ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/821/442/23 Справа № 712/4654/23 Категорія: ч. 5 ст. 212-3 КупАП Головуючий у І інстанції Кончина О.І. Доповідач в апеляційній інстанції Люклянчук В. Ф.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2023 року м. Черкаси

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справах Черкаського апеляційного суду Люклянчук В.Ф., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 04 липня 2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючого директором ТОВ «Управлінська компанія «Нова якість» Дільниця 8», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Стягнено судовий збір на користь держави у розмірі 536 грн. 80 коп.

ВСТАНОВИВ

З постанови судді вбачається, що ОСОБА_1 , будучи директором ТОВ «Управлінська компанія «Нова якість» Дільниця 8» всупереч ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі Закон), неправомірно не надав відповідь на запит адвоката Бердника В.В. № 1/7/03/23 від 28 березня 2023 року, яку останній запитував в інтересах свого клієнта ОСОБА_2 , пов`язаної з захистом її прав та інтересів щодо надання житлово комунальних послуг, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати вищевказану постанову та закрити провадження, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Зазначає, що не згодний із зазначеною постановою через невідповідність висновків суду обставинам справи, а також порушення судом норм процесуального права та невірне застосування норм матеріального права при винесені постанови, що оскаржується. Стверджує, що суд неповно з`ясував обставини справи, однобічно оцінив докази, зробив висновок на підставі неналежних доказів, не врахував, проігнорував при винесені постанови його доводи, що призвело до необ`єктивного висновку про наявність в його діях складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на положення ст. 24 Закону щодо вимог для адвокатського запиту. Також приводить зміст Порядку оформлення головою ради адвокатів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя або уповноваженим радою членом ради адвокатів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 19 листопада 2013 року № 238 (далі Порядок).

Переконаний, що Радою адвокатів Черкаської області до прийняття рішення про складання протоколу про адміністративне правопорушення за №000022 від 25 квітня 2023 року не було здійснено перевірку відповідності адвокатського запиту, заяви (звернення) та доданих до неї матеріалів Закону, у спосіб, визначений положеннями Порядку.

Вказує, що лист-запрошення про необхідність з`явитися до Ради адвокатів Черкаської області для надання пояснень на 25 квітня 2023 року о 15.15 годині було отримано представником ТОВ «Управлінська компанія «Нова Якість» Дільниця 8» вечері цього дня, цебто поза межами встановленого у запрошені часу, що унеможливило надання ним пояснень.

Приводить доводи щодо невідповідності ст. 24 Закону запиту, що був направлений адвокатом Бердником В.В., внаслідок чого відмова у наданні інформації на адвокатський запит була правомірною.

З цього приводу вказує, що до запиту не було додано належним чином посвідченої копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Зазначене, на думку апелянта, підтверджується наданою ним не посвідчену адвокатом копію такого свідоцтва та оригінал опису вкладення у цінний лист за № 293, де в додатках значиться «Копія свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю...».

З огляду на Правила надання послуг поштового зв`язку, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 270 від 5 березня 2009 року, саме опис вкладення у цінний лист, звірений із вмістом поштового відправлення працівником поштового зв`язку є документом, який підтверджує вміст поштового відправлення та повинен, в даному випадку, на думку апелянта, бути оцінений як один із головних доказів у справі про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Натомість, судом в оскаржуваній постанові зазначено, що адвокатом Бердником В.В. до адвокатського запиту додано посвідчені копією свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Таким чином, суд, при винесені оскаржуваної постанови, відмовився встановлювати порушення вимог Порядку Радою адвокатів Черкаської області, проігнорував дані положення, а також врахував при винесенні постанові докази, що не можуть бути належними, зокрема, надану до суду адвокатом Бердником В.В. завірену 17 квітня 2023 року копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Також приводить доводи щодо відсутності повноважень у члена ради адвокатів Черкаської області Деревянко В.Т. на складення протоколу про адміністративне правопорушення стосовно нього, як директора ТОВ «Управлінська компанія «Нова Якість» Дільниця 8», оскільки згідно з дорученням №5 від 17 квітня 2023 року в.о. голови ради адвокатів Черкаської області уповноважив члена ради адвокатів Деревянко В.Т. на здійснення дій, пов`язаних з розглядом адміністративної справи про притягнення до адміністративної відповідальності директора ТОВ «Управлінська компанія «Нова Якість» ОСОБА_1 .

Разом з тим, протокол від 25 квітня 2023 року складено стосовно нього, як директора ТОВ «Управлінь компанія «Нова Якість» Дільниця 8», тобто стосовно як директора зовсім іншої юридичної особи, діяльність якої не має жодного відношення до Товариства, директором якого він є.

Зауважує, що судом не враховано та не надано оцінку його доводам та доказам, що він не є директором ТОВ «Управлінська компанія «Нова Якість», а директором вказаного Товариства є ОСОБА_3 . Тому при складені протоколу за № 000022 від 25 квітня 2023 року член ради адвокатів Черкаської області Деревянко В.Т. вийшов поза межі наданих йому повноважень, оскільки притягнення особи до відповідальності за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП може відбуватися виключно у взаємозв`язку порушника з юридичною особою, якому, як керівнику юридичної особи направляється запит.

Видача доручення на вчинення певних дій є дискреційними повноваженнями такого суб`єкта, зокрема Ради адвокатів Черкаської області, а невірне визначення чи встановлення об`єкта, щодо якого мають бути вчинені дії - повинно мати наслідки щодо вчинених дій, як таких що вчинені поза межами такого доручення.

Окрім того оспорює наявність у в.о. голови Ради адвокатів Черкаської області Деревянка В.Т. повноважень на складення протоколів про адміністративні правопорушення.

Як на підставу для скасування постанови судді та закриття провадження у спарві, вказує на порушення ст. 63 Конституції України, ст. 268 КУпАП та положень Порядку, адже йому суб`єктом складення протоколу про адміністративне правопорушення не були роз`ясненні наведені норми, цей протокол було складено за його відсутності.

В мотивування апеляційних вимог посилається на ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та практику Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) щодо вимог до судового рішення, зокрема його обґрунтованості та справедливості (справа "Руїс Торіха проти Іспанії", "Олюджіч проти Хорватії", "Краска проти Швейцарії"тощо).

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення захисника Підгорного М.О., який підтримав вимоги апеляційної скарги, пославшись на її доводи, потерпілого ОСОБА_4 , котрий заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність постанови судді та свої письмові заперечення, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що вона не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь - які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, тощо.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю (ст. 252 КУпАП).

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Даних вимог закону суддею було дотримано.

У відповідності до диспозиції ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, встановлена адміністративна відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону.

На підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, суддя суду першої інстанції послався на протокол про адміністративне правопорушення від 24 квітня 2023 року серії ЧК 00022, в якому приведені обставини вчиненого правопорушення.

Даний протокол відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, серед іншого в ньому зазначена суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення.

Попри доводи апелянта, в.о. голови Ради адвокатів Черкаського області Деревянко В.Т. мав повноваження на складання відповідного протоколу про адміністративне правопорушення.

На спростування наведених доводів сторони захисту, суддя районного суду обґрунтовано послався на такі документи: витяг з протоколу конференції адвокатів Черкаської області, копією рішення Ради адвокатів Черкаської області про обрання зі свого складу заступника голови та секретаря Ради адвокатів Черкаської області; копією Положення про раду адвокатів Черкаської області; копією рішення Ради адвокатів Черкаської області про призначення ОСОБА_5 виконуючим обов`язки Голови ради адвокатів Черкаської області та рішення Ради адвокатів № 116 від 17 листопада 2020 року «Про відтермінування проведення щорічних конференцій адвокатів у регіонах у зв`язку із погіршенням епідеміологічної ситуації в країні».

Наведені документи свідчать про обрання ОСОБА_5 12 жовтня 2017 року заступником Ради адвокатів Черкаської області, а також призначення його 30 листопада 2020 року в.о. голови цієї Ради адвокатів.

Апеляційний суд зауважує, що під час розгляду цієї справи, суд неуповноважений вирішувати питання про законність перебування ОСОБА_5 на цій посаді на час складання належного протоколу про адміністративне правопорушення.

Разом з тим протокол про адміністративне правопорушення від 24 квітня 2023 року серії ЧК 00022 складений ОСОБА_5 , як в.о. голови Ради адвокатів Черкаської області, внаслідок чого помилкове визначення в доручені № 5 від 17 квітня 2023 року назви Товариства, директором якого є ОСОБА_1 , який притягнутий до адміністративної відповідальності, не має істотного значення.

Окрім того, з цього приводу судом першої інстанції мотивовано вказано, що твердження захисту, про те, що ОСОБА_1 не є тією особою відносно якої необхідно було складати протокол про адміністративне правопорушення спростовується витягом ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, відповідно до якого станом на 17 квітня 2023 року керівником ТОВ «Управлінська компанія «Нова якість» Дільниця 8» є ОСОБА_1 . Окрім того відповідь на адвокатський запит від 06 квітня 2023 року № 242/8 адвокату Берднику В.В. було надано саме директором ОСОБА_6 .

Тільки та обставина, що протокол про адміністративне правопорушення було складено за відсутності ОСОБА_1 , не тягне визнання цього доказу недопустимим та не є підставою для закриття провадження у справі за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Згідно з ст. 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право, зокрема, при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката. Отже користування юридичною допомогою адвоката, під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, не передбачено законом.

Захисник Клименко О.С. в інтересах ОСОБА_1 приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, а захисник Підгорний М.О. в суді апеляційної інстанції. Захисники надавали відповідні заперечення та доводи щодо невинуватості ОСОБА_1 .

За таких обставин апеляційній суд не вбачає порушення права на захист ОСОБА_1 , яке могло бути підставою для скасування судового рішення та закриття провадження у справі.

У відповідності до національного законодавства протокол про адміністративне правопорушення, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді судом справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

З урахуванням правової позиції, викладеній в рішенні ЄСПЛ по справі «Карелін проти російської федерації» протокол про адміністративне правопорушення не може визнаватись автоматично недопустимим доказом, а підлягає оцінці із сукупністю з іншими доказами.

Зазначені обставини в цьому протоколі підтверджуються іншими доказами, на які послався суд першої інстанції.

В цій справі було встановлено та не оспорюється сторонами, що відповідно до адвокатського запиту № 1/7/03/23 від 28 березня 2023 року адвокат Бердник В.В. направив на адресу ТОВ «Управлінська компанія «Нова якість» Дільниця 8» адвокатський запит, про надання інформації. До вказаного запиту було долучено такі документи: адвокатський ордер СА № 1051358 від 28 березня 2023 року (оригінал), копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю серія ЧК № 000944 від 02 липня 2018 року та копію договору № 7/03/23 про надання правової допомоги від 28 липня 2023року.

Вказаний запит адвокат Бердник В.В. направив поштовим переказом, та був отриманий адресатом 30 березня 2023 року.

Отримавши такий адвокатський запит, директор вказаного Товариство ОСОБА_1 відмовив у надані зазначеної інформації, вказавши, що цей запит не було оформлено належним чином, як того вимагає ст. 24 Закону.

З позиції директора ТОВ «Управлінська компанія «Нова Якість» Дільниця 8» ОСОБА_1 , що висловлена в суді, випливає, що адвокатом Бердником В.В. до адвокатського запиту додано копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, котра не засвідчена адвокатом, внаслідок чого тому було відмовлено у надані інформації.

ОСОБА_4 у судовому засіданні заперечував ці обставини, вказавши, що свого адвокатського запиту він долучав завірену своїм підписом копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Надана стороною захисту не посвідченої копії його свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не відповідає тому документу, що він долучив до адвокатського запиту.

Апеляційний суд поза розумним сумнівом не може у цій справі визначити, чи була копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю завірена адвокатом Бердником В.В., котра була долучена до його запиту, оскільки кожна сторона надала протилежні пояснення з цього приводу, утім достовірно їх не довела.

Разом з тим, відмова директора ТОВ «Управлінська компанія «Нова Якість» Дільниця 8» ОСОБА_1 не є правомірною, з огляду на таке.

Частина ч. 5 ст. 212-3 КУпАП є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів

Згідно з ст. 24 Закону адвокатський запит - письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.

Також ця норма визначає певні вимоги до адвокатського запиту, серед іншого до цього запиту необхідно додати посвідчені адвокатом копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордера.

Окрім того, цей Закон визначає чого не може стосуватися запит: надання консультацій і роз`яснень положень законодавства; інформації з обмеженим доступом і отримання копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

Отже наведене законодавство передбачає відповідальність лише за неправомірну відмову в наданні інформації на адвокатський запит, інакше кажучи така відмова може буде правомірною, наприклад у разі, коли запит стосується надання консультацій і роз`яснень положень законодавства, чи отримання інформації з обмеженим доступом.

Повертаючись на обставин цієї справи, апеляційний суд відзначає, що запит адвоката Бердника В.В. поданий у зв`язку із наданням правничої допомоги ОСОБА_2 та торкається надання ТОВ «Управлінська компанія «Нова Якість» Дільниця 8» послуг з управління багатоквартирного будинку. У якості додатка до цього запиту, адвокатом долучені ордер на надання правничої допомоги (оригінал), а також копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та договору про надання правової допомоги.

Отже ця інформація не стосується надання консультацій і роз`яснень положень законодавства, чи отримання інформації з обмеженим доступом.

Апеляційний зауважує, що, відмовляючи у наданні інформації на адвокатський запит, ОСОБА_1 не конкретизував, в чому саме полягає неналежне оформлення запиту, як того вимагає ст. 24 Закону, що це завадило надати інформацію.

Водночас, апелянтом не заперечувалось, що адвокат Бердник В.В. до свого запиту долучив оригінал ордеру на надання правничої допомоги та засвідчену копію договору про надання правової допомоги, отже були відсутні обґрунтовані сумніви, що запит до ТОВ «Управлінська компанія «Нова Якість» Дільниця 8» надійшов не від адвокатаБердника В.В.

За таких обставин, не має підстав вважати відмову директора ТОВ «Управлінська компанія «Нова Якість» Дільниця 8» ОСОБА_1 правомірною.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що відсутні передбачені законом підстави для скасування постанови судді та закриття провадження по справі відповідно до вимог п. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, постанову судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 04 липня 2023 року, якою на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП - без змін.

Постанова набирає чинності негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя В.Ф. Люклянчук