Справа № 212/5777/22
П О С Т А Н О В А

Іменем України

13 вересня 2023 року суддя Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області Ткаченко А.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу про адміністративне правопорушення відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянство України, яка працює викладачем в відокремленому структурному підрозділі «Гірничий фаховий коледж Криворізького національного університету», зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

яка притягується до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

за участю:

прокурора Яроцької Т.М.,

особи, яка притягається

до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

захисника Амельчишина О.В., -

ВСТАНОВИВ:

09.01.2023 року в провадження судді надійшов протокол про адміністративне правопорушення №610 від 25.10.2022 року, складений щодо ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Так, відповідно до вказаного протоколу, 03.11.2020 року заступником директора відокремленого структурного підрозділу «Гірничий фаховий коледж Криворізького національного університету» ОСОБА_1 видано та підписано наказ №327 «Про виконання обов`язків», відповідно до вищезазначеного наказу, тимчасове виконання обов`язків директора покладено на заступника директора з НР ОСОБА_1 з правом підпису фінансових та інших документів у період з 03 листопада 2020 року до фактичного виходу на роботу в. о. директора коледжу ОСОБА_2 .

Далі, 22.12.2020 року т. в. о. директора відокремленого структурного підрозділу «Гірничий фаховий коледж Криворізького національного університету» ОСОБА_1 видано наказ №367 «Про преміювання працівників коледжу», за яким саму себе, як заступника директора, разом з іншими працівниками навчального закладу премійовано у розмірі 89,2% від посадового окладу за рахунок фонду оплати праці, затвердженого кошторисом по загальному фонду, чим вчинила правопорушення, пов`язане з корупцією, порушивши ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

ОСОБА_1 в судовому засіданні вину не визнала та суду пояснила, що вона підписала наказ №367 від 22.12.2020 року про преміювання співробітників відокремленого структурного підрозділу «Гірничий фаховий коледж Криворізького національного університету». В списку, затвердженому для преміювання, була і вона. 22.12.2020 року вона працювала на посаді заступника директора з навчальної роботи. Директор в той момент перебував на лікарняному. Керуючись положенням про преміювання було видано

вищезазначений наказ про преміювання працівників по загальному фонду оплати праці, відповідно до рішення затвердженого кошторису. Кошторис затверджується Міністерством освіти і науки України, як органом, якому підпорядковується КНУ. Зазначила, що порушень з її боку не було, діяла виключно до положення преміювання, яким працівники преміювалися до свят та за особові заслуги. Це була премія до Новорічних свят. Наказ про преміювання видається директором на підставі колективного договору, в якому є положення про преміювання. Це преміювання є обов`язковим і входить в загальний кошторис, котрий затверджується Міністерством освіти і науки України на початку року. Директор також знаходиться в списку для преміювання до свят і виносить на себе наказ, що передбачено колективним рішенням. Ці накази раніше виносилися директором. До Новорічних свят преміювання є обов`язковим і стосується тих осіб, які працюють на момент нарахування премій. Розмір премій до Новорічних свят залежить від бажання керівника і був одинка вий відсоток від посадового окладу, тобто 89,2 % від посадового окладу. Вона об`єктивно прийняла рішення щодо преміювання.

Крім того, захисник Амельчишин О.В. надав до суду письмове клопотання про закриття провадження у справі, в зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення. В обґрунтування свого клопотання зазначив, що призначення та виплата грошової винагороди та її розмір виплачені всім працівникам Коледжу не відносяться до дискреційних повноважень директора Коледжу, або особи, яка за відсутність директора виконує його обов`язки, а тому наявний приватний інтерес виконуючої обов`язки директора Коледжу ОСОБА_1 щодо отримання грошової винагороди, визначеної в наказі №367, як премія, не міг вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття нею рішення щодо видання вказаного наказу про преміювання (надання грошової винагороди). Крім того, зазначав, що протоколі про адміністративне правопорушення невірно вказане прізвище по батькові ОСОБА_1 , а саме: вказано « ОСОБА_3 » замість ОСОБА_4 . Тобто, в протоколі про адміністративне правопорушення вказана інша особа, у відношенні якої складений адміністративний протокол, а тому, вважає, що цей протокол є недопустимим доказом.

