Справа № 624/960/23
провадження № 3/624/502/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2023 року суддя Кегичівського районного суду Харківської області Крапівка Т.В., розглянувши матеріал, що надійшов від Північно-східного офісу Держаудитслужби про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючої оператором комп`ютерного набору КНП Кегичівської селищної ради «Кегичівська центральна районна лікарня», зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення

ВСТАНОВИВ:

Згідно наданого на розгляд суду протоколу про адміністративне правопорушення №20/31/2315/2023пр від 29.09.2023, складеного щодо ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП вбачається, що при проведенні моніторингу закупівлі робіт «Капітальний ремонт частини будівлі (заходи з енергозбереження) Комунального некомерційного підприємства Кегичівської селищної ради «Кегичівська центральна районна лікарня», за адресою: 64003, Харківська область, смт. Кегичівка, вул. Калинова, 37 (код за ДК 021:20-7 Капітальний ремонт і реставрація), проведеної Комунальним некомерційним підприємством Кегичівської селищної ради «Кегичівська центральна районна лікарня» (далі - Замовник), адреса місцезнаходження: 64003, Харківська область, смт. Кегичівка, вул. Калинова, 37, , інформація про яку оприлюднена в електронній системі публічних закупівель Prozorro за № UA-2023-05-03-010860-а, 19 липня 2023 року виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині невідхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 , яка підлягала відхиленню відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон). КНП Кегичівської селищної ради «Кегичівська центральна районна лікарня» підпорядкована Кегичівській селищній раді, .

За результатами моніторингу розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 19.07.2023 встановлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, а саме: відповідно до умов Додатку 4 до тендерної документації, учасник у складі тендерної пропозиції повинен обов`язково надати копії ліцензії (з додатками) та/або дозвіл на виконання субпідрядних робіт у разі, якщо це передбачено діючим законодавством в разі залучення учасником субпідрядників. Так, учасником переможцем у складі тендерної пропозиції надано довідку про залучення субпідрядника від 08.05.2023 № 40, в якій міститься інформація щодо наявності ліцензії субпідрядника ТОВ «Пирит». Проте, копії ліцензії як того вимагає Додаток 4 до тендерної документації в тендерній пропозиції учасника переможця не надано. Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Північно-східний офіс Держаудитслужби 12.07.2023 звернувся через електронну систему за купівель до Замовника з метою отримання пояснень (інформації та документів), зокрема, щодо підстав встановлення Замовником відповідності пропозиції учасника ФОП ОСОБА_2 умовам Додатку 4 до тендерної документації в частині обов`язкового надання копії ліцензії (з додатками) та/або дозволу на виконання субпідрядних робіт, якщо це передбачено діючим законодавством у разі залучення учасником субпідрядників. У своїй відповіді Замовник зазначив наступне: «ФОП ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції надав довідку № 40 від 08.05.2023, в якій надано роз`яснення щодо залучення субпідрядника в обсязі, що не перевищує 20% від суми договору. Надано посилання на офіційний сайт ДСНС для перевірки наявності електронної ліцензії субпідрядника». Надані Замовником пояснення не спростовують факт зазначених порушень, оскільки тендерна документація містить чіткі вимоги щодо обов`язкового надання копії ліцензії (з додатками) та/або дозволу на виконання субпідрядних робіт у разі, якщо це передбачено діючим законодавством у разі залучення учасником субпідрядників. Таким чином відповідно до вимог абзацу третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Проте, уповноваженою особою Замовника ОСОБА_1 , яка працює в КНП Кегичівської селищної ради «Кегичівська центральна районна лікарня» на посаді оператора комп`ютерного набору з покладанням на неї функцій уповноваженої особи, відповідно до наказу директора № 61 від 05.10.2022, згідно протоколу «Щодо прийняття рішення уповноваженою особою» від 12.05.2023 № 3, складеного за адресою: АДРЕСА_2 , 12.05.2023 прийнято рішення про визначення ФОП ОСОБА_2 переможцем процедури закупівлі та рішення про намір укласти договір про закупівлю, тобто не відхилено тендерну пропозицію учасника, яка підлягала відхиленню відповідно до Закону, що є порушенням вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922- VIII і передбачає відповідальність згідно з частиною 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Від представника ОСОБА_1 адвоката Кануннікова Д.О. на адресу суду надійшло заперечення щодо протоколу № 20/31/2315/2023пр від 29.09.2023 в якому зазначено, що відповідно до умов Додатку 4 до тендерної документації, учасник у складі тендерної пропозиції повинен обов`язково надати копії ліцензії (з додатками) та/або дозвіл на виконання субпідрядних робіт у разі, якщо це передбачено діючим законодавством в разі залучення Учасником субпідрядників. Так, учасником переможцем у складі тендерної пропозиції надано довідку про залучення субпідрядника від 08.05.2023 року № 40 ,в якій міститься інформація щодо наявності ліцензії субпідрядника ТОВ «ПИРИТ». Проте, копії ліцензії як того вимагає Додаток 4 до тендерної документації в тендерній пропозиції учасника переможця не надано. Тобто виявлене правопорушення, зводиться лише до відсутності у документах учасника копії ліцензії субпідрядника ТОВ «ПИРИТ». Зазначив, що на виконання зазначеної вимоги, ФОП ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції надав довідку № 40 від 08.05.2023 року, в якій надано роз`яснення щодо залучення субпідрядника в обсязі, що не перевищує 20% від суми договору та надано посилання на офіційний сайт ДСНС для перевірки наявності електронної ліцензії субпідрядника. Повідомлено про наявність чинної ліцензії, яка розміщена у відкритому (публічному) доступі, тобто Замовник може перевірити актуальну та достовірну інформацію у режимі реального часу. Після перевірки зазначеної інформації визнав такою, що відповідає умовам тендерної документації Замовника. Закон України «Про доступ до публічної інформації» дає таке визначення головній дефініції сфери його регулювання: публічна інформація це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб`єктами владних повноважень своїх обов`язків, передбачених чинним законодавством, або яка перебуває у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом. В той же час, частиною 5 статті 17 Закону передбачено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та /або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. А частиною 4 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тобто Учасник може у будь-який передбачений законом спосіб підтвердити наявність документів, що міститься у відкритих державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Умова тендерної документації про надання вказаної ліцензії учасником, як її інтерпретує Північно-східний офіс Держаудитслужби, суперечить ч. 5 ст. 17 та ч.4 ст.22 Закону. Крім того, відповідно до рішень Антимонопольного комітету України з розгляду аналогічних питань, є усталена практика. Замовник не має право відхиляти пропозицію Учасника, за відсутності інформації наявної у відкритих реєстрах, оскільки актуальну та достовірну інформацію можна перевірити у режимі реального часу. Тому вважає, що замовником під час проведення процедури закупівлі UA-2023-05-03-010860-a не допущено жодних порушень законодавства про закупівлі, оскільки підстави для відхилення тендерної пропозиція ФОП ОСОБА_2 були відсутні, так як остання повністю відповідала вимогам тендерної документації. Так, у Додатку 4 до тендерної документації визначено вимогу, згідно якої учасник, у разі залучення субпідрядників, обов`язково подає копію ліцензії (з додатками) та/або дозвіл на виконання субпідрядних робіт у разі, якщо це передбачено діючим законодавством. Замовником прямо не визначено у якій формі повинна бути подана ліцензія, у формі документу або формі електронної ліцензії. На виконання вищевказаної вимоги, ФОП ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції надав довідку № 40 від 08.05.2023 (файл «Довідки.pdf»), в якій надано роз`яснення щодо залучення субпідрядника в обсязі, що не перевищує 20 % від суми договору. Тип ліцензії субпідрядника електронна. З огляду на вказане, Учасником надано посилання на офіційний сайт ДСНС для перевірки наявності та чинності електронної ліцензії субпідрядника, за яким Замовник перевірив наявність чинної ліценції та переконався у відповідності пропозиції Учасника вимогам тендерної документації. Додатково на підтвердження наявності ліцензії, надав копію довідки щодо наявності ліцензії №50 від 08.05.2023р.; копію наказу ДСНС №195 від 27.03.2018 р. Про видачу ліцензій на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення; копія довідки Державної служби України з надзвичайних ситуацій №26-4759/261 від 05.04.2018 щодо підтвердження наявності ліцензії ТОВ «ПИРИТ». Окремо звернув увагу, що відповідно до умов тендерної документації (частина 1 розділ 3) визначено наступне: «Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції за умови, що учасник надасть обґрунтоване пояснення з посиланням на норми чинного законодавства. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" (до відкритих даних відноситься перелік наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 № 835 "Про затвердження положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних") та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним». Вказане повністю кореспондується з положеннями ч. 5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», якою визначено, що Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Таким чином, Замовником правомірно і без порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі» визначено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_2 такою, що відповідає вимогам тендерної документації. Цей висновок також підтверджується рішеннями: Сьомий апеляційний адміністративний суд № 240/30490/22 від 25 липня 2023 року; Одеський окружний адміністративний суду № 420/3472/23 від 24 квітня 2023 року; Донецький окружний адміністративний суд №200/7042/20-а від 25 листопада 2020 р; Дніпропетровський окружний адміністративний суд № 160/7494/22 від 25 жовтня 2022 року. Також зазначив, що у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності ОСОБА_1 повідомила засобами мобільного зв`язку, що не може прибути 29.09.2023р., для складання протоколу про адміністративне правопорушення, що підтверджуються записом до амбулаторної картки від 28.09.2023 року та медичним висновком №Х7К8-М92В-9Н64-8РТН від 29.09.2023 р. Було повідомлено орган фінансового контролю та направлено клопотання про перенос складення протоколу про адміністративне правопорушення, додано копію запису до амбулаторної картки від 28.09.2023 року, на підтвердження зазначених обставин. Проігнорувавши цей факт, Північно-східний офіс Держаудитслужби порушило право ОСОБА_1 на надання пояснень, зауважень до протоколу, правом скористатися правовою допомогою при винесенні адміністративного протоколу. Крім цього, вказав, що протокол № 20/31/2315/2023/пр від 29.09.2023 року, винесений з порушення норм матеріального та процесуального права та є недопустимим доказом у справі. Так, згідно ч.2. ст.254 КУпАП Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Як вбачається з матеріалів справи протокол № 20/31/2315/2023/пр складено 29.09.2023р. проте виявлення особи вже було підтверджено самим органом фінансового контролю у листі №202031-14/3827-2023 від 12.09.2023р. Тобто орган фінансового контролю виніс адміністративний протокол в порушення ч.2. ст.254 КУпАП. З моменту встановлення особи 12.09.2023р. та складання протоколу 29.09.2023р., пройшло 17 календарних днів, що значно перевищує вимогу КУпАП у двадцять чотири години, що в свою чергу тягне за собою його недопустимість, оскільки він був оформлений з порушення порядку, встановленого цим Кодексом. Отже, цей протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ч. 2 ст. 254 КУпАП, оскільки його було складено уповноваженою посадовою особою пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила таке правопорушення та є недопустимим доказом у справі. Аналогічна позиція суду у справах: №201/338/22 від 21 січня 2022 року, № 185/393/20 від 03 лютого 2020 року; № 554/166/20 від 03 лютого 2020 року; № 181/596/21 від 04.08.2021 року. В зв`язку з вищевикладеним просив закрити провадження по справі № 624/960/23 (провадження № 3/624/502/23) за адміністративним матеріалом складеним за протоколом №20/31/2315/2023/пр від 29.09.2023 року про вчинення адміністративного правопорушення передбаченого частиною 3 статті 164-14 КУпАП відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

В судовому засіданні представник ОСОБА_1 адвокат Канунніков Д.О. підтримав заперечення на протокол № 20/31/2315/2023пр від 29.09.2023, надані ним на адресу суду 18.10.2023 в повному обсязі та просив закрити провадження по справі № 624/960/23 (провадження № 3/624/502/23) за адміністративним матеріалом складеним за протоколом №20/31/2315/2023/пр від 29.09.2023 року про вчинення адміністративного правопорушення передбаченого частиною 3 статті 164-14 КУпАП відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП з підстав викладених у запереченні.

Дослідивши письмові докази по справі, суд встановив наступне.

У відповідності до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам, а саме: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, тощо.

Згідно зі ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Оцінка доказів, відповідно до ст. 252 КУпАП, відбувається за внутрішнім переконанням особи, що приймає рішення та ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю, а жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Частиною 3 ст. 164-14 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Об`єктом правопорушень, передбачених ст.164-14 КУпАП, є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Такі закупівлі здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел фінансування, що залучаються для цього в порядку, визначеному законом. Сторонами у цих правовідносинах виступають державний замовник, що діє від імені держави, та суб`єкт господарювання виконавець державного замовлення, який може бути будь-якої форми власності. Між такими учасниками укладаються державні контракти договори, в яких визначаються економічні та правові зобов`язання сторін і регулюються їх господарські відносини. При цьому, порядок формування державного замовлення, безпосереднє здійснення закупівлі та виконання зобов`язань учасниками правовідносин має детальну нормативну регламентацію.

Об`єктивна сторона правопорушень, передбачених ст.164-14 КУпАП, полягає у порушенні законодавства про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Суб`єктивну сторону цього правопорушення становить наявність вини як у формі умислу так і у формі необережності.

Зі змісту ст. 164-14 КУпАП адміністративна відповідальність за цією статтею можлива у випадку встановлення в діях особи умисної форми вини, що направлена на порушення законодавства про закупівлі.

Суб`єктом правопорушення може бути лише посадова особа.

Так, протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складений на підставі висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №31-41/438 від 19.07.2023, однак висновок про результати моніторингу закупівлі не містить інформації, що саме ОСОБА_1 порушила вимоги абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»; які конкретно посадові обов`язки не виконані нею чи виконані неналежним чином; яких установлених правил недодержалась саме ОСОБА_1 , забезпечення виконання яких входить до її службових обов`язків та які дії саме ОСОБА_1 вчинені в порушення Закону України «Про публічні закупівлі». Таким чином, висновок про результати моніторингу закупівлі є неналежним доказом вини ОСОБА_1 , а тому до уваги не приймається.

Враховуючи встановлені обставини, а також те, що відповідно до вимог закону, зокрема ст.14 КУпАП, відповідальність посадових осіб має індивідуальний характер, у залежності від обсягу їх службових повноважень, органом, уповноваженим на складання протоколу, не встановлено та не наведено будь-яких даних про те, у чому виразилося порушення нормативно-правових актів у сфері закупівель, виявлених головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби, оскільки в матеріалах справи відсутні належні докази щодо покладання на ОСОБА_1 обов`язків уповноваженої особи замовника.

При цьому, зважаючи на принципи змагальності та диспозитивності даного виду судочинства, обов`язок довести вказані обставини покладено на орган, який ініціює притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Крім цього, статтею 164-14 ч. 3 передбачена відповідальність за невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягає відхиленню відповідно до статті 31 Закону № 922 «Про публічні закупівлі».

Вищевказана правова норма за своєю формою є бланкетною (відсилає до іншого нормативно-правового акту). Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року за № 922-VIII.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2,4,5частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6,пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України"Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Відповідно до п.п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Відповідно до ч. 2 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; 2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до абз. 1 ч. 11 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно з абз. 2 ч.11 ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Аналізуючи зміст протоколу про адміністративне правопорушення, встановлено, що ОСОБА_1 під час здійснення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі, не відхилила тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_2 , яка підлягала відхиленню, у зв`язку із: 1) учасник не надав ліцензію (з додатками) та/або дозволу на виконання субпідрядних робіт, якщо це передбачено діючим законодавством у разі залучення учасником субпідрядників.

Однак, оцінюючи наявні в матеріалах справи документи окремо та в їх сукупності, ґрунтуючись на внутрішньому переконанні, вважаю, що під час здійснення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі, ОСОБА_3 не мала підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_2 , та рішення про визначення ФОП ОСОБА_2 переможцем процедури закупівлі відкритих торгів є правомірним та обґрунтованим.

