Дата документу 22.03.2023Справа № 554/1185/23
Провадження № 3/554/1092/2023
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

«22» березня 2023 року м. Полтава

Суддя Октябрського районного суду м. Полтави Сметаніна А.В., розглянувши адміністративний матеріал, що надійшов з ГУ ДПС у Полтавській області у відношенні:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження невідоме, громадянки України, директора та головного бухгалтера ПП «ОНВАРД ТРЕЙД», яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ,

- за ч.1 ст. 164 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

В період з 28.12.2022 року по 02.01.2023 року, директор та головний бухгалтер ПП «ОНВАРД ТРЕЙД», ОСОБА_1 реалізовувала алкогольні напої без наявності ліцензії, що зафіксовано в акті №305/16-31-09-01/42286162 від 12.01.2023 року, чим порушила порядок ведення господарської діяльності, а саме вимоги ч.21 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» від 19.12.19995 р. №481/95-ВР.

В судове засідання ОСОБА_1 не з?явилась, від неї надійшла заява про розгляд протоколу за її відсутності, а також письмові заперечення на протокол про адміністративне правопорушення, відповідно до яких, протокол про адміністративне правопорушення складено протиправно, безпідставно та з порушенням норм чинного законодавства.

Будь-яких доказів на підтвердження описаних порушень до протоколу не долучено, а отже твердження, викладені в протоколі, є лише припущенням перевіряючих та не може бути покладено в основу рішення про визнання її винною у вчиненні адміністративного правопорушення. Вказане також підтверджується висновками, викладеними в постанові ВС від 19.04.2018 року у справі №815/1071/16, де зазначено, що акт перевірки щодо встановлення порушень платником податків, не є безумовно достовірним, оскільки є лише відображенням фактичних дій податкових інспекторів ревізорів та їх особистої думки. Отже, акт та відповідні податкові повідомлення-рішення відображають лише позицію однієї з сторін спору, а тому не можуть бути підставою для висновку про наявність в діях посадової особи платника податку вини у формі умислу або необережності, і відповідно підставою для її відповідальності. Крім того, протокол про адміністративне правопорушення має суттєві недоліки, зокрема суть адміністративного правопорушення не відповідає ознакам складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, оскільки не розкрито зміст порушення, не вказано при здійсненні якої саме розрахункової операції допущено порушення, а лише констатовано факт вчинення такого порушення та зроблено посилання на норму, що є недопустимим. Також, протокол не містить відомостей про учасників розрахункових операцій, при яких вона могла допустити якісь порушення, не встановлено обсяг повноважень, відсутні посилання на особу, що придбала товар, відсутні придбані товари, визнані речовими доказами. В даному випадку належним, допустимим та достатнім доказом факту проведення реалізації підакцизного товару (алкогольного напою) із вказаними порушеннями є фіскальний чек (розрахунковий документ) в розумінні Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»), отриманий від суб?єкта господарювання у спосіб передбачений Податковим кодексом України, тобто під час проведення контрольної розрахункової операції, а також вилучена алкогольна продукція, що була реалізована з порушеннями. Однак, до матеріалів справи такого документу не додано. Крім того, відповідно до ч. 53 ст. 15 Закону України від 19.12.1995р. N 481/95-BP, ліцензія анулюється та вважається недійсною з моменту одержання суб?єктом господарювання (у тому числі іноземним суб?єктом господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) розпорядження про її анулювання в електронній формі засобами електронного зв?язку. Вважає, що надсилання «Витягу з розпорядження», а не «Розпорядження» є недостатнім повідомленням суб?єкта господарювання, оскільки потрібно надіслати саме документ передбачений Законом, а тому ліцензія не може вважатись анульованою. Таким чином, будь-яких доказів, які б підтверджували факт вчинення інкримінованого правопорушення ініціатором складення протоколу не надано і посилання в самому протоколі на них не наведено, що свідчить про відсутність належних та допустимих доказів її вини. Крім, того в Полтавському окружному адміністративному суді на розгляді перебуває справа N 440/1370/23 за позовом ПП «ОНВАРД ТРЕЙД» до ГУ ДПС в Полтавській області про визнання протиправними та скасування рішень прийнятих за фактами проведених двох фактичних перевірок магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований а адресою: АДРЕСА_2 , що були зафіксовані актами N 7120/16-31-09-01/42286162 від 13.12.2022 та N 305/16-31-09-01/42286162 від 12.01.2023. В даній справі позивачем, окрім податкових повідомлень-рішень, оскаржено і Розпорядження про анулювання ліцензії, реєстраційний номер 2200073 терміном дії з 21.02.2022 до 21.02.2023. На підставі викладеного, просить закрити провадження за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, а у випадку відмови в закритті провадження, відкласти розгляд справи до прийняття рішення Полтавським окружним адміністративним судом по справі №440/1370/23.

