні докази того, що захисником Макаренко В.С. було вжито належні заходи для отримання цих доказів самостійно.

Щодо вказаних захисником причин неможливості отримання доказів самостійно, апеляційний суд зазначає, що саме лише посилання на не виконання адвокатського запиту не може бути прийнято судом у якості підстави для витребування відповідної інформації у судовому порядку.

Доводам захисника щодо необізнаності ОСОБА_1 з вимогами Закону України «Про запобігання корупції» судом першої інстанції надана належна оцінка з огляду на презумпцію знання законів, встановлену в ст.68 Конституції України. Також слід зазначити, що ч.2 ст.19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відтак, з урахуванням встановлених фактичних обставин справи, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_1 вчинила адміністративні правопорушення, передбачені ч.ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП, оскільки вищезазначені факти її вини є переконливими, достатніми, в повному обсязі відповідають фактичним обставинам справи та знайшли своє підтвердження в доказах, які містяться в матеріалах справи, що були повно та всебічно досліджені під час розгляду справи про адміністративні правопорушення.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції строків, встановлених ч.4.ст.38 КУпАП.

Так, за положеннями ч.4 ст.38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

З протоколів про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, вбачається, що день виявлення правопорушень - 29.06.2023.

День вчинення правопорушення за протоколами:

- №№1475,1477 від 29.06.2023- є дата підписання наказу №40/1-к - 20.08.2021;

- №№1476,1478 від 29.06.2023- є дата підписання наказу №67-к - 20.10.2021.

Отже, за положеннями ч.4 ст.38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, може бути накладено не пізніше двох років з дня його вчинення, тобто в даному випадку - не пізніше 20.08.2023 та 20.10.2023 відповідно.

Як вбачається з матеріалів справи, постанова суду про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_1 винесена судом 24.11.2023, тобто поза межами строків, встановлених ч.4 ст.38 КУпАП.

Строк накладення адміністративного стягнення у справах про адміністративні правопорушення - це певний період часу, протягом якого дія чи подія мають юридичне значення. Цей строк не поновлюється і не продовжується і є гарантією того, що будь-які дії щодо притягнення особи до відповідальності після його закінчення мають бути припинені.

Слід також зазначити, що встановлення законодавцем обмеженого строку притягнення до відповідальності є однією із умов дисциплінування суб`єкта владних повноважень для належного виконання законодавчо визначених обов`язків.

Під час розгляду справи апеляційний суд враховує практику Європейського Суду з прав людини (пункт 137 Рішення від 09 січня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України» (заява №21722/11) про те, що строки давності слугують кільком важливим цілям, а саме: забезпеченню юридичної визначеності та остаточності, захисту потенційних відповідачів від незаявлених вчасно вимог, яким може бути важко протистояти, та запобігти будь-якій несправедливості, яка могла б виникнути, якби від судів вимагалося виносити рішення щодо подій, що мали місце у віддаленому минулому, на підставі доказів, які через сплив часу стали ненадійними та неповними.

Судом першої інстанції не звернута увага на закінчення на момент розгляду справи строків, встановлених ст.38 КУпАП, що потягло прийняття невірного рішення про накладення адміністративного стягнення.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУпАП.

На підставі наведеного, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга частково знайшла своє підтвердження в суді апеляційної інстанції, тому підлягає задоволенню частково, а оскаржувана постанова - скасуванню з закриттям провадження у справі на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання захисника Макаренка Віталія Сергійовича задовольнити та поновити строк на апеляційне оскарження постанови Приморського районного суду м.Одеси від 24 листопада 2023 року.

Апеляційну скаргу захисника Макаренка Віталія Сергійовича - задовольнити частково.

Постанову Приморського районного суду м.Одеси від 24 листопада 2023 року у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частинами 1,2 ст.172-7 КУпАП - скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст.38 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя І.А. Артеменко