КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№33/824/5147/2023 Постанова винесена суддею Майбоженко А.М.
Категорія: ч. 1 ст. 155-1 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 грудня 2023 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Горб І.М., за участю захисника Алфьорова Г.І., розглянувши апеляційну скаргу захисника Алфьорова Г.І. на постанову судді Оболонського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2023 року стосовно

ОСОБА_1 , директора ТОВ «Еко Трейдінвест ЛТД», РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

в с т а н о в и л а:

Постановою судді Оболонського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2023 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 грн.

Також постановлено стягнути з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 536 грн. 80 коп.

Згідно з постановою суду, 08 серпня 2023 року об 11 год. 40 хв. при проведенні перевірки магазину-кафе за адресою: м. Київ, вул. Північна, 48-В, де здійснює діяльність ТОВ «Еко Трейдінвест ЛТД», директором якого є ОСОБА_1 , виявлено порушення порядку проведення розрахунків, а саме не забезпечено програмування РРО, оскільки при реалізації підакцизної групи товару в розрахунковому документі відсутнє найменування підакцизного товару, чим порушено вимоги п. 11 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».

Суд у постанові дійшов висновку про те, що в діях ОСОБА_1 наявнийсклад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

Не погодившись з таким рішенням суду, захисник Алфьоров Г.І. подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи постанову суду винесеною з порушенням процесуальних та матеріальних норм права, просить її скасувати, а провадження у справі стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП закрити, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що у справі відсутні в достатньому обсязі належні та допустимі докази вчинення інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, оскільки долучена до матеріалів справи копія акту фактичної перевірки не може вважатися достатнім та належним доказом вчинення адміністративного правопорушення, у зв`язку із тим, що Податковим кодексом України передбачено апеляційний порядок оскарження в адміністративному порядку (до вищестоящого органу), а у випадку, якщо суб`єкт господарювання не погоджується з рішенням Державної податкової адміністрації України має право оскаржити його до суду в порядку, передбаченому Кодексом адміністративного судочинства, однак з огляду на вимоги ст. 280 КУпАП, посадовою особою податкового органу не надано будь-якого підтвердження обставин того, чи скористався суб`єкт господарювання наданим Податковим кодексом України правом на оскарження рішення податкового органу, оскільки з`ясування цих питань має істотне значення для правильного вирішення справи та могло б свідчити про належне встановлення обставин порушення посадовою особою податкового законодавства.

Також вважає, що не є належним доказом і протокол про адміністративне правопорушення, оскільки його складено з порушенням вимог КУпАП, а саме пізніше 24 годин з моменту виявлення правопорушення, без підтверджень відповідних повноважень на те особи, яка його склала, а викладені в протоколі порушення були за межами фактичної перевірки.

Крім того, у вказаному протоколі відсутній склад правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, а саме не вказано, які саме дії або бездіяльність були допущені ОСОБА_1 особисто, що призвели до порушення встановленого порядку ведення розрахунків.

Перевірка чеків РРО за минулий період носить характер документальної перевірки, а не фактичної.

Витяг з податкової бази, який прийнято судом як доказ, імітує копію фіскального чеку за липень 2023 року.

Проведення розрахункової операції з реалізації підакцизного товару без використання режиму програмування із зазначенням коду товарної під категорії згідно УКТ ЗЕД також здійснено у липні 2023 року.

Разом з тим, судом першої інстанції залишено поза увагою, що згідно протоколу, адміністративне правопорушення було вчинено 08.08.2023 року.

Крім того, в матеріалах справи взагалі відсутня інформація, що ОСОБА_1 є директором Товариства, що виключає його як суб`єкта адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП. При цьому, апелянт наголошує, що у відповідності до вимог ст. 251 КУпАП, обов`язок збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення.

Також в матеріалах справи відсутні докази направлення ОСОБА_1 копії протоколу, який був складений за його відсутності. Протокол ОСОБА_1 не підписаний і його права йому не роз`яснено, докази про обізнаність ОСОБА_1 про наявність протоколу відсутні взагалі. В протоколі відсутні свідки, однак, згідно матеріалів справи, такі були присутні при його складанні і ними засвідчено неявку ОСОБА_1 актом від 31.08.2023 року - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

За наведеного вважає, що наявними в матеріалах справи доказами не доводиться факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, оскільки всі зібрані по справі докази є неналежними і недопустимими та виключають в діях останнього склад даного правопорушення.

Будучи повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду, ОСОБА_1 в призначений час до суду апеляційної інстанції не з`явився, а надіслав клопотання про розгляд справи без його участі, тому враховуючи, що, відповідно до ст. 294 КУпАП, неявка учасників провадження не перешкоджає проведенню розгляду, та з урахуванням позиції захисника Алфьорова Г.І. , який просив провести розгляд справи за відсутності його підзахисного, суд вважає можливим розглянути апеляційну скаргу без участі ОСОБА_1 .

