ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.09.2023 Справа №607/17613/23

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Позняк Василь Михайлович, розглянувши матеріали, які надійшли від Тернопільського районного управління поліції ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 , працюючої продавцем-консультантом у магазині «Вейп Хаб»,

за частиною 1 статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 974435 від 08 вересня 2023 року, 08 вересня 2023 року о 11:50 год. громадянка ОСОБА_1 , перебуваючи на своєму робочому місці, за адресою: м. Тернопіль, вул. Мазепи, 28, магазин «Вейп Хаб», здійснила роздрібну торгівлю рідини до електронних сигарет, а саме «Juni-Kiwi-Strawberry Organic 60 мл», за ціною 209 грн. за набір, без марок акцизного податку, чим порушила ст. 11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилася, забезпечивши участь свого захисника. У силу ч. 2 ст. 268 КУпАП, вважаю за можливе справу розглядати у відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

В судовому засіданні захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвокат Татарчук Л.І. зазначила про наявність підстав для закриття провадження у справі ОСОБА_1 за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП. В обґрунтування вимог захисник просить врахувати, те що ОСОБА_1 фактично ставиться у вину реалізація не рідини, що використовується в електронних сигаретах (готової багатокомпонентної суміші хімічних речовин), а двох чи трьох окремих компонентів (нікотину, ароматизатора та гліцерину), які містяться в окремих ємностях (флаконах), та лише при їх змішуванні може утворитись готова рідина для електронних сигарет. Гліцерин та нікотин як окремі компоненти є у вільному продажі в торгових точках різних спеціалізацій та марками акцизного податку не обкладаються, більше того продаж окремих компонентів чинним законодавством не визначається як підакцизний товар згідно з ПКУ та їх реалізація не оподатковується акцизним податком. Відтак на думку захисника норма ч. 1 ст. 156 КУпАП виключає відповідальність за роздрібну торгівлю компонентами для утворення рідини, що використовується в електронних сигаретах. Крім того вказує про те, що адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 156 КУпАП настає для суб`єкта господарювання, а відтак складення протоколу на фізичну особа виключає притягнення такої особи до адміністративної відповідальності, тобто у даному випадку ОСОБА_1 виступає як фізична особа, яка не є суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, що виключає притягнення її до адміністративної відповідальності. З урахуванням викладеного захисник вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, за наведеного, адвокат просить закрити провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Дослідивши матеріали справи, оцінюючи зібрані по справі докази в їх повній сукупності, заслухавши пояснення захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Татарчук Л.І., суд дійшов наступних висновків.

Згідно з положеннями ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255КУпАП.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи ст. 280 КУпАП.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення в провину ОСОБА_1 ставиться порушенняст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», яка в свою чергу передбачає - алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Так, у протоколі викладені обставини щодо здійснення ОСОБА_1 роздрібної торгівлі рідинами до електронних сигарет, а саме набору «Juni-Kiwi-Strawberry Organic 60 мл», за ціною 209 грн. за набір, без марок акцизного збору.

Частина перша статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Так, алкогольні напої та тютюнові виробами є підакцизними товарами, контроль за виробництвом і обігом яких здійснює держава, а тому оптова чи роздрібна торгівля відповідним товаром підлягає ліцензуванню. Також продаж рідин для електронних сигарет потребує отримання відповідної ліцензії. Тобто для того щоб займатися оптовою чи роздрібною торгівлею певного товару, необхідно отримати ліцензію на вид господарської діяльності, на провадження якого суб`єкт господарювання має намір її одержати.

В матеріалах справи наявна копія ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі рідними, що використовуються в електронних сигаретах у магазині «Vape Hub», видана ТОВ «ВЕЙП ХАБ», яка дійсна до 03 липня 2024 року.

В протоколі вказано про те, що здійснювалася роздрібна торгівля рідинами для електронних сигарет а саме набір «Juni-Kiwi-Strawberry Organic 60 мл», за ціною 209 грн. за набір. Тобто ОСОБА_1 ставиться у вину реалізація не готової багатокомпонентної суміші хімічних речовин, а окремих компонентів нікотину, ароматизатора та гліцерину, які лише при змішуванні можуть утворювати готову рідину для електронних сигарет.

В свою чергу слід зазначити, що рідина до електронних сигарет - це в`язка рідина, яка заправляється в електронні пристрої для паріння.

Відповідно до п. 14.1.564 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, рідини, що використовуються в електронних сигаретах, - рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях.

Перелік підакцизних товарів із зазначенням видів товарів згідно з УКТ ЗЕД і ставок акцизного податку визначено ст. 215 ПКУ. Відповідно до п. 215.3.2 п.215.3 ст.215 ПКУ до підакцизних товарів належать тютюнові вироби, тютюн і промислові замінники тютюну за кодами 2401, 2402 10 00 00, 2402 20 90 10, 2402 20 90 20, 2403 згідно з УКТ ЗЕД.

Відтак оглядом статті 215 ПКУ, нікотин або гліцерин, а тим більше ароматизатор не входить в перелік підакцизних товарів.

Таким чином, продаж окремих компонентів чинним законодавством не визначається, як підакцизний товар згідно з ПКУ та їх реалізація не оподатковується акцизним податком.

Крім цього суб`єктами правопорушення передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП можуть бути громадяни, які займаються підприємницькою діяльністю у цих галузях.

Відповідно дост.1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Із змістуст.15 цього Закону вбачається, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Відповідно до ч.2 ст.55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, може бути лише суб`єкт господарювання.

Так, згідно матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 прийнята на роботу на посаду продавця-консультанта ТОВ «ВЕЙП ХАБ», згідно Наказу № 44 від 20 липня 2022 року.

Відтак, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності не є суб`єктом підприємницької діяльності.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Отже, оцінюючи зібрані по справі докази у їх повній сукупності, приходжу до висновку про відсутність у діяннях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у випадку відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Виходячи з вищенаведеного, вважаю, що провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП слід закрити, в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

За змістом ч.6 ст.283 КУпАП, постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи, а тому вважаю, що вилучені згідно протоколу вилучення до протоколу серії ВАВ № 974435 від 08 вересня 2023 року набори рідин для куріння електронних сигарет у кількості 10 шт., та грошові кошти у сумі 209 гривень (по 1 купюрі: 200 грн., 5 грн., 2 грн. та монета номінальною вартістю 2 грн.), слід повернути Товариству з обмеженою відповідальністю «ВЕЙП ХАБ», яке здійснює роздрібну торгівлю у магазині «Vape Hub», за адресою: м. Тернопіль, вул. Мазепи, 28/3, після набрання постановою законної сили.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 156, 247, 283, 284, 287, 294 КУпАП, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП закрити, в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучені в магазині «Vape Hub», за адресою: м. Тернопіль, вул. Мазепи, 28/3, згідно протоколу вилучення до протоколу серії ВАВ № 974435 від 08 вересня 2023 року набори рідин для куріння електронних сигарет у кількості 10 шт., та грошові кошти у сумі 209 гривень (по 1 купюрі: 200 грн., 5 грн., 2 грн. та монета номінальною вартістю 2 грн.), після набрання постановою законної сили - повернути Товариству з обмеженою відповідальністю «ВЕЙП ХАБ».

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена у випадках передбачених ст. 287 КУпАП, а саме особою, щодо якої її винесено, потерпілим, а також прокурором у випадках передбачених ч. 5 ст. 7 КУпАП, а саме у випадку нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, протягом десяти днів з дня винесення постанови до Тернопільського апеляційного суду.

Постанова суду у справі про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку оскарження цієї постанови і може бути пред`явлена до виконання протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

СуддяВ. М. Позняк