ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/3482/24Головуючий у 1-й інстанції Кунцьо С.В.
Провадження № 33/817/303/24 Доповідач - Ваврів І.З.
Категорія - ч.1 ст.155-1 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 квітня 2024 р. м.Тернопіль

Суддя Тернопільського апеляційного суду Ваврів І.З.,

розглянувши матеріали про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 - адвоката Кропивницької У.М. на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13 березня 2024 року,

в с т а н о в и в:

Постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13 березня 2024 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 (вісімдесят п`ять) гривень.

Як встановлено судом, під час проведення фактичної перевірки магазину «Ябко», за адресою м. Тернопіль, вул.Руська, 19 , продавцем у якому є ОСОБА_1 , було виявлено порушення п.1, 2 ст.3 ЗУ «Про застосування реєстрів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» №265/95-ВР від 06.07.1995 р., а саме: розрахункову операцію на повну суму покупки 10131,00 грн, при продажу мобільного телефону стільникового зв`язку «Айфон» та чохла до нього, не проведено через зареєстрований фіскальним сервером контролюючого органу програмний реєстратор розрахункових операцій, не видано особі, яка придбала товар, в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму покупки, створений у паперовій та/або електронній формі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 - адвокат Кропивницька У.М. не погоджується із оскаржуваною постановою, вважає її незаконною та необґрунтованою, такою, що прийнята із порушенням норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, суд першої інстанції не повідомив ОСОБА_1 про розгляд справи про адміністративне правопорушення, як наслідок розглянув її за відсутності доказів належного повідомлення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, про дату, час і місце розгляду справи, чим порушив норми чинного законодавства України та статтю 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

При цьому матеріали справи не містять відомостей про вручення ОСОБА_1 відповідних поштових відправлень, як повістки, так і постанови.

Вказує, що у даній справі суд першої інстанції не перевірив чи правильно складений протокол про адміністративне правопорушення, оскільки всупереч вимогам закону, фабула протоколу про адміністративне правопорушення надрукована, а не заповнена чорнилом чорного або синього кольору розбірливим почерком державною мовою.

Звертає увагу суду, що про факт складання представниками податкового органу протоколу про адміністративне правопорушення ні клієнту, ні адвокату не було відомо, оскільки у порушення частини 2 статті 254 КУпАП такий протокол під розписку не вручався.

Крім цього, матеріали справи не містять підтвердження, що ОСОБА_2 чи ОСОБА_3 запрошувались до податкового органу для складання відносно нього протоколу, а також про те, що він не з`явився для складання протоколу.

Також указаний протокол не містить відмітки про роз`яснення прав і обов`язків, передбачених ст.268 КУпАП, особі, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Апелянт стверджує, що відповідно до п. 1.1 Акту, перевірка розпочалась 05.02.2024 о 14 год. 57 хв., про що в Наказі на перевірку зроблено відповідний запис. Згідно з фіскальним чеком, який доданий до апеляційної скарги, покупка була фіскалізована, відповідно до вимог чинного податкового законодавства, о 13:44:35 год. 05-02-2024.

Зазначає, що з незрозумілих для сторони захисту причин, працівники податкового органу відмовились отримати фіскальний чек, проте на момент видруку та видачі останнього були присутні в магазині та ознайомлювались з витребуваними в ході перевірки документами. Даний факт у разі необхідності може бути підтверджений відеозаписом, який проводився під час перевірки.

Вважає, що матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_4 займається підприємницькою діяльністю або є працівником торгівлі, зокрема уповноваженою на те особою, не долучені підтверджуючі документи.

З врахуванням вищенаведеного, на переконання сторони захисту, під час складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_4 не зібрано доказів, які б підтверджували подію адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП, а саме: до протоколу не долучено доказів його вчинення, зокрема пояснень свідків, понятих, фото та відеоматеріалів, які б вказували на обставини зазначені в протоколі.

Просить скасувати постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13 березня 2024 року у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 та ухвалити нову постанову, якою провадження у справі про притягнення ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності - закрити у зв`язку із відсутністю у її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП.

Крім цього, просить проводити розгляд справи у відсутності особи, що притягується до адміністративної відповідальності.

Особа, яка подала апеляційну скаргу, адвокат Кропивницька У.М. та особа, яка притягнута до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 належним чином повідомлялися про дату, час та місце розгляду справи, однак в судове засідання не з`явилися.

