Справа № 201/5359/23
Провадження № 3/201/2774/2023
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 року м. Дніпро

Суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська Батуєв О.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, що надійшла з ГУ ДПС у Дніпропетровській області, відносно ОСОБА_1 , громадянина України, фізична особа-підприємець, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , притягнутого до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Посадовою особою головним державним інспектором відділу ліцензування торгівлі підакцизними товарами та зберігання пального управління контролю за підакцизними товарами ГУ ДПС у Дніпропетровській області Козубом В.А. за результатами перевірки ФОП ОСОБА_1 встановлено, що ОСОБА_1 зберігав/реалізовував алкогольні напої/тютюнові вироби без марок акцизного податку, а саме: 20.04.2023 року о 15 год 50 хв., в магазині, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , чим порушено ст 11 ЗУ від 19.12.95 оку № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального», чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164-5 КУпАП.

Адвокат Юдіна Н.М. (яка діє в інтересах ОСОБА_1 ) надала в судове засідання заперечення, в яких просила закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення та зазначила, що фабула інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення не відповідає кваліфікації адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164-5 КУпАП., а саме: з вказаної у протоколі фабули правопорушення дії ФОП ОСОБА_1 щодо зберігання/реалізації тютюнових виробів, на яких відсутні марки акцизного податку не утворюють склад зазначеного адміністративного правопорушення, тобто відсутня об`єктивна сторона правопорушення, передбачена ст. 164-5 КУпАП. Крім того, з аналізу ч. 1 ст. 164-5 КУпАП вбачається, що суб`єкт даного адміністративного правопорушення є спеціальним, тобто в даному випадку до адміністративної відповідальності можуть бути притягнуті лише особи, що прямо визначені у диспозиції цієї статті, а саме: посадові особи підприємств - виробників, імпортерів і продавців алкогольних напоїв чи тютюнових виробів. Однак матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 є посадовою особою підприємства - виробника, імпортера і продавця тютюнових виробів. Немає в матеріалах справи також підтвердження того, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем. Також, у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які б підтверджували факт зберігання/реалізації ОСОБА_1 тютюнових виробів без марок акцизного податку, оскільки будь-яких свідків події не було, фото та відеофіксація правопорушення не здійснювалась, відсутня розрахункова квитанція, фіскальний чек тощо. Поліція також не викликалась, вилучення товарів не відбувалося. До того ж, магазин, що розташований за адресою АДРЕСА_2 та в якому було складеного протокол про адміністративне правопорушення жодним чином не має відношення до ФОП ОСОБА_1 , договору оренди чи будь-яких документів, які б підтверджували здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_1 за вказаною адресою, у матеріалах справи немає. До того ж, зі змісту складеного протоколу вбачається, що дата його складання 01.03.2023, однак дата нібито вчиненого адміністративного правопорушення - 20.04.2023, що в свою чергу піддає сумнівам законність складеного протоколу. Оскільки постає питання: яким чином протокол міг бути складений заздалегідь до вчинення правопорушення. Також у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено частину ст. 164-5 КУпАП, за якою ОСОБА_1 притягається до адміністративної відповідальності, а отже суд позбавлений можливості застосувати правильну санкцію, у разі визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні правопорушення. Крім того, обставини викладені у протоколі не відповідають дійсності, оскільки під час складання зазначеного протоколу ОСОБА_1 не був присутній, його підпису немає в протоколі, запис про відмову від підпису у протоколі також відсутній. Під час складення адміністративного протоколу ОСОБА_1 не було роз`яснено його права і обов`язки, передбачені ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП, а також у нього не були відібрані пояснення та зауваження до протоколу, що є порушенням положень ст. 256 КУпАП.

Дослідивши зміст протоколу про адміністративне правопорушення та додані до нього матеріали, суд дійшов такого висновку.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» українські суди при вирішенні справ застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини (далі за текстом - ЄСПЛ) як джерело права.

У контексті рішення ЄСПЛ «Надточій проти України» (заява № 7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з вимогами ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, нормі стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.

Згідно з ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

При цьому ст. 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення в першу чергу зобов`язаний з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, а також чи винна дана особа в його вчиненні і чи підлягає вона адміністративній відповідальності, і лише після цього вирішувати питання про можливість накладення адміністративного стягнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, полягає у зберіганні або транспортуванні алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.

