ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10.02.2023 м. Ужгород

Суддя Закарпатського апеляційного суду Бисага Т.Ю., за участю секретаря Кекерчень М.І., прокурора Вакула Ю.В., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 , захисника - Майор І.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1ст.172-7 та ч. 2 ст.172-7 КУпАП за апеляційною скаргою Майор Івана Васильовича в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 16 листопада 2022 року,

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 16 листопада 2022 року визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 172-7 та частиною 2 статті 172-7 КУпАП.

Відповідно до статті 36 КУпАП, - накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення, у вигляді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 гривень (три тисячі чотириста гривень) на користь держави.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір за ухвалення судом постанови про накладення адміністративного стягнення в розмірі 496 гривень 20 коп. (чотириста дев`яносто шість гривень двадцять копійок).

Не погоджуючись з даною постановою, Майор Іван Васильович в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову суду та закрити провадження у справі. Вважає, що постанова є незаконною та необгрунтованою, прийнята з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , захисника, прокурора, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши зібрані в справі докази, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Ч. 1 ст. 172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Частиною 2 статті 172-7 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Зазначена норма закону за своїм змістом є бланкетною та відсилає для повного визначення його ознак до інших норм.

Так, зокрема у ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» дано визначення термінів потенційний та реальний конфлікт інтересів.

Потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес» дає підстави констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Відповідно до розпорядження голови Холмківської сільської ради Ужгородського району Закарпатської області від 06.04.2021 року №10 «к» «Про призначення в посаду ОСОБА_1 », ОСОБА_1 з 07.04.2021 року призначено на посаду директора Державного комунального підприємства «Комунальне господарство».

Суд першої інстанції не врахував, та надав неправильну оцінку тим обставинам, що отримання премії ОСОБА_1 здійснювалося згідно діючого на підприємстві положення про преміювання працівників (яке є частиною Колективного договору від 12.04.2021 року, прийнятого на засіданні адміністрації та трудового колективу працівників ДКП «Комунальне господарство» прийнято колективний договір) та Статуту підприємства.

Відповідно до п.7.3.4. 7.3.5. Статуту директор користується правом розпорядження майном та коштами підприємства відповідно до законодавства та цього Статуту. Забезпечує ефективне використання і збереження закріпленого за підприємством на праві господарського відання майна, видає накази.

Відповідно до п.7.3.8 Статуту приймає рішення про прийняття на роботу, звільнення з роботи працівників підприємства, а також інші, передбачені законодавством про працю рішення в сфері трудових відносин, укладає трудові договори з працівниками підприємства. Забезпечує раціональний добір кадрів, дотримання працівниками правил внутрішнього трудового розпорядку. Створює умови підвищення фахового і кваліфікаційного рівня працівників згідно із затвердженим в установленому порядку штатним розписом.

Розділом III Колективного договору визначено, що преміювання проводить згідно з Положенням про преміювання, яке затверджене підприємством.

У свою чергу, пунктом 3, Розділу І Положення про преміювання працівників ДКП «Комунальне господарство» (яке водночас являється додатком 2 до Колективного договору) передбачено, що нарахування та виплата премій, надбавок, матеріальної допомоги, в тому числі на оздоровлення, працівникам підприємства здійснюється відповідно до чинного законодавства на підставі наказу директора підприємства.

Згідно пункту 4 Розділу III Положення про преміювання працівників, визначення конкретної суми премії працівника (в межах виділених коштів) без обмеження максимального розміру здійснюється у відповідному відсотковому розмірі до посадового окладу або в сталій сумі з урахуванням якості та обсягу виконаних працівником посадових обов`язків і проявленої ініціативи.

В ході судового розгляду ОСОБА_1 надав пояснення згідно яких підписуючи накази про преміювання він діяв в межах своїх повноважень. Так, після призначення на посаду, у квітні 2021, він звернувся до заступника голови сільської ради ОСОБА_2 з питанням погодження преміювання; та в подальшому, так як ОСОБА_2 залишила його звернення без належного реагування, він звернувся з цим питанням до голови сільської ради ОСОБА_3 , яка повідомила йому: «Ви окрема організація, самі погоджуйте розмір премій, виходячи з наявності коштів». Виплата премій, особи які підлягають преміюванні та розмір премій визначався на зборах трудового колективу, проекти наказів про преміювання готувала бухгалтер ОСОБА_4 .

ОСОБА_1 підлягав преміюванню, згідно пункту 4 Розділу III Положення про преміювання працівників, так як працював понаднормово, а саме: працював у святкові, вихідні дні в періоді з 01.01.2022 р. по 10.01.2022 р., в лютому місяці 2022 року працював у вихідні дні (субота, неділя).

Суд звертає увагу на те, що в пункті 4 Розділу III Положення про преміювання працівників наведені конкретні показники роботи працівників, за виконання яких виплачується премія. Також, необхідно врахувати, що виплата премій, визначення осіб які підлягають преміюванні та розмір премій визначався на зборах трудового колективу. Дотримання такого чіткого порядку про преміювання виключало можливість зловживання при виплаті премій.

Також, в протоколах про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, складених стосовно ОСОБА_1 , вказано що ОСОБА_1 уповноважений видавати накази про преміювання працівників підприємства.

Однак, вказані докази необгрунтовано відхилені судом першої інстанції, без наведення письмових доказів, які їх заперечують.

