Справа №346/4043/23
Провадження №3/346/2090/23
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2023 року м. Коломия

Суддя Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області Людмила ВАЛІГУРСЬКА, розглянувши матеріали справи, які надійшли з військової частини НОМЕР_1 , про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-10 Кодексу України адміністративні правопорушення (КУпАП) відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Заводське, Лохвицький район, Полтавська область, РНОКПП НОМЕР_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , солдата, старшого оператора станції перешкод взводу радіоперешкод військової частини НОМЕР_1 , -

в с т а н о в и в:

Відповідно до протоколу про військове адміністративне правопорушення №62 ОСОБА_1 не виконав наказ командира військової частини НОМЕР_1 №302 від 23.12.2022 в частині щодо дотримання розпорядку дня в 2023 році в умовах особливого періоду, а саме: 19.07.2023 близько 22:30 години при позачерговій перевірці наявності особового складу було виявлено відсутність солдата ОСОБА_1 на території військової частини НОМЕР_1 поблизу АДРЕСА_3 . Проте 20.07.2023 близько 07:30 години останній повернувся до розташування військової частини НОМЕР_1 та будь-яких підтверджень законності своєї відсутності не надав, чим порушив вимоги ст. ст. 9, 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Дії ОСОБА_1 особою, уповноваженою на складання протоколу, кваліфіковано за ч. 2 ст. 172-10 КУпАП як відмова від виконання законних вимог командира (начальника), вчинена в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Під час судового розгляду ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнав і суду дав показання про те, що територію військової частини самовільно не залишав, але дійсно був відсутнім під час позачергової перевірки так як знаходився в той час в іншому місці, але на території військової частини. Зазначив, що відсутність була не тривалою як стверджує особа, яка складала протокол.

Так вина ОСОБА_1 відповідно до матеріалів справи про адміністративне правопорушення обґрунтована наступними дослідженими та перевіреними судом доказами:

- протоколом про адміністративне правопорушення №62 від 20.07.2023, який містить відомості щодо дати, місця та способу вчинення адміністративного правопорушення, що мало свій прояв у відсутності ОСОБА_1 при позачерговій перевірці наявності особливого складу, що свідчить про невиконання законних вимог командира;

- матеріалами службового розслідування по факту порушення розпорядку дня (відсутності на службі) старшим оператором станції перешкод взводу радіоперешкод роти радіоперешкод військової частини НОМЕР_1 солдатом строкової служби ОСОБА_1 , а саме:

- копією рапорту головного сержанта ОСОБА_2 від 20.07.2023, в якому останній доповідає про те, що 19.07.2023 під час проведення вечірньої перевірки був відсутній у розташуванні військової частини солдат строкової служби ОСОБА_1 , про відсутність якого доповів помічник чергового частини. Близько 07:30 години 20.07.2023 даний військовослужбовець з`явився у розташуванні частини;

- копією наказу командира військової частини НОМЕР_1 №191 від 20.07.2023 «Про призначення службового розслідування у військовій частині НОМЕР_1 », згідно якого призначено провести службове розслідування по факту відсутності старшого оператора станції перешкод взводу радіоперешкод роти радіоперешкод військової частини НОМЕР_1 солдата строкової служби ОСОБА_3 на службі;

- копією акту службового розслідування, затвердженого 21.07.2023 командиром військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_4 , згідно якого вина старшого оператора станції перешкод взводу радіоперешкод роти радіоперешкод військової частини НОМЕР_1 солдата строкової служби ОСОБА_1 повністю доведена;

- письмовими поясненнями свідка ОСОБА_5 , який пояснював, що 19.07.2023 було виявлено відсутність солдата строкової служби ОСОБА_1 . Результати розшуку результатів не дали, на телефонні дзвінки не відповідав. З`явився в розташування частини о 07:30 годині 20.07.2023. Зі слів ОСОБА_1 за межами частини не перебував, знаходився в лісі в межах частини;

- письмовими поясненнями ОСОБА_6 від 21.07.2023, згідно яких під час вечірньої перевірки 19.07.2023 він проводив час на власний розсуд, не повідомивши чергового роти. Перебував в межах частини в лісі. Повернувся в розташування військової частини 20.07.2023 о 07:30 години;

- копією службової характеристики на ОСОБА_1 , згідно якої останній за час проходження військової служби зарекомендував себе не дисциплінованим військовослужбовцем, схильний до вживання алкогольних та наркотичних напоїв. До виконання своїх службових обов`язків ставиться безвідповідально. Під час виконання обов`язав не виявляє зацікавленість;

- копією службової картки на ОСОБА_1 , з якої убачається, що останній за час проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 заохочень не має, проте має одну догану та п`ять суворих доган за порушення ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та за порушення ст. 3 Дисциплінарного Статуту ЗСУ, ст. ст. 9,11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ;

- наказом командира військової частини НОМЕР_1 №192 від 21.07.2023, згідно якого за порушення розпорядку дня старшому оператору станції перешкод взводу радіоперешкод роти радіоперешкод військової частини НОМЕР_1 солдату строкової служби ОСОБА_1 оголошено сувору догану;

- копією військового квитка на ОСОБА_1 серії НОМЕР_3 , з якого убачається, що останній згідно наказу №24 від 05.02.2021 призваний старшим оператором військової частини НОМЕР_1 .

Дослідивши наведені вище докази, суд приходить до наступних висновків.

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 9 КУпАП).

Згідно ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з?ясування обставин кожної справи, вирішенні її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення повинен з?ясувати чи винна дана особа у вчиненні адміністративного правопорушення, а також всі обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

За нормами ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Отже, притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності факту адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до Указу Президента України №303/2014 від 17.03.2014 «Про часткову мобілізацію» на території України почав діяти особливий період, який свою дію не припинив. Згідно Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» із 05:30 години 24.02.2022 в Україні діє воєнний стан, який востаннє продовжено 20.05.2023 строком на 90 діб.

Воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень (ст. 1 Закону «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 №389-VIII).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України», особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

У свою чергу відповідно до ч. 2 ст. 172-10 КупАП, відповідальність настає за відмову від виконання законних вимог командира (начальника) в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Аналіз наведеної норми дає підстави для висновку, що склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-10 КУпАП, складає відкрита відмова виконати наказ командира (начальника) непокора, що передбачає наявність заяви (усної чи письмової) підлеглого про його небажання виконувати наказ, або інше демонстративне його невиконання, яке може супроводжуватись будь-якими репліками чи здійснюватися мовчки. Правопорушення вважається закінченим, залежно від форми його вчинення, з моменту відмови виконати наказ начальника або з моменту його фактичного невиконання.

Разом з тим, необхідно звернути увагу на те, що відповідно до диспозиції ч. 2 ст. 172-10 КУпАП адміністративна відповідальність за відмову від виконання законних вимог командира (начальника) наступає на умови, що такі дії вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Враховуючи ту обставину, що на території України з 24.02.2022 діє не лише «особливий період», а саме «воєнний стан», а ст. 172-10 КУпАП не передбачає відповідальність за вчинення відповідного правопорушення в умовах саме воєнного стану, дії ОСОБА_1 особою уповноваженою на складання протоколу було передчасно було кваліфіковано саме за цією нормою.

Крім того слід зауважити, що відповідно до «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» військовослужбовець має не просто погодитись на виконання наказу командира, а повинен беззастережно вчинити певні дії, які свідчать про те, що він намагається спрямувати всі свої зусилля для забезпечення реального виконання наказу командира, а не висувати командиру певні умови за яких таких наказ буде ним виконано. Висловлення військовослужбовцем згоди на виконання наказу командира за умови вчинення командиром певних дій, свідчить про те, що військовослужбовець відмовляється виконати наказ командира без належних на те підстав.

Відповідно дії вчинювані військовослужбовцем і які б могли підпадати під ознаки правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-10 КУпАП, характеризується умисною формою вини, проте досліджені судом докази свідчать про те, що відповідна обставина залишилась поза увагою особи, уповноваженої на складання протоколу.

Крім того, суд звертає увагу на положення ст. 26 розділу 1 Обов`язки, права та відповідальність військовослужбовців Статуту військовослужбовці, відповідно до якої залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Дії, інкриміновані ОСОБА_1 не свідчать про його пряму відмову у невиконані наказу командира і пов`язані лише з дотриманням внутрішнього розпорядку дня, визначеного у військовій частині, що не позбавляло права на притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності з накладенням відповідного стягнення, що за викладених умов було співрозмірним та достатнім, враховуючи характер допущеного порушення.

Також слід звернути увагу на ту обставину, що ОСОБА_1 фактично інкриміновано самовільне залишення території військової частини, за що у свою чергу передбачено відповідальність згідно норми ст. 172-11 КУпАП, проте особою уповноваженою на складання протоколу діям останнього надано оцінку з точки зору диспозиції ст. 172-10 КУпАП, яка за своїм змістом з точки зору дій ОСОБА_1 є загальною (неконкретизованою).

Конкуренція кримінально-правових норм - це ситуація, коли одну й ту саму кримінально-правову ситуацію регулюють дві і більше норми, які певним чином між собою пов`язані, і в результаті обирається одна. Конкуренція загальної і спеціальної норми - ситуація у правозастосуванні, зумовлена наявністю в кримінальному законодавстві двох норм, одна з яких є загальною (визначає певне коло діянь як злочин). Інша - спеціальною (виділяє з цього кола певні діяння як самостійні злочини, спеціалізує кримінально-правове регулювання), за котрої при кримінально-правовій оцінці одного суспільно-небезпечного діяння на застосування претендують обидві ці норми. Їх зіставлення свідчить, що загальна норма ширша за обсягом, і відповідно, охоплює більше коло діянь, аніж спеціальна, проте остання містить більше ознак, за рахунок яких вона й виділяється із загальної.

Таким чином, можна дійти висновку, що за наявності двох норм, які конкурують між собою застосуванню підлягає спеціальна норма, яка має індивідуальні ознаки притаманні для того чи іншого правопорушення. Оскільки відповідальність за нормою ст. 172-10 КУпАП настає у разі відмови від виконання законних вимог командира (начальника), що у свою чергу є ширшою на відміну від норми ст. 172-11 КУпАП, отже застосуванню підлягала саме норма ст. 172-11 КУпАП. Застосування ж ст. 172-10 КУпАП є фактичною підміною одного складу адміністративного правопорушення - іншим.

З огляду на викладене суд приходить до висновку, що дії ОСОБА_1 без жодної правової підстави, а відповідно необґрунтовано кваліфіковано за ч. 2 ст. 172-10 КУпАП, замість ст. 172-11 КУпАП.

У свою чергу Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011, заява №16347/02, «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», заява №36673/04, «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016). При цьому Європейський суд робить висновок, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у вчиненні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За таких обставин, з урахуванням загального принципу про те, що всі сумніви щодо доведеності вини особи у вчиненні правопорушення необхідно тлумачити на її користь (ст. 62 Конституції України), суд приходить до висновку, що обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, що виключає можливість притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності. Отже, в діях останнього відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 2 ст. 172-10 КУпАП, що на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП України має своїм наслідком закриття провадження, оскільки провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 23, 172-10, 247, 250-252, 280, 283, 284 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч. 2 ст. 172-10 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Івано-Франківського апеляційного суду особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом 10 (десяти) днів з дня винесення постанови.

У разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

Суддя: Людмила ВАЛІГУРСЬКА