ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1599/23 Справа № 242/482/23 Суддя у 1-й інстанції - Хацько Н. О. Суддя у 2-й інстанції - Гришин Г. А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2023 року м.Кривий Ріг

Суддя Дніпровського апеляційного суду Гришин Г.А., розглянувши в режимі відео-конференц зв`язку у відкритому судовому засіданні за участю:

секретаря судового засідання Примак Н.М.,

прокурора Надежденка С.В.,

особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову судді Селидівського міського суду Донецької області від 21 червня 2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гірник Донецької області, громадянина України, заступника голови Селидівської міської ради, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП і з урахуванням ч. 2 ст. 36 КУпАП накладено на нього адміністративне стягнення в межах санкції, встановленої за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян , що становить 3 400 (три тисячі чотириста) грн. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) грн.

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Селидівського міського суду Донецької області від 21 червня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у наступному:

Згідно розпорядження т.з.п. Селидівського міського голови № 159-к від 02 червня 2021 року ОСОБА_1 було призначено виконуючи обов`язки директора КП «Комунальник м. Селидове».

Відповідно до статуту КП «Комунальник м. Селидове», затвердженого рішенням Селидівської міської ради № 7/19-636 від 19 квітня 2017 року, КП «Комунальник м. Селидове» є юридичною особою, засновником закладу є Селидівська міська рада.

30 червня 2021 року, точний час не встановлений, виконуючи обов`язки директора, ОСОБА_1 , перебуваючи в робочому кабінеті КП «Комунальник м. Селидове», не повідомив у встановленому законом порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час підписання наказу № 140 про доплату особовому складу КП «Комунальник м. Селидове» , в тому числі і собі, у розмірі 50%, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, про що було складено протокол про адміністративне правопорушення № 10 від 11 квітня 2022 року.

Крім того, 30 червня 2021 року, точний час не встановлений , виконуючи обов`язки директора, ОСОБА_1 , перебуваючи в робочому кабінеті КП «Комунальник м. Селидове», вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів під час підписання наказу № 140 про доплату особовому складу КП «Комунальник м. Селидове» , в тому числі і собі, у розмірі 50%, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, про що було складено протокол про адміністративне правопорушення № 11 від 11 квітня 2022 року.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставить питання про скасування постанови судді Селидівського міського суду Донецької області від 21 червня 2023 року, ухваленої відносно нього, із закриттям провадження в зв`язку із відсутністю події та складу правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_1 посилається на наступне:

Інформацію про підписання ним наказу № 140 про доплату особовому складу КП «Комунальник м. Селидове» правоохоронні органи отримали 29.03.2023 р. Але протоколи про адміністративне правопорушення були складені відносно нього лише 11.04.2023 року. Що є порушенням вимог ст.254 КУпАП, якими передбачено 24-годинний термін складання протоколу з часу отримання необхідних відомостей.

Крім того, в порушення тієї ж норми закону в складених відносно нього протоколах відсутен його підпис, відсутні дані про роз`яснення йому прав та обов`язків, передбачених статтею 268 КУпАП, немає і даних про вручення йому копій цих протоколів, що є порушенням його законних прав як особи, що притягається до адміністративної відповідальності, в тому числі і права на захист.

Апелянт зазначає, що в текст наказу № 140 про доплату особовому складу КП «Комунальник м. Селидове» його прізвище було внесене помилково, а він не звернув на це увагу, помилково підписавши цей наказ. Тому вважає, що його дії носили необережний характер, наміру на незаконне заволодіння грошима він не мав, тому відсутен реальний конфлікт інтересів, і, відповідно, відсутня умисна форма вини. Зазначене свідчить про відсутність суб`єктивної сторони складу правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. Тому відповідно до п.1 ст.247 КУпАП провадження по справі підлягає закриттю.

При розгляді апеляційної скарги ОСОБА_1 просив проводити судове засідання без участі його захисника, повністю підтримав доводи апеляційної скарги.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи оскаржену постанову судді законною та обґрунтованою.