Також, в судовому засіданні допитана свідок ОСОБА_5 , яка суду пояснила, що працює головним бухгалтером в відокремленому структурному підрозділі «Гірничий фаховий коледж Криворізького національного університету» з 14.10.2017 року по теперішній час. Згідно з ст.2 Закону України «Про працю», основним і додатковим завданням є заохочення працівника, зокрема преміювання. Деякі премії, матеріальна допомога, грошові винагороди, передбачені штатним розписом. Так, «Гірничий фаховий коледж» є відокремленим структурним підрозділом без прав юридичної особи Криворізького національного університету. Фінансування по статтям витрат, в тому числі заробітну плату, отримує від головного розпорядника грошових коштів, а саме від Міністерства освіти і науки України. Таким чином, Міністерство освіти і науки України затверджує кошторис витрат на рік - план використання державних коштів по статтям витрат (в тому числі на заробітну плату). Відповідно до штатного розпису з затвердженого кошторису, затверджено виплати працівникам Коледжу, окрім деяких видів премій. Деякі види премій призначалися відповідно до Постанови КМУ №1298 від 20.08.2002 року та колективного договору закладу освіти. Поняття «деякі премії» - це премії за своєчасне та якісне виконання роботи, внесення особистого внеску в роботу закладу освіти. Саме цей фонд преміювання складається з фонду економії заробітної плати, яка виникає внаслідок вакантних посад, які не зайняті, згідно з штатного розпису. Цей фонд економії, керівництво навчального закладу має право спрямовувати на заохочення відповідних працівників, згідно з колективного договору. Премії по заохочуваному фонду не передбачають узгодження відсотків колективного договору. Премію по спеціальному договору узгоджують з профспілковим комітетом. Накази про преміювання видавалися на підставі службових записок посадовими особами керівнику закладу. Наказ підписується керівником закладу освіти або виконуючим обов`язки керівника. Зекономлена протягом року заробітна плата обов`язково має бути використана в поточному році на виплати заробітної плати та премії, оскільки ця сума економії не переходить на наступний рік. В 2020 році, в. о. директора ОСОБА_1 підписала наказ про преміювання усіх працівників Коледжу і зокрема на себе, як на заступника директора

Коледжу, оскільки згідно з колективним договором, є працівником Коледжу. До цього, такі ж накази підписував і директор Коледжу, який був у списку премійованих. Узгодження цього виду премій не передбачено Постановою КМУ №1298 від 30.08.2002 року. Кошторис, план використання бюджетних коштів і штатний розпис, затверджується першим заступником Міністра освіти і науки України. На підставі того, що в штатному розписі є окремі рядки, деякі виплати заохочувальної заробітної плати по прізвищам з зазначенням прізвища, посади та розміру виплат. Згідно з наказом №367 про преміювання, ОСОБА_1 отримала премію, передбачену кошторисом, який був раніше затверджений в межах фонду оплати праці Міністерством освіти і науки України. Підписання ОСОБА_1 вищезазначеного наказу було формальністю, оскільки вона виконувала обов`язки керівника Коледжу. ОСОБА_1 не мала можливості та права зменшити розмір премій, всупереч затвердженого кошторису. Премію, яку підписала ОСОБА_1 була передбачена колективним договором «За досягнення структурного підрозділу у навчальній, науковій діяльності» до Новорічних свят.

Прокурор Яроцька Т.М. в судовому засіданні просила суд визнати винною ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією за ч.1 ст.172-7 КУпАП та закрити адміністративну справу, відповідно до ч.1 п.7 ст.247 КУпАП, в зв`язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності. Крім того, надала висновок щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, в якому зазначила, що будучи суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією, т. в. о. директора відокремленого структурного підрозділу «Гірничий фаховий коледж Криворізького національного університету» ОСОБА_1 у порушення вимог ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» не повідомила ректора Криворізького національного університету про наявність у неї реального конфлікту інтересів під час прийняття рішення про видання 22.12.2020 року наказу №367, яким було премійовано саму себе, чим вчинила правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачено ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Вислухавши особу, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та її захисника Амельчишина О.В., думку прокурора Яроцької Т.М., допитавши свідка ОСОБА_5 , дослідивши письмові матеріали, вважаю, що провадження по справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП, виходячи з такого.

Відповідно до п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до диспозиції ст. 172-7 КУпАП, порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на об`єктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень (ч. 1 ст. 172-7 КУпАП).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень; реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень; приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Відповідно до листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 223-943/0/4-17 від 22.05.2017 року «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією» зазначено, що аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому. Тобто, для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що приватний інтерес наявний, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як: наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований та визначений; наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; наявність повноважень на прийняття рішення, наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією.

Як встановлено під час судового розгляду, ОСОБА_1 , станом на 22.12.2020 року тимчасово виконувала обов`язки директора відокремленого структурного підрозділу «Гірничий фаховий коледж Криворізького національного університету», що підтверджується наказом №327 від 03.11.2020 року (а.с.40).

22.12.2020 року наказом т. в. о. директора коледжу ОСОБА_1 видано наказ №367 про преміювання кожного працівника коледжу з нагоди свят Нового Року та Різдва Христового у розмірі 89,2 % від посадового окладу за рахунок фонду оплати праці, затвердженого кошторисом по загальному фонду (а.с.43).

Відповідно до ст. 9 КупАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

В даному випадку склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП буде наявним лише за наявності 3-х обов`язкових умов наявність конфлікту інтересів, вплив або можливість впливу такого інтересу на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи невчинення дій лише під час реалізації службових/представницьких повноважень, що є дискреційними, тобто таких повноважень, використовуючи які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за таких обставин.

За відсутністю всіх перелічених складових склад адміністративного правопорушення буде відсутній.

Диспозиція ч. 1 ст. 172-7 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Об`єктивна сторона даного правопорушення полягає в бездіяльності особи, яка знаючи про наявність приватного інтересу, який впливає на об`єктивність або неупередженість вчинення нею дії здійснення службових та представницьких повноважень, не повідомляє в установленому законом порядку про наявний реальний конфлікт інтересів.

Склад вказаного правопорушення є формальним, тобто таким, який не передбачає наслідків як обов`язкового елементу об`єктивної сторони, в той час як обов`язковим елементом об`єктивної сторони формального складу завжди є діяння.

Отже, відсутність суспільної шкоди від адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, так само як і відсутність шкідливих наслідків від нього не підставою для застосування вимог статті 22 КУпАП.

З системного аналізу норм КУпАП встановлено, що його завдання полягає у встановленні винних і забезпеченні правильного застосування законодавства з тим, щоб до кожного правопорушника були застосовані справедливі заходи адміністративного примусу.

Отже, незалежно від виду суб`єкта та його службової діяльності, рангу та інших характеристик, його обов`язком є діяти лише в рамках закону (дозволено роботи тільки те, що дозволено законом ст. 6 Конституції України).

Відповідно до п. 9 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» правопорушення, пов`язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч. 1, ст. 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Статтею 28 «Запобігання та врегулювання конфлікту інтересів» Закону України «Про запобігання корупції», передбачено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до ч. 3 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 не вчинила дії на повідомлення у встановленому законом порядку про начебто наявність реального конфлікту інтересів при прийнятті рішення (ч.1 ст.172-7 КУпАП).

Проте згідно п. 2. примітки до вказаної статті реальний конфлікт інтересів існує лише тоді, коли наявна суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, і лише за умови, що така суперечність впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Тобто, якщо наявна суперечність не вплинула і не могла вплинути на об`єктивність та неупередженість при вчиненні або невчиненні дій чи прийнятті рішень, то в такому випадку конфлікт інтересів буде відсутнім.

