Номер провадження: 33/813/587/24
Головуючий у першій інстанції Єршова Л. С.
Доповідач Артеменко І. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.02.2024 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду - Артеменко І.А.,

за участю: секретаря судового засідання - Подуст Т.П.,

прокурора -Щербини Н.М.,

особи, що притягується до відповідальності, - ОСОБА_1 ,

захисників - Негари Р.В., Осадчого А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 та в її інтересах захисника Негари Родіона Віталійовича на постанову Приморського районного суду м.Одеси від 23 жовтня 2023 року у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-4 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст судового рішення

Постановою Приморського районного суду м.Одеси від 23.10.2023 ОСОБА_3 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП, та накладено на неї стягнення у вигляді штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5 100 грн. з конфіскацією отриманого доходу від підприємницької діяльності. Стягнуто з ОСОБА_3 судовий збір у розмірі 536,80 грн.

ОСОБА_3 визнано винною в тому, що вона, обіймаючи посаду головного Державного інспектора відділу супроводження судових спорів з позапланових перевірок управління правового забезпечення Головного управління Державної податкової служби в Одеській області, будучи державним службовцем категорії «В» та суб`єктом відповідно до пп. «в» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», порушила встановлені п.1 ч.1 ст.25 Закону обмеження щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, а саме здійснювала реалізацію жіночого одягу через мережу «Інтернет» за допомогою соціальних мереж Instagram та Facebook, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.172-4 КУпАП.

Постановою Одеського апеляційного суду від 19.02.2024 ОСОБА_2 та в її інтересах захиснику Негарі Р.В. поновлено строк на апеляційне оскарження постанови Приморського районного суду м.Одеси від 23 жовтня 2023 року.

Короткий зміст доводів апеляційної скарги

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 та в її інтересах захисник Негара Р.В. ставили питання про скасування постанови Приморського районного суду м.Одеси від 23.10.2023 та закриття провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянти зазначили, що:

- судом невірно застосовані норми матеріального права;

-аналіз змісту протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, №1611 від 28.07.2023 та доданих до нього документів, зміст оскаржуваної постанови суду свідчить про відсутність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП, та невинуватість ОСОБА_3 ;

-в матеріалах справи відсутні докази здійснення ОСОБА_3 іншої оплачуваної діяльності. Зокрема, не доведено, що ОСОБА_4 має безпосереднє відношення до торгівлі товарами. Заявницею підтверджено факт того, вона ніколи не спілкувалась з ОСОБА_5 . Відсутні докази, що плата на банківську картку ОСОБА_6 взагалі має якесь відношення до ОСОБА_3 . Під час використання ОСОБА_6 кабінету, зареєстрованого в Нова пошта на ОСОБА_3 , будь-якого підтвердження відправки не вимагалось;

- факт зайняття батьком особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, підприємницькою діяльністю не свідчить про вчинення ОСОБА_3 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП;

-матеріали справи підтверджують, що відправка товару ОСОБА_7 та формування товарно-транспортних накладних здійснювалось ФОП ОСОБА_6 , кошти за товар від ОСОБА_7 надійшли на банківський рахунок ОСОБА_6 , що використовується ним особисто. Окрім того, ОСОБА_6 підтверджено, що саме ним здійснювався продаж товару ОСОБА_7 , більш того ним сплачено податки за таку торгівлю до Державного бюджету України;

- отримання ОСОБА_3 доходу та розпорядження ним не підтверджено жодним доказом;

- суд першої інстанції порушив норми процесуального права. Зокрема, повністю проігноровано докази, які долучались до заперечень та письмових пояснень від 16.08.2023; не дослідив письмові пояснення від 23.10.2023 та долучені до них докази. Наявний в матеріалах справи відеозапис на флеш-накопичувачі «Apacer» є неналежним та недопустимим доказом, з огляду на: відсутність належного підтвердження осіб, якими його записано; відсутність інформації про пристрій, яким здійснювався відеозапис; відсутність протоколу огляду сторінок інтернет магазинів; відеозапис не містить веб-адрес зафіксованих на них сторінок в мережі Інтернет.

