Справа № 344/5822/23
Провадження № 33/4808/518/23
Категорія п.6 ч.1 ст.212-2 КУпАП
Головуючий у 1 інстанції Зеленко О. В.
Суддя-доповідач Шигірт Ф.С.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2023 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд у складі судді Шигірта Ф.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Івано-Франківського міського суду від 21 червня 2023 року,

в с т а н о в и в:

Вказаною постановою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого п.6 ч.1 ст.212-2 КУпАП, та закрито провадження у справі на підставі п.7 ст.247 КУпАП у зв`язку з закінченням строків передбачених ст.38 КУпАП.

Згідно постанови суду, ОСОБА_1 , маючи допуск до державної таємниці за формою 2 та доступ до інформації з найвищим грифом секретності «Цілком таємно» і «Таємно», не вжив заходів щодо забезпечення охорони державної таємниці та не забезпечив контроль за охороною державної таємниці, порушив вимоги секретності, внаслідок чого виникла реальна загроза витоку секретної інформації.

Зокрема, ОСОБА_1 в порушення п.4 ст. 28 Закону України «Про державну таємницю» не виконав вимоги режиму секретності та п. 9 розділу V Інструкції про порядок доступу і роботи в мережі Інтернет, використання інформаційних ресурсів і послуг у Службі безпеки України, затвердженої наказом ЦУ СБУ від 04.03.2016 №106 (надалі - Інструкція 106) в частині заборони функціонування терміналів Єдиної системи централізованого доступу до ресурсів мережі Інтернет (Інтернет-студій, віддалених терміналів Інтернет-студій) без затвердженого начальником (керівником) підрозділу, органу, закладу СБУ дозволу на експлуатацію термінала ЄСЦІ (Інтернет-студії, віддаленого термінала Інтернет-студії) підрозділу, органу, закладу СБУ та відповідних інструкцій. Так, у власному службовому кабінеті №132 (адміністративна будівля УСБУ в Івано-Франківській області за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. А. Сахарова, 15) налагодив функціонування віддаленого терміналу Інтернет-студії з підключенням до стаціонарного кабелю без затвердженого начальником органу СБУ дозволу на експлуатацію такого термінала.

При цьому, самовільно використовував для роботи в мережі Інтернет ноутбук «Dell Vostro 15», із серійним номером 75PV3P2 (надалі ноутбук «Dell Vostro 15»).

Згідно з актом визначення придатності службового приміщення №132 для проведення секретних робіт, пов`язаних із зберіганням матеріальних носіїв інформації, що становить державну таємницю, від 26.07.2021 реєстр. №7215, службовий кабінет №132 призначений для підготовки співробітниками проектів секретних документів, використання паперових матеріальних носіїв секретної інформації з грифами «Цілком таємно», «Таємно» та їх зберігання у робочий та неробочий час. Використання у вказаному службовому кабінеті провідникового Інтернету даним актом не передбачено. Окрім зазначеного, встановлено факти підключення ОСОБА_1 до ноутбуку «Dell Vostro 15» з активною Інтернет-мережею, машинних носіїв інформації реєстр. №2424, №3029, із грифом секретності «Таємно». При цьому, зафіксовано, що з використанням флеш-носія реєстр. №2424 із грифом секретності «Таємно» ОСОБА_1 систематично (5 разів) направляв службові таємні шифротелеграми у інші підрозділи СБ України. Такими діями ОСОБА_2 порушив вимоги пункту 4 ст.28 Закону України «Про державну таємницю» щодо виконання вимог режиму секретності та п. 7.31 розділу 5 «Положення про технічний захист інформації в Службі безпеки України», затвердженого наказом ЦУ СБУ від 12.10.2015 №663/ДСК, зі змінами, передбаченими наказом ЦУ СБУ від 18.05.2017 №288/ДСК, в частині заборони підключення (використання) машинних носіїв інформації, які мають гриф обмеження доступу, до інформаційно-телекомунікаційних систем, які підключені до глобальних мереж передачі даних.

Водночас, відповідно до матеріалів службового розслідування, на вказаному ноутбуці «Dell Vostro 15» ОСОБА_1 встановлено антивірусну програму «Kaspersky Free», на яку накладено заборону використання відповідно до рішення РНБО від 14.05.2021 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», введеного у дію Указом Президента України №203/2021, як на російський програмний антивірусний продукт, який підозрюються в співпраці з державними органами влади РФ та може зашкодити державній безпеці України.

