ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.11.2023 Справа №607/21018/23

15 листопада 2023 року м.Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Черніцька Ірина Миколаївна, розглянувши матеріали, які надійшли від Тернопільського районного управління поліції ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, проживаючої по АДРЕСА_1 , зареєстрованої по АДРЕСА_2

за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

з участю: захисника ОСОБА_1 адвоката Кметика В.С.

В С Т А Н О В И В:

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №982344 від 23 жовтня 2023 року, 23 жовтня 2023 року о 13 год 00 хв. було встановлено, що громадянка ОСОБА_1 порушила порядок провадження господарської діяльності, а саме систематично здійснювала господарську діяльність, зокрема обмін валютних цінностей без одержання ліцензії на провадження даного виду господарювання всупереч вимогам ч. 3 ст. 6 Закону України «Про валюту та валютні операції».

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явилася, хоча про час та місце була повідомлена у встановленому законом порядку.

Присутній в судовому засіданні захисник ОСОБА_1 адвокат Кметик В.С. вказав, що працівниками поліції в порушення вимог ст. 256 КУпАП в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено місця та часу вчинення адміністративного правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 . Крім того, до матеріалів справи не долучено доказів вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, саме 23 жовтня 2023 року. Посилаючись на наведене, просив закрити провадження у справі, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Суд, вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення захисника Кметика В.С., вважає, що провадження в справі підлягає закриттю з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно з вимогами ч.ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

В силу вимог ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з вимогами статті 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, а також іншими документами.

В силу вимог ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачена відповідальність, за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері державного регулювання господарської діяльності.

Об`єктивна сторона правопорушення виражається в таких формах: 1) провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди); 2) надання суб`єктом господарювання дозвільному органу або адміністратору недостовірної інформації щодо відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства.

В силу вимог п. п. 1-1, 1-2, 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», ліцензія - це право суб`єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню; видача ліцензії - надання суб`єкту господарювання права на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, шляхом прийняття органом ліцензування рішення про видачу ліцензії, про що робиться запис у ліцензійному реєстрі; здобувач ліцензії - суб`єкт господарювання, який звернувся в установленому законодавством порядку до органу ліцензування із заявою про отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.

Відповідно до вимог ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Згідно роз`яснень, викладених у п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», під здійсненням без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню треба розуміти здійснення без ліцензії таких видів господарської діяльності фізичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємництва, та юридичними особами.

В силу вимог ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, суб`єкт адміністративного проступку за провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону - спеціальний (посадова особа суб`єкта господарювання або громадянин - суб`єкт підприємницької діяльності).

В силу вимог ч. 3 ст. 6 Закону України «Про валюту та валютні операції», торгівля валютними цінностями здійснюється виключно через уповноважені установи, які отримали ліцензію на таку діяльність відповідно до статті 9 цього Закону.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №982344 від 23 жовтня 2023 року, ОСОБА_1 ставиться у вину те, що 23 жовтня 2023 року вона порушила порядок провадження господарської діяльності, а саме систематично здійснювала господарську діяльність, зокрема обмін валютних цінностей без одержання ліцензії на провадження даного виду господарювання всупереч вимогам ч. 3 ст. 6 Закону України «Про валюту та валютні операції».

В судовому засіданні захисник ОСОБА_1 адвокат Кметик В.С. вказав, що в протоколі про адміністративне правопорушення відсутні відомості про час та місце вчинення адміністративного правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 , що є порушенням вимог ст. 256 КУпАП, та до матеріалів справи не долучено жодних доказів на підтвердження факту вчинення останньою протиправних дій саме 23 жовтня 2023 року.

Судом встановлено, що у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №982344 від 23 жовтня 2023 року не зазначено місця та часу вчинення правопорушення, яке ставиться у вину ОСОБА_1 , зокрема не зазначено конкретні дату, час та місце здійснення ОСОБА_1 систематичної господарської діяльності з обміну валютних цінностей, що є обов`язковою умовою для підтвердження систематичності такої діяльності.

Водночас, долучені до матеріалів справи докази, а саме постанови Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 квітня 2022 року, від 18 травня 2023 року та від 23 серпня 2023 року, якими ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 162 КУпАП, не підтверджують обставин викладених у протоколі, зокрема про порушення останньою 23 жовтня 2023 року порядку провадження господарської діяльності.

Будь-які інші докази до матеріалів справи не долучено.

Крім того, на підставі наявних в матеріалах справи доказів судом не встановлено, що ОСОБА_1 є спеціальним суб`єктом (посадовою особою суб`єкта господарювання або суб`єктом підприємницької діяльності), відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП, на яку покладено обов`язок отримання відповідної ліцензії, в даному випадку ліцензії на здійснення обміну валютних цінностей.

Жодних доказів про те, що ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа-підприємець, тобто є суб`єктом господарювання до матеріалів справи не долучено.

При цьому, у протоколі зазначено, що ОСОБА_1 не працює.

Таким чином, з врахуванням дій інкримінованих ОСОБА_1 , згідно протоколу та диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП, суд вважає, що в діях останньої відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

При цьому, державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому в ст. 62 Конституції України, оскільки доказування є правом особи, а не її юридичним обов`язком.

У справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v.Russia», рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v.Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах «Кобець проти України» від 14.02.2008, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001, «Леванте проти Латвії» від 07.11.2002, неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Відповідно до вимог ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З врахуванням наведеного, суд приходить до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Згідно з вимогами п. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 164, 247, 252, 283, 284 КУпАП, суд-

П О С Т А Н О В И В:

Провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити, у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч. 5 статті 7 КУпАП протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Суддя Черніцька І.М.