В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_2 та захисники в її інтересах Негара Р.В. , Осадчий А.Ю. підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги. Прокурор заперечувала проти задоволення скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

Суд апеляційної інстанції, заслухавши особу, що притягується до адміністративної відповідальності, захисників в її інтересах та прокурора, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.

Фактичні обставині, встановлені судом

Наказом Головного управління ДФС в Одеській області №1078-о від 17.12.2018 ОСОБА_3 призначена на посаду головного державного інспектора відділу супроводження судових спорів за позовами органів ДФС юридичного управління Головного управління ДФС в Одеській області (а.с.64)

17.12.2018 ОСОБА_3 прийняла присягу державного службовця (т.1 а.с.84).

15.04.2019 ОСОБА_3 ознайомлена з Правилами етичної поведінки в органах ДФС, затвердженими наказом ДФС від 03.04.2019 №257 (т.1 а.с.78).

Наказом ГУ ДФС в Одеській області від 16.09.2019 №1177-о ОСОБА_3 звільнена з посади з 16.09.2019 (т.1 а.с.65).

Наказом ГУ ДФС в Одеській області від 17.09.2019 №192-о ОСОБА_3 призначена на посаду головного державного інспектора відділу супроводження судових спорів за позовами органів ДФС юридичного управління Головного управління ДФС в Одеській області з 17.09.2019 (т.1 а.с.66).

Наказом ГУ ДПС в Одеській області від 21.10.2020 №758-о ОСОБА_3 переведено з 22.10.2020 з посади головного державного інспектора відділу супруводження судових спорів за позовами органів ДПС управління правового забезпечення ГУ ДПС в Одеській області на посаду головного державного інспектора відділу супруводження судових спорів за позовами органів ДПС управління правової роботи ГУ ДПС в Одеській області (т.1 а.с.68-69).

Наказом ГУ ДПС в Одеській області від 01.02.2021 №454-о ОСОБА_3 звільнено 01.02.2021 у порядку переведення до ГУ ДПС в Одеській області (т.1 а.с.70).

Наказом ГУ ДПС в Одеській області №280-о від 02.02.2021 ОСОБА_3 призначено на посаду головного державного інспектора відділу супроводження в судах податкових спорів за позовами органів ДПС управління супроводження судових справ Головного управління ДПС в Одеській області та враховано присвоєний раніше їй 9 ранг державного службовця (т.1 а.с.71-72).

Наказом ГУ ДПС в Одеській області №845-о від 19.10.2021 ОСОБА_3 переведено на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу досудового врегулювання спорів управління супроводження судових справ Головного управління ДПС в Одеській області та підтверджено раніше присвоєний ранг (т.1 а.с.73).

Відповідно до наказу Головного управління ДПС в Одеській області №102-ф від 04.11.2021 «Про введення в дію штатного розпису на 2021 рік Головного управління ДПС в Одеській області» з 21.10.2021 посаду «головний державний ревізор-інспектор» було перейменовано на посаду «головний державний інспектор» (т.1 а.с.74-75).

Наказом Головного управління ДПС в Одеській області №180-о від 07.07.2022 ОСОБА_3 переведено з 07.07.2022 на посаду головного державного інспектора відділу супроводження судових спорів з позапланових перевірок управління правового забезпечення Головного управління ДПС в Одеській області та в той самий день її ознайомлено під підпис з посадовою інструкцією державного службовця (т.1 а.с.76-77).

04.07.2023 ОСОБА_3 під підпис ознайомлена з попередженням про обмеження, спрямовані на запобігання корупційним та пов`язаним з корупцією правопорушенням, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів і одержанню неправомірної вигоди або подарунка та поводження з ними, щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, дотримання вимог фінансового контролю (т.1 а.с.79-80).

