Провадження № 3/686/8371/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2023 року м. Хмельницький

Суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області Трембач О.Л. розглянувши справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, мешканку АДРЕСА_1 , стажера у ФОП ОСОБА_2 ,

за ч. 1 ст. 155-1, ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

встановив:

Відповідно до протоколів про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 965634 від 29.09.2023 та № 4996/10/22-01-07-05від 05.10.2023 ОСОБА_1 ставиться у вину те, що вона «29 вересня 2023 року близько 10 год. 00 хв. перебуваючи у кіоску № 7, що розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. С.Петлюри, 54/1 в торгівельному павільйоні «Класт» на ринку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », проводила господарську діяльність, яка підлягає ліцензуванню, а саме здійснювала продаж алкогольних напоїв без ліцензії, чим порушила ст. 15 ЗУ « Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального». Окрім того, ОСОБА_1 порушено порядок проведення розрахунків зі споживачами, а саме 29.09.2023 о 10 год. 00 хв. при проведенні контрольно-розрахункової операції у кіосках 7, 8 розташованих за адресою: АДРЕСА_2 в торгівельному павільйоні « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на ринку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де здійснює діяльність ФОП ОСОБА_3 , встановлено факт реалізації алкогольних напоїв, а саме Fragolino Chiarelli об`ємом 0,75 л за ціною 102 грн. 47 коп. на загальну суму 1229 грн. 64 коп. без проведення даної операції через реєстратор розрахункових операцій, розрахунковий документ (чек) не роздруковано та не видано, чим порушено вимоги п. 1,2 ст. 3 ЗУ «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»».

Такі дії ОСОБА_1 кваліфіковано як адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 155-1, ч. 1 ст. 164 КУпАП.

ОСОБА_1 в судовому засіданні пояснила, що 29.09.2023 перебувала в зазначеному кіоску, оскільки проходила стажування. На момент купівлі зазначених алкогольних напоїв продавець була відсутня у вказаному кіоску, вона ж продала алкогольні напої не знаючи, що їх не можна продавати. По тій же причині не роздрукувала чек та не провела операції через реєстратор, оскільки є стажером та не знала, як ним користуватися та необхідність проведення такої операції через реєстратор.

Дані пояснення ОСОБА_1 в судовому засіданні підтвердив ФОП ОСОБА_3 , який судді пояснив, що ОСОБА_1 стажер та не могла здійснювати господарську діяльність та проводити операції через реєстратор розрахункових операцій. Щодо ліцензії на проведення господарської діяльності з продажу алкогольних напоїв він звернувся до відповідного державного органу щодо отримання ліцензії.

Захисник ОСОБА_1 адвокат Муращик О.В. подав клопотання про закриття адміністративних проваджень, у зв`язку з відсутністю складу адміністративних правопорушень. Дане клопотання підтримала ОСОБА_1 .

Дослідивши матеріали справи, суддя приходить до висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_1 інкримінованих їй адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 155-1, ч. 1 ст. 164 КУпАП, з наступних підстав.

Так, ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно ч. 1 ст. 3 Господарського кодексу України, господарська діяльність це діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25.04.2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик. Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч. 1 КУпАП.

Крім того, відсутні будь-які матеріали відео фіксації правопорушення, які б могли підтвердити факт правопорушення, що передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення до протоколу не додано доказів порушення в обґрунтування суті адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до ч. 1 ст. 155-1 КУпАП передбачено відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Разом з тим, вказана норма є бланкетною адміністративно-правовою нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ст. 155-1 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.

Відповідно до п. п. 1, 2, 11 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані, серед іншого: проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок; надавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму проведеної операції, створений в паперовій та/або електронній формі; зобов`язані проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій та/або через програмні реєстратори розрахункових операцій для підакцизних товарів із використанням режиму програмування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, найменування товарів, цін товарів та обліку їх кількості.

ОСОБА_1 ставиться у вину порушення пунктів 1, 2 статті 3 Закону України від 06 липня 1995 року №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг (із змінами та доповненнями)».

Особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

При цьому, обов`язок доведення наявності в діях особи складу правопорушення, передбаченого певною статтею КУпАП покладається на осіб, які уповноваженні складати протоколи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

В підтвердження вини ОСОБА_1 надано протокол про адміністративне правопорушення, акт фактичної перевірки та додатки до нього.

