П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.04.2024 м. Ужгород

Суддя Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області Фазикош О.В., за участю особи відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 , його представника ОСОБА_2 , розглянувши справу про адміністративне правопорушення за матеріалами протоколу складеного головним державним інспектором відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту Головного управління Державної податкової служби у Закарпатській області Завацьким С.С. відносно громадянина України ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешк. АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст. 164 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №134/07-16-07-05 від 26.01.2024 від вбачається, що ОСОБА_3 , вчинив правопорушення здійснення підприємницької діяльності (господарської діяльності) без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, а саме: на ринку м. Ужгород, що розташований за адресою АДРЕСА_2 , реалізовував ароматні спеції та прянощі, горіхи різних видів, а саме 26.01.2024 о 11 год. 45 хв. реалізував спеції до шашлику на загальну суму 100,00 грн., чим порушив ст. 50 ЦК України від 16.01.2003 №435-IV ; ст. 4 ЗУ від 15.05.2003 р. №755-IV «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» (із змінами та доповненнями), чим вчинив правопорушення відповідальність за яке передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП.

03.04.2024 від представника ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , надійшло клопотання про закриття провадження у справі за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Так, адвокат зазначає, що підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення став акт (довідка) фактичної перевірки №001521 від 26.01.2024, яким було встановлено, що проведено перевірку господарської одиниці торгового місця на ринку, що розташований за адресою м. Ужгород, вул. Корятовича, 19 суб?єкта господарської діяльності ОСОБА_4 код за ЄДРПОУ (РНОКПП) НОМЕР_1 , адреса державної реєстрації суб?єкта господарювання АДРЕСА_1 . Перевірку здійснили: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 . До початку проведення фактичної перевірки здійснено контрольно-розрахункову операцію по придбанню спеції до шашлику загальною вартістю 100,00 грн. Виявлено правопорушення здійснення підприємницької діяльності (господарської діяльності)без державної реєстрації як суб?єкта господарювання. Проведеною перевіркою було встановлено порушення ст. 50 Цивільного кодексу України, ст. 4 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" Перевірка була закінчена 26.01.2024 року об 13год. 55 хв. До протоколу про адміністративне правопорушення № 134/07-16-07-05 від 26.01.2024 року додавалися: Акт (довідка) фактичної перевірки №001521 від 26.01.2024. Свідки у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначалися.

На переконання адвоката, матеріали справи, а саме протокол про адміністративне правопорушення, Акт (довідка) фактичної перевірки вказують про відсутні події і склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУПАП. Так у клопотанні вказано на відсутність систематичного характеру дій, зазначено що з наданих матеріалів вбачається, що особа яка притягається до адміністративної відповідальності 26.01.2024 о 11 год. 45 хв. реалізовував спеції до шашлику на загальну суму 100,00 грн.

У матеріалах щодо притягнення особи до адміністративної відсутні відомості про дохід ОСОБА_7 , та осіб, які купували в нього товар. Тобто наявна відсутність систематичного характеру дій та доходу який останній отримував від продажу продукції.

Також адвокат вказує на невідповідність протоколу про адміністративне правопорушення та матеріалів перевірки вимогам частин першої-третьої статті 256 КУпАП, а саме: 1) не вказано місце народження особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; 2) не вказано місячний заробіток, сімейний стан, чи є у особи, яка притягається до адміністративної відповідальності діти на утриманні, в т.ч. малолітні.

До протоколу про адміністративне правопорушення додано акт (довідка) фактичної перевірки від 26.01.2024 року, в якому вказано у п. 1.2: що проведено перевірку суб?єкта господарської діяльності ОСОБА_4 та далі по тексту: адреса державної реєстрації суб?єкта господарювання, що вказує про суперечливість інших відомостей у даному акті (довідки) фактичної перевірки. Адвокат вказує на те, що не зазначення таких відомостей у протоколі про адміністративне правопорушення робить неможливим об?єктивний розгляд справи.