Відповідно до ст.294 КУпАП неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб.

Дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, приходжу до наступних висновків.

Відповідно до ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до статей 245, 280 КУпАП провадження у справах про адміністративні правопорушення має забезпечувати повне, всебічне й об`єктивне ясування всіх обставин справи, що сприяє постановленню законного та обґрунтованого рішення, яке виключало б його двозначне тлумачення і сумніви щодо доведеності вини певної особи у вчиненні адміністративного правопорушення.

З`ясовуючи ці обставини, суд повинен виходити з положень ст.251 КУпАП, згідно з якою доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Розглядаючи справу про адміністративне правопорушення, суд, з урахуванням вимог ст.252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст.278 КУпАП при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення суд вирішує питання, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Цих вимог Закону суд першої інстанції, розглядаючи матеріали про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.155-1 КУпАП, не дотримався.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, Головним управлінням ДПС у Тернопільській області направлено до Тернопільського міськрайонного суду протокол про адміністративне правопорушення та долучені до нього матеріали відносно ОСОБА_1 за порушення ч.1 ст.155-1 КУпАП.

Виходячи зі змісту вказаного протоколу, під час проведення фактичної перевірки магазину «Ябко», за адресою м. Тернопіль, вул. Руська, 19 , продавцем у якому є ОСОБА_1 , було виявлено порушення п.1, 2 ст.3 ЗУ «Про застосування реєстрів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» №265/95-ВР від 06.07.1995 р., а саме: розрахункову операцію на повну суму покупки 10131,00 грн, при продажу мобільного телефону стільникового зв`язку «Айфон» та чохла до нього, не проведено через зареєстрований фіскальним сервером контролюючого органу програмний реєстратор розрахункових операцій, не видано особі, яка придбала товар, в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму покупки, створений у паперовій та/або електронній формі.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваної постанови, суд першої інстанції, обґрунтовуючи свої висновки щодо наявності в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП, зазначив, що вина останньої підтверджується: даними, що містяться в протоколі про адміністративне правопорушення №117/07-04 від 06.02.2024; копією акту перевірки щодо дотримання суб`єктами господарювання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв №997/19/00/0704/ від 06.02.2024; копією наказу Головного управління ДПС у Тернопільській області №238-п від 05.02.2024 про проведення фактичної перевірки магазину «Ябко» щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками; відомості про результати перевірки щодо повноти оприбуткування та фактичних залишків запасів станом на 05.02.2024 при перевірці магазину « Ябко » за адресою вул.Руська, 19, м.Тернопіль , ФОП ОСОБА_5 ; актом відмови від отримання примірника акту перевірки №33/19/00/0704/ від 07.02.2024; актом відмови від підписання протоколу про адміністративне правопорушення №27/19/00/0704/ від 07.02.2024.

Під час апеляційного перегляду оскаржуваної постанови встановлено, що апелянтом в скарзі наведено об`єктивні відомості, які свідчать про передчасність висновків суду щодо винуватості ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП.

Як вбачається із акту перевірки щодо дотримання суб`єктами господарювання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв від 06.02.2024, вбачається що 05.02.2024 о 13:00 год. в приміщені магазину " Ябко " за адресою вул. Руська, 19, м. Тернопіль реалізацію мобільного телефону та аксесуарів здійснював продавець ОСОБА_1 та продавець ОСОБА_6 , а також в приміщенні магазину знаходився продавець ОСОБА_7 .

Згідно з матеріалами справи, посадовою особою не долучені підтверджуючі документи, що ОСОБА_4 є працівником торгівлі, зокрема продавцем магазину "Ябко"; не відібрано в останньої пояснень щодо обставин справи. При цьому, в акті перевірки зазначено, що один примірник акту отримав продавець ОСОБА_7 , який від підпису відмовився.

Окрім того, з матеріалів справи не можливо встановити, хто саме безпосередньо здійснював реалізацію згаданого в протоколі товару, оскільки згідно акту перевірки зазначено, що реалізацію мобільного телефону та аксесуарів здійснили продавець ОСОБА_1 та продавець ОСОБА_6 , а інших доказів, які б вказували на на цю обставини, зокрема: пояснень особи яка здійснювала покупку мобільного телефону та аксесуару, або ж пояснення інших осіб стосовно того, хто безпосередньо реалізував товар в матеріалах справи відсутні.

