Справа № 454/2438/23 Головуючий у 1 інстанції: Струс Т.В.
Провадження № 33/811/1274/23 Доповідач: Гончарук Л. Я.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2023 року Львівський апеляційний суд у складі: судді Гончарук Л.Я, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Семенюка Андрія Віталійовича на постанову судді Сокальського районного суду Львівської області від 14 серпня 2023 року,

встановив:

цієї постановою, ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та застосовано до нього адміністративне стягнення у виді штрафу в сумі 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. з конфіскацією вилучених: Алкогольних напоїв: пиво ІСЕ ємністю 0.5 л. 4 штуки, жестяна банка Фраголіно 0.33 л 7 штук, пиво гараж 0.5 л. 10 штук, Somers BY 3 шт., Radleb 4 шт., пиво пушка, 1715 1 шт., жестяна банка 3 шт., пиво Львывське світле 5 штук, пиво гараж жерстяна банка 3 шт., Львівське мяке 5 шт., Арсенал міцне 5 шт., гараж 0,9 л 3 шт., Львівське 1,150 л 1 шт., Львівське 2 л. 1 шт., туборг 0.9 л. 1 шт., коньяк Шустов 0.25 л. 1 шт., Грузинська легенда 1 шт., Азанурі 1 шт., Жан-жак 3 шт., Довбуш 0.25 л. 3 шт., супер клінков 1 шт., Cudanui 0,5 л. 1 шт., Довбуш 1 шт., Георгівська легенда 1 шт., Марнавеллі 0.5 л 1 шт., Блекром 1 шт., Шустов 1 шт., Довід 1 шт., Моя 3 шт., Блек дак 2 шт., Старий ринок 5 шт., Дністер 1 шт. горілка Слава 1 шт., Медоф 1 шт., Хортиця первак 2 шт., Гріндай 1 шт. , Крол 1 шт., Улюблена 1 шт., Блек ром 1 шт., Шоколейтер 2 шт., Грузинська легенда 2 шт., шоколейтер 6 шт., Шоколейтер 1 шт., Дністер 1 шт., Хортиця 0.7 л. 5 шт., Крол 0.5 л.- 1 шт., Первак 0.11 л 5 шт., Мороша 0.2 л. 6 шт., Первак 0.25 л. 4 шт., Хортиця 0.25 22 шт., Ромкола 0.33 л. 5 шт., Хортиця 0.7 л, Пройм 0.7 1 шт., Холодов 0.7 л. 1 шт., Коздебі 0.5 л. 2 шт., Гудаурі 0.5 л. 2 шт., Львів 0.5 л. 1 шт., Шампанське Совєцкоє 2 шт., Фрутеллі 2 шт., вино Ачнанді 1 шт., Марані 1 шт., Віллі 2 шт., Луічі Антоніо 1 шт., Такадо 3 шт., Кагор 2 шт., жерстяна банка пиво хмільна вишня 1 шт., Бренда кола 1 шт., Шейк 2 0шт., Шейк 1 шт., вино Тамянка 1 л 4 шт., Портвейн 1 шт., горілка Хортицяя 0.25 л 30 шт.; Сигарети: LM 6 шт., Філіп Моріс 25, LM Loft, Давідоф синій, Давідоф демі клік, Ротманс чорний, Бонд 25, Вінстон, LM LOFT, Ротманс зелені, Ротманс демі, Філіп Моріс, Мальборо 2 шт., Вінстон, Парламент, Вінстон тонкі, Джаді по 1 пачці, Бонда 25 4 шт., Філіп Моріс фіолетові 8 шт., LM Loft голубі 4 шт., LM сині 1 шт., Вінстон ХS стаїл 5 шт., Ротманс зелені 6 шт.

Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 496 грн 20 коп. судового збору.

Відповідно до постанови, 29.05.2023 о 12 год 00 хв продавець магазину ПП «Тарас» ОСОБА_2 у магазині за адресою АДРЕСА_1 здійснила продаж 0,5л. горілки «Хортиця» та пачки сигарет «Прима» не маючи ліцензії на продаж підакцизних товарів.

