ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 688/2027/23

Провадження № 33/4820/447/23

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду Смірнова В.В., за участю секретаря судового засідання Степанюка А.М., захисника Сахнюка О.В., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши апеляційну скаргу захисника Сахнюка О.В. в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову судді Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 липня 2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого по АДРЕСА_1 , з вищою освітою, не одруженого,

було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 172-15 КУпАП та йому призначене адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 2465 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 липня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 2465 грн.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки заступника командира полку начальника логістики військової частини НОМЕР_1 , будучи військовою службовою особою, на яку покладено організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, в умовах особливого періоду (під час воєнного стану) проявив недбале ставлення до служби. В період з 01 січня 2022 року до часу складання протоколу про адміністративне правопорушення, всупереч наказу командира військової частини НОМЕР_1 №718 від 21 січня 2022 року ОСОБА_1 не організував проведення звірки облікових даних служб у фінансово-економічній службі військової частини НОМЕР_1 та зі службами забезпечення Командування Повітряних Сил Збройних Сил України, центральними управліннями забезпечення Збройних Сил України, що призвело до порушення вимог Генерального штабу Головнокомандуючого ЗСУ від 12 квітня 2010 року №55 «Про затвердження та введення в дію Табеля термінових донесень з питань оперативного та матеріально-технічного забезпечення військ (сил) на мирний час», в частині не надання звіту 1/прод. З 1-4 квартал 2022, звіт 9/прод. З 1-4 квартал 2022.

Крім того, ОСОБА_1 , знаючи про порушення в продовольчій службі, маючи реальну можливість вплинути на стан справ, знехтував даною вимогою та обмежувався лише клопотаннями про накладення дисциплінарних стягнень начальнику продовольчої служби капітану ОСОБА_2 (жодного стягнення не оголошено ОСОБА_1 особисто), що свідчить про передачу своїх обов`язків та відповідальності на командира полку.

Також в ході перевірки посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_2 встановлено відсутність системи внутрішнього контролю з боку ОСОБА_1 щодо виконання вимог керівних документів щодо законного та ефективного , заощадливого витрачання матеріальних засобів та збереження військового майна продовольчої служби, а також ведення обліку на складі роти матеріального забезпечення (продовольчому складі) в період з 01 січня 2023 року по 05 квітня 2023 року, що створило передумови, а в подальшому і втрату військового майна продовольчої служби на загальну суму 143 423 грн.

Крім того, всупереч наказу командира військової частини НОМЕР_1 №718 від 22 листопада 2022 року, яким визначено створення внутрішньо-перевірочної комісії для перевірки господарської діяльності та інвентаризації матеріальних засобів, закріплених за продовольчою службою військової частини, встановлено часовий проміжок проведення щорічної планової інвентаризації з 25 листопада 2022 року по 25 грудня 2022 року та головою комісії визначено Плахотнюка О.М., в порушення постанови КМУ №748 від 03 травня 2000 року «Про затвердження Положення про інвентаризацію майна у ЗСУ», станом на 02 травня 2023 року не організував роботу внутрішньої перевірочної комісії по перевірці майна продовольчої служби, проведення у встановлені терміни перевірок та документальних ревізій господарської діяльності продовольчої служби, а також інвентаризацію матеріальних засобів у продовольчій службі військової частини НОМЕР_1 у 2022 році, внаслідок чого не проведена в повному обсязі інвентаризація майна продовольчої служби, зокрема інвентаризація продуктів харчування на складі роти матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 , не відпрацьований та відсутній інвентаризаційний опис проведеної інвентаризації продуктів харчування на складі роти матеріального забезпечення за 2022 рік, з копіями облікових документів та письмовими поясненнями (за наявності), одержаними від матеріально відповідальних осіб щодо виявлених надлишків і нестач військового майна (за наявності), висновками та пропозиціями інвентаризаційної комісії.

