ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2024 року м.Херсон

Суддя Херсонського міського суду Херсонської області Дорошинська В.Е. розглянувши матеріали, які надійшли з Відділення поліції №2 Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП) відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1

в с т а н о в и в:

Відносно ОСОБА_1 , 30.11.2023 року складено протокол серії ВАВ № 978167, за змістом якого остання 30.11.2023 року о 14-30 години, в м. Херсоні перебуваючи на робочому місці в магазині ФОП « ОСОБА_1 ,» за адресою АДРЕСА_1 здійснювала торгівлю алкогольними напоями без відповідних дозвільних документів, а саме ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, у зв`язку з тим, що діюча ліцензія відповідно до розпорядження ДПСУ в Херсонській області від 29.11.2023 року було анульовано за порушення правил та порядку провадження господарської діяльності.

Дії ОСОБА_1 , згідно протоколу кваліфіковано за ч.1 ст. 164 КУпАП, а саме: провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди.

Під час судового розгляду ОСОБА_1 , свою вину не визнала, дала покази про те, що, господарською діяльністю займається, має магазин за місцем проживання, має ліцензію на продаж алкогольних напоїв, про те, що позбавлена ліцензії на здійснення господарської діяльності повідомлена як то передбачено діючим законодавством не була; крім того доповнила, що саме в той час коли прийшли працівники поліції, продаж продукції з магазину не здійснювала.

Вина ОСОБА_1 , у вчиненні правопорушення під час складання протоколу працівниками поліції обґрунтована наступними дослідженими в судовому засіданні доказами:

- протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 978167від 30.11.2023, у якому викладено обставини, інкримінованого ОСОБА_1 , адміністративного правопорушення, а саме: час (30.11.2023 о 14-30 години), місце (магазин «ФОП ОСОБА_2 » розташованого по АДРЕСА_1 ) та дії вчинені останньою (займалася господарською діяльністю без відповідних дозвільних документів);

- пояснення ОСОБА_1 від 30.11.2023 року, відповідно до яких остання пояснила, що вона є ФОП , має магазин за місцем проживання, АДРЕСА_1 , ліцензію мала, однак її не повідомлено про те що позбавлена діючої ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями,

- копією фотографій на яких зображені банки з рідиною ( ймовірно пиво) , без фіксації безпосереднього моменту продажу алкогольного напою та особи, яка його здійснювала та пляшки з рідиною можливо горілка, а також на окремому фото є кега не відомо чи наповнена вона рідиною чи ні ;

- лист ДПСУ від 30.11.2023 року відповідно до якого позбавлено ФОП ліцензії в тому числі і ФОП ОСОБА_1 , згідно зі ст.-15-3 ЗУ №481(продаж алкогольних напоїв у не визначених для цього місцях)

- ліцензією ГУДПС у Херсонській області Автономної Республіки Крим та м. Севастополя на право роздрібної торгівлі ,дата реєстрації 16.10.2023 року термін дії з 21.04.2023 до 21.04.2024 року;

Оцінюючи досліджені докази в їх сукупності, ознайомившись з матеріалами справи, приходжу до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 9 КУпАП).

Відповідно до ст.ст.1 та 8 Основного Закону Україна є правовою державою, де визнається і діє принцип верховенства права. Згідно з положеннямист.129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Статтею 245 КУпАП передбачено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу(ч. 2 ст. 251 КУпАП).

Згідно зі ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Таким чином, особа може бути піддана заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням не інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, що кореспондується із ст. 245 КУпАП

За змістом ст.ст.9-12,280 КУпАП підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності за нормами КУпАП є встановлення в діянні цієї особи всіх обов`язкових ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого відповідною нормою КУпАП, зокрема об`єктивної та суб`єктивної сторони правопорушення.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення відповідний орган чи посадова особа зобов`язані з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом ст.ст.245, 252, 280, 283 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення забезпечується всебічне, повне та об`єктивне з`ясування всіх обставин справи. Підлягають з`ясуванню питання про те, чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна дана особа в його вчиненні. Рішення по справі приймається на підставі доказів досліджених у суді і оцінених суддею за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 164 КУпАП відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктивна сторона правопорушень, передбачених ст. 164 КУпАп, полягає у здійсненні діяльності, що містить ознаки господарської (підприємницької), без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Згідно ч. 1,2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність). Згідно ст. 42 ГК України Підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Суддя зазначає, що в протоколі про адміністративне правопорушення мають бути відображені всі істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу правопорушення. Зокрема, стосовно ч. 1 ст. 164 КУпАП у протоколі необхідно зазначати наступні обставини: протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер) без відповідної ліцензії; всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності; інші обставини, які мають істотне значення.