За посадовою інструкцією посада головного державного інспектора відділу супроводження судових спорів з позапланових перевірок управління правового забезпечення Головного управління ДПС в Одеській області, яку обіймає ОСОБА_3 , відноситься до посад категорії «В» державної служби (т.1 а.с.81-83).

За положеннями п.п. «в» п.1 ч.1 ст.3 Закону «Про запобігання корупції» державні службовці, є суб`єктами, на яких поширюється дія вказаного Закону.

08.09.2023 ОСОБА_3 уклала шлюб з ОСОБА_10 та змінила прізвище на ОСОБА_11 (т.2 а.с.120).

З матеріалів справи вбачається, що 02.06.2023 ОСОБА_7 здійснено замовлення товару через інтернет-магазин «ІНФОРМАЦІЯ_3» в соціальній мережі Instagram, а саме однієї одиниці жіночого товару - майки. За повідомленням ОСОБА_7 обробку замовлення здійснювала менеджер ОСОБА_12 , яка надіслала опис та параметри товару, ціну та реквізити для здійснення оплати. В той же день (02.06.2023) ОСОБА_7 здійснила оплату за товар у розмірі 590 грн. за реквізитами банківської картки № НОМЕР_1 , що підтверджується квитанцією № К08B-M2EP-TBEE-674C від 02.06.2023. Після чого, менеджером було надіслано номер товаро-транспортної накладної приватної компанії з логістики «Нова пошта» N°8239. Відповідно до скріншоту з мобільного додатку «Нова пошта», наданого ОСОБА_7 , в розділі «Інформація про посилку» зазначено відправника « ОСОБА_3 НОМЕР_2 ». 08.06.2023 замовлення було отримано покупцем у відділенні «Нова пошта» №96, товарний чек про купівлю товарів був відсутній.

15.06.2023 ОСОБА_7 зробила друге замовлення у вказаному інтернет-магазині - одну одиницю жіночого одягу - майку. Обробку замовлення здійснювала також менеджер ОСОБА_12 , яка надіслала опис та параметри товару, ціну та реквізити для здійснення оплати. Оплата за товар у розмірі 590 грн. здійснена на банківську картки № НОМЕР_1 , що підтверджується квитанцією № 3М19-0Е3Т-К2РС-9АА0 від 15.06.2023. Номер товаро-транспортної накладної - N°8239. Відповідно до скріншоту з мобільного додатку «Нова пошта», наданого ОСОБА_7 , в розділі «Інформація про посилку» також зазначено відправника « ОСОБА_3 НОМЕР_2 ». 19.08.2023 замовлення отримано покупцем в відділенні «Нова пошта» №96, товарний чек про купівлю товарів був відсутній.

За позицією сторони обвинувачення

З матеріалів, наданих Головним управлінням ДПС в Одеській області, вбачається, що відповідно до особової картки державного службовця НОМЕР_4 ОСОБА_3 у п.10 контактний номер телефону зазначено « НОМЕР_2 » та в п.30 автобіографія зазначено аналогічний номер телефону. Вказаний номер телефону зазначений ОСОБА_3 і в поясненнях від 03.07.2023. Тому у протоколі зроблено висновок, що даний номер телефону повністю співпадає з номером телефону відправника інтернет «ІНФОРМАЦІЯ_3» в соціальній мережі Instagram.

29.06.2023, в ході збору доказів, було здійснено відеофіксацію огляду сторінки «ІНФОРМАЦІЯ_3» в соціальній мережі Instagram. На сторінці «ІНФОРМАЦІЯ_4» в соціальній мережі Facebook в розділі «Контактна інформація» зазначено мобільний номер телефону « НОМЕР_3 ». З профілю «ІНФОРМАЦІЯ_4» в соціальній мережі Facebook видно, що профіль створений 08.04.2021, в даному профілі обрано категорію «Одяг (бренд)», наявні посилання на номер телефону « НОМЕР_3 » та посилання на сторінку в соціальній мережі Instagram. На даному профілі розміщені оголошення про продаж одягу, з зазначенням ціни та опису кольору, розміру та матеріалу даного одягу. Переходячи за посиланням на сторінці «ІНФОРМАЦІЯ_4» в соціальній мережі Facebook до мережі Instagram, відкривається профіль «ІНФОРМАЦІЯ_3» в описі сторінки зазначено: «ІНФОРМАЦІЯ_5». В профілі містяться 1441 публікація, на яких зображено жіночий одяг різних видів, з зазначенням ціни та опису кольору, розміру та матеріалу даного одягу. Під час огляду даного профілю встановлено, що дана сторінка є активною, та здійснюється її постійне оновлення.