У клопотанні зазначено, що здійснення фізичною особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, разової торгівлі власно вирощеної на власній земельній ділянці сільськогосподарської продукції не потребує державної реєстрації як суб`єкта господарювання або одержання ліцензії на провадження цього виду господарської діяльності та не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП. Пунктом 4 Правила торгівлі на ринках, затвердженого Наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Державного комітету стандартизації, метрології та сертифікації України 26.02.02 N 57/188/84/105 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 березня 2002 р. за N 288/6576 передбачено, що торгівлю на ринках можуть здійснювати фізичні особи - громадяни України, іноземні громадяни, особи без громадянства, суб?єкти підприємницької діяльності, а також юридичні особи незалежно від форм власності (далі - продавці).

Згідно з п.165.1.24 п.165.1 ст.165 Податкового кодексу України до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку не включаються доходи отримані від продажу власної сільськогосподарської продукції, не оподатковуються, якщо така продукція вирощена, відгодована, виловлена, зібрана, виготовлена, вироблена, оброблена або перероблена безпосередньо фізичною особою на земельних ділянках, для ведення: садівництва та/або для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибні ділянки) та/або для індивідуального дачного будівництва; особистого селянського господарства та/або земельні частки (паї), виділені в натурі (на місцевості).

При продажу власної сільськогосподарської продукції (крім продукції тваринництва) отримані від такого продажу доходи не є оподатковуваним доходом, якщо їх сума сукупно за рік не перевищує 12 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня звітного (податкового) року. У разі якщо сума отриманого доходу перевищує зазначений розмір, платник податків зобов?язаний відобразити суму такого перевищення у складі загального місячного (річного) оподатковуваного доходу за відповідний звітний рік та подати річну декларацію про майновий стан і доходи (податкову декларацію) відповідно до цього Кодексу і самостійно сплатити податок з суми такого перевищення.

Якщо таким платником податку не підтверджено самостійне вирощування, розведення, відгодовування продукції тваринництва, доходи від продажу якої він отримав, такі доходи підлягають оподаткуванню на загальних підставах.

Підприємницькою може вважатись лише діяльність з виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг і зайняття торгівлею з метою одержання прибутку. У разі відсутності такої мети немає правових підстав вважати діяльність господарюючого суб`єкта підприємницькою.

Окрім того, адвокат зазначає про те, що в протоколі про адміністративне правопорушення не розкрито суть адміністративного правопорушення, а саме, не зазначені конкретні дії ОСОБА_4 , які б вказували про наявність об?єктивної сторони адміністративного правопорушення та його вини. Протокол про адміністративне правопорушення та доданий до нього Акт фактичної перевірки не містить відомостей, які б свідчили про обсяги і види спецій та прянощів, які систематично реалізовував ОСОБА_3 та отримання ним будь-якого прибутку. Подані матеріали не враховують положення п.165.1.24 п. 165.1 ст. 165 Податкового кодексу України та Правила торгівлі на ринках, що дозволяє фізичним особам здійснювати торгівлю на ринках та не включати доходи отримані від продажу власної сільськогосподарської продукції для цілей оподаткування.

Отже, протокол про адміністративне правопорушення та додані до нього матеріали не містять об`єктивних та переконливих фактичних даних, які б свідчили, що ОСОБА_3 здійснював безпосередньо, систематично, на власний ризик з метою отримання прибутку господарську діяльність у розумінні ст. 164 КУпАП.

Адвокат просить суд: провадження по справі про притягнення ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП - закрити в зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного адміністративного правопорушення.

ОСОБА_1 у судовому засіданні заперечив вину у вчиненні правопорушення повністю.

Представник ОСОБА_7 - адвокат Остапенко О.Г., просив закрити провадження у справі у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_8 складу вказаного адміністративного правопорушення.

Заслухавши пояснення ОСОБА_7 , адвоката Остапенко М.Г. дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до статті 7 Кодексу України про адміністративні правопорушення ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з вимогами ст.280 КУпАП суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності (ст.245 КУпАП).

Згідно зі статтею 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Для визнання діяння правопорушенням і, відповідно, застосування передбачених правовими нормами санкцій необхідно встановити наявність у діянні особи складу адміністративного правопорушення.

Для того, щоб особа була притягнута до адміністративної відповідальності, необхідно довести наявність в її діях (бездіяльності) складу та події адміністративного правопорушення.

Статтею 256 КУпАП встановлені вимоги щодо змісту протоколу про адміністративне правопорушення, зокрема, у такому зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Згідно вимог ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.

