ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/2005/23 Справа № 171/1306/23 Суддя у 1-й інстанції - Скотар Р. Є. Суддя у 2-й інстанції - Круподеря Д. О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2023 року м.Кривий Ріг

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Круподеря Д.О., за участю секретаря Васюти О.О., захисника Рубана О.М., в режимі відеоконференції, розглянувши апеляційну скаргу захисника Рубана О.М на постанову судді Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 серпня 2023 року, щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , водій фермерського господарства «Урожай», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,-

ВСТАНОВИВ:

Як встановлено судом першої інстанції, 02.06.2023 року о 19-21 годині гр. ОСОБА_1 здійснював перевезення пального, а саме паливно-дизельне у кількості 500 л., не надавши акцизної накладної, а зазначена кількість палива в ТТН № 41 від 02.06.2023 року не відповідає дійсності, відповідно до вимог ст.ст. 228, 230, 231 Податкового кодексу України, тим самим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 164 КУпАП.

Постановою судді Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 серпня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень з конфіскацією дизельного пального у кількості 500 літрів, стягнуто судові витрати.

З таким судовим рішенням не погодився захисник Рубан О.М. та оскаржив в апеляційному порядку з пропуском строку на апеляційне оскарження.

В клопотанні про поновлення строку вказує, що 09.08.2023 року ним подано клопотання про закриття справи, помічник судді повідомила, що судове засідання проводитись не буде, про результати прийнятого рішення його буде повідомлено. 11.08.2023 року, захиснику повідомлено, що клопотання задоволено та справу закрито за відсутністю складу адміністративного правопорушення. 24.08.2023 року на сайті реєстру судових рішень, він дізнався, що ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності, при цьому постанову оприлюднено лише 18.08.2023 року. На теперішній час, ні він, ні сам ОСОБА_1 , в порушення вимог ст. 285 КУпАП, оскаржувану постанову не отримували.

Вивчивши доводи клопотання про поновлення строку, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.285 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення оголошується негайно після розгляду справи, а копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено. Копія постанови суду в той же строк вручається або висилається особі, яка притягується до адміністративної відповідальності.

На підставі викладеного, вважаю за можливе визнати причину пропуску строку поважною та поновити строк апеляційного оскарження постанови судді Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 серпня 2023 року, щодо ОСОБА_1 .

В апеляційній скарзі просить постанову суду скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення. На обґрунтування своїх вимог вказує, що відповідальність за ч. 4 ст. 164 КУпАП передбачена для суб`єктів господарювання за переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами з порушенням певних нормативно-правових актів. Крім того, істотною ознакою вказаного правопорушення крім наведеного є системний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності. ОСОБА_1 на дату складання протокол, як фізична особа підприємець не зареєстрований.

Аналізуючи зміст фабули висунутого звинувачення, можна дійти висновку, що ОСОБА_1 інкриміновано те, що він при перевезені палива не надав акцизної накладної, чим вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч. 4 ст. 164 КУпАП, тобто ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за інший склад адміністративного правопорушення.

Перевіривши матеріали адміністративної справи, думку учасників судового розгляду, доводи апеляційної скарги вважаю, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, враховуючи наступні обставини.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.

Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення дії ОСОБА_1 , пов`язані з перевезенням пального без надання акцизної накладної, поліцейським вказані дії кваліфіковані за ч. 4 ст.164 КУпАП.

Статтею 164 КУпАП регулюються порушення порядку провадження господарської діяльності.

Відповідно до диспозиції ч. 4 ст. 164 КУпАП, переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, не зазначеними у митних деклараціях при переміщенні пального або спирту етилового митною територією України прохідним транзитом або внутрішнім транзитом, визначеним підпунктом "а" пункту 2 частини другої статті 91 Митного кодексу України, або в акцизних накладних, зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних, складених на операції, при здійсненні яких переміщується пальне або спирт етиловий у таких транспортних засобах, або в заявках на переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, що не є акцизними складами пересувними.

Поняття господарської діяльності міститься у ст.3 Господарського кодексу України, відповідно до якої під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно зі ст.55 Господарського Кодексу України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Посилання суду першої інстанції, в обґрунтування свого рішення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 4 ст. 164 КУпАП, на норми Податкового кодексу України, щодо переміщення пального транспортними засобами з порушенням певних нормативно-правових актів, не може бути підставою для притягнення ОСОБА_1 за інкриміноване правопорушення, оскільки з аналізу вищенаведених норм закону, ці дозвільні процедури стосуються саме суб`єктів господарювання.

Крім того, судом першої інстанції притягнуто ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності фактично за інший склад адміністративного правопорушення, ніж той, що вказаний в протоколі про адміністративне правопорушення, а саме об`єктивна сторона складу адміністративного правопорушення за ч. 4 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за переміщення пального транспортними засобами, що не зазначений в акцизних накладних, зареєстрованому в Єдиному реєстрі акцизних накладних, а не за ненадання акцизної накладної при перевезенні пального.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

У пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» № 3 від 25.04.2003 зазначено, що господарська діяльність це діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність, системність її здійснення з метою отримання прибутку.

При цьому, до протоколу про адміністративне правопорушення не додано жодних підтверджень стосовно того, що ОСОБА_1 може відноситися до суб`єктів господарювання.

Суд першої інстанції, як на доказ вини, послався на протокол про адміністративне правопорушення, між тим, протокол про адміністративне правопорушення, сам по собі, без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.

Крім того, суд першої інстанції, як на доказ вини ОСОБА_1 послався на письмові пояснення ОСОБА_1 , копію постанови про притягнення останнього за порушення правил ПДР, розпискою про отримання ним від поліцейських автомобіля та причепу з пальним, копією подорожнього листа № 41, копією товарно-транспортної накладної № 41.

З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУПАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено. Разом з тим, пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3, від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Однак відомості про системність (три і більше разів протягом року) зайняття ОСОБА_1 даним видом діяльності в наданих до суду матеріалах відсутні, хоча наявність таких відомостей є обов`язковим, оскільки основною умовою настання відповідальності за ч.4 ст.164 КУпАП є провадження особою такого виду діяльності системно, тобто три і більше разів протягом року. Відсутні також в матеріалах справи відомості про отримання від такої діяльності прибутку саме ОСОБА_1 .

Як вбачається з письмових пояснень ОСОБА_1 , останній перевозив пальне для заправки сільхоз-техніки (а.п. 7), тобто мета отримання прибутку в даному випадку та системність таких дій не доведена.

Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 164 КУпАП.

На підставі вищезазначеного, суддя апеляційного суду приходить до висновку про те, що при постановленні оскарженого судового рішення суддя суду першої інстанції, всупереч вимогам ст.ст. 245, 247, 251, 252, 280 КУпАП належним чином не встановив всі обставини справи, у зв`язку з чим оскаржена постанова підлягає скасуванню.

Особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, встановленого судом після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Положення ст.7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно ч.2ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП України провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, апеляційна скарга захисника Рубана О.М. підлягає задоволенню, постанова суду підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Рубана О.М. задовольнити.

Постанову судді Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 серпня 2023 року, стосовно ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 164 КУпАП, скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч. 1 ст.247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя