Справа № 452/3317/22 Головуючий у 1 інстанції: Казан І.С.
Провадження № 33/811/124/23 Доповідач: Березюк О. Г.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2023 року. Львівський апеляційний суд у складі: судді судової палати у кримінальних справах Березюка О.Г., за участі ОСОБА_1 , захисника Телішевського І.Д., розглянувши у місті Львові апеляційну скаргу захисника Телішевського І.Д. на постанову Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 23 грудня 2022 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП,

встановив:

Постановою Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 23.12.2022 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17000 гривень. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 496,20 гривень.

Згідно постанови суду ОСОБА_1 , будучи фізичною особою підприємцем, 12 жовтня 2022 року на літньому майданчику, який знаходиться на тротуарі загального користування по вул. Коперніка в м. Самбір поруч із рестораном «Маніфік» на АДРЕСА_1 , порушила п. 1 ч. 2 ст. 21, п. 1, 5 ч. 1 ст. 16, п. 1, 3, 6, 7, 10 ч. 1 ст. 42 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», ч. 3 ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної документації», а саме здійснювала господарську діяльність без одержання документів дозвільного характеру рішення виконавчого комітету Самбірської міської ради «Про надання дозволу тимчасового користування окремими елементами благоустрою».

Захисник Телішевський І.Д. в апеляційній скарзі просить постанову суду скасувати та закрити провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

На підтримання своїх апеляційних вимог апелянт покликається на те, що постанова суду першої інстанції є необґрунтованою та незаконною, судом не повною мірою досліджено всі обставини справи, висновки суду, викладені в постанові не відповідають фактичним обставинам справи, зокрема те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, при цьому вказує, що автор протоколу не посилається на норми закону, які були порушені. Крім цього, апелянт зазначає, що ОСОБА_1 була притягнута до адміністративної відповідальності постановою органу місцевого самоврядування за влаштування літнього майданчика без дозволу, тобто по суті останню притягнуто до відповідальності двічі за одне і теж правопорушення.

Розглянувши матеріали справи № 452/3317/22, дослідивши доводи апеляційної скарги, пояснення особи, що притягується до адміністративної відповідальності, та її захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Статтею 7 Закону України «Про ліцензування господарської діяльності» містить перелік видів господарської діяльності, які потребують отримання ліцензії

Так, ч.1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Зазначена норма закону є банкетною (відсильною), а тому покликання на інші спеціальні норми законів є обов`язковим.

Тобто, обов`язковою ознакою складу адміністративного правопорушення за ч. 1 ст.164 КУпАП є спеціальний суб`єкт.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Відповідно до правової суті самих понять, визначених національним законодавством в сфері підприємницької діяльності, а саме ст.ст.3, 42 Господарського Кодексу України, ст. 1 Закону України «Про підприємництво», ст. 1 Закону України «Про ліцензування окремих видів господарської діяльності» підприємницька діяльність є одним з видів господарської діяльності, одним з обов`язкових ознак якої є систематичність її здійснення.

Відповідно до статі 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Статтею 42 ГК України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 2, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.

Таким чином, важливими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.

При цьому, складаючи протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП, уповноважена особа зобов`язана довести наявність таких ознак у діях особи, тобто наявність усіх ознак об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбачених диспозицією вказаної статті.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення ВАВ №297328 від 04.11.2022 року, складеного відносно ОСОБА_1 відсутнє будь-яке покликання на норми закону (законів) України, які були порушені.

Суд першої інстанції визнаючи доведеною вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення в своїй постанові зазначив, що остання порушила п. 1 ч. 2 ст. 21, п. 1, 5 ч. 1 ст. 16, п. 1, 3, 6, 7, 10 ч. 1 ст. 42 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», ч. 3 ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної документації», тобто суд вийшов за межі складеного протоколу про адміністративне правопорушення, що проявилося в тому що суд перейняв на себе непритаманні функції правоохоронного органу щодо усунення недоліків складеного протоколу та збільшив обсяг інкримінованого звинувачення, що є недопустимим.

Крім цього, апеляційний суд зауважує те, що здійснення господарської діяльності на літньому майданчику, який встановлений без дозвільних документів, не охоплюється диспозицією ч.1 ст.164 КУпАП, тобто зазначена норма закону має відношення лише щодо факту здійснення господарської діяльності без дозвільних документів, та не передбачає відповідальності за місце здійснення такої діяльності (незаконно встановлені малі архітектурні, на літніх майданчиках тощо), за що є передбачена відповідальність іншими статтями КУпАП.

Разом з цим, із матеріалів справи вбачається, що доказова база, яка долучена до протоколу про адміністративне правопорушення ВАВ №297328 від 04.11.2022 року є неналежною та недопустимою для доведення вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення ЄСзПЛ «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", зобов`язано суди застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерела права, а ЄСПЛ притримується у своїх рішення позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпції факту ( рішення Європейського суду з прав людини, справа " Коробов проти України " № 39598 / 03 від 21 липня 2011 року ), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування « поза розумним сумнівом » ( рішення від 18 січня 1978 року у справі « Ірландія проти Сполученого Королівства » ( Ireland v.the UnitedKingdom ), п. 161, Series A заява № 25).

Протокол про адміністративне правопорушення, складений відносно ОСОБА_1 на переконання апеляційного суду не може бути визнаний належним доказом по даній справі у розумінні статті 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійним беззаперечним доказом та апеляційним судом встановлено його недопустимість та неналежність як доказу в цій справі, а обставини викладені у ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали б сумніви у суду.

Отже, постанова суду першої інстанції, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП підлягає скасуванню як незаконна, а провадження у справі слід закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Керуючись ст.294 КУпАП,-

постановив:

Апеляційну скаргу захисника Телішевського І.Д. задоволити.

Постанову Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 23 грудня 2022 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП скасувати та провадження у справі №452/3317/22 відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова остаточна та оскарженню не підлягає.

Суддя Львівського

апеляційного суду Березюк О.Г.