Згідно п.6.1. Положення про Коледж директор Фахового коледжу в межах наданих йому повноважень: самостійно у межах чинного законодавства вирішує всі питання діяльності Фахового коледжу як відокремленого структурного підрозділу Університету; у межах своїх повноважень видає накази і розпорядження для виконання всіма структурними підрозділами Фахового коледжу; приймає на роботу і звільняє працівників Фахового коледжу згідно з чинним законодавством України; застосовує заходи морального та матеріального заохочення, притягує до дисциплінарної відповідальності згідно з чинним законодавством України; управляє майном та коштами Фахового коледжу в межах, делегованих ректором університету повноважень; забезпечує виконання фінансового плану (кошторису), укладає договори.

Відповідно до п.1.3 Розділу 1 Додатку №9 «Положення про порядок встановлення та надання працівникам Гірничого коледжу ДВНЗ «КНУ» надбавок, доплат, матеріальної допомоги, премій та інших винагород» (надалі за тестом Додаток №9) до Колективного договору Гірничого коледжу Державного вищого навчального закладу «Криворізький національний університет» на 2018-2023 року, схвалений протоколом загальних зборів трудового колективу 12.04.2018 №1, надбавки доплати, матеріальна допомога, премії та інші грошові винагороди можуть встановлюватися та надаватися працівникам Коледжу за рахунок коштів загального і спеціального фондів Коледжу в межах кошторисних призначень в розрізі джерел фінансування (а. с. 47-51).

Згідно п.1.4 Розділу 1 Додатку №9 надбавки, доплати, матеріальна допомога на оздоровлення та інші грошові винагороди виплачуються тільки на підставі наказу директора.

Пунктом 2.5 Розділу 2 Додатку №9 передбачено, що різновидами премій зокрема можуть бути до професійних свят та ювілейних дат.

Підпунктом 3.4 Розділу 3 Додатку №9 встановлено, що премії працівникам Коледжу можуть надаватися у межах коштів на оплату праці відповідно до їх особистого внеску в загальні результати роботи, зокрема за досягнення структурних підрозділів ОСОБА_6 у навчальній, науковій, управлінській та господарській діяльності до дня працівників освіти, до дня бухгалтера та інших знаменних дат.

В Постанові від 20 березня 2019 року у справі № 442/730/17 Велика Палата Верховного Суду висловила правову позицію, що не лише особа, у якої вбачається конфлікт інтересів, зобов`язана йому запобігати. Суд у вказаній Постанові також послався на те, що при вирішенні справ про корупційні правопорушення слід застосовувати Методичні рекомендації щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.

Згідно п.2.2 Методичних рекомендацій щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції затверджених рішенням НАЗК 21.10.2022 №13 (надалі за текстом Рекомендації) при вирішенні питання щодо наявності приватного інтересу у сфері службових повноважень як складової конфлікту інтересів слід у кожному випадку враховувати конкретні обставини, відносини та зв`язки особи, обсяг її службових/представницьких повноважень під час прийняття того чи іншого рішення.

Пунктом 2.2.1. Рекомендацій встановлено, що реалізація службових/представницьких повноважень стосовно себе, до таких ситуацій можна віднести прийняття (або участь у прийнятті) рішень особою щодо себе самої, які стосуються оплати праці, відведення земельних ділянок, використання права на депутатське звернення чи депутатський запит у власних інтересах. Детальніше про конфлікт інтересів, який виникає у зв`язку з необхідністю реалізації стосовно себе повноважень, пов`язаних із оплатою праці, можна ознайомитися у п. п. 14.1.6 п. 14.1 розділу 14 Методичних рекомендацій.

Приватний інтерес може впливати на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи невчинення дій лише під час реалізації службових/представницьких повноважень, що є дискреційними (п. 2.3. Рекомендацій).

У п.2.3.1. Рекомендацій зазначено, що визначення дискреційних повноважень дано в Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2, прийнятих Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, згідно яких дискреційні повноваження це повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою

розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за таких обставин.

Також Методологія проведення антикорупційної експертизи, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 №1395/5 «Про затвердження Методології проведення антикорупційної експертизи» визначає дискреційні повноваження як сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Ознаки дискреційних повноважень, які, зокрема: дають змогу на власний розсуд оцінювати певний юридичний факт, а також обирати одну з декількох можливих форм реагування на нього; надають можливість на власний розсуд обирати міру публічно-правового впливу щодо фізичних та юридичних осіб, його вид, розмір, спосіб реалізації; дають змогу особі обрати форму реалізації своїх повноважень; наділяють особу правом повністю або частково визначати порядок здійснення юридично значущих дій, у тому числі строк та послідовність їх здійснення.

Науковий висновок щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією, підготовлений 01.03.2018 за дорученням Голови Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду визначає дискреційне повноваження, як таке, що може полягати у виборі діяти чи бездіяти, а якщо діяти у виборі варіанта рішення чи дії серед варіантів, що прямо чи опосередковано закріплені в законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанта вибору із будь-ким.

Тобто, при вирішенні питання щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу корупційного правопорушення слід встановити чи були у неї наявні дискреційні повноваження щодо видачі наказу №367.

В Розділі 4 Рекомендацій визначений алгоритм встановлення наявності чи відсутності конфлікту інтересів у відповідності до якого в разі наявності приватного інтересу, в даному випадку щодо отримання премії, слід з`ясувати чи є повноваження ОСОБА_1 , за допомогою яких вона може задовольнити свій приватний інтерес дискреційними (тобто чи мала вона можливість обирати один із декількох можливих варіантів рішення і дій, чи ні), адже лише за умови наявності дискреційних повноважень приватний інтерес впливає (може вплинути) на об`єктивність та неупередженість ОСОБА_1 . В даному випадку повноваження останньої щодо видання наказу №367 про преміювання всіх працівників коледжу не є дискреційними, виходячи з наступних положень законодавства України, які підлягають застосуванню при вирішенні цієї справи і які обмежують право ОСОБА_1 на прийняття рішення на власний розсуд щодо того, чи видавати взагалі наказ про преміювання (надання грошової винагороди), щодо кола осіб, яких належить преміювати (видати грошову винагороду), розміру премії (грошової винагороди), визначення джерела з якого належить здійснити такі виплати.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_1 діяла на підставі Положення про Коледж, Колективного договору з додатками, наказом Міносвіти від 26.09.2005 №577, та керуючись іншими законодавчими та підзаконними актами зазначеними у вказаних Положенні про ОСОБА_6 та Колективному договорі.

Колективний договір укладається на основі законодавства, прийнятих сторонами зобов`язань з метою регулювання виробничих, трудових і соціально-економічних відносин, і узгодження інтересів працівників та роботодавців (ст. 10 КЗпП).

Укладенню колективного договору передують колективні переговори. Строки, порядок ведення переговорів, вирішення розбіжностей, що виникають під час їх ведення, порядок розробки, укладення та внесення змін і доповнень до колективного договору, відповідальність за його виконання регулюються Законом України "Про колективні договори і угоди" (ст. 14 КЗпП).

Положення колективного договору поширюються на всіх працівників підприємства, установи, організації, фізичної особи, яка використовує найману працю, незалежно від того, чи є вони членами професійної спілки, і є обов`язковими як для власника або уповноваженого ним органу, фізичної особи, яка використовує найману працю, так і для працівників (ст. 18 КЗпП).

За приписами ст.1 ЗУ «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Структура зарплати складається з основної зарплати (це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців), додаткової зарплати (це винагорода за працю понад встановлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці), інших заохочувальних та компенсаційних виплат (це виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства, або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми).

Колективним договором, а якщо договір не укладався - наказом (розпорядженням) власника або уповноваженого ним органу, виданим після погодження з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), а в разі відсутності первинної профспілкової організації - з вільно обраними та уповноваженими представниками (представником) працівників, можуть встановлюватися інші системи оплати праці.