Щодо посилання в адміністративному протоколі на те, що учасник ФОП ОСОБА_2 не надав ліцензію (з додатками) та/або дозволу на виконання субпідрядних робіт, якщо це передбачено діючим законодавством у разі залучення учасником субпідрядників, слід зазначити наступне.

Так, відповідно до умов Додатку 4 до тендерної документації, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копії ліцензії (з додатками) та/або дозвіл на виконання субпідрядних робіт у разі, якщо це передбачено діючим законодавством в разі залучення учасником субпідрядників.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання зазначеної вимоги, ФОП ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції надав довідку № 40 від 08.05.2023, в якій надано роз`яснення щодо залучення субпідрядника в обсязі, що не перевищує 20% від суми договору та надано посилання на офіційний сайт ДСНС для перевірки наявності електронної ліцензії субпідрядника. Повідомлено про наявність чинної ліцензії, яка розміщена у відкритому (публічному) доступі, тобто Замовник може перевірити актуальну та достовірну інформацію у режимі реального часу.

Отже, на офіційному сайті ДСНС і вільному доступі можна знайти усі документи, які підтверджують наявність ліцензії.

Закон України «Про доступ до публічної інформації» дає таке визначення головній дефініції сфери його регулювання: публічна інформація це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб`єктами владних повноважень своїх обов`язків, передбачених чинним законодавством, або яка перебуває у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 10-1 згаданого Закону, публічна інформація у формі відкритих даних це публічна інформація у форматі, що дозволяє її автоматизоване оброблення електронними засобами, вільний та безоплатний доступ до неї, а також її подальше використання. Розпорядники інформації зобов`язані надавати публічну інформацію у формі відкритих даних на запит, оприлюднювати і регулярно оновлювати її на єдиному державному веб-порталі відкритих даних та на своїх веб-сайтах.

Аналізуючи положення частини 5 статті 17 Закону України №922-VIII зауважую, що законодавець зазначив, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Згідно з пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону України №922-VIII передбачено, що тендерна документація розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

У відповідності до пунктів 1, 2 частини 2 статті 22 цього Закону, у тендерній документації зазначаються, зокрема, відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Як було встановлено, Замовник не вимагав подання документів для оприлюднення їх в електронній системі закупівель, оскільки Законом України №922-VIII заборонено вимагати публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Крім цього, частиною 4 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Тобто Учасник може у будь-який передбачений законом спосіб підтвердити наявність документів, що міститься у відкритих державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Таким чином, учасником відкритих торгів за предметом закупівлі ФОП ОСОБА_2 було виконано вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» та Тендерної документації на закупівлю робіт, в частині надання ліцензії субпідрядника.

Також було перевірено наявність всіх вищезазначених документів на сайті електронного майданчику системи «ProZorro», що є у вільному доступі: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-05-03-010860-а.

На підставі вищевикладеного приходжу до висновку, що учасником тендеру ФОП ОСОБА_2 було дотримано вимоги Тендерної документації на закупівлю робіт КНП Кегичівської селищної ради «Кегичівська центральна районна лікарня» та Закону України «Про публічні закупівлі», а тому достатніх підстав для відхилення їх тендерної пропозиції в ОСОБА_1 не було.

Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам, а саме: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, тощо.

Згідно вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляд справи Конвенцію про захист прав і основоположних свобод і протоколів до неї, та практику Європейського суду з прав людини і Європейської комісії з прав людини, як джерело права.

Європейський суд з прав людини, у своєму рішенні «Walchi v. France» заява № 35787/03 п.29, 26.07.2007р. вказує, що «при застосуванні правил, національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який буде впливати на справедливість процедури, так і зайвої гнучкості, яка призведе до нівелювання процедурних вимог, встановлених законом».

Тому вважаю, що під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, Північно-східний офіс Держаудитслужби припустився надмірного формалізму.