Отже, реальний конфлікт інтересів між приватним інтересом та службовими повноваженнями ОСОБА_1 за вказаних обставин відсутній. При цьому, єдиною зацікавленістю ОСОБА_1 було виконання критеріїв наведених у положенні про преміювання, оскільки таке виконання забезпечує йому належну оплату його праці, що співвідноситься із нормами трудового законодавства.

Згідно статті 2 Закону України «Про оплату праці», основна заробітна плата - це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов`язки).

Додаткова заробітна плата - це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій.

Статтею 97 КЗпП передбачено, зокрема, що форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, ставки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами, установами, організаціями самостійно у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною та галузевими (регіональними) угодами.

Відповідно до статті 18 КЗпП, положення колективного договору поширюються на всіх працівників підприємства, установи, організації, фізичної особи, яка використовує найману працю, незалежно від того, чи є вони членами професійної спілки, і є обов`язковими як для власника або уповноваженого ним органу, фізичної особи, яка використовує найману працю, так і для працівників.

Як стверджує стаття 2 Закону України «Про заробітну плату», - така виплата в силу її регулярності, відносилася саме до додаткової заробітної плати, а не до заохочувальних та компенсаційних виплат.

Вказане підтверджується змістом підписаних наказів ОСОБА_1 про виплату премії.

Судом першої інстанції не взято до уваги, що конституційне право на заробітну плату (стаття 43 Конституції України) є мінімальною (базовою) конституційною гарантією, та не може бути приводом виникнення реального конфлікту інтересів (суперечності) між службовими повноваженнями та приватним інтересом.

Право ж на достойну заробітну плату, за успішно та якісно виконані посадові обов`язки є не приватним інтересом, а базовими конституційними гарантіями на достойне життя та соціальні гарантії.

Вказане свідчить про відсутність корисливого, а тим більше прямого умислу при преміювання ОСОБА_1 та інших працівників підприємства.

Суб`єктивна сторона правопорушення, склад якого наведений в статті 172-7 КУпАП, характеризується прямим умислом, тобто суб`єкт усвідомлює, що він не повідомляє про наявність у нього реального конфлікту інтересів, або усвідомлюючи це вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Відтак, для висновку про наявність в особи реального конфлікту інтересів та про прийняття нею рішення в умовах такого реального конфлікту інтересів, необхідно встановити:

- наявність в особи приватного інтересу;

- наявність суперечності між приватним інтересом особи та її представницькими повноваженнями;

- наявність впливу цієї суперечності на об`єктивність або неупередженість рішення;

- наявність повноважень на прийняття рішення.

Відтак, судом першої інстанції, при ухваленні оскаржуваної постанови не враховано, по вплив суперечності між службовими повноваженнями та приватним інтересом ОСОБА_1 не впливав на об`єктивність та неупередженість наказів про виплату премій, оскільки в наказах про преміювання відображалось рішення прийняті на зборах трудового колективу.

Відповідно, суд першої інстанції не міг вийти за межі такого адміністративного обвинувачення, а також прийняти додаткові докази, які не були зібрані уповноваженим суб`єктом у сфері запобігання та протидії корупції.

В суду першої інстанції не було підстав визнавати ОСОБА_1 винним та накладати адміністративне стягнення, оскільки зібрані органом поліції докази не дозволяють категорично та беззаперечно стверджувати, тобто встановити поза розумним сумнівом, що виплата премії ОСОБА_1 здійснено ним з покладанням виключно на його власну дискрецію, без будь-яких попередніх погоджень.

Інкриміновані ОСОБА_1 дії носять формальний характер, не є суспільно шкідливими. Виплата премій ОСОБА_1 здійснювалася з дотриманням визначених установчими документами підприємства внутрішніх процедур, які усували ризики прийняття необгрунтованого рішення. Заробітна плата, та виплачена премія, в сумі, складали основну та додаткову заробітну плата ОСОБА_1 , розмір якої прямо співвідносився із результатами його діяльності на посаді директора підприємства, тобто прямо залежали із якістю виконання ним його статутних обов`язків.

За таких обставин, висновок суду першої інстанції про підписання ОСОБА_1 наказів про виплату премії в умовах реального конфлікту інтересів є передчасними, та не грунтується на повному та всебічному дослідженню всіх обставин справи та є необгрунтованим.

Апеляційний суд також зазначає, що складання протоколу про адміністративне правопорушення - це процесуальні дії суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Протокол про адміністративне правопорушення не повинен мати переваги перед іншими доказами, та сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.

В той же час, - ні протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, ні оскаржувана постанова суду, не містять доказів та обґрунтування наявності умислу ОСОБА_1 на вчинення інкримінованого йому адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Згідно ч.1 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року №23-рп/2010, адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правовій презумпції, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинуватості.

У своєму рішенні по справі «Аллене де Рібемон проти Франції» від 10 лютого 1995 ЄСПЛ зазначив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості значно ширше, ніж це передбачають: презумпція невинності обов`язкова не тільки для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших суспільних відносин.

ЄСПЛ підкреслює, що обов`язок адміністративного органу нести тягар доведення є складовою презумпції невинуватості і звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння порушення.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що постанова районного суду щодо ОСОБА_1 є необґрунтованою та прийнятою з порушеннями вимог КУпАП, в зв`язку з чим підлягає скасуванню, а провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно нього - закриттю у відповідності до ч.1 п.1 ст. 247 КУпАП, за відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Майор Івана Васильовича в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 16 листопада 2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП КУпАП скасувати.

Провадження у адміністративній справі стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в її діях події та складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Т.Ю. Бисага