За приписами ст.8 ЗУ «Про оплату праці» держава здійснює регулювання оплати праці працівників підприємств усіх форм власності шляхом встановлення розміру мінімальної заробітної плати та інших державних норм і гарантій, встановлення умов і розмірів оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності, працівників підприємств, установ та організацій, що фінансуються чи дотуються з бюджету, а також шляхом оподаткування доходів працівників.

Умови розміру оплати праці працівників установ та організацій, що фінансуються з бюджету, визначаються Кабінетом Міністрів України, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті, та частиною першою статті 10 цього Закону.

Згідно ст. 13 ЗУ «Про оплату праці» оплата праці працівників установ і організацій, що фінансуються з бюджету, здійснюється на підставі актів Кабінету Міністрів України в межах бюджетних асигнувань. Обсяги витрат на оплату праці працівників установ і організацій, що фінансуються з бюджету, затверджуються одночасно з бюджетом.

Статтею 21 ЗУ «Про оплату праці» визначені права працівника на оплату праці згідно яких працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.

Відповідно до ст.22 ЗУ «Про оплату праці» суб`єкти організації оплати праці не мають права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами і колективними договорами.

Згідно ст.1 Бюджетного кодексу України бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Неприйняття Верховною Радою України закону про Державний бюджет України до 1 січня відповідного року не є підставою для встановлення іншого бюджетного періоду.

Тобто, ОСОБА_1 була зобов`язана використати весь фонд заробітної плати для виплати працівникам до кінця року.

Підпунктом 5 п.4 наказу Міністерства науки та освіти України «Про впорядкування умов оплати праці та затвердження схем тарифних розрядів працівників навчальних закладів, установ освіти та наукових установ затверджених 26.09.2005 року №557, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03 жовтня 2005 року за № 1130/11410, (надалі за текстом Наказ №557) керівникам навчальних закладів, установ освіти та наукових установ надано право в межах фонду заробітної плати, затвердженого в кошторисах доходів і

видатків, надавати працівникам матеріальну допомогу, у тому числі на оздоровлення, у сумі не більше ніж один посадовий оклад на рік, крім матеріальної допомоги на поховання; затверджувати порядок і розміри преміювання працівників відповідно до їх особистого внеску в загальні результати роботи в межах коштів на оплату праці.

Преміювання керівників навчальних закладів, установ освіти та наукових установ, установлення їм надбавок і доплат до посадових окладів, надання матеріальної допомоги здійснюються за рішенням органу вищого рівня у межах наявних коштів на оплату праці.

Проте, вказаний наказ не регламентує порядок призначення та виплати інших видів грошових винагород працівника та керівникам закладів освіти, і зокрема грошових винагород передбачених Колективними договорами, а в даному випадку п.5.5.1. Розділу 3.5. Додатку №9 до ОСОБА_7 .

У прикладі 2 до п.14.1.6 Рекомендацій НАЗК зазначено, що у разі, коли Керівник державного органу самостійно прийняв рішення про встановлення собі премії, при вирішенні питання про встановлення собі премії керівник державного органу самостійно оцінює свою роботу за певними критеріями, визначеними у відповідних нормативно-правових актах, і встановлює її конкретний розмір. Приватний (майновий) інтерес такого керівника полягає у заінтересованості отримати заробітну плату у більшому розмірі та впливає на об`єктивність і неупередженість прийняття ним рішень щодо встановлення собі премії. Отже, у керівника державного органу виникає конфлікт інтересів, який потребує врегулювання у встановленому Законом порядку.

Однак, критерієм для наявності конфлікту інтересів, є необхідність оцінки своєї роботи самим керівником та наявності можливості вибіркового преміювання працівників.