На вказану постанову захисник адвокат Семенюк А.В. подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови судді Сокальського районного суду Львівської області від 14 липня 2023 року, оскаржувану постанову скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення. Вилучені: Алкогольні напої: пиво ІСЕ ємністю 0.5 л. 4 штуки, жестяна банка Фраголіно 0.33 л 7 штук, пиво гараж 0.5 л. 10 штук, Somers BY 3 шт., Radleb 4 шт., пиво пушка, 1715 1 шт., жестяна банка 3 шт., пиво Львывське світле 5 штук, пиво гараж жерстяна банка 3 шт., Львівське мяке 5 шт., Арсенал міцне 5 шт., гараж 0,9 л 3 шт., Львівське 1,150 л 1 шт., Львівське 2 л. 1 шт., туборг 0.9 л. 1 шт., коньяк Шустов 0.25 л. 1 шт., Грузинська легенда 1 шт., Азанурі 1 шт., Жан-жак 3 шт., Довбуш 0.25 л. 3 шт., супер клінков 1 шт., Cudanui 0,5 л. 1 шт., Довбуш 1 шт., Георгівська легенда 1 шт., Марнавеллі 0.5 л 1 шт., Блекром 1 шт., Шустов 1 шт., Довід 1 шт., Моя 3 шт., Блек дак 2 шт., Старий ринок 5 шт., Дністер 1 шт. горілка Слава 1 шт., Медоф 1 шт., Хортиця первак 2 шт., Гріндай 1 шт. , Крол 1 шт., Улюблена 1 шт., Блек ром 1 шт., Шоколейтер 2 шт., Грузинська легенда 2 шт., шоколейтер 6 шт., Шоколейтер 1 шт., Дністер 1 шт., Хортиця 0.7 л. 5 шт., Крол 0.5 л.- 1 шт., Первак 0.11 л 5 шт., Мороша 0.2 л. 6 шт., Первак 0.25 л. 4 шт., Хортиця 0.25 22 шт., Ромкола 0.33 л. 5 шт., Хортиця 0.7 л, Пройм 0.7 1 шт., Холодов 0.7 л. 1 шт., Коздебі 0.5 л. 2 шт., Гудаурі 0.5 л. 2 шт., Львів 0.5 л. 1 шт., Шампанське Совєцкоє 2 шт., Фрутеллі 2 шт., вино Ачнанді 1 шт., Марані 1 шт., Віллі 2 шт., Луічі Антоніо 1 шт., Такадо 3 шт., Кагор 2 шт., жерстяна банка пиво хмільна вишня 1 шт., Бренда кола 1 шт., Шейк 2 0шт., Шейк 1 шт., вино Тамянка 1 л 4 шт., Портвейн 1 шт., горілка Хортицяя 0.25 л 30 шт.; Сигарети: LM 6 шт., Філіп Моріс 25, LM Loft, Давідоф синій, Давідоф демі клік, Ротманс чорний, Бонд 25, Вінстон, LM LOFT, Ротманс зелені, Ротманс демі, Філіп Моріс, Мальборо 2 шт., Вінстон, Парламент, Вінстон тонкі, Джаді по 1 пачці, Бонда 25 4 шт., Філіп Моріс фіолетові 8 шт., LM Loft голубі 4 шт., LM сині 1 шт., Вінстон ХS стаїл 5 шт., Ротманс зелені 6 шт. повернути ОСОБА_1 .

В обгрунтування вказує про те, що постановасудді Сокальського районного суду Львівської області від 14 серпня 2023 року є необґрунтованою, та такою, що винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Вказує, що протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 950939 від 31.05.2023 не може бути доказом, який підтверджує винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, оскільки такий складено 31.05.2023, тобто через дві доби від дати адміністративного правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 , хоча у електронному рапорті працівника поліції вказано, що 29.05.2023 о 14:45:35 год вирішується питання про притягнення власника ПП ОСОБА_3 до відповідальності.

Вказує, що саме по собі вилучення товарів не є достатньою підставою вважати закінченим склад правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності доведеною.

Зауважує, що суб`єктом адміністративної відповідальності за порушення порядку провадження господарської діяльності (ст. 164 КУпАП) в даному випадку має виступати суб`єкт господарської діяльності. Однак таке посилання у протоколі про адміністративне правопорушення ВАБ № 950939 від 31.05.2023 щодо ОСОБА_1 відсутнє, що впливає на встановлення об`єктивної сторони правопорушення, оскільки не розкрита суть адміністративного правопорушення відповідно до нормативного акта, яким передбачено спеціальну заборону. Крім того, в матеріалах справи не містяться відомості про те, що ОСОБА_1 зареєстрований як суб`єкт господарювання.