Заслухавши учасників судового засідання, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, вважаю наступне:

В апеляційній скарзі зазначено, що на думку апелянта інформацію про підписання ним наказу № 140 про доплату особовому складу КП «Комунальник м. Селидове», тобто про обставини вчинення ним дій, які кваліфіковані як адміністративне правопорушення, правоохоронні органи отримали 29.03.2023 р. А тому, відповідно до приписів ст.254 КУпАП протоколи про адміністративні правопорушення повинні були складені уповноваженою особою у 24-годинний термін. Складання відносно нього протоколів лише 11.04.2023 року тягне їх незаконність і недопустимість.

Дійсно, відповідно до ч.2 ст.254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

З матеріалів справи вбачається, що орган, який склав протоколи про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 , отримав відомості про підписання ним наказу № 140 про доплату особовому складу КП «Комунальник м. Селидове» 29.03.2023 р. Але ці відомості потребували опрацювання. Протоколи про адміністративні правопорушення №10 та №11 було складено відносно ОСОБА_1 11.04.2023 р. тобто, через нетривалий час після отримання необхідних документів, в розумні строки.

Крім того, Кодекс України про адміністративне правопорушення не передбачає будь-яких наслідків порушення строку складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.2ст. 254 КУпАП.

Судова практика та приписи ст.254 КУпАП вказують на те, що саме в протоколі про адміністративне порушення уповноважена службова особа робить висновок про наявність в діях особи складу правопорушення. А тому, часом виявлення адміністративного правопорушення є час складання протоколу про таке правопорушення.

Відповідно до приписів ст.256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення підписується особою яка притягається до адміністративної відповідальності; при складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

З матеріалів провадження вбачається, що дійсно в протоколах №10 та № 11 від 11.04.2023 р. про адміністративні правопорушення, передбачені відповідно ч. 1 ст. 172-7 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, відсутні підписи ОСОБА_1 , які би підтверджували факт роз`яснення йому його прав і обов`язків, передбачені статтею 268 КУпАП, а також його підпису на оригіналах протоколів та на підтвердження отримання копій вказаних протоколів.

КУпАП не містить обов`язкового припису про необхідності складання протоколу про адміністративне правопорушення у присутності особи, що притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст.268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.

Як вбачається з досліджених матеріалів, розгляд справи в суді 1-ї інстанції неодноразово відкладався, в тому числі і за клопотанням ОСОБА_1 та його захисника, адвоката Старика А. О., з метою ознайомлення із матеріалами справи. Розгляд справи відбувся за участю як ОСОБА_1 , так і його захисника адвоката Старика А. О., в ході якого ОСОБА_1 були роз`яснені його права, які він в повному обсягу мав змогу реалізувати.

Таким чином, хоча під час складання протоколів про адміністративні правопорушення були допущені порушення вимог ст.ст.254, 256 КУпАП в частині роз`яснення прав особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, та вручення їй копій цих протоколів, вважаю, що на стадії судового розгляду ці права було відновлено шляхом ознайомлення ОСОБА_1 та його захисника з усіма матеріалами справи, наявністю часу для підготовки для захисту в суді, реальним користуванням юридичною допомогою з боку адвоката, та можливістю в повному обсязі реалізувати права, передбачені ст. 268 КУпАП.

Тому вважаю, що вказані порушення не вплинули на правильність встановлення фактичних обставин справи, не перешкодили та не могли перешкодити судді ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на викладене, не вважаю слушним апеляційний довід про те, що протоколи про адміністративні правопорушення, складені відносно ОСОБА_1 , є не допустимими та недостовірними на підставі процесуальних порушень, припущених при їх складанні.

Оскарженою постановою судді ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Частиною першою ст.172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

А частиною другою тієї же статті КУпАП передбачена відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

В примітці до ст.172-7 КУпАП зазначено, що суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".

У цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Факт того, що на ОСОБА_1 , як виконуючого обов`язки директора КП «Комунальник м. Селидове» і в силу цього як суб`єкта, визначеного у п.п. а) п. 2 . 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», поширюються вимоги цього закону, в тому числі і передбачені ст.28 цього закону вимоги щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, ніким в апеляційному порядку не оспорюється.

Під час підписання 30 червня 2021 року наказу № 140 про доплату особовому складу КП «Комунальник м. Селидове», в тому числі і собі, у розмірі 50%, виконуючи обов`язки директора зазначеного підприємства ОСОБА_1 діяв в умовах реального конфлікту інтересів, оскільки реалізовував службові повноваження стосовно себе.

Згідно з п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» в редакції, що була чинна на час вчинення адміністративних правопорушень, особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані: повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника

Пунктом 1.1 Статуту КП «Комунальник м. Селидове» зазначено, що це підприємство засноване на комунальній власності територіальної громади м. Селидове і підпорядковується виконкому Селидівської міської ради.

За приписами пункту 8.1 того ж Статуту управління підприємством здійснює його директор.

За змістом пункту 8.2 Статуту призначення на посаду директора і його звільнення здійснюється міським головою шляхом укладання або розірвання контракту в порядку, встановленому міською радою.

Вказані положення статуту КП «Комунальник м. Селидове», враховуючи встановлену підпорядкованість підприємства його засновнику - Селидівській міській раді, а також приймаючи до уваги порядок погодження прийняття на роботу та звільнення директора КП «Комунальник м. Селидове», суд 1-ї інстанції прийшов до правильного висновку про підпорядкованість директора підприємства міському голові, а відтак і про необхідність погодження з останнім, зокрема, питань щодо призначення та виплати стимулюючих виплат, а також необхідності повідомлення цій службовій особі про наявність реального конфлікту інтересів.

Проте, як вбачається із відповіді Селидівської міської ради від 15 червня 2023 року, ОСОБА_1 виконував обов`язки директора КП «Комунальник», про що з ним було укладено трудовий договір шляхом видання відповідних розпоряджень. Письмових звернень від ОСОБА_1 , як виконуючого обов`язки директора КП «Комунальник м. Селидове» до міської ради або т.з.п. Селидоівського міського голови щодо погодження надбавки за інтенсивність праці в розмірі 50% від посадового окладу не надходило.

Зазначені обставини із достатньою повнотою вказують на те, що ОСОБА_1 , як виконуючий обов`язки директора КП «Комунальник», підчас підписання 30 червня 2021 року наказу № 140 про доплату особовому складу КП «Комунальник м. Селидове», в тому числі і собі, у розмірі 50%, перебував в умовах реального конфлікту інтересів, про що не повідомив свого керівника та вчинив дію (підписання вказаного наказу) в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до встановлених фактичних обставин суддя суду 1-ї інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 172-7 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Стягнення обрано ОСОБА_1 із додержанням вимог ст. 23 та ч. 2 ст. 36 КУпАП в межах санкції ч.2 ст. 172-7 КУпАП, яка передбачає більш суворе стягнення .

Твердження ОСОБА_1 про те, що він не звернув увагу, що у підписаному ним наказі зазначено і його прізвище, і він діяв не умисно, вважаю надуманим, таким, що спростовується встановленими обставинами справи.

Підписуючи 30 червня 2021 року наказ № 140 про доплату особовому складу КП «Комунальник м. Селидове», в тому числі і собі, у розмірі 50%, ОСОБА_1 діяв під час виконання своїх службових обов`язків та в їх межах. Нарахування доплати могло бути проведено лише після видання ним цього наказу. Ці дії безумовно носили умисний характер.

Підсумовуючи викладене, вважаю, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, як така, що не ґрунтується на фактичних обставинах, встановлених в судовому засіданні.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , залишити без задоволення.

Постанову судді Селидівського міського суду Донецької області від 21 червня 2023 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Г.А. Гришин