ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 березня 2023 року м. Чернівці

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду Дембіцька О.О., розглянувши за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 адміністративне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 17 лютого 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою судді Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 17 лютого 2023 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканець АДРЕСА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченогост.172-18 ч.2 КпАП України та на нього накладене адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів дохід громадян, що складає 17000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 536,80 грн в доход держави.

Згідно постанови, 24.01.2023 року на території Красноїльської ОТГ, Чернівецького району Чернівецької області, офіцером власної та внутрішньої безпеки по НОМЕР_1 прикордонному загону здійснено перевірку порядку несення служби прикордонного наряду «ІНФОРМАЦІЯ_2», за результатами якої в молодшого сержанта ОСОБА_2 та солдата ОСОБА_1 було виявлено власні мобільні телефони.

Такими діями солдат ОСОБА_1 порушив вимоги п.8 гл.5 р.2 «Інструкції про службу прикордонних нарядів ДПС України», затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 року №1261, тобто вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 cт. 172-18 КУпАП.

На таке судове рішення ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу із проханням скасувати постанову судді та закрити провадження на підставі п.2 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-18 ч.2 КУпАП.

Провадження №33/822/189/23 Головуючий у І інстанції: Бужора В.Т.

Категорія: ст. 172-18 ч.2 КУпАП Доповідач: Дембіцька О.О.

Вказує на те, що у своєму рішенні суд послався як на доказ його вини лише на протокол №134065 від 15.02.2023 року про порушення, яке нібито було скоєно 24.01.2023 року.

Однак, даний протокол не відповідає вимогам ст. 256 КУпAП, оскільки складений з порушення встановлених законом строків, суть адміністративного правопорушення виписана не конкретно, не конкретизовано місце вчинення правопорушення, а лише зазначено на території Красноїльської ОТГ. Зокрема, у фабулі лише констатується факт, що під час виконання обов`язків в прикордонному наряді "ІНФОРМАЦІЯ_2" у ОСОБА_1 було виявлено мобільний телефон, проте не вказано які саме дії вчинив ОСОБА_1 , що призвело до порушення правил несення прикордонної служби.

З викладеного у протоколі не можливо зрозуміти, в чому полягає саме порушення правил несення прикордонної служби та відволікання від виконання своїх обов`язків, оскільки наявність власного мобільного телефону не є порушенням п. 8 гл. 5 р. 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України. Вказана Інструкція не мітить прямої заборони мати у наявності мобільний телефон.

Звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні дані, які б підтверджували, що він користувався мобільним телефоном. Більш того відсутні навіть посилання на такі дії.

Стверджує, що під час несення військової служби власним мобільним телефоном не користувався.

Зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими доказами не є доказом його винуватості, а будь-яких інших переконливих доказів його вини суду не надано та також враховуючи, що сам по собі факт наявності мобільного телефону під час несення служби не створює порушення, передбачені ані Інструкцією, ані Розпорядженням.

Посилається також на порушення процедури виявлення мобільного телефону.

Заслухавши доводи ОСОБА_1 , який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши доводи апелянта, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Згідно вимог ст. ст. 245,251,252,280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що даних вимог суд першої інстанції не дотримався.

Відповідно до усталеної практики,ЄСПЛ поширює передбачені Конвенцією про захист прав та основоположних свобод людини стандарти та процедурні гарантії, встановлені для кримінальних проваджень, також на провадження у справах про адміністративні правопорушення, вважаючи їх кримінальними провадженнями по суті і за змістом.

Згідно ч.1 ст.256 КпАП України протокол про адміністративне правопорушення є процесуальним документом, що засвідчує факт неправомірних дій, складається за встановленою формою і повинен містити дані про місце, час вчинення, суть правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення.

Отже, питання наявності чи відсутності складу адміністративного правопорушення, за ознаками якого складений протокол про адміністративне правопорушення, у діях конкретної особи суд вирішує в межах протоколу, складеного відносно цієї особи, перевіряючи відповідність обставин, викладених у протоколі, фактичним обставинам провадження.

За змістом закону (КУпАП),розгляд справи здійснюється лише щодо особи, відносно якої складений протокол та в межах цього протоколу про адміністративне правопорушення.

Суть адміністративного правопорушення, яка викладена у протоколі, повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП, за якою складений протокол.

Згідно ч.2 ст. 172-18 КУпАП встановлена адміністративна відповідальність за порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, вчинені в умовах особливого періоду.

Отже,суб`єктом цього правопорушення є військовослужбовець, який входить до складу наряду з охорони державного кордону України.

Суд не звернув уваги на те,що у матеріалах справи відсутні будь-які докази тієї обставини,що солдат ОСОБА_1 24 січня 2023 року входив до складу наряду з охорони державного кордону України.

Окрім того,диспозиція ч.2 ст. 172-18 КУпАП має бланкетний характер, а тому у протоколі повинно бути зазначено, які порушення правил несення прикордонної служби допущені особою та якими нормативними актами передбачені правила,що порушила особа.

Згідно протоколу, ОСОБА_1 поставлене у вину те,що він,перебуваючи у складі наряду «ІНФОРМАЦІЯ_2» у порушення вимог п.8 гл.5 р.2 «Інструкції про службу прикордонних нарядів ДПС України», затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 року№1261(далі- Інструкція) мав при собі власний мобільний телефон.

Разом із тим,за змістом п.8 гл.5 р.2 Інструкції,порушення якого поставлене у вину, визначене поняття та обов`язки чатового як виду прикордонного наряду.

Зокрема, чатовий - це прикордонний наряд у складі одного та більше прикордонників, який призначений для охорони окремих об`єктів (місць дислокації підрозділів охорони кордону, слідів осіб, транспортних засобів, інших предметів).

Доказів,що станом на 24.01.2023 року ОСОБА_1 входив до складу чатового,у справі немає і порушення правил несення служби у складі чатового наряду у вину не ставились.

Необхідно зазначити,що у п.8 гл.5 р.2 не передбачена заборона для військовослужбовця,що входить до складу чатового наряду,мати при собі мобільний телефон.

Порушення інших вимог та правил несення служби у прикордонному наряді у вину ОСОБА_1 згідно протоколу також не були поставлені у вину.

Окрім того,необхідно врахувати,що дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.2 ст.172-18 КУпАП за ознакою вчинення правопорушення в умовах особливого періоду, але у протоколі про адміністративне правопорушення така ознака, яка дає підстави для кваліфікації дій за ч.2 цієї статті, не вказана.

Пояснення особи, яка притягається до відповідальності, не може бути єдиним доказом винуватості.

Також у матеріалах провадження не міститься будь-якої інформації про проведення службового розслідування по факту виявлення порушення відповідно до Порядку проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України,затвердженого Наказом МВСУ від 08.11.2021 року №815 та відсутній висновок службового розслідування.

Згідно вимог ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності. Ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.

Згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може грунтуватись на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини тлумачаться на користь особи,яка притягається до відповідальності.

Відповідно до ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Оскільки наявними у справі доказами не доведена винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ст.172-18 ч.2 КУпАП, а усі сумніви необхідно тлумачити на його користь, постанова суду про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності підлягає скасуванню відповідно до п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю складу правопорушення, а подана апеляційна скарга-задоволенню.

Відповідно до положень ст. 40-1 КУпАП судовий збір стягується в разі накладення на особу адміністративного стягнення. Оскільки постанова судді щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню,підстави для стягнення судового збору відсутні.

Керуючись ст.ст.247,294КУпАП, суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити .

Постанову судді Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 17 лютого 2023 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Чернівецького

апеляційного суду О.О.Дембіцька