В той же час, відповідно до ч. 2 ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, повинен бути складений не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

В даному випадку підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення № 4996/10/22-01-07-05 від 05.10.2023 відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП стало порушення останньою вимог п. п. 1, 2, 11 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», що було виявлено 29.09.2023 року актом фактичної перевірки, який був складений 05.10.2023 за № 1067/22-01-07-05/.

Отже, цей протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ч. 2 ст. 254 КУпАП, оскільки його було складено уповноваженою посадовою особою пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила таке правопорушення.

Крім того, протокол не містить інформації щодо фіксації факту розрахункової операції із зазначенням дати та часу проведення такого розрахунку. У протоколі зазначено, що свідки Державним інспектором відділу позапланових перевірок не залучались, однак в матеріалах справи наявне пояснення гр. ОСОБА_1 , яка зазначила, що 29.09.2023 року виконуючи обов`язки продавця-стажера продала 12 пляшок алкогольних напоїв на загальну суму 1229,64 грн. без проведення через РРО.

Крім того, зазначені в Акті фактичної перевірки порушення ОСОБА_1 встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, за які передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, не підтверджуються будь якими доказами.

До того ж, суб`єктами правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, можуть бути особи, які відповідно до своїх функціональних обов`язків здійснюють розрахункові операції, а також посадові особи, до компетенції яких належить організація здійснення розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг. Об`єктом правопорушень, є суспільні відносини у сфері здійснення розрахункових операцій. Об`єктивна сторона правопорушення виражається у таких формах: - порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг; - порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків при здійсненні операцій з купівлі-продажу іноземної валюти. Суб`єктивна сторона правопорушень, характеризується наявністю вини у формі прямого умислу. Суб`єктами правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 155-1 КУпАП можуть бути особи, які відповідно до своїх функціональних обов`язків здійснюють розрахункові операції, а також посадові особи, до компетенції яких належить організація здійснення розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Так, уповноважені особи на складання протоколу не надали жодного доказу на підтвердження того, що ОСОБА_1 є фізичною особою - суб`єктом підприємницької діяльності та що одним з видів її діяльності є проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Протокол про адміністративне правопорушення сам по собі, за відсутності будь-яких інших доказів також не є беззаперечним доказом вини особи, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування поза розумним сумнівом, оскільки не випливає зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

З огляду на викладене, сам по собі протокол про адміністративне правопорушення та акт перевірки, за відсутності інших доказів, зокрема доказів фіксації правопорушення та доказів, які підтверджують, що ОСОБА_1 являється суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 155-1 КУпАП, не можуть бути допустимими доказами вини ОСОБА_1 , оскільки в них відображена лише позиція перевіряючого органу, а інші докази, які б підтвердили фактичні обставини та свідчили про доведеність поза розумним сумнівом існування події та наявності в діях особи складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, відсутні.

Враховуючи вищевикладене, ОСОБА_1 не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП при обставинах, зазначених у протоколі, а отже склад вказаного правопорушення в її діях відсутній.

Ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах та в порядку, встановлених законом.

Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності до закону. На цьому акцентував увагу Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, розглядаючи справу № 524/5741/16-а.

Так, стаття 280 КУпАП закріплює обов`язок посадової особи при розгляді справи про адміністративне правопорушення з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна ця особа в його вчиненні.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Отже, притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності факту адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами. Вбачається, що будь-яких доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 не надано. Враховуючи вищезазначене, суддя приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративних правопорушень, передбачених ст. 164 ч. 1, ст. 155-1 ч. 1 КУпАП.

На підставі вищевикладеного, керуючись п. 1 ст. 247, ст. 283, 284 КУпАП України,-

постановив:

Закрити адміністративне провадження відносно ОСОБА_1 за відсутністю в її діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 155-1, ч.1 ст. 164 КУпАП.

Ігристі вина різних марок, в загальній кількості 65 ящиків (424 пляшки), які вилучено відповідно до акту вилучення в кіоску № НОМЕР_1 , що розташований в торгівельному павільйоні « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на ринку « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_2 та згідно квитанції № 295 від 29.09.2023 передано на відповідальне зберігання до Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області повернути власнику - ФОП ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , або ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ..

Постанова може бути оскаржена протягом 10 днів з дня її проголошення через Хмельницький міськрайонний суд до Хмельницького апеляційного суду.

Суддя