Проте в наказі №367 від 22.12.2020 року зазначено, що враховуючи позитивний розвиток закладу та з нагоди державних свят Нового Року та Різдва Христова, преміюється кожен працівник Коледжу, за плідну працю за рахунок фонду оплати праці, затвердженого кошторисом по загальному фонду та доручено бухгалтерії Коледжу провести відповідні розрахунки, враховуючи економію фонду оплати праці за грудень місяць 2020 року.

Отже, визначена цим наказом грошова виплата, не підпадає під визначені у Розділі 2 Додатку №9 критеріям преміювання та різновидам премії, а також не відповідає видам, розмірам і порядку встановлення інших надбавок, доплат, матеріальної допомоги, премій, та інших грошових винагород, визначених в Розділі 3 вказаного Додатку №9. Але вказана в наказі №367 грошова виплата відповідає грошовій винагороді, яка передбачена п.3.5.1. Додатку №9 до ОСОБА_7 , оскільки не пов`язана з жодним критерієм для виплати премій, які встановлені в Розділами 2 та п. 3.1-3.4 Додатку №9.

В свою чергу, пунктом 3.5.1. пункту 3.5 Розділу 3 Додатку №9 до Положення про порядок встановлення та надання працівника Коледжу надбавок, доплат, матеріальної допомоги, премій та інших грошових винагород, (Додаток №9 до ОСОБА_8 на 2018-2023 роки, затвердженого 12.04.2018 року) визначено, що на підставі Колдоговору працівникам Коледжу може надаватися грошова винагорода в розмірі до одного посадового окладу за рахунок економії фонду заробітної плати в межах кошторисних призначень.

Пунктом 1.5 Додатку №9 передбачена виплата премій, винагород, тощо зі спеціального фонду Коледжу, а не з загального, тому посилання на цій пункт Додатку №9 в Наказі №367 є безпідставним.

Також Розділом 3.4. Додатку №9 не передбачена можливість надання премій працівникам Коледжу зокрема до інших знаменних дат на підставі ЗУ «Про вищу освіту», Постанови КМУ №1298 від 30.08.2002 року, ОСОБА_8 , рішення директорату, наказу директора, за плідну працю та позитивний розвиток закладу.

Пунктом 4.1. Колдоговору передбачено, що адміністрація Коледжу зобов`язана виплачувати працівникам Коледжу заробітну плату та інші види винагороди за виконану роботу відповідно до законодавства України.

Отже, грошова винагорода передбачена п. 3.5.1. Розділу 3.5. Положення не є надбавкою, доплатою або премією, а є окремим видом матеріального заохочення та винагороди працівників Коледжу, виплата якої не входить до кола дискреційних повноважень директора Коледжу, обов`язки якого виконувала ОСОБА_1 , а єдиною

підставою та критерієм для призначення виплати такої грошової винагороди є наявність грошових коштів у фонді економії заробітної плати.

Між тим, суд вважає встановленим, що сума преміювання ОСОБА_1 , мала під собою об`єктивні фактори, є рівнозначною до розміру преміювання інших працівників та свідчить про як раз про неупередженість підходу до такого заохочення.