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

У той же час у протоколі про адміністративне правопорушення ВАВ №978167 від 30.11.2023 стосовно ОСОБА_1 при викладанні обставин вчинення правопорушення не відображено яким чином вона здійснювала господарську діяльність без відповідної ліцензії, не встановлено періоду протягом якого здійснювалася така діяльність, не встановлено її систематичності, не вказано які саме алкогольні напої, кому та по якій ціні були реалізовані, не вилучені грошові кошти, отримані за реалізацію такого товару, відсутні пояснення свідків, відсутні підтвердження про повідомлення анулювання ліцензії ФОП ОСОБА_3 та докази того що саме в цей період вона здійснювала реалізацію відповідного товару. Доказів цих фактів, додані до протоколу письмові матеріали також не містять.

Відповідно до ст. 15 Закону України від 19.12.1995 №481/95-BP«Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» зі змінами і доповненнями, ліцензія на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, тютюновими виробами або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах анулюється шляхом прийняття органом, який видав ліцензію, відповідного розпорядження.

Ліцензія анулюється та вважається недійсною з моменту одержання суб`єктом господарювання (у тому числі іноземним суб`єктом господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) розпорядження про її анулювання в електронній формі засобами електронного зв`язку.

У матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достовірні докази отримання ОСОБА_1 ,. письмового розпорядження Головного управління ДПС у Херсонській області АРК та м. Севастополя «Про анулювання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями» у розумінні ч. 53 ст. 15 Закону України № 481/95-ВР як підстави для негайного припинення роздрібної торгівлі алкогольними напоями.

Згідно пояснень ОСОБА_1 , які містяться в матеріалах, доданих до протоколу, вона не була обізнана про анулювання ліцензії, доказів якіб свідчили протилежне працівниками поліції не надано.

Враховуючи встановлені обставини, та приймаючи до уваги, що правопорушення, передбачене ч.1 ст, 164 КУпАП може бути вчинено лише умисно, а суд не встановив по справі доказів, які вказують на обізнаність ОСОБА_1 про анулювання 29.11.2023 ліцензії ФОП ОСОБА_3 на продаж алкогольних напоїв, тому суб`єктивна сторона даного правопорушення не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні.

Отже в діях ОСОБА_1 , відсутня суб`єктивна складова правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а тому провадження по справі має бути закрито за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Суддя зазначає, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

Згідно ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а згідно з частиною третьою цієї статті обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Практика ЄСПЛ свідчить, що гарантії статті 6 Конвенції поширюються на справи про адміністративні правопорушення, зокрема про це відзначено у справі "Надточій проти України".

За приписами статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Доведення вини особи в законному порядку у правовій науці отримало назву "належної правової процедури", що охоплює собою як процедуру судового розгляду, так і процедуру досудового розслідування. І якщо було порушено належну правову процедуру в органі публічної влади немає сенсу перевіряти змістову частину відповідного акта, оскільки він є нікчемним.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, згідно положень ст.247 КУпАП.

Частиною 6 ст. 283 КУпАП передбачено, що постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи, а також вказівку про порядок і строк її оскарження.

Вважаю за необхідне вирішити питання з приводу вилученої продукції у ОСОБА_1 , шляхом повернення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 164, 247, 250-252, 256, 280, 283, 284 КУпАП, суд, -

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 - закрити у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення.

Вилучене на підставі протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №978167 від 30.11.2023 року металева кега 1 шт. об`ємом 50 літрів; 23 металеві банки об`ємом 0,5 л., пиво «Tuborg»; 6 скляних пляшок горілки «Первак» об`ємом 1 літр, 5 скляних пляшок горілки «Первак» об`ємом 0,7 л. кожна, повернути ОСОБА_1 .

Постанова у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Херсонського апеляційного суду особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом 10 (десяти) днів з дня винесення постанови.

У разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

СуддяВ. Е. Дорошинська