Справа № 201/722/23
Провадження № 3/201/593/2023
ПОСТАНОВА

Іменем України

02 лютого 2023 року суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська Наумова О.С., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з Дніпровського районного управління ГУ НП в Дніпропетровській області, відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , притягується до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Посадовою особою поліції стосовно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 827833 від 11.01.2023р., відповідно до якого 11.01.2023 року приблизно 12 год. 00 хв. за адресою, м. Дніпро, пр. Гагаріна, 143, у магазині «Vaporarium», всупереч вимогам ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва та спирту і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», здійснював роздрібну торгівлю тютюновими виробами та пристроями для паління без ліцензії та марок акцизного збору.

До суду з`явився представник ОСОБА_1 адвокат Гринь І.В., якою були надані письмові заперечення по справі, у яких представник вказала, що ОСОБА_1 вину свою у скоєнні адміністративного правопорушення не визнає. Зазначила, що посадовою особою поліції дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 1 ст. 156 КУпАП, диспозицією якої передбачена адміністративна відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку.

В протоколі зазначено про порушення ОСОБА_1 статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального». Тоді як частина 21 ст. 15 Закону визначає, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Отже, ч. 21 ст. 15 вказаного Закону передбачає порядок роздрібної торгівлі тютюновими виробами, зокрема наявність ліцензії у суб`єкта господарювання, й не передбачає наявність марок акцизного податку. Тоді як ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачає відповідальність за роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку.

Диспозиція ч. 21 ст. 15 Закону передбачає наявність спеціального суб`єкта - суб`єктами господарювання, та визначено умови здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами - за наявності ліцензій на роздрібну торгівлю.

ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання, не зареєстрований як фізична особа - підприємець в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, а тому ОСОБА_1 не відповідає ознакам спеціального суб`єкта, зазначеного статтею 15 Закону України №481-95 ВР, й відтак відсутнє порушення норми зазначеного Закону, а отже й відсутній склад правопорушення, зазначеного в протоколі про адміністративне правопорушення.

В порушення ст. 256 КУпАП в протоколі не зазначено нормативний акт, який передбачає відповідальність за порушення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без ліцензії, тобто порушення статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», однак ч. 1 ст. 156 КУпАП не передбачає відповідальності за порушення ст. 15 вказаного Закону.

Відсутні належні докази, які підтверджують вчинення адміністративне правопорушення - роздрібну торгівлю ОСОБА_1 тютюновими виробами та пристроями для паління. Зокрема в протоколі не зазначено, кому саме здійснювався роздрібний продаж тютюнових виробів та виробів для паління, відсутні докази факт продажу тютюнових виробів та виробів для паління, не вилучена виручка з реалізованого товару, не надано акту контрольної закупки, відсутні свідки правопорушення та потерпілі.

В матеріалах наявне пояснення понятого ОСОБА_2 , згідно з якими ОСОБА_2 придбав товар - «Elfbar 1500» за 270 грн. у продавця за готівку, останнім повідомляється про невидачу йому продавцем розрахункового чеку та відсутність в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , куточку споживача. Інших порушень в поясненнях не зазначено. Згідно вказаних пояснень, на думку понятого, наявні два правопорушення: невидача розрахункового касового чеку при здійсненні покупки, відсутність куточку споживача, що стало підставою для виклику поліції. Тобто з вказаного документу неможливо дійти висновку про продаж даній особі тютюнових виробів та виробів для паління без марок акцизного податку та без ліцензії, а отже даний доказ не є належним доказом правопорушення, визначеного ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Також, в матеріалах справи про адміністративне правопорушення наявні фото, які на думку органів поліції, підтверджують обставини вчиненого правопорушення, проте вказані докази є неналежними, оскільки з фото неможливо визначити, де та коли здійснено вказані фото,- на вивісці магазину зазначено « ІНФОРМАЦІЯ_3 », а не назва «Vaporarium»; адресу магазину також не можливо встановити; особу, котра зафіксована на одній з фотографій також неможливо ідентифікувати, оскільки зафіксовано лише верхню частину обличчя.