Також ОСОБА_1 не подав на розгляд акт інвентаризації командиру військової частини НОМЕР_1 , не перевірив повноту проведення інвентаризації, зокрема майна продовольчої служби на складі роти матеріального забезпечення. У зв`язку з відсутністю вказаних актів не підготував та не подав на підпис командиру проект наказу про результати інвентаризації, в який вніс неправдиві (перекручені) дані про її проведення в частині ведення обліку. Вказаними діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-15 КУпАП.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, захисник Сахнюк О.В. подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді першої інстанції скасувати, ухвалити нову, якою провадження у справі закрити.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає наступне. Наказом № 20 від 29.01.2021 року по в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_1 призначено на посаду саме заступника командиру полку начальника логістики, а не заступника командира з тилу, порушення обов`язків якого інкримінують ОСОБА_1 . На 07.02.2023 року у військовій частині відсутні функціональні обов`язки у 44 військовослужбовців, у т.ч. керівного складу, про що свідчить відповідна довідка. Не були усунуті недоліки, зазначені в постанові Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 17.05.2023 року щодо направлення посадової інструкції, або інших документів щодо обов`язків ОСОБА_1 . Крім того, в даному випадку, як вважає апелянт, суд перебрав на себе по суті функцію обвинувачення, збираючи докази вини. Крім того, відсутність посадових обов`язків та вілповідних документів про безпосереднє підпорядкування продовольчої служби ОСОБА_1 позбавило суд можливості перевірки обставин, які ставляться йому в провину. Також, наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 22 листопада 2022 року № 718 визначено ОСОБА_1 в строк до 30 листопада 2022 року організувати та провести звірку облікових даних служб у фінансово-економічній службі в/ч НОМЕР_1 та зі службами забезпечення командування Повітряних сил ЗСУ, центральними службами ЗСУ. Між тим, ОСОБА_1 не міг виконати цей наказ тому, що він знаходився у відрядженні для виконання бойових завдань з 4 жовтня по 12 грудня 2022 року, тобто під час інвентаризації тільки половину часу був у відрядженні. Вказаним наказом від 22.11.2022 року визначено ВПК для перевірки господарської діяльності та інвентаризації матеріальних засобів, та головою комісії призначений ОСОБА_1 , якому прямо не підпорядкована начальник продовольчої служби ОСОБА_2 . Посилання в протоколі про адміністративне правопорушення та в судовому рішенні на статтю 77 Статуту внутрішньої служби ЗСУ не покладає на заступника командира полку-начальника логістики частини виконувати обов`язки заступника командира частини з тилу. Позапланова інвентаризація військового майна відповідно до наказу від 30.03.2023 року № 276 була проведена в порушення нормативних актів, які регулюють вказані питання, про що свідчить висвітлення недостовірної інформації щодо ваги продовольчих товарів та ін.. Крім того, контроль за виконанням наказу № 718 від 22.11.2022 року (п.12), покладений на командира військової частини відповідно до ст..69 Статуту. Крім того, апелянт вважає, що були підстави для застосування вимог ст..38 КУпАП, з огляду на те, що сплив строк притягнення до адміністративної відповідальності.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та захисника Сахнюка О.В., які підтримали апеляційні вимоги і просили їх задовольнити, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду скасуванню, за таких підстав.

Суд першої інстанції невірно встановив обставини судової справи.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції допустив порушення вимог ст..ст.245, 252, 280 КУпАП щодо всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи і вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з ч. 2 ст. 7 КпАП України провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Статтею 245 КпАП України передбачено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно зі ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною другою статті 172-15 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах воєнного стану.

Недбале ставлення до служби передбачає невиконання або неналежне виконання службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них. При цьому, якщо особа не мала реальної можливості взагалі проявити ставлення до своїх службових обов`язків, то не можна говорити про те, що воно було недбалим чи несумлінним (хвороба, відсутність досвіду, нетривалість служби). Недбале ставлення військової службової особи до своїх службових обов`язків характеризує, перш за все, об`єктивну сторону вчиненого і виявляється в тому, що за наявності в особи реальної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, винний або взагалі не діє, не виконує службові обов`язки, або хоча і діє, але виконує ці обов`язки неналежним чином, не відповідно до закону або відповідно до нього, проте неякісно, неточно, неповно, несвоєчасно, поверхово, всупереч з установленим порядком і тією обстановкою, що склалася, тощо.