Так, ч.1 ст.164 КУпАП передбачено відповідальність на провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), -

Норма ч.1 ст. 164 КУпАП має бланкетний характер, оскільки у своїй диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності, тобто в протоколі про адміністративне правопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, який регламентує господарську діяльність, що потребує одержання дозволу на проведення певного виду господарської діяльності.

Диспозиція частини першої статті 164 КУАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди). Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.

За змістом наведеної норми закону відповідальність за вказане правопорушення наступає, а саме за провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції затвердженої наказом МВС України від 06.11.2015 № 1376, до протоколу про адміністративне правопорушення долучаються інші матеріали про адміністративне правопорушення (пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновок експерта, речові докази, протокол про вилучення речей і документів, рапорти посадових осіб, а також інші документи та матеріали, що містять інформацію про правопорушення (п. 15 Розділу 1).

Однак, в порушення вказаних вимог ст. 256 КУпАП та вимог Інструкції № 1376, в протоколі відсутні зазначення свідків події, не додано жодних доказів вчинення правопорушення, а саме здійснення продажу спеції о шашлику на загальну суму 100,00 грн.

Так до матеріалів справи не додано чеку щодо придбання вказаного у протоколі по адміністративне правопорушення товару. Відео чи фото доказів щодо здійснення продажу та купівлі, відповідно, вказаного товару до матеріалів справи не додано. Окрім того відсутні відомості про свідків вчинення продажу/провадження господарської діяльності у протоколі про адміністративне правопорушення, пояснення таких відсутні в матеріалах справи.

Матеріали справи не містять пояснень ОСОБА_7 , також відсутні відомості про відмову від надання письмових пояснень.

Таким чином, уповноважена особа на складання протоколу про адміністративне правопорушення, визначена ст. 255 КУпАП, належних доказів на підтвердження викладених в протоколі обставин щодо здійснення господарської діяльності ОСОБА_3 роздрібної торгівлі, та не долучила до протоколу матеріали, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення.

Окрім того, диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

При цьому, згідно з ч. ч. 1, 2 ст.3 ГК України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно з ч.ч.1,2 ст.55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є юридичні особи, а також громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Однак адміністративні матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_3 , дійсно здійснює господарську діяльність як суб`єкт господарювання в розумінні наведених положень Господарського кодексу (систематичність надання послуг, отримання плати), що має бути підтвердженим відповідними належними та допустимими доказами.

Відповідно до положень п.14.1.36 Податкового Кодексу України, ст.14 ГК України, господарська діяльність це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Суб`єктами господарювання визнаються зареєстровані в установленому законодавством порядку юридичні особи незалежно від їх організаційно-правових форм та форм власності (крім органів державної влади та органів місцевого самоврядування), а також фізичні особи підприємці, які провадять господарську діяльність.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме: вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Виходячи з системного аналізу вказаних правових норм слідує, що господарська діяльність носить системний характер у виді діяльності суб`єктів господарювання, яка має вартісну ознаку, тобто цінову визначеність, однак в протоколі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП складеного відносно ОСОБА_4 , не встановлено даних обставин та докази на підтвердження цього факту матеріали справи не містять.

Складений відносно ОСОБА_4 протокол про адміністративне правопорушення, не може бути беззаперечним доказом вини, оскільки не доводить його вини, тобто не узгоджується із стандартом доказування поза розумним сумнівом. Враховуючи неповноту даних про адміністративне правопорушення, слід вважати, що в матеріалах справи відсутні достатні і беззаперечні докази, які б свідчили про вчинення ОСОБА_3 адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано право на справедливий і публічний розгляд справи. Кожен обвинувачений у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії.

Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.

Згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі вищенаведеного вважаю, що в діях ОСОБА_4 , відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, оскільки матеріали справи не містять відомостей, які б підтверджували здійснення нею господарської діяльності без наявності у неї ліцензії, а саме здійснення продажу пива, а тому провадження по справі підлягає закриттю.

Керуючись ст.ст.164, 245, 247, 280, 283-284, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя,-

П О С Т А Н О В И В:

Закрити провадження в справі про притягнення ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення шляхом подачі апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції через Ужгородський міськрайонний суд.

Суддя Ужгородського

міськрайонного суду О.В. Фазикош