Встановлено власника картки НОМЕР_1 - ОСОБА_6 .

Витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження від 05.07.2023 встановлено, що батьком ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який, як зазначено у протоколі, ймовірно є власником банківської картки НОМЕР_1 .

За позицією уповноваженої особи, що склала протокол, використання інтернет-магазином «ІНФОРМАЦІЯ_3» в соціальній мережі Instagram форми оплати на банківську карту батька ОСОБА_13 свідчить про її намір приховати факт здійснення нею торгівлі.

На підставі наведеного, уповноваженою особою встановлено, що головний державний інспектор відділу супроводження судових спорів з позапланових перевірок управління правового забезпечення Головного управління ДПС в Одеській області ОСОБА_5., з метою особистого збагачення, в порушення п.1 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції», здійснює продаж жіночого одягу через інтернет-магазини «ІНФОРМАЦІЯ_4» в соціальній мережі Facebook та «ІНФОРМАЦІЯ_3» в соціальній мережі Instagram на постійні основі, а саме 02.06.2023 здійснила продаж майки вартістю 590 грн та 15.06.2023 продаж майки вартістю 590 грн, за що отримала грошові кошти. Вказаними діями ОСОБА_3 вчинила дії, які містять ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП.

За позицією сторони захисту

ОСОБА_3 не здійснювала реалізацію жіночого одягу через мережу інтернет за допомогою соціальних мереж Facebook та Instagram.

В матеріалах справи наявний лист ФОП ОСОБА_6 від 15.08.2023, наданий як відповідь на адвокатський запит від 10.08.2023, за яким повідомлене таке.

1. ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є донькою ОСОБА_6 .

2. ОСОБА_6 є фізично особою-підприємцем згідно запису у реєстрі 5. Видами господарської діяльності є:

63.99 Надання інших інформаційних послуг, н.в.і.у. (основний);

47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами;

47.19 Інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах;

82.30 Організування конгресів і торговельних виставок;

46.19 Діяльність посередників у торгівлі товарами широкого асортименту.

Послуги надаються на всій території України.

3. Електронна сторінка у мережі Інстаграм та Фейсбук «ІНФОРМАЦІЯ_3» дійсно створена ОСОБА_6 за допомогою його доньок ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Окрім того, за потреби, він користується мобільним номером НОМЕР_2 , оскільки саме на цей номер було зареєстровано кабінет «Нової пошти», з якого він забезпечує доставку замовлень. Також, ОСОБА_16 допомагала йому налаштувати чат-бот відповідей на замовлення, де стандартний текст, що не змінювався з часу його тестового запуску був наступного змісту: «ІНФОРМАЦІЯ_6». Однак, зазначені обставини не свідчать та не відповідає дійсності те, що саме ОСОБА_5 здійснювалось опрацювання вказаних замовлень.

4. Банківська картка № НОМЕР_1 дійсно належить ОСОБА_6 та використовується під час здійснення господарської діяльності. Жодній особі, в тому числі ОСОБА_3 , довіреності на розпорядження своїми банківськими рахунками він не надавав.

5. 02.06.2023 та 15.06.2023 ОСОБА_6 було забезпечено відправку товару ОСОБА_7 та сформовано ТТН N?8239, N?7870. Вказані ТТН сформовані в його особистому кабінеті на ім?я ОСОБА_16 , оскільки остання допомагала йому налаштовувати такий програмний кабінет «Нової Пошти» і до часу запиту ніхто вагомого значення на чиє ім?я було зареєстровано особистий кабінет «Нової Пошти» не приділяв.

6. Відповідно до Журналу обліку замовлень (електронних), що ведеться ОСОБА_6 , 02.06.2023 та 15.06.2023 внесено відомості про замовлення ОСОБА_7 , а також в подальшому в графу «Номер ТТН замовлення» внесено відповідні номери і інформацію про стан виконання замовлення. Витяг з журналу обліку замовлень (електронних) за 02.06.2023 та 15.06.2023 (вказані витяги додані до листа). Відповідно до даних податкової звітності ОСОБА_6 перераховано як платником податків, що перебуває на спрощеній системі оподаткування (3 група, 5%) до Державного бюджету України за ІІ квартал 2023 року (що охоплює період, у якому ОСОБА_7 здійснила придбання товару) кошти у сумі 9 096,25 грн. При чому, за дохід від продажу товару саме ОСОБА_7 590+590 грн.*5%=59 грн. Тобто сплачено повністю податок на ставці 5% спрощеної системи оподаткування.

7. Жодних коштів ОСОБА_3 в якості заробітної платні від нього ( ОСОБА_6 ) не одержувала, адже таку роботу не виконувала. Не можна вважати роботою безкоштовне надання роз?яснень батьку, близькій особі з приводу налаштування інтернет сторінки та електронного кабінету, який використовується ним як для продажів в Інтернеті так і для особистих відправок та одержання вантажів.

До листа додано:

- витяг з ЄДРЮОФОП та ГФ щодо ФОП ОСОБА_6 (т.1 а.с.171-173);

- довідки з банку (а.с.174,175);

- витяги з журналу обліку замовлень (електронних) т.1 а.с.176,177;

- копія податкової декларації (т.1 а.с.178-181);

- квитанції (т.1 а.с.182-184);

- скорочений витяг з Єдиного реєстру довіреностей (т.1 а.с.185);

- Умови надання послуг ТОВ «Нова пошта» (т.1 а.с.186-209).

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до положень ч.ч.1, 2 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

За положеннями ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

За ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Стаття 252 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Апеляційний суд переглядає справу в межах доводів апеляційної скарги (ч.7 ст.294 КУпАП).

Частиною 1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що правопорушення, пов`язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Підпунктом «в» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що суб`єктами, на яких поширюється дія Закону, є державні службовці.

Стаття 25 Закону України «Про запобігання корупції» встановлює обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності. Так, за положеннями п.1 ч.1 ст.25 Закону особам, зазначеним у п.1 ч.1 ст.3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Формулювання «іншою оплачуваною діяльністю», вжите законодавцем у п.1 ч.1 ст.25 Закону, означає, що для констатації порушення особою обмеження, встановленого цією нормою, необхідним є наявність всіх трьох компонентів. Тобто:

-здійснення власне діяльності як такої (виконання певних робіт, надання послуг тощо), та/або зайняття посади, яка передбачає здійснення певної діяльності.

-здійснення іншої, ніж основна, діяльності (виконання інших обов`язків, ніж обов`язки за посадою, яка відносить особу до суб`єктів, на яких поширюється таке обмеження). Не є «іншою» діяльністю в контексті ст.25 Закону виконання особою певної роботи, яка пов`язана із зайняттям нею посади, зазначеної в п.1 ч.1 ст.3 Закону;

-оплатного характеру іншої діяльності (виконання робіт та/або надання послуг, які оплачуються або можуть бути оплачені в майбутньому).

При цьому, діяльність вважається оплачуваною за наявності хоча б однієї з таких умов:

-оплата (можливість оплати) за таку діяльність передбачається законодавством та/або статутом та/або іншими документами юридичної особи, у якій здійснюється відповідна діяльність, або у трудовому договорі (контракті), цивільно-правовому договорі (угоді);

-особа фактично отримала оплату за таку діяльність (роботу, послугу).

