ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2023 року м. Одеса

Суддя Малиновський районний суд міста Одеси Засядьвовк О.Д., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, що надійшли з ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, проживаючї за адресою: АДРЕСА_1 , за ознаками вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156, ч.1 ст. 164 КУпАП,

В С Т А Н О В И В :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 882953 від 25.05.2023 р., 25.05.2023 р. о 16:40 годині у магазині по вул. Ген. Петрова 42/2 у м. Одесі гр. ОСОБА_1 здійснювала реалізацію тютюнових виробів (цигарок) «Кент» без марок акцизного податку, чим порушила ЗУ № 481/95 ВР від 1995 р.

Таким чином скоїла правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП.

Окрім цього, згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 882969 від 25.05.2023 р., 25.05.2023 р. о 16:40 годині у магазині по вул. Ген. Петрова 42/2 у м. Одесі гр. ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкт господарювання, реалізовувала тютюнові вироби «Кент» без отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, чим порушила діюче законодавство.

Таким чином скоїла правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

Відповідно до ч.2 ст.36 КУпАП, якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених. До основного стягнення в цьому разі може бути приєднано одне з додаткових стягнень, передбачених статтями про відповідальність за будь-яке з вчинених правопорушень.

Таким чином справи за протоколами про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164, ч.1 ст.156 КУпАП слід об`єднати в одне провадження.

Статтею 280 КУпАП передбачені обставини, що підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення, в тому числі: чи підлягає особа адміністративній відповідальності, чи винна дана особа у вчиненні правопорушення.

За правилами закону України про адміністративні правопорушення; нормативно-правовий акт № 8073-X від 07.12.1984, статті 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

На підставі ст.252 КУпАП оцінка доказів при розгляді справ про адміністративні правопорушення ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.

Згідно зі ст.129 Конституції України розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Нормами ст.251 КУпАП передбачено, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.

Так відповідно до диспозиції ч.1 ст. 156 КУпАП передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Об`єктивна сторона правопорушення за ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачає дії суб`єкта підприємницької діяльності щодо порушення правил торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

В матеріалах справи не визначено правовий статус ОСОБА_2 , а саме чи є вона ФОП чи продавцем, а лише зазначено в графі «місце роботи(навчання), посада - магазин АДРЕСА_2 ». Також наявна заява гр. ОСОБА_3 , який просить прийняти міри до продавця магазину за вказаною адресою, який продав йому цигарки марки «Кент». Далі, із його письмових пояснень слідує, що вказані цигарки він придбав за 50 гривень. Тобто. З вказаного можна заробити висновок, що ОСОБА_1 є найманим працівником, що унеможливлює притягнення її до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП, оскільки вона не є належним суб`єктом.

Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення відсутні докази на підтвердження факту отримання ОСОБА_2 грошей від продажу тютюнових виробів, тобто виручки, яка відповідно до санкції ч. 1 ст. 156 КУпАП повинна бути конфіскованою у разі визнання ОСОБА_2 винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення. Відсутні такі дані і в матеріалах справи про адміністративне правопорушення. При цьому, якщо у вину особі ставиться саме здійснення продажу, то можна беззаперечно стверджувати те, що така особа мала отримати грошові кошти від інших осіб (покупців), які придбали таку продукцію.

Зважаючи на те, що у вину особі, що притягується до адміністративної відповідальності ставиться саме те, що вона здійснив продаж тютюнових виробів без ліцензії, для доведення самого факту продажу повинні були б бути вилучені грошові кошти, начебто отримані ОСОБА_2 від здійснення такого продажу. Проте, будь-які грошові кошти працівниками поліції не вилучалися.

До протоколу також долучені фото цигарок, з огляду яких неможливо встановити чи містять вони якісь ознаки акцизних марок.

Вказані обставини додатково свідчить, що відсутня сама подія адміністративного правопорушення, яке інкримінується особі, що притягується до адміністративної відповідальності.

Відповідно до диспозиції ч.1ст.164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

При цьому, стаття 256 КУпАП передбачає, що в протоколі про адміністративне правопорушення зазначається нормативний акт, який передбачає відповідальність за відповідне правопорушення. Тобто необхідним є встановлення та зазначення у протоколі норми яких законів порушила особа, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

У постанові Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 N 3Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності Верховний Суд України роз`яснив, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів протягом одного календарного року.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є факт надання послуг або реалізація продукції за винагороду, а також систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Разом з тим, до протоколу не додано жодного належного доказу на підтвердження факту здійснення ОСОБА_1 систематичної господарської (підприємницької) діяльності та отримання прибутку, а також будь-які докази, які б підтверджували факти неодноразового продажу ним тютюнових виробів, діяльність з продажу яких підлягає ліцензуванню.

У протоколі про адміністративне правопорушення відсутні відомості щодо отримання грошей від продажу тютюнових виробів, тобто виручки, яка відповідно до санкції ч. 1 ст. 164 КУпАП може бути конфіскованою у разі визнання правопорушника винним у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення.

Відсутні такі докази і в матеріалах справи про адміністративне правопорушення.

До матеріалів вказаних справ долучено письмова пояснення громадян ОСОБА_4 та ОСОБА_5 які є співробітниками ГУ ДПС в Одеській області.

До наданих пояснень суддя ставиться критично, оскільки згідно правової позиції, висловленої у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 15.04.2020 року по справі №489/4827/16а, свідчення службової особи не можуть вважатись об`єктивними доказами у справі, оскільки така особа є представником суб`єкта владних повноважень, який виконує функції нагляду та контролю.

Будь яких же пояснень особи, щодо вирішується питання щодо притягнення до адміністративної відповідальності, а саме ОСОБА_2 , матеріали справи не містять. Також, остання відмовилась отримувати протоколи про адміністративні правопорушення, ті їх підписувати.

За правилами ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до вимог п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до положеньст.265 КУпАП суд вирішує питання про долю вилучених речей. Речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1,234-2,244-4,262,264 цьогоКодексу.

Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Згідно ст.283 КУпАП, розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову по справі, яка повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи.

Враховуючи вищевикладене, тютюнові вироби у кількості 483 пачки, які вилучені у ОСОБА_2 , згідно акту добровільної видачі, - повернути володільцю.

Керуючись ст.36, 156, 164, п.1 ст.247, ст.ст. 276-280, 283-285 КУпАП, суддя,

ПОСТАНОВИВ:

Об`єднати в одне провадження справу про адміністративне правопорушення № 521/16849/23 (провадження 3/521/11972/23) за ч. 1 ст. 164 КУпАП та справу про адміністративне правопорушення № 521/17103/23 (провадження 3/521/12132/22) за ч. 1ст. 156 КУпАП відносно ОСОБА_1 , для спільного розгляду.

Об`єднаному провадженню присвоїти ЄУН № 521/16849/23 (провадження 3/521/11972/23).

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.1 ст.156, ч.1 ст.164 КУпАП закрити, на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучені у ОСОБА_2 тютюнові вироби у кількості 483 пачки, які вилучені у ОСОБА_2 , згідно акту добровільної видачі, - повернути володільцю.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду протягом встановленого законом строку з дня її винесення.

Суддя О.Д. Засядьвовк