Протокол огляду фіксує товар, котрий було оглянуто, описано та вилучено, проте не надає інформації про склад адміністративного правопорушення.

Рапорти, що долучені до матеріалів адміністративної справи, також не містять інформації про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУПАП.

А тому вказані докази є неналежними доказами, адже не підтверджують вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Письмові пояснення ОСОБА_1 не мають доказового значення, оскільки не містять обставин вчиненого правопорушення та ставлення порушника до інкримінованого йому правопорушення, враховуючи практику ВС/КАС по справі № 560/751/17 від 27.06.2019.

Захисник просив закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в діях складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 278 КУпАП суддя при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує таке питання, зокрема як: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

У відповідності до вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Так, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП, за якою складено протокол.

Обставини правопорушення повинні бути викладені в протоколі конкретно, з належним формулюванням складу адміністративного правопорушення у відповідності до змісту диспозиції статті (частини статті) КУпАП, що передбачає відповідальність за його вчинення.

Статтею 156 ч. 1 КУпАП передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Вказана стаття є бланкетною нормою, і при кваліфікації дій правопорушника за цією статтею необхідно зазначати, яка саме норма Закону порушена.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП полягає в здійсненні роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

В той же час, статтею 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва та спирту і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995р. №481-95-ВР (зі змінами на момент вчинення правопорушення) визначено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

До матеріалів справи про адміністративне правопорушення не надано жодних доказів встановлення уповноваженою на складання протоколу про адміністративне правопорушення особою суб`єкта господарювання, який здійснював торгівлю, чи перебуває ОСОБА_1 у трудових правовідносинах із такою особою. Не надано доказів здійснення самої торгівлі (факта продажу товару).

Наявна лише фотографії вітрин, з яких неможливо визначити, де та коли здійснено вказані фото. На вивісці магазину зазначено « ІНФОРМАЦІЯ_3 », а не назва «Vaporarium», особу, яка зафіксована на одній з фотографій неможливо ідентифікувати, оскільки зафіксовано лише верхню частину обличчя.

У протоколі також не зазначено, кому здійснювався роздрібний продаж тютюнових виробів та виробів для паління, відсутні докази самого факт продажу тютюнових виробів та виробів для паління, не вилучена виручка з реалізованого товару, не надано акту контрольної закупки.

Також відсутні свідки правопорушення.

У матеріалах наявне пояснення понятого ОСОБА_2 , згідно з якими він придбав товар - «Elfbar 1500» за 270 грн. у продавця за готівку, йому не видано розрахунковий чек і відсутній в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , куточок споживача. З пояснень неможливо встановити факт продажу тютюнових виробів та виробів для паління без марок акцизного податку та без ліцензії.

За таких обставин, винність ОСОБА_1 враховуючи приписи ст. ст. 245, 252, 280 КУпАП, суд вважає не доведеною.

На підставі ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно до вимог ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Також, за вимогами ч.2 ст.251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього кодексу.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності події адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.

Суд наголошує, що у відповідності до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Окрім того, згідно зі ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Спираючись на положення ч.1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також на практику Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України»(рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02), «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 р., заява №36673/04), «Карелін проти Росії»(заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.), суд, виходить з того, що, як і у кримінальному провадженні, суд у цій справі має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі.

Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(далі Конвенція).

Відповідно до ст. 247 КУпАП визначені обставини, що виключають провадження у справі про адміністративне правопорушення, серед яких пунктом 1 визначено відсутність складу адміністративного правопорушення.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

За таких обставин та враховуючи зазначені норми Закону, суд приходить до висновку, що провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП слід закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого даною статтею.

На підставі наведеного, керуючись ст. 7, ст. 10, ч. 1 ст. 156, ст. 247, 278, 280, 283-285 КУпАП України,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП - закрити, у зв`язку з відсутністю у його діях події і складу адміністративного правопорушення.

Постанову може бути оскаржено до Дніпровського апеляційного суду через Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Постанова набирає законної сили:

Суддя О.С. Наумова