Визначене п.1 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції» обмеження сфокусовано не на винагороді за результатами здійснення нею іншої, ніж виконання функцій держави або місцевого самоврядування, діяльності, а саме на зайнятті такою діяльністю, яка оплачується чи може бути оплачена.

Отже, власне факт зайняття особою іншою оплачуваною діяльністю (умови щодо здійснення певної діяльності на платній чи безоплатній основі можуть визначатися, у тому числі, законодавством, трудовим чи іншим договором, статутом та іншими документами юридичної особи), незалежно від фінансових результатів такої діяльності, свідчитиме про порушення зазначених вимог Закону України «Про запобігання корупції».

Підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ч. 1 ст. 42 ГК України).

Господарська діяльність - це діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. При цьому господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями (ст. 3 ГК України).

Відповідальність за ч.1 ст.172-4 КУпАП настає в разі порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю.

Для вирішення питання правомірності притягнення особи до адміністративної відповідальності відповідно до ч. 1 ст. 172-4 КУпАП встановленню підлягають наступні обставини: чи вчинені особою відповідні дії, що становлять об`єктивну сторону вказаного правопорушення та стали підставою для прийняття рішення про притягнення до адміністративної відповідальності, та чи є особа, виходячи із норми зазначеної статті, суб`єктом даного правопорушення.

Правовою підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність складу вчиненого адміністративного правопорушення, що має підтверджуватися належними і допустимими доказами. Обов`язковими ознаками складу адміністративного правопорушення є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона, а відсутність хоча б однієї з цих ознак свідчить про відсутність складу адміністративного правопорушення.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Судом встановлено, що ОСОБА_3 , являючись державним службовцем, є відповідно до пп. «в» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом, на якого поширюється дія цього закону.

Проте, матеріали справи не містять беззаперечних доказів, що ОСОБА_3 здійснювала реалізацію жіночого одягу через мережу інтернет за допомогою соціальних мереж Facebook та Instagram.

З матеріалів справи встановлено, що 02.06.2023 та 15.06.2023 ОСОБА_7 здійснила замовлення жіночого одягу через інтернет-магазин « ІНФОРМАЦІЯ_3 » в соціальній мережі Instagram. При цьому, матеріали справи не містять доказів ким саме створено вказаний обліковий запис Instagram, наповнюється сторінка та здійснюється її ведення.

З листа ФОП ОСОБА_6 від 15.08.2023 вбачається, що вказана електронна сторінка у мережі Інстаграм, як і Фейсбук, створена саме ним ( ОСОБА_6 ) за допомогою його доньок ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , яка зокрема допомагала йому налаштувати чат-бот відповідей на замовлення з стандартним текстом. В підтвердження протилежного будь-яких доказів суду не надано.

Посилання на здійснення обробки замовлення саме ОСОБА_3 не доведено належними та достовірними доказами, спростовується витягами з журналу обліку замовлень за 02.06.2023 та 15.06.2023 (ч.1 а.с.176,177). Так, з наданих суду витягів з журналу обліку замовлень (електронних) за 02.06.2023 та15.06.2023 вбачається, що менеджером, що здійснював оформлення та відправку замовленого, зокрема ОСОБА_7 , товару був саме ОСОБА_6 .

Встановлено, що батько ОСОБА_3 - ОСОБА_6 зареєстрований як фізична особа підприємець та здійснює підприємницьку діяльність у відповідності до чинного законодавства (а.с.171-173,178-184).

Оплата за товар здійснена ОСОБА_7 на банківську картку № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_6 , що підтверджується довідками АТ КБ «ПриватБанк» від 14.08.2023 та 15.08.2023 (а.с.174,175). Вказане також підтверджує реалізацію жіночого одягу (в даному випадку майка жіноча у кількості 2 шт) та отримання доходу саме ОСОБА_6 .