Крім того, встановлено, що секретоносій ОСОБА_1 у своїй службовій діяльності в режимному приміщенні №132, яке призначено для виготовлення, обробки, використання, зберігання матеріальних носів секретної інформації з грифами «Цілком таємно», «Таємно», використовував власний ноутбук «Asus Е410М», із серійним номером M3NOCX12D651128. Вказаними діями ОСОБА_1 порушив вимоги п. 4 ст. 28 Закону України «Про державну таємницю» щодо виконання вимог режиму секретності та п. 8 п. 442 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 №939, відповідно до якого під час обробки секретної інформації забороняється зміна складу основних та допоміжних технічних засобів та атестованих об`єктів інформаційної діяльності зокрема, шляхом внесення до режимних приміщень технічних засобів, радіоелектронних пристроїв, мобільних терміналів тощо, використання флеш-носіїв та інших електронних пристроїв, що не пройшли спеціальних досліджень у складі об`єкта (автоматизованих систем) для обробки секретної інформації.

Відповідно до посадових інструкцій інформаційно-аналітичного відділу УСБ України в Івано-Франківській області на воєнний час від 05.11.2021 за реєстр. №4/8990, затвердженими начальником УСБУ в Івано-Франківській області, завданнями та посадовими обов`язками начальника ІКС ІАВ УСБУ полковника ОСОБА_1 у тому числі є: організація ефективної роботи інженерно-технічних працівників підрозділу по впровадженню в УСБУ інформаційно-телекомунікаційних систем, забезпечення реалізації заходів у сфері кіберзахисту, спрямованих на виявлення загроз та забезпечення захисту від кібератак, запобігання кіберінцидентам, усунення їх наслідків. Таким чином, ОСОБА_1 , діючи всупереч вимогам ст.ст. 18, 28 Закону України «Про державну таємницю», пп. 8 п. 442 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 №939, п.п. 78, 79 додатку №2 Рішення РНБО від 14.05.2021 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», введеного в дію Указом Президента України від 21.05.2021 №203/2021, п. 7.31 розділу 5 «Положення про технічний захист інформації в Службі безпеки України», затвердженого наказом ЦУ СБУ від 12.10.2015 №663/ДСК, в редакції наказу ЦУ СБУ від 18.05.2017 №288/ДСК, п. 9 розділу V Інструкції про порядок доступу і роботи в мережі Інтернет, використання ї інформаційних ресурсів і послуг у Службі безпеки України, затвердженої наказом ЦУ СБУ від 04.03.2016 №106, створив передумови до розголошення державної таємниці та порушив вимоги режиму секретності, внаслідок чого виникла реальна загроза витоку секретної інформації.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вважає постанову незаконною, необґрунтованою, такою, що підлягає скасуванню. Стверджує, що відповідно до ст.247 п.7 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв?язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 цього Кодексу. Вказана норма закону є прямою процесуальною перешкодою для будь-якого провадження у справах, де закінчився строк давності. Ця норма не містить положень про наявність у суду повноважень щодо обов`язкового встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, підтвердження чи спростування вини особи у його вчиненні у разі закриття провадження про адміністративні правопорушення. Прийняття судом першої інстанції в одній постанові про закриття справи з одночасним визнанням вини такої особи свідчить про порушення права людини на справедливий суд, передбаченого ст.6 Конвенції про захист прав людини основоположних свобод, а наявність або відсутність вини встановлюється лише під час здійснення провадження у справі про адміністративне правопорушення, якщо на час розгляду справи не закінчився строк давності. Крім того, суд в оскаржуваній постанові дав неправильну правову оцінку обставинам справи та його діям й необгрунтовано визнав його винуватим. Особливу увагу апелянт звертає на той факт, що використання інтернет - терміналів в приміщеннях, де обробляється як інформація з відкритих баз даних, так і інформація з обмеженим доступом згідно чинного законодавства не забороняється. Більше того, вище вказаний інтернет-термінал (ноутбук) до машинних носіїв з грифом секретності «Таємно» не підключався, антивірусна програма «Касперский» була видалена та не працювала. Свій власний ноутбук апелянт використовував виключно з метою навчання і використання засобів OSIXT, а під час обробки секретної інформації апелянт свій особистий ноутбук не використовував.

Просить постанову суду скасувати, та закрити провадження у справі відносно нього у зв`язку на підставі ст.38 КУпАП без встановлення його вини.

Івано-Франківським апеляційним судом вдруге на 26.07.2023 року призначено судове засідання. Захисником Федоровичем В.Б. вкотре подано клопотання про відкладення судового засідання у зв`язку з зайнятістю його в іншій справі, при цьому будь-яких підтверджуючих документів щодо такої зайнятості не надав. Враховуючи те, що ОСОБА_1 , який був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, у судове засідання вдруге не з`явився, апеляційний суд вважає за необхідне провести розгляд справи без участі апелянта та його захисника.

Вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.ст.245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

В результаті розгляду даної справи суд першої інстанції визнав доведеними обставини викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, а саме, що ОСОБА_1 не вжив заходів щодо забезпечення охорони державної таємниці та не забезпечив контроль за охороною державної таємниці.

Проте, апеляційний суд не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції, оскільки обставини викладені в постанові не доведені поза розумним сумнівом допустимими та належними доказами.

Так, відповідно до ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Як вбачається з оскаржуваної постанови, суд першої інстанції дійшов висновків про винуватість ОСОБА_1 виходячи з інформації, що міститься в наказах, інструкціях, висновку за результатами проведення службового розслідування, протоколу про адміністративне правопорушення. При цьому, суд першої інстанції не врахував, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення фактично є актом обвинувачення. Інші документи взяті судом до уваги, з огляду на ст.251 КУпАП, не є джерелами доказів.

Відповідно до вимог ч.2 ст.251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст.252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ч.2 ст. 279 КУпАП, головуючий на засіданні колегіального органу або посадова особа, що розглядає справу, оголошує, яка справа підлягає розгляду, хто притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснює особам, які беруть участь у розгляді справи, їх права і обов`язки. Після цього оголошується протокол про адміністративне правопорушення. На засіданні заслуховуються особи, які беруть участь у розгляді справи, досліджуються докази і вирішуються клопотання.

Детальний аналіз наведених норм права вказує на встановлений законодавством обов?язок:

-уповноваженої особи: зібрати та передати суду докази на підтвердження обставин викладених в протоколі про адміністративне правопорушення;

-суду: безпосередньо дослідити докази в судовому засіданні та дати їм належну правову оцінку.

Проте, зазначених вимог діючого законодавства не було дотримано як посадовою особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, так і судом першої інстанції.

За таких обставин, оскаржуване рішення підлягає скасуванню, оскільки прийняте без дотримання вимог діючого законодавства.

Оцінюючи матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд дійшов висновків, що справа не містить належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за обставин наведених у протоколі.

Що стосується висновку за результатами проведення службового розслідування (а.с.10-15), витягів з наказів, положень та посадових інструкцій, вони не є джерелами доказів.

Згідно дисциплінарного статуту збройних сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV:

-дія цього Статуту поширюється на військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України, Служби безпеки України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Управління державної охорони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями.

-Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

-Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Як зазначав Верховний Суд у своїх рішеннях, один і той самий проступок може бути підставою для різних видів юридичної відповідальності, однією з яких є дисциплінарна. З огляду на наведене правове регулювання, вчинення адміністративного правопорушення може бути підставою для службового розслідування й застосування заходів дисциплінарного впливу й не ставиться у залежність від того, чи притягнута особа до адміністративної відповідальності. Водночас для притягнення до дисциплінарної відповідальності треба з`ясувати обставини скоєного, його причини та наслідки, а також вину особи. Усі ці питання з`ясовуються в рамках службового розслідування.

Як вбачається з висновку службового розслідування у даній справі, комісією в ході службового розслідування проведено огляд комп`ютерної техніки, яка зберігалась та використовувалась у службовому кабінеті ОСОБА_1 , вивчені матеріали відповідних підрозділів Управління, що стосуються предмету службового розслідування, опитані керівники та службові особи УСБУ в Івано-Франківській області, які обізнані з вказаними подіями.

Разом з тим, хоча у висновок за результатами службового розслідування було внесено інформацію отриману законним шляхом, за своєю правовою природою сам висновок не є джерелом доказів, оскільки є службовим документом, який фіксує факт проведення службового розслідування і містить узагальнення інформації необхідної для прийняття рішення про дисциплінарну відповідальність.

Для висновків у справі про адміністративне правопорушення, суд має безпосередньо дослідити докази, а саме допитати свідків, дослідити протоколи оглядів та висновки спеціалістів оформлені належним чином.

Враховуючи, що ОСОБА_1 не визнавав своєї вини та заперечив вчинення правопорушення, а будь-яких інших доказів на підтвердження його винуватості у вчиненні адміністративного правопорушення суду надано не було, апеляційний суд приходить до висновків, що дана справа підлягає закриттю за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Івано-Франківського міського суду від 21 червня 2023 року відносно ОСОБА_1 скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення передбаченого п.6 ч.1 ст.212-2 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Ф.С. Шигірт