Заслухавши доповідь судді апеляційної інстанції, пояснення захисника Алфьорова Г.І. на підтримку доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно з`ясовувати питання: чи було вчинено таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

При цьому висновки суду не можуть ґрунтуватися на неналежних і недопустимих доказах.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, під час розгляду протоколу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , вищевказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

Так, 31 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, а саме, що 08 серпня 2023 року об 11 год. 40 хв. при проведенні перевірки магазину-кафе за адресою: м. Київ, вул. Північна, 48-В, де здійснює діяльність ТОВ «Еко Трейдінвест ЛТД», директором якого є ОСОБА_1 , виявлено порушення порядку проведення розрахунків, а саме не забезпечено програмування РРО, оскільки при реалізації підакцизної групи товару в розрахунковому документі відсутнє найменування підакцизного товару, чим порушено вимоги п. 11 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».

Визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, як на докази його вини, суд послався на протокол про адміністративне правопорушення, акт перевірки, показання свідків та інші матеріали.

Разом з тим, як уже зазначалося, у відповідності до положень ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини справи, що мають значення для її правильного вирішення.

При цьому частиною 2 вказаної норми закону передбачено, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Частина 1 ст. 155-1 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері здійснення розрахункових операцій. Об`єктивна сторона правопорушення виражається у формах, визначених Законом України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 року: порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг; порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків при здійсненні операцій з купівлі-продажу іноземної валюти. Суб`єктивна сторона характеризується наявністю вини у формі прямого умислу. Суб`єктом правопорушення є особа, яка, відповідно до своїх функціональних обов`язків, здійснює розрахункові операції, а також посадова особа, до компетенції якої належить організація здійснення розрахункових операцій у сфері торгівлі, господарського харчування та послуг.

Закон виключає можливість притягнення особи до адміністративної відповідальності за відсутності складу правопорушення. Відсутність хоча б одного з елементів складу правопорушення виключає склад цього правопорушення в цілому.

У відповідності до п. 75.1 ст. 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити фактичні перевірки.

Відповідно до п.п. 75.1.3. п. 75.1 ст. 75 ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

За пунктом 86.1 ст. 86 ПК України результати перевірок (крім камеральних та електронних) оформлюються, зокрема, у формі акта, який підписується посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності).

Перевірка є способом реалізації владних управлінських функцій контролюючим органом як суб`єктом владних повноважень, при цьому, суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією України і законами України.

В обґрунтування вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, суд першої інстанції виключно поклав зміст протоколу про адміністративне правопорушення, акту перевірки та фіскальний чек №139172 від 17.07.2023 року, при цьому, з достатньою повнотою не дослідив і не з`ясував усі обставини справи, які мають значення для її правильного вирішення, внаслідок чого прийняв рішення, що не ґрунтується на доказах у справі і положеннях закону.

Так, згідно протоколу від 31.08.2023 року, адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, а саме не забезпечення порядку РРО, було вчинено 08.08.2023 року об 11 год. 40 хв., що встановлено актом перевірки магазину-кафе за адресою: АДРЕСА_2 , нежила будівля.

Натомість, проведення розрахункових операцій з реалізації підакцизного товару без використання режиму програмування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД здійснено у липні 2023 року, про що зазначено і у акті фактичної перевірки, на який посилається суд, як на доказ вини ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

Отже, дані акта фактичної перевірки стосуються порушень проведення розрахункових операцій, які перебувають поза часовими межами її проведення.

В той же час, надані суду матеріали не містять документів, що підтверджують такі повноваження осіб, які проводили перевірку, що не свідчить про допустимість як доказу акту, складеного за наслідками проведення такої перевірки.

Таким чином, судом першої інстанції не враховано, що в межах протоколу про адміністративне правопорушення, складеного 31 серпня 2023 року, доказами, наявними в матеріалах справи, не доводиться факту вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, у вказані в протоколі час і місце, а саме 08 серпня 2023 року об 11 год. 40 хв.

Також, як слідує з протоколу про адміністративне правопорушення від 31.08.2023 року в ньому наведено загальний перелік порушень, зокрема фабула інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення не містить обставин, при яких було вчинено правопорушення, в чому воно виразилося, спосіб його вчинення, тобто суть самого правопорушення не конкретизована, а тому даний протокол не може бути підставою для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, оскільки сам по собі протокол про адміністративне правопорушення, у відсутності інших доказів, не може бути беззаперечним доказом вини, бо у протоколі викладаються фактичні обставини вчинення правопорушення, що повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували винуватість особи і не викликали сумнівів у суду.

Інших доказів, які б підтверджували винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, матеріали справи не містять.

Що стосується пояснень свідків, на які посилається суд першої інстанції, то слід зазначити, що суд у постанові привів зміст пояснень свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 щодо проведення перевірки ТОВ «Еко Трейдінвест ЛТД», але останні не містять посилань на правову регламентацію їх дій при проведенні перевірки у спосіб, в якій вона проводилась, і документів, що підтверджують такі їх повноваження, надані суду матеріали не містять.

Таким чином, сукупність наданих суду доказів, за наведених вище обставин, не може вважатися достатньою для встановлення в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

Згідно ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про наявність правових підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, оскільки викладені в протоколі обставини порушення ним вимог п. 11 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» не підтверджуються наданими суду доказами.

З урахуванням того, що всі сумніви мають трактуватись на користь особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності, постанова Оболонського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2023 року підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, апеляційна скарга захисника Алфьорова Г.І. підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. 294 КУпАП, суддя

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу захисника Алфьорова Г.І. задовольнити.

Постанову судді Оболонського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2023 року, якоюОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 грн., - скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя

Київського апеляційного суду Горб І.М.