Слід звернути увагу, що зазначення в протоколі про ймовірність того, що ОСОБА_6 є власником банківської картки № НОМЕР_1 , суперечить положенням ст.62 Конституції України щодо неможливості ґрунтування обвинувачення на припущеннях.

Також посилання уповноваженої на складання протоколу особи на те, що використання інтернет-магазином «ІНФОРМАЦІЯ_3» в соціальній мережі Instagram форми оплати на банківську карту батька ОСОБА_13 свідчить про її намір приховати факт здійснення нею торгівлі ґрунтується виключно на припущеннях, тому не приймається судом до уваги.

Щодо співпадання номеру телефона, слід вказати таке.

Зазначення на товаро-транспортних накладних ТОВ «Нова пошта» відправника « ОСОБА_3 НОМЕР_2 » не є доказом здійснення ОСОБА_3 реалізації жіночого одягу.

Так, за положеннями п.9.2. Умов надання послуг оператора «Нова Пошта» відправник, в особі представника юридичної особи та представника фізичної особи підприємця, під час оформлення відправлення у відділенні надає представнику ТОВ «НОВА ПОШТА» картку ідентифікації бізнес-клієнта. Якщо при першому зверненні до відділення у представника відсутня картка ідентифікації бізнес-клієнта, то він надає оригінал 9 Редакція 9.0 від 19.01.2024 довіреності, що містить обов`язкові реквізити відповідно до вимог ТОВ «НОВА ПОШТА», та один із документів, що підтверджує особу і зазначений в довіреності, а саме: ? паспорт громадянина України, ? паспорт громадянина України для виїзду за кордон, ? посвідчення водія, видане в Україні. Оригінали довіреностей, надані представнику ТОВ «НОВА ПОШТА», не повертаються

Відповідно до п.9.3 Умов відправник, у разі самостійного створювання експрес-накладної (в бізнес-кабінеті або у разі використання API) та надання її в роздрукованому вигляді представнику ТОВ «НОВА ПОШТА», може не надавати вищезазначені документи відповідно до п. 9.2 цих Умов.

Отже, наведене підтверджує позицію сторони захисту, що під час відправки посилки не вимагається аутенфікація особи відправника, на що не звернута увага судом першої інстанції.

За поясненнями ФОП ОСОБА_6 забезпечення відправки товару ОСОБА_7 та сформування ТТН N?8239, N?7870 було здійснено ним шляхом формування в особистому кабінеті « Нової пошти », який зареєстрований на ім?я ОСОБА_16 , яка допомагала йому налаштовувати такий програмний кабінет і яким користується він.

Крім того, з ТТН № ?8239 від 06.06.2023, що містилась на пакеті, в якому доставлено товар ОСОБА_7 , зазначена адреса відправника ОСОБА_3 : м.Харків, відділення №6, в той час як з матеріалів справи вбачається місце реєстрації та мешкання ОСОБА_3 - м.Одеса, що також підтверджує можливість фактичного відправлення товару іншою особою (а.с.21).

При цьому, зазначення в якості відправника ОСОБА_3 не є беззаперечним свідченням здійснення нею реалізації товарів на постійній основі та отримання доходу.

Аналізуючи наведене в сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про не доведеність здійснення ОСОБА_3 реалізації жіночого огляду, тобто зайняття іншої оплачуваної чи підприємницької діяльності, за що передбачена відповідальність ч.1 ст.172-4 КУпАП.

Надання роз`яснень батьку, допомога у налаштуванні інтернет сторінки та електронного кабінету у ТОВ «Нова пошта» не може бути розцінені як зайняття іншою оплачуваною чи підприємницькою діяльністю.

Згідно з Національним стандартом України ДСТУ 4303:2004 «Роздрібна та оптова торгівля» торговельна діяльність - ініціативна, систематична, виконувана на власний ризик для одержання прибутку діяльність юридичних і фізичних осіб щодо купівлі та продажу товарів кінцевим споживачам, або посередницькі операції, або діяльність із надавання агентських, представницьких, комісійних та інших послуг у просуванні товарів від виробника до споживача.