Наголошує, що протокол про адміністративне правопорушення не містить посилань та підтверджень наявності кваліфікуючих ознак ст. 164 КУпАП, зокрема здійснення господарської діяльності, що розуміється як діяльність пов`язана з прибутком.

Також зазначає, що у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, які саме неправомірні дії вчинила особа, яка притягується, не конкретизовано його вина, не зазначено, як саме здійснювалась підприємницька діяльність. Протокол не містить інформації та доказів того, що порушення, визначене ч. 1 ст. 164 КУпАП є систематичною діяльністю ОСОБА_1 чи належного йому підприємства.

Акцентує, що санкція статті передбачає конфіскацію лише виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої. Однак, жодних грошових коштів працівниками поліції вилучено не було, а вилучена працівниками поліції продукція не підпадає під жодний пункт передбачений санкцією ст. 164 КУпАП.

Стверджує, що у діях ОСОБА_1 відсутні подія та склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Щодо поновлення строку на апеляційне оскарження зазначає, що в день винесення постанови ОСОБА_1 такої не отримував, оскаржувану постанову отримано лише 23.08.2023, захисником після ознайомлення з матеріалами спарви, відтак вважає такий пропущений з поважних причин.

У судове засідання апеляційної інстанції, призначене на 10.10.2023 особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисник адвокат Семенюк А.В. повторно не з`явилися, хоча були належним чином повідомлені про час, дату та місце судового розгляду.

10.10.2023 на адресу апеляційного суду надійшло клопотання адвоката Семенюка А.В. про відкладення розгляду справи у зв`язку з участю в інших судових засіданнях, однак підтверджуючих документів такого долучено не було.

Відкладаючи справу, суд сприяв у реалізації права на участь у судовому засіданні, однак таким правом учасники справи не скористалися. Тому згідно ч. 1 ст. 268 КУпАП суд вважає за необхідне провести розгляд справи у їхній відсутності.

Так, практика Європейського суду з прав людини, у своїх рішеннях, вказує, що кожна сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у справі за його участю, добросовісно користуватися належними йому процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Вивчивши матеріали справи та дослідивши докази, перевіривши наявні матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Доводи апелянта щодо поважності пропуску строку апеляційного оскарження є обґрунтованими. Суд вважає, що строк апеляційного оскарження пропущений апелянтом з поважних причин, а тому його слід поновити.

За змістом ст. 245 КУпАП, завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з вимогами ст. 252 КУпАП, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. При цьому, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів.

З аналізу наведеної вище норми вбачається, що оцінці підлягає як кожний окремий доказ, так і всі зібрані докази в цілому, на підставі чого суддя повинен зробити обґрунтований висновок про їх належність і допустимість, достовірність та достатність фактичних даних, що встановлюються цими доказами, та мають значення для справи.

Оскільки протокол є важливим процесуальним документом, який засвідчує факт неправомірних дій, за які передбачена адміністративна відповідальність, такий та його невід`ємні складові повинні бути оформлені належним чином, містити в собі всі дані, необхідні для своєчасного та об`єктивного вирішення питання про наявність в діях особи складу адміністративного проступку.

З огляду на це, на суддю при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення ст. 278 КУпАП покладено обов`язок вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 950939 від 31 травня 2023 року, ОСОБА_1 ставиться у провину вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме те, що 29.05.2023 о 12 год 00 хв продавець магазину ПП «Тарас» за адресою АДРЕСА_1 , ОСОБА_2 здійснила продаж 0,5л. горілки «Хортиця» та пачки сигарет «Прима» не маючи ліцензії на продаж таких товарів.

Диспозицією ч. 1ст. 164 КУпАП встановлено, що притягненню до адміністративної відповідальності підлягають особи за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

При цьому, об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Отже, диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності: без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування. Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.

В свою чергу, згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Господарською діяльністю відповідно до п. 1. 32 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» є будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі, коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Згідно ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 № 481/95-ВР імпорт, експорт і оптова торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами можуть здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензій.

