КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №760/9302/21 Суддя І інстанції Усатова І.А.
Провадження№33/824/3105/2023 Суддя суду апел. інст.- Кепкал Л.І.
П О С Т А Н О В А

27 жовтня 2023 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Кепкал Л.І., за участю представника Київської митниці Держмитслужби Юрківа В.В., представника особи яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Гончарова М.С., розглядаючи матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Гончарова М.С. в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Солом`янського районного суду м. Києва від 12.11.2021 щодо -

ОСОБА_1 , адреса: АДРЕСА_1 ,

за ознаками порушення митних правил, передбачених ч. 1 ст. 483, ст. 473 Митного кодексу України,

в с т а н о в и л а:

Відповідно до протоколу, 27.05.2021 року в зоні митного контролю на території ЦСС ТОВ «Нова пошта Глобал» (м. Київ, вул. Салютна, 2б), ВМО № 4, митного поста «Київ центральний» Київської митниці Держмитслужби (далі - митниця), затримано та проведено митний огляд міжнародного експрес-відправлення (далі - МЕВ) №7438, яке пересилалося з України ( ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ) до Південної Африки ( ОСОБА_2 , АДРЕСА_2).

Під час митного огляду МЕВ №7438 всередині конструктора «Lego» виявлено 60 упаковок насіння невідомого походження, з маркуванням ТМ «Divine Seeds», загальною кількістю 255 насінин.

У інвойсі від 24.05.2021 до МЕВ №7438 в графі «повний опис відправлення» вміст відправлення зазначено як «конструктор для дітей вік 6+ років».

Листом митниці від 28.05.2021 № 7.8-4/20/7/10621 вказані зразки направлено для проведення експертного дослідження до Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби (далі - СЛЕД Держмитслужби).

Відповідно до висновку експертного дослідження СЛЕД Держмитслужби від 03.06.2021 № -0180 у складі всіх наданих на дослідження зразків насіння виявлено тетрагідроканнабінол, який згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 р. № 770 (із змінами і доповненнями), віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено (Список № 2 Таблиці І).

Загальна вартість наданих на дослідження товарів, станом на дату оцінки, становить 47 411,25 грн.

Митний орган зазначає, що громадянин ОСОБА_1 переміщував товар через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, тобто з використанням спеціально виготовлених сховищ (тайників) та інших засобів або способів, що утруднюють виявлення таких товарів, а саме: всередині конструктора «Lego» виявлено 60 упаковок насіння канабісу.

На переконання митного органу у діях відправника міжнародного експрес-відправлення №7438 гр. ОСОБА_1 , адреса АДРЕСА_1 , вбачаються ознаки порушення митних правил, відповідальність за які передбачено ч. 1 ст. 483, ст. 473 Митного кодексу України, а саме пересилання у міжнародних поштових відправленнях товарів, заборонених до такого пересилання та з приховуванням від митного контролю.

В порядку ст. 511 МК України вилучені безпосередні предмети правопорушення, а саме: Насіння в пакетиках, разом в опломбованому пакеті (пломба «СЛЕД ДФС 02») 60 уп. (251 насінин), вартістю 47411,25 грн.; конструктор «Legо», 1 шт. вартістю 230,56 грн.

Постановою судді Солом`янського районного суду м. Києва від 12.11.2021 - визнано винним ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 ), у порушенні митних правил, передбачених ч. 1 ст. 483, ст. 473 МК України, та піддано його адміністративному стягненню у вигляді штрафу в розмірі 100 відсотків вартості товарів - безпосередніх предметів порушення митних правил, у розмірі 47 641,81 грн., з конфіскацією товару - насіння в пакетиках, разом в опломбованому пакеті (пломба «СЛЕД ДФС 02») 60 уп. (251 насінин); конструктор «Legо», 1 шт. Поряд з цим стягнуто з ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 ), судовий збір у розмірі 454, 00 грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, адвокат Гончаров М.С. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність, необґрунтованість постанови, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не дослідження в повній мірі матеріалів справи, не з`ясування належним чином обставин справи та не надання належної оцінки доказам, просить скасувати постанову Солом`янського районного суду м. Києва від 12.11.2021 в частині притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за порушення митних правил, передбачених ст. 473 МКУ та закрити провадження у справі в частині притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за порушення митних правил, передбачених ст. 473 МКУ, за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування апеляційних вимог, апелянт вказує, що суд першої інстанції, під час розгляду справи не приділив належної уваги вивченню матеріалів справи, а саме, змісту висновку експертного дослідження СЛЕД Держмитслужби від 03.06.2021 №-0180, оскільки у п. 12 цього Висновку вказується, що «В результаті проведених досліджень встановлено, що всі надані для дослідження зразки являють собою насіння рослин роду коноплі (Cannabis L)». Насіння рослин роду коноплі не включене до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 р. №770 (із змінами і доповненнями). Визначення кількісного вмісту тетрагідроканнабінолу у зразках насіння не видається можливим через відсутність хроматографічного стандарту зразка відповідної речовини».

