Справа № 159/3670/23
Провадження № 3/159/1736/23
КОВЕЛЬСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2023 року м. Ковель

Суддя Ковельського міськрайонного суду Волинської області Лесик В.О., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, що надійшла від сектора контролю у сфері будівництва Управління західного офісу держаудитслужби у Волинській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, працюючого начальником УКБ та ЖКГ виконавчого комітету Ковельської міської ради, мешканця АДРЕСА_1 ,

за вчинення правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 13-01-0023/2023 «пр» від 27.06.2023 ОСОБА_1 ставиться у провину те, що він, будучи начальником управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради (далі УКБ та ЖКБ виконкому Ковельської міської ради), допустив порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», чим вчинив адміністративне правопорушення відповідальність за яке передбачена ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Суть правопорушення полягає у внесенні змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, а саме: між УКБ та ЖКТ виконкому Ковельської міської ради та ТОВ «Волиньелектрозбут» за результатами відкритих торгів ID:UA-2020-12-09-015961-с укладено договір від 12.01.2021 №23-21/253, предметом якого є постачання електроенергії в кількості 1 147 800,00 кВт-год за ціною 2,3 грн./кВт-год на загальну суму 2 639 940,00 грн. В подальшому сторонами було укладено ряд додаткових угод до договору, зокрема: - від 29.01.2021 №1 - зменшено ціну одиниці товару із 2.3 грн. за 1 кіловат-годину електричної енергії до 2,277408 грн.; - від 29.01.2021 №2 - внесено зміни в Додаток 1 до Договору щодо місць постачання електроенергії; - від 14.07.2021 №3 - збільшено ціну за одиницю товару до 2,469685 грн.; - від 03.09.2021 №4 - збільшено ціну за одиницю товару до 2,68118 грн.; - від 29.09.2021 №5 - збільшено ціну за одиницю товару до 2,681171 грн.; - від 01.11.2021 №6 - збільшено ціну за одиницю товару до 2,913784 грн.; - від 15.11.2021 №7 збільшено ціну на одиницю товару до 3,169634 грн.; - від 26.11.2021 №8 збільшено ціну за одиницю товару до 3,451044 грн.; - від 29. 11. 2021 № 9 - збільшено ціну на одиницю товару до 3,760567 грн.

Перевіркою законності внесення змін в істотні умови договору, а саме збільшення ціни електроенергії на 8,4428% з 2,277408 гри до 2,469685 грн. за 1 кіловат-годину додатковою угодою №3 від 14.07.2021 встановлено, що відповідно до п.п. 7.2 та 7.3 додатку №3 до договору від 12.01.2021 №23-21/253, при розрахунку нової (зміненої) ціни за одиницю товару, серед іншого, необхідно керуватися відомостями щодо середньозважених цін на ринку «на добу вперед» (далі РДН) внутрішньодобового ринку (далі - ВДР), за місяць, у якому укладено договір (останню додаткову угоду про зміну ціни) та за місяць, який передує зміні ціни за одиницю електричної енергії.

Згідно з інформації, яка оприлюднена на веб-сайті (https: оree.com.ua) ДП «Оператор ринку», середньозважені ціни на РДН і ВДР (в тому числі у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи (далі ОЕС) України у червні 2021 року (місяць, який передує зміні ціни за одиницю електричної енергій укладенню додаткової угоди від 14.07.2021 №3) були нижчими за ціни, що склалися у січні минулого року (місяць укладення договору від 12.01.2021 2023- 21/253, а також додаткової угоди від 29.01.2021 №1, якою зменшено ціну за одиницю товару), зокрема: - січень 2021 року РДН (ОЕС) - 1462,52 грн.; - січень 2021 року ВДР (ОЕС) - 1485,74 грн.; - червень 2021 року РДН (ОЕС) - 1425, 14 грн.; - червень 2021 року ВДР (ОЕС) 1352,96 грн.

Відповідно УКБ та ЖКТ виконкому Ковельської міської ради додатковою угодою №3 від 14.07.2021 внесено зміни до істотних умов договору від 12.01.2021 №23-21/253 року, щодо збільшення ціни за одиницю товару, внаслідок чого з липня по грудень 2021 електроенергія постачалась за завищеною ціною, чим завдано Ковельському міському бюджету матеріальної шкоди (збитків) на суму 637 927,53 грн.

В судовому засіданні особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 вину не визнав. Підтримав надані суду письмові пояснення в яких вказав, що впроцесі виконання Договору від 12.01.2021 року №23-21/253, предметом якого є постачання електричної енергії обидві сторони дотримувалися основних принципів Закону України «Про публічні закупівлі», а саме максимальної ефективності, економії та пропорційності при закупівлі товару. Дане твердження пов`язане з тим, що при піднятті ціни по Договору внаслідок значного росту ціни на електроенергію (як от у червні 2021 року на +32,57%) ціну було піднято не більше, ніж на 9,99%.

У пункті 2 частини п`ятої статті 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» закріплено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Таким чином, Постачальником ТзОВ "Волиньелектрозбут" листом від було надано належне обґрунтування підвищення ціни електричної енергії, де було чітко зазначено періоди, які порівнюються, відсоток коливання та на скільки реально підвищилася ціна, а тому були законні підстави для збільшення ціни по Договору від 12.01.2021 року №23-21/253. При цьому така зміна не перевищувала максимальної межі підвищення ціни за одиницю товару (до 10%) та не призвела до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, що цілком відповідає вимогам ст.41 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Особою відносно якої складено протокол також подано Акт службового розслідування від 23.08.2023 проведеного на виконання розпорядження Ковельського міського голови від 18.08.2023 №84-ро, відповідно до якого комісія не вбачає, що при проведені процедури закупівель ID: UA-2021-09-13-009782-b Капітальний ремонт тротуару по вул.Незалежності (в районі будівлі універмагу) в м.Ковель Волинської області», UA-2021-09-13-008395-b «Капітальний ремонт тротуару по вул.Незалежності (від вул.Шевченка до вул.Пирогова) в м.Ковель Волинської області», UA-2021-09-13-007806-b «Капітальний ремонт тротуару по вул.Незалежності (в районі стоматологічної поліклініки) в м.Ковель Волинської області», UA-2021-09-13-006997-b «Капітальний ремонт тротуару по вул.Незалежності (від вул.Івасюка до вул.О.Пчілки) в м.Ковель Волинської області уповноваженою особою відповідальною за організацію та проведення закупівель головним спеціалістом управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради ОСОБА_2 порушено ч.10 ст.3 ЗУ «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-V-III.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , дослідивши та оцінивши наявні в матеріалах справи докази, суд приходить до такого висновку.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно із ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Підставою притягнення суб`єкта правопорушення до юридичної відповідальності є наявність в його діях складу правопорушення.

Склад правопорушення - це сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення.

Частиною 3 ст.164-14 КУпАП встановлена відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі».

У часті 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Пунктом 2 частини 5 цієї статті (в редакції закону, чинній до 26.06.2021) визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Вказана норма Закону у період подій, що мали місце у даній справі, зазнала змін, і з 26.06.2021 передбачає, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Відповідно до Акту планової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності УКБ та ЖКГ виконкому Ковельської міської ради за період 01.01.2020 по 31.12.2022 року, що складений Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області 29.05.2023 №, у ході проведеної ревізії, серед іншого, встановлено порушення Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 2 ч. 5 ст. 41), а саме безпідставно винесено зміни до істотних умов договору від 12.01.2021 №23-21/253 додатковою угодою №3 від 14.08.2021, внаслідок чого наступними додатковими угодами незаконно змінено ціну за одиницю товару (електроенергії).

12.01.2021 між УКБ та ЖКГ виконкому Ковельської міської ради та ТОВ «Волиньелектрозбут» за результатами відкритих торгів ID: UA-2020-12-09-015961-с укладено договір від 12.01.2021 №23-21/253, предметом якого є електрична енергія (код ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія) (п.2.1.). Строк поставки товару: з моменту підписання договору до 31.12.2021 (п. 3.1., п. 13.1.). Невід`ємною частиною цього договору є три додатки до нього (п. 13.8).

Додаток № 3 має назву «Порядок зміни умов договору», у п. 4 якого визначено, що зміна умов договору оформлюється сторонами шляхом підписання додаткової угоди, яка набуває чинності з моменту її підписання сторонами (якщо сторони не погодять інший термін (строк) набрання чинності додаткової угодою) та є невід`ємною частиною договору. У п. 2 передбачено, що сторона, яка ініціює зміну договору, надсилає іншій стороні пропозицію про зміну умов договору з обґрунтуванням підстав для внесення відповідних змін, до яких додаються: проект додаткової угоди про зміну умов договору; документальне підтвердження підстав для зміни умов договору у випадках, передбачених цим додатком.

Пунктом 7.1 визначено, що зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні «ОЕС України». Таким документальним підтвердженням можуть бути офіційні дані про ціну, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу на перед» (далі - РДН) та внутрішньодобовому ринку (далі ВДР), та інші показники, які склалися у відповідному розрахунковому періоді в торговій зоні «ОЕС України» та оприлюднені на офіційному вебсайті ДП «Оператор ринку» за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua - згідно з частиною шостою статті 67 Закону України «Про ринок електричної енергії». У якості документального підтвердження даних, передбачених цим підпунктом, сторонами визнаються наступні документи: завірені належним чином копії (роздруківки з вебсайту) звітів про результати роботи РДН/ВДР та про діяльність ОР за відповідний календарний місяць, які оприлюднюються відповідно до законодавства ДП «Оператор ринку» https://www.oree.com.ua/index.php/main/get by id/500 (можуть наводитися перелік інших підтверджуючих документів із зазначенням їх назви а також вимог до форми та змісту тощо).

07.07.2021 ТОВ «Волиньелектрозбут» надіслано керівникам установ, підприємств та організацій лист-пропозицію №01/8- 2333 із зазначенням відомостей про коливання ціни в бік збільшення на ринку «на добу вперед» у червні 2021 в порівнянні з травнем 2021, додаткову угоду №3, інформацію із сайту ДП «Оператор ринку» про динаміку зміни ціни за червень 2021 року з 1 по 30 день місяця, а саме про здорожчання електроенергії за вказаний період.

Тобто, постачальником за вказаним договором було надано обґрунтування підвищення ціни електричної енергії, із зазначенням періодів, які порівнюються, відсотку коливання, реального підвищення ціни.

За змістом пункту 5 частини 2 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник може протягом дії договору про закупівлю змінювати його істотні умови в залежності від коливання ціни такого товару на ринку лише до 10 відсотків у бік збільшення умови, що така зміна не призведе збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку може бути не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. У випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується.

Такі обставини свідчать, що при підписанні додаткових угод у особи, яка притягується до адміністративної відповідальності у цій справі, ОСОБА_1 не було підстав сумніватися у необхідності зміни умов договору, тобто у правомірності своїх дій. Зміна умов договору за вказаними додатковими угодами не передбачала перевищення максимальної межі підвищення ціни за одиницю товару понад 10 відсотків.

Тому, у діях ОСОБА_1 відсутня наявна сукупність ознак правопорушення, що ставиться йому у провину.

За таких обставин, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене, керуючись ч. 3 ст. 164-14, ст. 247, 283, 284, 285 КУпАП, суддя,

ПОСТАНОВИВ :

Закрити провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Волинського апеляційного суду через Ковельський міськрайонний суд Волинської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Ковельського міськрайонного суду В`ячеслав Лесик