Відповідно до ч. 2 ст. 268 КУпАП при розгляді справ про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, не є обов`язковою.

В судовому засіданні представник правопорушниці адвокат Петренко В.П. просив закрити провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 КУпАП, за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, повністю підтримав доводи, викладені в письмових запереченнях ОСОБА_1 , на підтвердження чого просив долучити до письмових заперечень наступні документи: витяг з розпорядження від 28.12.2022 №233-рл, копію ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями терміном дії з 13.01.2023 року по 13.01.2024 року, роздруківку скріншоту з особового кабінету ОСОБА_1 , на підтвердження надходження 28.12.2022 року витягу з розпорядження.

Дослідивши протокол про адміністративне правопорушення, матеріали, додані до протоколу, суд дійшов наступних висновків.

Згідно зі статтею 1 КУпАП завданням цього Кодексу є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до статті 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їхньої компетенції відповідно до закону.

Згідно ч. 1 ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. ст. 245, 252, 280 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності. Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст. 251 КупАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Так, диспозицією ч.1 ст.164 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Вказана норма КУпАП є бланкетною та відсилає для встановлення її змісту до інших нормативних актів.

Під господарською діяльністю у Господарському кодексі України розуміється діяльність суб?єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. (ст.3 ГК України)

Згідно з ч.1, 2 ст.55 ГК України суб?єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Об?єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. При цьому, господарська діяльність це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Частиною 2 ст.3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб?єкти підприємництва - підприємцями.

Згідно зі ст.42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про підприємницьку діяльність» підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність».

Згідно матеріалів справи основним видом діяльності ПП «Онвард Трейд», директором та бухгалтером якого є ОСОБА_1 , є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами. Дата державної реєстрації та дата взяття на податковий облік 06.07.2018 рік. Адреса місця здійснення діяльності: АДРЕСА_2 , магазина «Маркетопт» /а.с.1/.

Таким чином, ПП «Онвард Трейд» є суб?єктом господарювання.

Отже, ПП «Онвард Трейд» здійснює діяльність, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться безпосередньо, самостійно, систематично, на власний ризик, з метою отримання прибутку, тобто наявні ознаки здійснення ПП «Онвард Трейд» господарської діяльності.

ПП «Онвард Трейд» 18.01.2022 року було видано ліценції на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами терміном дії з 21.02.2022 до 21.02.2023.

В акті №305/16-31-09-01/42286162 від 12.01.2023 року, який додано до протоколу, зазначено, що на підставі наказу ГУ ДПС у Полтавській області N 2260-П від 09.12.2022 було проведено фактичну перевірку магазину ПП «ОНВАРД ТРЕЙД», який розташований за адресою: м. Полтава, вул. Героїв АТО, буд. 71-А, магазин «Маркетопт». Фактичною перевіркою встановлено порушення вимог п.п. 226.7 ст. 226 Податкового кодексу України від 02.12.2010 N 2755-VI (зі змінами та доповненнями), а саме, кожна марка акцизного податку на алкогольні напої повинна мати окремий номер, місяць і рік випуску марки та позначення про сум сплаченого акцизного податку за одиницю маркованої продукції, крім сум акцизного податку з реалізації суб?єктами господарювання роздрібної торгів алкогольних напоїв», абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону України від 19.12.1995 N 481/95-ВР, а саме, алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в поряд визначеному законодавством та Положення «Про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 року № 1251 (зі змінами та доповненнями), у зв?яку із чим складено акт фактичної перевірки від 13.12.2022 року №7120/16-31-09-01/42286162.

Відповідно до розпорядження ГУ ДПС у Полтавській області від 28.12.2022 року за № 233-рл анульовано ліцензія N 2200073 від 18.01.2022 (на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, адреса місця торгівлі: АДРЕСА_2 ), згідно з абз. 6 ст. 52 ст. 15 3У N 481/95-ВР від 19.12.1995 «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» (зі змінами та доповненнями), а саме через встановлення факту торгівлі суб?єктом господарювання (у тому числі іноземним суб?єктом господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) алкогольними напоями або тютюновими виробами без марок акцизного податку» /а.с.5/.

