Провадження № 33/801/866/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції Кашпрук Г. М.
Доповідач: Панасюк О. С.
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі судді Панасюка О. С., розглянувши апеляційну скаргу Вінницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону на постанову судді Вінницького міського суду Вінницької області від 28 серпня 2023 року про закриття провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушень, передбачених частинами першою, другою статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

встановив:

Відповідно до протоколу № 464 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, наказом № 58 від 14 лютого 2022 року командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та наказом № 24 від 24 лютого 2022 року військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_2 ) полковника ОСОБА_2 , підполковника ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника центру - начальником відділення рекрутингу та комплектування ІНФОРМАЦІЯ_2 . Згідно з підпунктом «г» пункту 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 є суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, зокрема є військовою посадовою собою Збройних Сил України. Відповідно до своїх посадових обов`язків ОСОБА_1 наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 4 від 05 січня 2023 року тимчасове виконання обов`язків начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 покладено на підполковника ОСОБА_1

01 лютого 2023 року ОСОБА_1 при винесенні та підписанні наказу «Про виплату надбавки за особливості проходження військової служби та преміювання військовослужбовців за січень 2023 року» № 58 від 01 лютого 2023 року, згідно з яким надано виплату в розмірі 65 відсотків до посадового окладу, окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, щомісячну премію відповідно до тарифних розрядів, за посадами, які вони займають та вислуги років, та в тому числі особисто собі, не повідомив не пізніше наступного робочого дня (02 лютого 2023 року) безпосереднього керівника, про виникнення реального конфлікту інтересів, тобто суперечності між його приватним інтересом та представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, оскільки вказану виплату він надав особисто собі, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 172-7 КУпАП, тобто - неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Крім того згідно з протоколом № 465 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, підполковник ОСОБА_1 , будучи тимчасово виконуючим обов`язків начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 , 01 лютого 2023 року при винесенні та підписанні наказу «Про виплату надбавки за особливості проходження військової служби та преміювання військовослужбовців за січень 2023 року» № 58 від 01 лютого 2023 року, згідно з яким надано виплату в розмірі 65 відсотків до посадового окладу, окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, щомісячну премію відповідно до тарифних розрядів, за посадами, які вони займають та вислуги років, та в тому числі особисто собі, вчинив дію та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, тобто виникла суперечність між його приватним інтересом та представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, оскільки вказану виплату він надав особисто собі, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною другою статті 172-7 КУпАП, тобто - вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Постановою судді Вінницького міського суду Вінницької області від 28 серпня 2023 року судові справи № 127/23658/23 та № 127/23661/23 об`єднано в одне провадження. Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушень, передбачених частинами першою, другою статті 172-7 КУпАП, закрито у зв`язку з відсутністю складу адміністративних правопорушень.

Вінницька спеціалізована прокуратура у сфері оборони Південного регіонуподала апеляційну скаргу на цю постанову, у якій, посилаючись на неправильне застосування суддею суду першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просила скасувати постанову судді Вінницького міського суду Вінницької області від 28 серпня 2023 року та постановити нову, якою ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених частинами першою, другою статті 172-7 КУпАП та накласти стягнення у межах санкції цієї статті.

Апеляційна скарга мотивована тим, що ОСОБА_1 при винесенні та підписанні наказу «Про виплату надбавки за особливості проходження військової служби та преміювання військовослужбовців за січень 2023 року» № 58 від 01 лютого 2023 року усвідомлюючи, що у нього виник реальний конфлікт інтересів, не вжив заходів щодо його недопущення та не повідомив не пізніше наступного робочого дня безпосереднього керівника. Відтак в діях ОСОБА_1 наявний приватний інтерес, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій, оскільки ОСОБА_1 зацікавлений надати виплату особисто собі. Факт вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, передбачених частинами першою, другою статті 172-7 КУпАП, є доведеним.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.

Відповідно до частини сьомої статті 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Згідно з статтею 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до статті 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі статтею 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Статтею 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Підпунктом «г» пункту 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» установлено, що суб`єктами на яких поширюється дія вказаного Закону, зокрема є військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів вищих військових навчальних закладів, курсантів вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, курсантів факультетів, кафедр та відділень військової підготовки.