При цьому, апелянт вказує, що перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 р. № 770 (13 змінами і доповненнями) дійсно не містить такого наркотичного засобу, як насіння рослин роду коноплі. Натомість, у вказаному переліку міститься: канабіс, смола канабісу, екстракти і настойки канабісу. В Наказі Міністерства охорони здоров?я від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» в Таблиці № 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу» у графі «Назва наркотичного засобу» зазначено: «Канабіс - цілі або різного ступеня подрібнення будь-які частини рослини роду коноплі або їх суміш (за винятком власне дозрілого насіння) незалежно від того, піддавались вони екстракції, деструкції, гниттю чи враженню пліснявою». Апелянт зазначає, що з огляду на вищезазначені обставини та з урахуванням положень нормативних актів, вбачається, що суд першої інстанції помилково визначив насіння рослини роду коноплі, що знаходилось конфіскованих Київською митницею Держмитслужби пакетиках, як наркотичний засіб та, відповідно, відніс їх до товарів, заборонених до такого пересилання законодавством України, а також пересилання міжнародних поштових відправленнях товарів, заборонених до пересилання актами Всесвітнього поштового союзу.

Під час апеляційного розгляду було задоволено клопотання захисника про допит в судовому засіданні експертів, за підписом яких надано до матеріалів справи експертне дослідження СЛЕД Держмитслужби від 03.06.2021 №-0180.

Згідно наданих суду документів вбачається неможливим допит експерта ОСОБА_3 , оскільки вона з 30.03.3023 року звільнена з посади головного державного інспектора - експерта відділу досліджень фармацевтичних препаратів, біологічно - активних добавок та наркотичних засобів управління експертиз та досліджень харчової продукції, напоїв та Біологічно активних речовин СЛЕД Держмитслужби.

Питань щодо експерта ОСОБА_4 , який проводив дослідження в частині визначення загальної вартості наданих на дослідження товарів у учасників провадження не було.

При цьому, допитана під час апеляційного розгляду начальник управління експертиз та дослідження харчової продукції напоїв та біологічно - активних речовин СЛЕД Держмитслужби ОСОБА_5 вказала, що повністю підтримує висновок № -0180 від 03.06.2021 року, про те, що всі надані на дослідження зразки являють собою насіння рослин роду коноплі (Cannabis L); насіння рослин коноплі (Cannabis L) не включене до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770; у складі обох наданих зразків виявлено тетрагідроканнабінол, який згідно з вищевказаним Переліком, віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено ( Список №2 Таблиці1). Визначення ж кількісного вмісту тетрагідроканнабінолу у зразках насіння не видалось можливим через відсутність хроматографічного стандартного зразка відповідної речовини.

З висновком дослідження та відповідними поясненнями ОСОБА_5 не погодився захисник та надав, по - перше, лист Інституту луб`яних культур від 15.06.2023 року, відповідно до якого, Насіння конопель не включене до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів ( постанова КМ України від 06.05.2000 р. №7770), окрім того, в листі зазначено, що анатомо-морфологічний метод дозволяє встановити приналежність насіння до роду конопель. Метод хромато -мас спектрометрії встановлює наявність та кількісний вміст канабіноїдів в порівнянні зі стандартами. Відсутність хроматографічного стандарту тетрагідроканнабінолу не може бути доказом його наявності. У насінні конопель (чисте без домішків) каннабіноїди відсутні.

Окрім того, захисник вказав, що висновок № -0180 від 03.06.2021 року є недопустимим доказом, оскільки проведений експертами, які не були атестовані та не отримували кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому Законом " Про судову експертизу"; а також зазначив, що відповідно до ч. 2 ст. 18 Всесвітньої поштової конвенції, п. 2.1. забороняється пересилання в усіх категоріях відправлень наркотиків і психотропних речовин, визначених Міжнародним комітетом з контролю за наркотиками, або інших незаконних речовин, заборонених у країні призначення. У своїй діяльності Міжнародний комітет з контролю за наркотиками керується Єдиною конвенцією про наркотичні засоби від 1961 року ( зі змінами, внесеними до неї у відповідності з Протоколом від 1972 року), яку було затверджено Організацією об`єднаних націй. Експерти, при проведенні дослідження повинні були керуватися "Рекомендоваными методами индентификации и анализа каннабиса и продуктов каннабиса", а згідно з цими рекомендаціями виявити тетрагідроканнабінол у насінні каннабісу взагалі не виявляється можливим ( п.3.13.4).

При цьому, захисник вказує, що експерти, які проводили дослідження у своїй роботі використовували Робочі інструкції ......, які не зареєстровані у Мінюсті та інших органах державної влади, а тому, виклюкають обгрунтовані сумніви щодо достовірності та повноти проведеного дослідження спеціалістами СЛЕД.