Відповідно до прийнятого ГУ ДПС у Полтавській області розпорядження

N 233-рл від 28.12.2022 час зміни стану ліцензії та направлення її платнику

16:17:43, згідно програмного забезпечення платник отримує розпорядження в електронному кабінеті в той самий час коли воно направлене податковим органом, а саме це час 16:17:43 дата 28.12.2022 /а.с.6/.

Таким чином, про анулювання ліцензії ПП «ОНВАРД ТРЕЙД» повідомлено засобами телекомунікаційного зв?язку, а саме автоматично надіслано засобами програмного забезпечення «Ліцензії на алкоголь, спирт, тютюн, пальне» в електронний кабінет платника ПП «ОНВАРД ТРЕЙД».

Посилання на перегляд даного розпорядження в електронному кабінеті платника: Головна - Вхідні/Вихідні документи - Вхідні - Перегляд - Копії розпоряджень про дії з ліцензією на право роздрібної торгівлі (код документу) дата/час.

Відповідно ч. 53 ст. 15 Закону України N 481/95-BP від 19.12.1995 «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» (зі змінами та доповненнями), ліценція анулюється та вважається недійсною з моменту одержання суб?єктом господарювання (у тому числі іноземним суб?єктом господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) розпорядження про її анулювання в електронній формі засобами електронного зв?язку.

Отже, оскільки ліцензія N 2200073 від 18.01.2022 анульована розпорядженням № 233-рл від 28.12.2022, час направлення (отримання) 16:17:43, то саме з цього моменту ліцензія вважається анульованою, що унеможливлює подальше ведення господарської діяльності платником у сфері роздрібної торгівлі алкогольними напоями.

Проте, в порушення вказаних вимог магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що належить ПІІІ «ОНВАРД ТРЕЙД», який розташований за адресою: Полтавська область, м. Полтава вул. Героїв АТО 71-А, незважаючи на анулювання ліценції, продовжував здійснювати господарську діяльність з реалізації підакцизної алкогольної продукції впродовж періоду з 28.12.2022 року час 16:17:43 по 02.01.2023 включно, що підтверджується Додатком №3 до акту фактичної перевірки /а.с.7-60/.

Відповідно до ч.21 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» від 19.12.19995 р. №481/95-ВР, роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Таким чином, вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП підтверджується наданими до протоколу доказами, а саме актом про результати фактичної перевірки з питань додержання суб?єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов?язковими для виконання при здійснення оптової і роздрібної торгівлі алкогольними та тютюновими виробами №305/16-31-09-01/42286162 від 12.01.2023 року, копією розпорядження від 28.12.2022 №233, роздруківкою скріншоту сайту ДПС України (розділ Ліцензії на алкоголь, спирт і тютюн), Додатком №3 до акту перевірки, яким підтверджується реалізація алкогольних напоїв в період з 28.12.2022 року з 16:24 по 02.01.2023 16:54, пояснювальною запискою головного державного інспектора Марченко А.М.

До протоколу також додано лист про направлення повідомлення про запрошення посадових осіб ПП «ОНВАРД ТРЕЙД» для ознайомлення, підписання і отримання протоколу про адміністративне правопорушення; корінець повідомлення запрошення платника податків, зборів, платежів або його представників до контролюючого органу від 12.01.2023 року №309 на 11.00 годин 01.02.2023 року; копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення направленого на адресу ПП «ОНВАРД ТРЕЙД» та копія довідки поштового відділення про повернення відправлення з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою»; акт №787 щодо неявки платника податків для складення, ознайомлення, підписання та отримання протоколу про адміністративне правопорушення від 01.02.2023 року, згідно якого ОСОБА_2 не з`явилась для складення та підписання протоколу, та надання пояснень.

Відповідно до ст. 256 КУпАП протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Згідно п. 12 Інструкції з оформлення податковими органами матеріалів про адміністративне правопорушення, затвердженого наказом МФУ від 02.07.2016 року №566, у разі неможливості складання протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення Протокол складається в податковому органі. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується до податкового органу для складання та підписання Протоколу. У запрошенні зазначаються дата, час та місце складання Протоколу. Запрошення вважається належним чином врученим, якщо воно надіслано за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручено особисто такій особі.

Судом встановлено, що протокол складався за відсутності правопорушника ОСОБА_1 .

Згідно корінця повідомлення від 12.01.2023 року ОСОБА_1 запрошувалась до ГУДПС у Полтавській області для складення та підписання протоколу на 01.02.2023 року на 11.00 годин.

Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення вказане повідомлення 12.01.2023 року направлено на адресу ПП «ОНВАРД ТРЕЙД» а, відповідно до копії довідки поштового відділення повідомлення повернулось з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою».

Оскільки запрошення надіслано рекомендованим листом з повідомленням про вручення за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) ПП «Онвард Трейд», директором та головним бухгалтером якого є ОСОБА_1 , воно вважається врученим належним чином.

Отже, ОСОБА_1 без поважних причин не з`явилась на запрошення ГУ ДПС у Полтавській області для складення та підписання протоколу, ознайомлення з ним, а також надання відповідних пояснень, що було зафіксовано у акті щодо неявки посадових осіб підприємства до органу ДПС від 01.02.2023 року.

Таким чином, протокол відносно ОСОБА_1 складено у відповідності до ст. 256 КУпАП та вимог п.12 Інструкції.

Посилання ОСОБА_1 на те обставину, що акт про результати фактичної перевірки в якості доказу у справі відображає лише позицію однієї із сторін спору, а отже не може бути підставою для висновку щодо наявності в діях посадової особи вини у вчиненні вказаного діяння, про що зазначено в постанові ВС у справі від 19.04.2018 року №815/1071/16 суд вважає неприйнятними.

Так, дійсно у вказаній постанові зазначено, що висновки, викладені в акті перевірки щодо встановлення порушень платником податків, не є безумовно достовірними, оскільки є лише відображенням фактичних дій податкових інспекторів ревізорів та їх особистої думки. Проте, у висновку також зазначено, що думка, висловлена посадовими особами контролюючого органу в акті перевірки або довідках про проведення звірки, повинна оцінюватися судами із урахуванням інших доказів у справі.

В даному випадку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП суд прийшов на підставі об`єктивного дослідження всіх обставин справи та сукупності всіх доказів, які маються в матеріалах справи, а не лише на підставі акту фактичної перевірки.

Доводи ОСОБА_1 та її захисника про суттєві недоліки протоколу, а саме зазначення суті адміністративного правопорушення, яке не відповідає ознакам складу, не розкриття змісту порушення, не зазначення розрахункових операцій, суд відхиляє як такі, що заявлені як версія захисту, з метою ухилення від адміністративної відповідальності за скоєне.

Так, відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відповідно до п.6 Розділу ІІ Інструкції із оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом МФ України N 566 від 02 липня 2016 року, у протоколі під час його складання обов?язково зазначається стаття КУпАП, згідно з якою передбачено адміністративну відповідальність. При викладенні обставин правопорушення у протоколі вказуються місце та час його вчинення, суть адміністративного правопорушення, які саме протиправні дії чи бездіяльність вчинила особа, стосовно якої складається протокол, та які положення законодавства порушено. Якщо є свідки правопорушення та потерпілі, до протоколу вносяться їх прізвища, імена та по батькові (за наявності), а також місце проживання.

З аналізу складеного протоколу №788 від 01.02.2023 року вбачається, що протокол відповідає вимогам як ст. 256 КУпАП, так і вимогам відповідної Інструкції, оскільки в ньому зазначено місце та час його вчинення, протиправні дії, які вчинила ОСОБА_2 , як посадова особа ПП «Онвард Трейд», а саме порушила порядок ведення господарської діяльності шляхом реалізації алкогольних напоїв без наявності ліцензії, тобто викладена суть адміністративного правопорушення, яка відповідає ознакам складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, а також зазначено положення законодавства, яке нею порушено ч.21 ст. 15 ЗУ від 19.12.1995 №481/95-ВР.

Кількість проведених розрахункових операції з реалізації алкогольних напоїв за вказаний період займає досить великий об`єм, про що свідчить Додаток до акту фактичної перевірки /а.с.7-60/, що унеможливлює зазначення у протоколі всіх проведених операцій з реалізації вказаної продукції в цей період.

Не зазначення в протоколі всіх розрахункових операцій, які були проведені ПП «ОНВАРД ТРЕЙД» за період з 28.12.2022 року по 02.01.2023 року не свідчить про невідповідність протоколу вимогам ст. 256 КУпАП та відповідної Інструкції.

Свідки правопорушення та потерпілі вносяться до протоколу, якщо вони є, тому не зазначення таких осіб за їх відсутності не є порушенням вимог законодавства.

Посилання на відсутність в матеріалах справи фіскальних чеків та вилученої алкогольної продукції, а отже на відсутність доказів реалізації суд відхиляє, адже в матеріалах справи маються належні та достатні докази на підтвердження факту реалізації алкогольної продукції за період з 28.12.2022 по 02.01.2023, що підтверджується Додатком №3 до акту фактичної перевірки /а.с.7-60/, в якому зафіксовано дату та час проведеної операції, найменування товару, його вартість, код товару згідно УКТЗЕД, кількість, ціна за одиниці товару та сума операції.