За положеннями ст.3 Закону України «Про електронну комерцію» електронна торгівля - господарська діяльність у сфері електронної купівлі-продажу, реалізації товарів дистанційним способом покупцю шляхом вчинення електронних правочинів із використанням інформаційно-комунікаційних систем.

Аналізуючи наведені правові норми, наявними матеріалами справи не доведено поза розумним сумнівом здійснення ОСОБА_3 господарської діяльності у сфері електронної реалізації товарів дистанційним способом.

Крім того, апеляційним судом приймаються до уваги доводи апеляційної скарги щодо неналежності та недопустимості доказу у справі наявного відеозапису, оскільки він здійснений не у процесуальний спосіб (на власний мобільний телефон, без підтвердження повноважень осіб, що здійснювали відеофіксацію, без фіксації веб-адрес оглянутих сторінок в мережі Інтернет та без складання протоколу огляду).

Так, відповідно до чинного кримінального процесуального законодавства України, найбільш близької галузі права,проведення будь-якої слідчої (розшукової) дії повинно супроводжуватися протоколюванням. Не є винятком і огляд Інтернет-сторінок. Належний порядок фіксації проведення процесуальної дії є одним із критеріїв допустимості доказів.

Разом з тим, посилання апелянта на постанову Верховного Суду від 16.10.2020 у справі №806/1473/16 не приймається до уваги апеляційними судом, оскільки вказана позиція не є релевантною до обставин цієї справи та відповідне судове рішення приймалося за іншої фактично-доказової бази. Зокрема у вказаній справі предметом розгляду був наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності особи за неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості. В той час як у справі, що наразі переглядається, предметом розгляду є протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, щодо порушення обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю.

Враховуючи, що відповідальність за ч.1 ст.172-4 КУпАП настає саме у разі порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю, матеріали справи не містять доказів, що 02.06.2023 та 15.06.2023 ОСОБА_3 здійснювала іншу оплачувану діяльність або підприємницьку діяльність та отримувала дохід.

Відповідно ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Норми Конституції є нормами прямої дії, а згідно ч.2 ст.62 Основного Закону усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться виключно на її користь, тобто суд може притягнути особу до адміністративної відповідальності лише на тих доказах, які спростовують усі розумні сумніви щодо вини особи.

Крім того, за позицією Конституційного Суду України, елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу (рішення КСУ у справі № 1-135/2018(5846/17) від 26.02.2019).

Зазначене узгоджується і з правовою позицією ЄСПЛ, згідно якої «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом» (п. 43 рішення від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), у справах «Кобець проти України» від 14.02.2008, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001, «Леванте проти Латвії» від 07.11.2002.

Згідно вказаної позиції ЄСПЛ «розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення».

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» рішення ЄСПЛ є частиною національного законодавства.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване правопорушення було вчинене і правопорушник є винним у його вчиненні. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Необхідно, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

За правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 08.07.2020 у справі № 463/1352/16-а, в силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Тому, враховуючи, що належних, достовірних і допустимих доказів, яких було б достатньо для визнання ОСОБА_3 винною у порушенні встановлених обмежень надано не було, наявні у справі докази не підтверджують обставину того, що перебуваючи на зазначеній вище посаді, ОСОБА_3 займалась іншою оплачуваною чи підприємницькою діяльністю, тобто що вона здійснювала реалізацію товарів та отримувала прибуток від цього, апеляційний суд дійшов висновку, що обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду, що виключає можливість притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-4 КУпАП.

З огляду на викладене вище, враховуючи всі обставини справи в їх сукупності, провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Відповідно до ст.7 Закону України "Про судовий збір" у разі закриття провадження в справі судовий збір не стягується.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 та в її інтересах захисника Негари Родіона Віталійовича - задовольнити.

Постанову Приморського районного суду м.Одеси від 23 жовтня 2023 року у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-4 КУпАП - скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу зазначеного адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя І.А. Артеменко