Суб`єктом даного правопорушення є посадова особа підприємств - виробників, імпортерів і продавців алкогольних напоїв чи тютюнових виробів.

При цьому суд не бере до уваги доводи захисника Юдіної Н.М. про те, що він не є посадовою особою, а відтак і суб`єктом вчинення інкримінованого йому правопорушення.

Щодо об`єктивної сторони даного правопорушення суд зазначає таке.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 інкримінується те, що зберігав/реалізовував алкогольні напої/тютюнові вироби без марок акцизного податку, а саме: 20.04.2023 року о 15 год 50 хв., в магазині, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , чим порушено ст 11 ЗУ від 19.12.95 оку № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального», а саме: зберігання алкогольних напоїв, на яких немає акцизного податку встановленого зразка.

Разом з тим фабула інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення не відповідає кваліфікації адміністративного правопорушення, визначеній законом.

Так, дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП. При цьому даною нормою законодавець визначив відповідальність за дії, об`єктом яких є алкогольні чи тютюнові вироби з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку.

Однак у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 зберігав/реалізовував алкогольні напої/тютюнові вироби без марок акцизного податку, а саме: 20.04.2023 року о 15 год 50 хв., в магазині, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , чим порушено ст 11 ЗУ від 19.12.95 оку № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального», що не відповідає об`єктивній стороні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

До того ж , суд звертає увагу на те, що дійсно не надано жодних доказів на підтвердження того, що магазин, що розташований за адресою АДРЕСА_2 та в якому було складеного протокол про адміністративне правопорушення має відношення до ФОП ОСОБА_1 .

Також, зі змісту складеного протоколу вбачається, що дата його складання 01.03.2023, однак дата вчиненого адміністративного правопорушення - 20.04.2023, що в свою чергу піддає сумнівам законність складеного протоколу. Жодної інформації про технічну помилку (описку) в протоколі про адміністративне правопорушення до суду не надано.

Щодо зазначення частини статті КУпАП, за якою притягується ОСОБА_1 , суд вважає доводи захисника недоцільними, адже згідно протоколу про адміністративне правопорушення, чітко зазначено ч.1 ст. 164-5 КУпАП.

Також, суд звертає увагу на те, що представниками ДПС у Дніпропетровській області складений акт про відмову від підписання протоколу про адміністративне правопорушення від 01.03.2023, однак, як вже зазначалося, протокол складався без присутності ОСОБА_1 , а отже він не міг відмовитися від підпису, що ставить під сумніви письмові докази наявні в матеріалах справи та , насамперед, про непорушність основоположних прав та свобод особи, передбачених ст. 268 КУпАП та Конституцією України.

Так, у справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) Європейський суд з прав людини зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Суд наголошує, що у разі самостійного визначення кваліфікації дій особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За змістом ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Так само ЄСПЛ неодноразово, зокрема, у справах «Кобець проти України» (рішення від 14.02.2008), «Берктай проти Туреччини» (рішення від 08.02.2001), «Леванте проти Латвії» (рішення від 07.11.2002) вказував, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

При цьому судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, яка притягується до відповідальності, і лише в межах зазначеного у протоколі про адміністративне правопорушення обвинувачення, на підставі зібраних посадовою особою, уповноваженою на складання протоколу про адміністративне правопорушення, доказів. Суд не має збирати з власної ініціативи докази, позаяк в протилежному випадку суд згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не може бути визнаний безстороннім.

З урахуванням викладеного судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні належні та достатні докази, які в їх сукупності та взаємозв`язку доводили б винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, та наявність у його діях складу цього адміністративного правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

За таких підстав суд доходить висновку, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, не доведена поза розумним сумнівом матеріалами справи, у зв`язку із чим провадження у даній справі підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

При цьому суд враховує, що п. 5 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» та ст. 40-1 КУпАП визначено, що судовий збір стягується лише у разі ухвалення судом постанови про накладення адміністративного стягнення, а тому, виходячи зі змісту норм ч. 2 ст. 284, ст. 247 КУпАП, не вбачає підстав для стягнення з ОСОБА_1 судового збору за розгляд цієї справи.

Керуючись ст. 19 ч. 2, 62 Конституції України, ст. 7, 9, 40-1, 164-5, 245, 247, 251-252, 280, 283-285, 287, 294 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подається до відповідного апеляційного суду через місцевий суд.

Суддя О.В. Батуєв