Оскарження ПП «ОНВАРД ТРЕЙД» податкових повідомлень-рішень і розпорядження про анулювання ліцензії, реєстраційний номер 2200073 терміном дії з 21.02.2022 до 21.02.2023 на надає можливості відкласти розгляд справи до прийняття рішення Полтавським окружним адміністративним судом, адже вказане вплине на порушення строків розгляду адміністративного матеріалу, визначених в ч.2 ст. 38 КУпАП.

Відповідно до ст.19 Закону України «Про міжнародні договори України», ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» стала практика Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства та обов`язкова до застосування судами як джерело права.

Спираючись на положення ч.1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також на практику Європейського суду з прав людини у справах «Кобець проти України» від 14.02.2008 року, «Бочаров проти України» (остаточне рішення від 17.06.2011 року), «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява №16347/02), «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 р., заява №36673/04), «Карелін проти Росії» (рішення від 20.09.2016 р. заява №926/08), суд доходить висновку, що направлений до суду матеріал про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 в повній мірі узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який застосовується при оцінці доказів, оскільки такі докази можуть випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій щодо фактів.

З огляду на зазначене, суд доходить висновку, що посадовою особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, здобуто достатні, належні та допустимі докази на підтвердження наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, а доводи останньої, наведені в письмових запереченнях, та доводи її представника, наведені в судовому засіданні під час розгляду справи, спростовані матеріалами справи та навченими в них доказами.

Таким чином, у діях ОСОБА_1 містяться ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, згідно якої передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії.

Згідно ст. 23 КУпАП адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самими правопорушником, такі і іншими особами.

Відповідно до ст. 33 КУпАП при накладанні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа правопорушника, ступінь його провини, майновий стан, обставини, які пом`якшують та обтяжують відповідальність.

З огляду на характер вчиненого правопорушення та суспільну небезпечність вчиненого, враховуючи особу правопорушниці, інші обставини в справі, вважаю за необхідне призначити ОСОБА_1 адміністративне стягнення у межах санкції статті, у вигляді мінімального штрафу без конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.

Крім того, відповідно ст. 40-1 КУпАП судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення у разі винесення судом (суддею) постанови про накладення адміністративного стягнення сплачується особою, на яку накладено таке стягнення.

При цьому, згідно п. 5 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір», у разі ухвалення судом постанови про накладення адміністративного стягнення, судовий збір справляється у розмірі 0,2 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб встановлюється Законом України «Про державний бюджет» на відповідний календарний рік та станом на 01 січня 2023 року згідно Закону України «Про державний бюджет на 2023 рік» розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб складає 2 684 грн.

Таким чином, з ОСОБА_1 підлягаєстягненню судовий збір в розмірі 536 грн. 80 коп.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 23, 33, 40-1, ч 1. ст. 164, ст. ст. 245, 251-252, 280, 283, 284, 294 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В:

Визнати ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Призначити ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17 000 /сімнадцять тисяч/ гривень 00 копійок в дохід держави (отримувач: ГУК Полтавської області/ 21081300; ; Банк отримувача: Казначейство України «ЕАП»;номер рахунок (IBAN): UA0016001; код класифікації доходів бюджету: 21081300) без конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в сумі 536 (п?ятсот тридцять шість) гривень 80 копійок (отримувач коштів: ГУК у Полт.обл/Шевченків.р-н//22030101, код отримувача: 37959255, банк отримувача: Казначейство України (ЕАП); рахунок отримувача UA0016722, код класифікації доходів бюджету: 22030101).

Строк пред`явлення постанови до виконання до 22 червня 2023 року.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 308 КУпАП у разі несплати правопорушником штрафу у 15-денний строк з дня вручення йому постанови про накладення штрафу, а в разі оскарження такої постанови не пізніше як через п`ятнадцять днів з дня повідомлення про залишення скарги без задоволення, в порядку примусового виконання постанови про стягнення штрафу за вчинення адміністративного правопорушення з правопорушника стягується подвійний розмір штрафу та витрати на облік зазначених правопорушень.

Постанова може бути оскаржена до Полтавського апеляційного суду через Октябрський районний суд м. Полтави протягом 10 днів з дня винесення постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя Октябрського районного суду

м. Полтави: А.В. Сметаніна