Разом з тим, на стадії складання протоколу про адміністративне правопорушення особою уповноваженою на його складання, не було долучено доказів (документів) на обґрунтування висновків Моніторингу. Вказаний документ, таким чином, за своєю суттю можна розцінювати як висновок уповноваженої особи Державної аудиторської служби України. Проте, такі висновки можуть бути доказом у справі лише у тому випадку, коли вони зафіксовані (обґрунтовані) у встановленому законом порядку (Постанова Верховного Суду від 26.04.2018 року у справі № 338/1/17).

Крім того, згідно з вимогами ч. 2 ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, повинен бути складений не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

В даному випадку підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення № 20/31/2315/2023/пр від 29 вересня 2023 року відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП стало порушення останньою вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922- VIII, що було виявлено 12.09.2023, як вбачається з листа № 202031-14/3827-2023 від 12.09.2023.

Отже, цей протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ч. 2 ст. 254 КУпАП, оскільки його було складено уповноваженою посадовою особою пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила таке правопорушення. Зокрема, як було зазначено вище, інкриміноване за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП ОСОБА_1 діяння було виявлено та підтверджено відповідним доказом 12 вересня 2023 року, коли направлено лист запрошення для складання протоколу про адміністративне правопорушення, при цьому протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 складено значно пізніше 29 вересня 2023 року, що в свою чергу тягне за собою його недопустимість, оскільки він був оформлений з порушення порядку, встановленого цим Кодексом.

До того ж з матеріалів адміністративної справи випливає, що під час оформлення протоколу особа, яка притягається до адміністративної відповідальності не була опитана, їй не було вручено протокол про адміністративне правопорушення та додані до нього докази, а отже ОСОБА_1 не був ознайомлений з пред`явленим їй звинуваченням належним чином, оскільки протокол про адміністративне правопорушення відносно неї було складеного за її відсутності та не враховано, що в цей період ОСОБА_1 перебувала на лікарняному у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, що підтверджується медичним висновком №Х7К8М92В-9Н64-8РТН від 29.09.2023.

Таким чином, складання даного протоколу про адміністративне правопорушення відбулось через значний проміжок з моменту виявлення особи, яка його вчинила, а тому слід вважати дії уповноваженої посадової особи непослідовними, оскільки належним було б складання відповідного протоколу про адміністративне правопорушення не пізніше двадцяти чотирьох годин після його виявлення та закріплення відповідних доказів про їх вчинення особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. Отже, зазначені дії посадової особи уповноваженої на складання протоколу не відповідають такій складовій принципу правової визначеності як передбачуваність застосування правових норм. Дотримання даного принципу є необхідним для того, щоб виключити будь-які ризики свавілля, наприклад, як в даному випадку, посадовою особою безпідставно не було складено протокол відразу після виявлення адміністративного правопорушення. Чинним законодавством не передбачено будь-яких випадків зволікання у часі оформлення протоколів у побідних справах, у зв`язку із чим складання протоколу через значний проміжок часу від дати виявлення правопорушення є недопустимим та не відповідає принципу законності.

Крім того, в рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

Доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом, зазначене викладено в п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008р. у справі «Кобець проти України».

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Враховуючи, що в силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винуватості особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь, те, що ОСОБА_1 категорично не погоджується із складеним відносно неї протоколом про адміністративне правопорушення, та те, що при розгляді справи не встановлено порушень вимог Тендерної документації на закупівлю робіт КНП Кегичівської селищної ради «Кегичівська центральна районна лікарня» та Закону України «Про публічні закупівлі», зі сторони ФОП ОСОБА_2 , приходжу до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП не доведена допустимими та достовірними доказами.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене, оскільки в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, провадження по справі необхідно закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Згідно із ч. 2 ст. 284 КУпАП, постанова про закриття виноситься при наявності обставин, передбачених ст. 247 цього Кодексу.

Керуючись ч. 3 ст. 164-14, п.1.ч.1 ст. 247, ст. 252, 280, 283, 288, 294, 307, 308 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду через Кегичівський районний суд Харківської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя Т.В. Крапівка