Як встановлено судом відповідно до наказу № 58 від 14 лютого 2022 року командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та наказу № 24 від 24 лютого 2022 року військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 полковника ОСОБА_2 , підполковника ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника центру - начальником відділення рекрутингу та комплектування ІНФОРМАЦІЯ_2 . Цим наказом встановлено виплачувати з 24 лютого 2022 року щомісячну надбавку за особливості проходження військової служби у розмірі 65 відсотків до посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавки за вислуги років та премію у розмірі 35 відсотків посадового окладу.

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 полковника ОСОБА_3 № 4 від 05 січня 2023 року тимчасове виконання обов`язків начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 покладено на підполковника ОСОБА_1 , заступника начальника - начальника відділення рекрутингу та комплектування цього ж територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

01 лютого 2023 року підполковник ОСОБА_1 , будучи тимчасово виконуючим обов`язки начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року № 704, наказів Міністерства оборони України від 01 березня 2018 № 90 та від 07 червня 2018 року № 260, розпорядження Міністра оборони України від 04 березня 2022 року № 248/1210, та результатів службової діяльності, виніс та підписав наказ № 58 «Про виплату надбавки за особливості проходження військової служби та преміювання військовослужбовців за січень 2023 року», згідно з яким надано виплату в розмірі 65 відсотків до посадового окладу, окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, щомісячну премію відповідно до тарифних розрядів за посадами, які займають військовослужбовці ІНФОРМАЦІЯ_2 та вислуги років, у розмірах встановлених розпорядженням Міністра оборони України від 14 січня 2022 року № 248/269. В списку військовослужбовців, яким підлягає виплата премії, встановленої відповідно до пункту 2 цього наказу, а саме у підпункті 3.2 пункту 3 зазначено підполковника ОСОБА_1 - заступника начальника - начальника відділення рекрутингу та комплектування.

На підставі наказу тимчасово виконуючого обов`язків начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 полковника ОСОБА_4 № 77 «Про виплату надбавки за особливості проходження військової служби та преміювання військовослужбовців за січень 2023 року», відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 №704, наказів Міністерства оборони України від 01 березня 2018 року № 90 та від 07 червня 2018 року № 260, доручення Міністра оборони України від 01 лютого 2023 року № 2683/з та результатів службової діяльності у січні 2023 року, підполковнику ОСОБА_1 , тимчасово виконуючому обов`язки начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 , нараховано та виплачено щомісячну надбавку за особливості проходження військової служби у розмірі 65 відсотків до посадового окладу, окладу за військове звання та надбавки за вислугу років, щомісячну премію відповідно до тарифних розрядів за посадою, яку останній займає та вислуги років, у розмірах встановлених дорученням Міністра оборони України від 01 лютого 2023 року № 2683/з.

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) від 05 лютого 2023 № 34 припинено тимчасове виконання обов`язків начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 підполковником ОСОБА_1 .

Стаття 9 КУпАП визначає поняття адміністративного правопорушення. Так, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Частинами першою - другою статті 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за неповідомлення особою у встановленому законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів; вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Суб`єктивна сторона правопорушення характеризується тим, що воно вчинюється умисно. Особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, а приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у частині першій статті 1 Закону України «Про запобігання корупції», дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому. Тобто, для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що приватний інтерес наявний, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як: наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований та визначений; наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; наявність повноважень на прийняття рішення, наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

З протоколів про адміністративні правопорушення та доданих до них доказів не вбачається наявності суперечності між приватним інтересом ОСОБА_1 та його службовими повноваженнями щодо виданого ним наказу № 58 від 01 лютого 2023 року в частині нарахування та виплати йому премії за січень 2023 року, не зазначено в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття ним зазначеного рішення, враховуючи той факт, що питання про преміювання начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 вирішується лише начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Суд першої інстанції правильно також врахував, що ОСОБА_1 не впливав на розміри відповідних виплат та премії, оскільки їх розмір визначений відповідними нормативно-правовими актами і не залежав від його волі, як начальника.

Відповідно до частини третьої статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Оскільки у протоколі про адміністративне правопорушення не доведено наявності у ОСОБА_1 приватного інтересу, зокрема у чому саме він полягає; наявності суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення, то суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених частинами першою, другою статті 172-7 КУпАП.

Таким чином апеляційний суд прийшов до висновку, що доводи апеляційної скарги не є істотними і не дають підстав для висновку про порушення судом норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які є підставою для скасування чи зміни рішення суду.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Керуючись статтею 294 КУпАП апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Вінницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону залишити без задоволення, а постанову судді Вінницького міського суду Вінницької області від 28 серпня 2023року - без змін.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя: О. С. Панасюк