Верховний Суд України у своїй постанові від 21.05.2021 року справі № 185/12161/15-к вказав, що , при встановленні недбалого ставлення до військової служби у формі невиконання службових (посадових) обов`язків необхідно встановити, що винний зобов`язаний був вчинити ті дії, невиконання яких ставиться йому за вину. Військова службова особа може відповідати за недбале ставлення до військової служби лише у тому випадку, коли вона не тільки повинна була через свій службовий обов`язок виконати ті чи інші дії, але й могла, тобто мала реальну можливість виконати їх належним чином. Якщо військова службова особа перебувала у таких умовах, за яких не мала фактичної можливості належно виконати свої службові (посадові) обов`язки, то відповідальність за недбале ставлення до військової служби виключається..

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації, в Україні з 24 лютого 2022 року введено воєнний стан строком на 30 діб, в подальшому був неодноразово продовжений і діяв на вказані дати.

Відповідно до ст..ст. 11, 16, 17 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців, крім іншого, такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників).

Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

На військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки. Ці обов`язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.

Відповідно до частин першої - третьої статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Наказом №20 від 29.01.2021 р. по стройовій частині АЗ730 ОСОБА_1 призначено на посаду саме заступника командира полку-начальника логістики в/ч НОМЕР_1 , а не заступника командира з тилу.

Стаття 77 Статуту внутрішньої служби ЗС України не зобов`язує заступника командира полку начальника логістики частини виконувати обов`язки заступника командира частини з тилу (в протоколі скобки (логістики), а в Статуті таких скобок немає.

Свідки ОСОБА_3 , ОСОБА_4 в судовому засіданні апеляційного суду стверджували, що у в/ч було розроблено Положення, в якому і були визначені посадові обов`язки, в т.ч. і керівного складу частини, але конкретних відзнак цього Положення назвати не змогли. Відсутнє й таке Положення в матеріалах судової справи. Виписка не є тим документом, із якого вбачаються функціональні обов`язки ОСОБА_1 . Отже незрозуміло, так яким документом регулюються посадові обов`язки ОСОБА_1 .

Згідно із довідки за №350/487/433/пс від 07.02.2023 року вбачається, що у зв`язку із проведенням організаційних заходів у військовій частині НОМЕР_1 у 44 військовослужбовців (у тому числі керівного складу) відсутні функціональні обов`язки, що створює ризики виконання завдань та уникнення від відповідальності при прийнятті рішень та виконанні службових обов`язків; в цей список військовослужбовців входив і ОСОБА_1 , однак судом оцінка даного факту надана не була.

Недоліки, визначені в постанові Шепетівського міськрайонного суду від 17.05.2023 року про повернення матеріалів для до оформлення не усунуто, оскільки особою, яка склала протокол, не долучено документа, який регулює функціональні обов`язки ОСОБА_1 як посадової особи чи посадової інструкції, особи яка обіймає постійно чи тимчасово посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконує такі обов`язки за спеціальним дорученням повноважного командування та відомості про те, що продовольча служба військової частини НОМЕР_2 перебувала у безпосередньому підпорядкуванні ОСОБА_1 внаслідок займаної ним посади, а тому на нього покладалися відповідні обов`язки, з якими він ознайомлений під власноручний підпис.

Відсутність посадової інструкції заступника командира полку - начальника логістики в/ч НОМЕР_1 та інших відповідних документів про те, що продовольча служба військової частини НОМЕР_1 перебувала у безпосередньому підпорядкуванні ОСОБА_1 внаслідок займаної ним посади, а тому на нього покладалися відповідні обов`язки з якими він ознайомлений та (доведені) під власноручний підпис, не дала підстав стверджувати суду, що входили у його повноваження ті обов`язки, невиконання яких ставиться останньому у провину. Не є правильними посилання суду на довідку від 31.05.2023 р. про те, що продовольча служба підпорядкована ОСОБА_1 , яка не є тим документом, який має правові наслідки.