В судовому засіданні 23 жовтня 2023 року захисник ОСОБА_1 - адвокат Гончаров М.С. подав суду клопотання за підписом ОСОБА_1 про призначення у справі комплексної судово - біологічної та судово -хімічної експертизи, а її проведення задля дотримання засад об`єктивності доручити експертам Державного науково - дослідженого експертно - криміналістичного центру МВС України ( м. Київ, вул. Велика Кільцева, 4) із залученням спеціалістів Інституту луб`яних культур Національної академії аграрних наук України (Сумська обл., Шосткинський район, м. Глухів, вул. Терещенків, 45). Перед експертами поставити наступні питаня: 1) До якого конкретного біологічного таксона (родини, роду, виду) належать об`єкти рослинного походження, надані для дослідження? 2) Якими є біологічні характеристики стану об`єктів рослинного походження, наданих для дослідження, а саме щодо стану їх розвитку? 3) Чи є надані об`єкти для дослідження за своїми характеристиками насінням ? 4) Чи належить дана речовина (подрібнені частки рослини) до таких, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини? Якщо так, яка її таксономічна належність? 5) Чи наявний у наданому на дослідження об`єкті тетрагідроканнабінол, якщо так, то в якій кількості?

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_1 - адвоката Гончарова М.С., який підтримав клопотання, думку представника Київської митниці Держмитслужби, який заперечував проти призначення експертизи, посилаючись на законність та обґрунтованість висновку дослідження № -0180 від 03.06.2021, апеляційний суд доходить висновку про часткове задоволення клопотання захисника, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Стаття 62 Конституції України зазначає, що вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належним чином, а не ґрунтуватися на припущеннях.

Зокрема, відповідно до положення ст. 273 КУпАП, органом (посадовою особою), у провадженні якого перебуває справа про адміністративне правопорушення, у разі коли виникає потреба в спеціальних знаннях, залучає експерта, у тому числі для проведення експертизи.

Тому, задля для з`ясування обставин, що мають значення для справи, зокрема, встановлення того, до якого конкретного біологічного таксона (родини, роду, виду) належать об`єкти рослинного походження, надані для дослідження та чи є надані об`єкти для дослідження за своїми характеристиками насінням коноплі; чи належить дана речовина до наркотичних засобів; чи наявний у наданому на дослідження об`єкті тетрагідроканнабінол, якщо так, то чи відноситься він до психотропних речовин, що включені до Переліку психотропних речовин, затверджених Постановою Кабінету Міністрів від 06.05.2000 р. № 770 в даному провадженні необхідно призначити експертизу матеріалів, речовин та виробів, виконання якої доручити експертам Київського науково - дослідженого інституту судових експертиз, попередивши їх про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України.

Для забезпечення виконання відповідної експертизи, слід зобов`язати Київську митницю Держмитслужби надати до суду негайно об`єкти дослідження, які знаходяться на зберіганні Київської митниці Держмитслужби, а саме: насіння в упаковках ТМ "Divine Sceds " з маркуванням: " Auto Kabul..." - 25 упаковок по 6 насінин в кожній та "Opium..." - 35 упаковок по 3 насінини у кожній, які відповідно до акту про взяття проб ( зразків) товарів від 27.05.2021 № б/н упаковано в поліетиленовий пакет, упаковка опломбована 9 опечатана) металевою пломбою № 1х100/388 для направлення їх разом з матеріалами справи до Київського науково -дослідного інституту судових експертиз для проведення експертизи матеріалів, речовин та виробів.

При цьому, суд не вбачає підстав для задоволення клопотання захисника про його присутність при проведенні експертизи.

Керуючись ст. 515 Митного кодексу України, ст. 273 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

п о с т а н о в и л а :

Клопотання захисника Гончарова в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Призначити у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за порушення митних правил, передбачене ч.1 ст. 483, ст. 473 МК України, експертизу матеріалів, речовин та виробів (підвид дослідження наркотичних засобів та психотропних речовин), проведення якої доручити експертам Київського науково -дослідного інституту судових експертиз.

На вирішення експертів поставити наступні питання:

1. До якого конкретного біологічного токсона ( родини, роду, виду) належать об`єкти рослинного походження, надані на експертизу?

2. Якими є біологічні характеристики стану об`єктів рослинного походження, наданих на експертизу, а саме, щодо стадії їх розвитку?

3.Чи є надані об`єкти на дослідження за своїми характеристиками насінням коноплі?

4. Чи належить дане насіння до наркотичних засобів?

5. Чи наявний у складі наданого на експертизу об`єкту тетрагідроканнабінол?

6. Якщо міститься, то чи відноситься такий тетрагідроканнабінол до психотропної речовини, що включена до переліку психотропних речовин, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 р. № 770?

Експертів попередити про кримінальну відповідальність за ст. 384,385 КК України.

Надати в розпорядження експертів матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 в 2 -х томах.

Витребувати з Київської митниці Держмитслужби об`єкт експертизи та надати його в розпорядження експертів.

На час проведення експертизи провадження у справі зупинити.

Оплату за проведення експертизи покласти на ОСОБА_1 .

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя

Київського апеляційного суду Л.І. Кепкал