Крім цього, слушними є доводи апеляційної скарги, що про факт складання представниками податкового органу протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_4 не було відомо, оскільки у порушення частини 2 статті 254 КУпАП такий протокол під розписку не вручався.

Суддею апеляційного суду встановлено, що матеріали справи не містять підтвердження, що ОСОБА_3 запрошувались до податкового органу для складання відносно неї протоколу, а також про те, що вона не з`явилась для його складання, а лише міститься акт відмови від отримання нею копії примірника.

Також указаний протокол не містить відмітки про роз`яснення прав і обов`язків, передбачених ст.268 КУпАП, особі, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Окрім цього, в протоколі про адміністративне правопорушення відсутні прізвища та адреси свідків, які могли б підтвердити обставини, вказані у протоколі. Зокрема, не зазначено відомості про особу, яка придбала товар.

Вказані обставини судом першої інстанції не перевірялися, оскільки судовий розгляд всупереч вимог ст.268 КУпАП було проведено без участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Неналежне оформлення протоколу про адміністративне правопорушення та матеріалів провадження, про що зазначено вище, позбавило суд можливості об`єктивно встановити обставини, що підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення та прийняти законне рішення.

Враховуючи викладене, а також допущену неповноту та однобічність місцевим судом під час розгляду справи, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а матеріали справи поверненню в суд першої інстанції для перенаправлення в Головне управління ДПС у Тернопільській області для дооформлення з наступних питань:

- встановити особу, яка здійснювала покупку мобільного телефону та аксесуару 05.02.2024 в магазині " Ябко " за адресою вул.Руська, 19, м. Тернопіль , та опитати її стосовно того, що їй не видано в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму покупки, створеного у паперовій та/або електронній формі;

- встановити в цієї особи, хто саме з продавців магазину здійснював продаж зазначених в протоколі товарів;

- у разі необхідності, долучити пояснень інших свідків, за наявності фото або відеоматеріали, які б вказували на обставини зазначені в протоколі.

Вищевказаний перелік перевірюваних дій не є вичерпним, а може бути розширеним в залежності від результатів додаткової перевірки.

На переконання апеляційного суду, без усунення зазначених недоліків зробити однозначний висновок щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_1 не є можливим, відтак неповнота даних є істотною, і апеляційний суд не наділений повноваженнями таку усунути.

За змістом ст. 278 КУпАП, при виявленні недоліків в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному всупереч вимогам ст. 256 КУпАП, або в інших матеріалах, що перешкоджають або унеможливлюють об`єктивний розгляд справи, особа, що провадить підготовку до розгляду справи, повертає матеріали справи відповідному правоохоронному органу, що порушив провадження в адміністративній справі, на дооформлення.

На переконання апеляційного суду, без усунення зазначених недоліків зробити однозначний висновок щодо порушення вимог п.1, 2 ст.3 ЗУ «Про застосування реєстрів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» №265/95-ВР від 06.07.1995 р. ОСОБА_1 не є можливим, відтак неповнота даних є істотною і апеляційний суд не наділений повноваженнями таку усунути під час судового розгляду.

Таким чином, під час апеляційного розгляду встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення №117/0704 від 06 лютого 2024 року відносно ОСОБА_8 , а також матеріали справи складені працівниками податкового органу неправильно, а судом першої інстанції при підготовці до розгляду справи та безпосередньо під час розгляду справи вказані недоліки залишені без уваги та належного реагування.

Оскільки внаслідок скасування постанови матеріали справи направляються на дооформлення, апеляційний суд не перевіряє решту апеляційних доводів сторони захисту.

З урахуванням наведеного, а також враховуючи, що згідно вимог ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст.255 КУпАП, приходжу до висновку, що наведені порушення вимог закону позбавляють суд можливості постановити по справі законне і обґрунтоване рішення, а тому постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13 березня 2024 року слід скасувати з направленням матеріалів для належного оформлення органу (посадовій особі), яким складено протокол про адміністративне правопорушення.

Керуючись ст.ст.256, 278, 294 КУпАП,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, адвоката Кропивницької У.М. - задовольнити частково.

Постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13 березня 2024 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 (вісімдесят п`ять) гривень - скасувати.

Матеріали даної справи направити в Головне управління ДПС у Тернопільській області для належного дооформлення, після чого справа підлягає розгляду в суді першої інстанції в порядку КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя