запорізький апеляційний суд
Провадження №33/807/485/23Головуючий у 1-й інстанції Дмитрюк О.В.
Єдиний унікальний №336/1763/22Доповідач в 2-й інстанції Гончар О.С.
Категорія ч.1 ст.164 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2023 року м.Запоріжжя

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Гончар О.С., за участі захисника Коротченко Д.О., діючої в інтересах ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Русакова Олександра Олександровича на постанову судді Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 04 травня 2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 ),

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП,

ВСТАНОВИВ

Згідно з постановою суду, 15.02.2023 року о 16 год. 06 хв. ОСОБА_1 , будучи продавцем в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: м.Запоріжжя, вул. Миколи Корищенка, 32, здійснив продаж алкогольних напоїв, а саме горілки «Олександрівська Кришталева», об`ємом 0,5 л, не маючи ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, чим порушив вимоги ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального», чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

ОСОБА_1 визнано винним за ч.1 ст.164 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17 000 гривень, з конфіскацією предметів торгівлі. Стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 536,80 гривень.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, захисник Русаков О.О. подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову суду першої інстанції та щодо ОСОБА_1 закрити провадження у справі.

Свої вимоги мотивував тим, що розгляд справи відбувся без участі ОСОБА_1 , оскільки судом не було належним чином сповіщено останнього про час розгляду справи.

У протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність систематично, на постійній основі, з продажу алкогольних напоїв. Асортимент та кількість алкогольних напоїв не може свідчити про їх системну реалізацію для отримання прибутку.

Заслухавши пояснення захисника Коротченко Д.О., яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, перевіривши матеріали справи та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Згідно з положеннями ст.245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Зі змісту ст.283 КУпАП, убачається, що постанова суду у справі про адміністративне правопорушення має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі, оскільки не з`ясував повно і всебічно всіх обставин справи та не перевірив належним чином наявні в справі докази.

Так, згідно з протоколом про адміністративне правопорушення 15.02.2023 року о 16 год. 06 хв. ОСОБА_1 в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: м.Запоріжжя, вул.Миколи Корищенка, 32, здійснював торгівлю алкогольними напоями, а саме: горілки «Олександрівська Кришталева», об`ємом 0,5 л, не маючи ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, чим порушив вимоги ст.15 ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального", чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

До вказаного протоколу додано:

- рапорт працівника поліції від 15 лютого 2023 року;

- протокол огляду та вилучення від 15 лютого 2023 року;

- письмові пояснення ОСОБА_2 від 15 лютого 2023 року;

- фототаблиця;

- виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на ОСОБА_3 ;

- ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями сидром та перрі (без додавання спирту) видана Головним управлінням ДПС у Запорізькій області суб`єкту господарювання фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 ;

- ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом) видана Головним управлінням ДПС у Запорізькій області суб`єкту господарювання фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 ;

- витяг №2215 з реєстру платників єдиного податку;

- відеозаписи події.

Дослідивши наявні в справі докази, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП України.

На думку апеляційного суду, такий висновок суду першої інстанції є передчасним, оскільки на його підтвердження достатніх доказів в матеріалах справи немає.

Так, частиною першою статті 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Господарська діяльність - це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формі, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки підприємницької, або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом; без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії; або без одержання документу дозвільного характеру.

Згідно з протоколом, ОСОБА_1 інкримінується те, що він здійснював займався підприємницькою діяльністю з торгівлі алкогольними напоями, а саме: горілкою «Олександрівська Кришталева», не маючи ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності.

В свою чергу, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення та з доданих до нього матеріалів не убачається, що діяльність ОСОБА_1 по здійсненню торгівлі алкогольними напоями носила систематичний характер (що, в свою чергу, є однією з ознак господарської діяльності), а також доказів того, що ОСОБА_1 дійсно є суб`єктом господарювання.

Також суд звертає увагу, що матеріали справи не містять доказів того, що продаж алкогольних напоїв за вказаною в протоколі адресою здійснювався без ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності. Навпаки, в матеріалах справи наявні копії зазначених ліцензій (а.с.7-10), зі змісту яких вбачається надання дозволу на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями суб`єктом господарювання ФОП ОСОБА_3 в приміщенні магазину саме за адресою АДРЕСА_3 , яке зазначено в протоколі як місце вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення.

В суді апеляційної інстанції захисник Коротченко Д.О. зазначила, що ОСОБА_1 не займається підприємницькою діяльністю, у даному магазині він працював продавцем ФОП ОСОБА_3 без оформлення трудового договору.

Матеріалами провадження дане твердження не спростовується.

Згідно із ч. 3 ст. 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору.

Згідно з абзацом 2 частини 2 статті 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Сукупність наведених обставин свідчить про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ст. 164 КУпАП, оскільки він фактично виконував функції найманого працівника без укладення трудового договору, за що передбачена відповідальність не працівника, а особи, яка винайняла таку особу без укладення трудової угоди, т.т. ФОП ОСОБА_3 , яка саме й здійснює підприємницьку діяльність за вказаною в протоколі про адміністративне правопорушення адресою із продажу алкогольних напоїв, маючи при цьому необхідну для цього ліцензію.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції не здійснив повного та всебічного з`ясування обставин справи, та як наслідок, висновки суду про винуватість ОСОБА_1 у вищевказаному правопорушенні не підтверджуються доказами, які б можна було визнати достатніми, тобто такі висновки суперечать фактичним обставинам справи.

З урахуванням викладеного, оскаржувана постанова суду не може бути визнана законною та обґрунтованою та підлягає безумовному скасуванню, а провадження в справі щодо ОСОБА_1 - закриттю, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу захисника Русакова Олександра Олександровича задовольнити.

Постанову судді Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 04 травня 2023 року в цій справі скасувати, провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя О.С. Гончар

Дата документу Справа № 336/1763/23