Крім того, наказом командира військової НОМЕР_1 від 22 листопада 2022 року №718 визначено підполковнику ОСОБА_5 , в строк до 30 листопада 2022 року організувати та провести звірку облікових даних служб у фінансово - економічній службі військової частини НОМЕР_1 та зі службами забезпечення Командування Повітряних Сил ЗС України, центральними службами забезпечення ЗС України, між тим ОСОБА_1 не міг виконати пункт 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 у зв`язку з перебуванням у відрядженні (посвідчення про відрядження від 03 жовтня 2022 року №165) для виконання бойових завдань з 04 жовтня по 12 грудня 2022 року про. Тобто виданий наказ не міг бути виконаний ОСОБА_1 .

Також судом 1-ої інстанції не врахована правова позиція Верховного Суду у справі №185/12161/15-к від 21.05.2021 року, відповідно до якої якщо особа не мала реальної можливості проявити ставлення до своїх службових обов`язків, то не можна говорити те, що воно було недбалим чи несумлінним (хвороба, відсутність досвіду, нетривалість служби), не можна говорити про те, що воно було недбалим чи несумлінним. Судом не враховано, перебування ОСОБА_1 у відрядженні, тому він не міг до 30 листопада 2022 року виконати пункт 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 у зв`язку з перебуванням у відрядженні від 03 жовтня 2022 року №165 для виконання бойових завдань з 04 жовтня по 12 грудня 2022 року.

Оскільки така норма закону, як ст..172-15 КУпАП, яка інкримінується ОСОБА_1 є бланкетною, то при провадженні у справі необхідно з`ясувати, серед іншого, яку норму спеціального закону порушила особа, в чому полягає суть цих порушень із відповідним закріпленням вказаних норм, як в протоколі про адміністративне правопорушення, так і в постанові суду. Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення не містить всіх складових правопорушення, інкримінованого ОСОБА_1 , а тому за своїм змістом не відповідає вимогам ст..256 КУпАП.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 30 березня 2023 року №276 було призначено внутрішньо перевірочну комісію для проведення позапланової інвентаризації матеріальних засобів (зняття залишків продовольства на продовольчому складі) та перевірки наявності інших матеріальних засобів продовольчої служби логістики військової частини НОМЕР_1 , комісія створена відповідно до припису виданого начальником Хмельницького зонального відділу Військової служби правопорядку від 29 березня 2023 року № 696/4/75 старшого лейтенанта ОСОБА_6 .

Матеріалами справи встановлено, що викладення обставин діяння в протоколі не відображає всіх ознак правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, так як в ньому не вказано, у чому конкретно полягало недбале ставлення ОСОБА_1 до військової служби та які дії останнього призвели до нестачі майна, які саме службові обов`язки були порушені. Тобто, протокол про адміністративне правопорушення не містить відомостей, які б розкривали суть недбалого ставлення ОСОБА_1 до військової служби, а саме: у чому саме полягає недбале ставлення до військової служби, які саме обов`язки були неналежно виконані, за конкретних обставин справи. Протокол про адміністративне правопорушення не є самостійним доказом, а тому має оцінюватись у сукупності з усіма наявними матеріалами справи.

Таким чином, приходжу до наступних висновків.

Протокол про військове адміністративне правопорушення, складений відносно ОСОБА_1 , не містить даних, які вказують на наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП, зокрема не зазначено обставин, які б свідчили про його службову недбалість, які дії він зобов`язаний був вчинити та у який спосіб, невиконання яких ставиться йому у провину.

В протоколі також відсутнє посилання, до яких саме обов`язків військової служби недбало поставився ОСОБА_1 , якими нормами Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України або іншими нормативно-правовими актами вони визначені, які йому були визначені статутом, посадовою інструкцією.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09 червня 2011 року, заява № 16347/02, «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», заява № 36673/04, «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року). При цьому Європейський суд робить висновок, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За таких обставин суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статтею 172-15 КУпАП, не доведена належними, допустимими та достатніми доказами по справі.

Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, постанова суду не може залишатися в силі та підлягає скасуванню, а провадження в справі щодо ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП - закриттю за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника Сахнюка О.В. задовольнити.

Постанову Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 липня 2023 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-15 КУпАП та призначене адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 2465 гривень - скасувати.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП, закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу зазначеного адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Хмельницького

апеляційного суду Вікторія СМІРНОВА