З положень ст. 17 зазначеного закону слідує, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Таким чином, під час проведення правової кваліфікації діяння необхідно обов`язково встановити, який саме нормативно правовий акт та у якій редакції був чинним на момент вчинення конкретного правопорушення та встановлював порядок здійснення діяльності, який особа, що притягається до відповідальності, порушила, в чому полягає невідповідність її дій закону.

Так, визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, суд першої інстанції виходив з того, що вина останнього цілком доведена та підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення; письмовими поясненнями ОСОБА_1 від 29.05.2023, письмовими поясненнями ОСОБА_4 від 29.05.2023, протоколом вилучення від 29.05.2023, відеозаписом.

Як вбачається з наведеного вище протоколу, в такому особою, яка його склала, належно не викладено фабулу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, диспозиція якої є бланкетною, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права.

Відтак, зміст об`єктивної сторони правопорушення при викладенні обставин його вчинення не розкрито і не описано, а лише констатовано факт вчинення такого порушення, без посилання на норму Закону, що порушує право на захист особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Також, в матеріалах справи відсутні відомості про факт наявності чи відсутності у ОСОБА_1 державної реєстрації як суб`єкта господарювання.

Невідповідність протоколу про адміністративне правопорушення вимогам закону унеможливлює прийняття у справі законного й обґрунтованого судового рішення. Тому без усунення зазначених вище недоліків протоколу про адміністративне правопорушення розгляд справи є неможливим.

Відповідно до п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року № 14 протоколи про адміністративні правопорушення повертаються для належного дооформлення вмотивованою постановою відповідному правоохоронному органу, якщо такі складені не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог ст. 256 КУпАП.

Крім цього, зміст постанови судді про притягнення особи до адміністративної відповідальності має відповідати вимогам, передбаченим ст.ст. 283-284 КУпАП.

Зокрема, постанова місцевого суду повинна містити опис обставин, установлених під час розгляду справи.

У постанові необхідно навести докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення та зазначити мотиви відхилення доказів, на які посилається правопорушник.

Відтак, апеляційний суд вважає, що при розгляді даної справи, судом першої інстанції не дотримано вищенаведених вимог закону, що призвело до неповного з`ясування обставин справи.

Як слідує зі змісту оскаржуваної постанови, місцевим судом не були досліджені докази, які містяться у матеріалах справи, а лише перераховано документи без розкриття їх змісту та суті.

Неналежне оформлення матеріалів протоколу про адміністративне правопорушення, а саме відсутність конкретизації наведених вище даних, позбавило суд можливості об`єктивно встановити обставини, що підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення, та прийняти законне рішення.

На переконання апеляційного суду, без усунення зазначених недоліків зробити однозначний висновок щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_1 не є можливим, відтак неповнота даних є істотною і апеляційний суд не наділений повноваженнями таку усунути.

За змістом ст. 278 КУпАП, при виявленні недоліків в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному всупереч вимогам ст. 256 КУпАП, або в інших матеріалах, що перешкоджають або унеможливлюють об`єктивний розгляд справи, особа, що провадить підготовку до розгляду справи, повертає матеріали справи відповідному правоохоронному органу, що порушив провадження в адміністративній справі, на дооформлення.

За наведених обставин, суд позбавлений можливості встановити об`єктивну істину у даній справі.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд приходить до переконання, що висновок судді є передчасним, а тому оскаржувана постанова підлягає скасуванню, а матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, як неповно з`ясовані та неналежно оформлені, - направленню до ВП № 2 Червоноградського РВП ГУНП у Львівській області через Сокальський районний суд Львівської області для приведення матеріалів протоколу у відповідність до вимог закону, що дало б можливість прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -

постановив:

поновити захиснику особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвокату Семенюку Андрію Віталійовичу строк на апеляційне оскарження постанови судді Сокальського районного суду Львівської області від 14 серпня 2023 року.

Апеляційну скаргу захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Семенюка Андрія Віталійовича - задоволити частково.

Постанову судді Сокальського районного суду Львівської області від 14 серпня 2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення скасувати.

Матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП повернути до ВП № 2 (м. Сокаль) Червоноградського РВП ГУНП у Львівській області через Сокальський районний суд Львівської області для належного оформлення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Л.Я. Гончарук