До того ж, допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 суду пояснила, що згідно з ст.2 Закону України «Про працю», основним і додатковим завданням є заохочення працівника, зокрема преміювання. Деякі премії, матеріальна допомога, грошові винагороди, передбачені штатним розписом. Так, «Гірничий фаховий коледж» є відокремленим структурним підрозділом без прав юридичної особи Криворізького національного університету. Фінансування по статтям витрат, в тому числі заробітну плату, отримує від головного розпорядника грошових коштів, а саме від Міністерства освіти і науки України. Таким чином, Міністерство освіти і науки України затверджує кошторис витрат на рік - план використання державних коштів по статтям витрат (в тому числі на заробітну плату). Відповідно до штатного розпису з затвердженого кошторису, затверджено виплати працівникам Коледжу, окрім деяких видів премій. Деякі види премій призначалися відповідно до Постанови КМУ №1298 від 20.08.2002 року та колективного договору закладу освіти. Поняття «деякі премії» - це премії за своєчасне та якісне виконання роботи, внесення особистого внеску в роботу закладу освіти. Саме цей фонд преміювання складається з фонду економії заробітної плати, яка виникає внаслідок вакантних посад, які не зайняті, згідно з штатного розпису. Цей фонд економії, керівництво навчального закладу має право спрямовувати на заохочення відповідних працівників, згідно з колективного договору. Премії по заохочуваному фонду не передбачають узгодження відсотків колективного договору. Премію по спеціальному договору узгоджують з профспілковим комітетом. Накази про преміювання видавалися на підставі службових записок посадовими особами керівнику закладу. Наказ підписується керівником закладу освіти або виконуючим обов`язки керівника. Зекономлена протягом року заробітна плата обов`язково має бути використана в поточному році на виплати заробітної плати та премії, оскільки ця сума економії не переходить на наступний рік. В 2020 році, в. о. директора ОСОБА_1 підписала наказ про преміювання усіх працівників Коледжу і зокрема на себе, як на заступника директора Коледжу, оскільки згідно з колективним договором, є працівником Коледжу. До цього, такі ж накази підписував і директор Коледжу, який був у списку премійованих. Узгодження цього виду премій не передбачено Постановою КМУ №1298 від 30.08.2002 року. Кошторис, план використання бюджетних коштів і штатний розпис, затверджується першим заступником Міністра освіти і науки України. На підставі того, що в штатному розписі є окремі рядки, деякі виплати заохочувальної заробітної плати по прізвищам з зазначенням прізвища, посади та розміру виплат. Згідно з наказом №367 про преміювання, ОСОБА_1 отримала премію, передбачену кошторисом, який був раніше затверджений в межах фонду оплати праці Міністерством освіти і науки України. Підписання ОСОБА_1 вищезазначеного наказу було формальністю, оскільки вона виконувала обов`язки керівника Коледжу. ОСОБА_1 не мала можливості та права зменшити розмір премій, всупереч затвердженого кошторису. Премію, яку підписала ОСОБА_1 була передбачена колективним договором «За досягнення структурного підрозділу у навчальній, науковій діяльності» до Новорічних свят

Суд звертає увагу, що в роз`ясненнях НАЗК щодо наявності/відсутності конфлікту інтересів під час реалізації повноважень з окремих питань оплати праці №11 від 13.06.2022 зазначено, що конфлікт інтересів під час прийняття керівником рішення про встановлення того чи іншого виду виплати буде відсутній, якщо він зобов`язаний встановити конкретний розмір виплати, і законодавство не дає змоги йому зробити вибір щонайменше із двох чи більше можливих варіантів розмірів виплати (відсутність дискреції).

Таким чином, на думку суду, призначення та виплата грошової винагороди та її розмір виплачені всім працівникам Коледжу не відноситься до дискреційних повноважень директора Коледжу, або особи, яка за відсутність директора виконує його обов`язки, а тому суд приходить до висновку, що приватний інтерес виконуючої обов`язки директора Коледжу

ОСОБА_1 щодо отримання грошової винагороди, визначеної в наказі №367 як премія,

не міг вплинути та впливав на об`єктивність або упередженість прийняття нею рішення щодо видання вказаного наказу про преміювання (надання грошової винагороди).

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.

Приймаючи до уваги викладене, суд вважає, що обставини, які викладені в протоколі не містять всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, а тому провадження у справі про адміністративне правопорушення необхідно закрити відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

З огляду на закриття провадження у справі без накладення на особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, адміністративного стягнення, судовий збір, в порядку ст.40-1 КУпАП, стягненню не підлягає.

Керуючись ст.ст.33-35, ч.1 ст.172-7, п.1 ч.1 ст.247, 280, 283, 284, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення, на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч.5 ст.7 та ч.1 ст.287 КУпАП.

Апеляційна скарга, подання прокурора подаються до Дніпровського апеляційного суду через Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.

Повний текст постанови складений 18.09.2023 року.

Суддя А.В. Ткаченко