Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/355/23 Головуючий у суді І-ї інстанції Бурко Р. В.
Категорія - 130 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Драний В. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.08.2023 року. Суддя Кропивницького апеляційного суду Драний В.В., за участю адвоката Березовської І.О., яка представляє інтереси особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому Кіровоградської області, адміністративну справу за апеляційною скаргою адвоката Березовської І.А. на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 липня 2023 року.

Цією постановою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який тимчасово не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 грн. 00 коп., з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 536 грн. 80 коп.

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до постанови суду ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що 24.05.2023 о 19 год. 40 хв., рухаючись у м. Кропивницькому по вул. Київська, керував транспортним засобом «ГАЗ», номерний знак НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини роту, порушення мови, тремтіння пальців рук), від проходження відповідно до встановленого законодавством порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння в закладі охорони здоров`я, відмовився.

Зі згоди водія проводився огляд на стан сп`яніння із застосуванням спеціального технічного засобу «Alcotest Drager 6810» № 1157, результат огляду 0,84 ‰, з яким водій не погодився, від керування транспортним засобом відсторонений, чим порушив вимоги п.2.5 Правил дорожнього руху.

Рішення суду мотивовано тим, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, підтверджується матеріалами справи, а саме:

протоколом про адміністративне правопорушення серії ААД № 036711 від 24.05.2023 із долученим відеозаписом, які підтверджують обставини встановлені судом;

актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, результатом огляду спеціальним технічним засобом «Alcotest Drager 6810» № 1157, який показав - 0,84 ‰;

копією свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки;

направленням на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування від впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції;

копією посвідчення водія ОСОБА_1 .

В апеляційній скарзі захисник-адвокат Березовська І.А. в інтересах ОСОБА_1 , просить скасувати постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 липня 2023 року та винести постанову, якою закрити провадження у справі №404/4367/23, щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності у зв`язку з відсутністю в його діях складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

В обгрунтування вимог посилається на те, що у справі немає документального підтвердження правомірності зупинки авто, яким керував ОСОБА_1 , працівниками поліції.

Відеозапис, долучений до протоколу про адміністративне правопорушення, свідчить про надуману підставу зупинки, а саме повідомлення невідомої особи, про те, що у невстановленому місці даною машиною вивозилося сміття. При цьому, поліцейський не попросив відкрити авто, з метою пересвідчитися що фактично перевозиться, так як машина оснащена для перевезення хліба.

Враховуючи, що зупинка ОСОБА_1 працівниками поліції була безпідставною та неправомірною, всі наступні дії поліцейських та здобуті у справі дані, в тому числі процедура огляду водія, є незаконними.

Вказує, що відповідно інструкції до «Драгера 6810» перед проведенням аналізу в прилад ставиться новий мундштук, який розпечатується безпосередньо перед забором повітря. Дана вимога є обов`язковою з метою уникнення потрапляння в мундштук сторонніх речовин (випарів).

Однак, вказані вимоги інструкції були порушені, поліцейський перед проведенням огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння відкрив перед ним запакований мундштук, потім запропонував подути в прилад, після того, як перша спроба виявилася невдалою, поліцейський взяв вимірювальний прилад і пішов з ним до машини де проводив невідомі дії.

Таким чином, огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння був перерваний, при цьому як вбачається з відео об`єктивних підстав для його переривання не було.

Повернувшись з машини, поліцейський продовжив огляд і вже наполегливо, під погрозою виписати протокол за відмову від проходження огляду, наполіг на продуванні Драгера, при цьому не замінивши мундштук, який брав з собою до салону службового автомобіля, в якому могли бути як пари вихлопних газів, так і спиртові ароматизатори, чи інші речовини, часточки яких потрапили до мундштука.

Водночас температура повітря на час проведення огляду становила +29 градусів на відкритому повітрі.

За даних умов, враховуючи грубе порушення процедури проведення огляду, показники «Драгера», не можуть вважатися правильними та бути враховані при визначені стану алкогольного сп`яніння.

Після ознайомлення з результатами алкотестера, ОСОБА_1 попросив провести даний тест повторно, на що поліцейський відповів категоричною відмовою.

Зважаючи на безпідставність зупинки, та порушення процедури проведення огляду, є підстави стверджувати про упередженість дій поліцейських.

Також, посилається на те, що відеозапис правопорушення, долучений до протоколу про адміністративне правопорушення, є недопустимим доказом вчинення правопорушення, зважаючи на те, що відео є монтованим і частина подій (проміжок часу в 40 хвилин) вирізана.

Інструкцією із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 18 грудня 2018 року № 1026, п. 5 розділу II передбачено, що включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо).

У ході розгляду справи судом першої інстанції було витребувано від поліції повний відеозапис правопорушення, зважаючи, що особу притягнуто до відповідальності за порушення п.2.5 ПДР, тобто відмову від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння.

При цьому, ОСОБА_1 були надані письмові пояснення, що він був не згоден з результатами алкотестера, оскільки не перебував у стані алкогольного сп`яніння, і спочатку відмовився їхати до медичного закладу, оскільки не розумів юридичних наслідків, однак, після роз`яснення йому прав та наслідків відмови пройти огляд у медичному закладі, погодився на проходження і просив поліцейського такий огляд забезпечити, на що поліцейський відповів відмовою.

З метою об`єктивного розгляду справи і подавалося клопотання про витребування повного запису.

Монтаж відео з вирізанням значної частини, а також не надання повного відео на вимогу суду, свідчить про порушення поліцейським порядку проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння та має наслідком недопустимість доказів отриманих, в ході проведення огляду.

Заслухавши адвоката Березовську І.А. в інтересах ОСОБА_1 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила постанову суду першої інстанції скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, дослідивши матеріали адміністративної справи та доводи апеляційної скарги в межах апеляційних вимог, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Вимогами ст. 245 КУпАП, визначено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно із ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 252 КУпАП регламентовано, що оцінка доказів здійснюється органом (посадовою особою) за своїм внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Вказаних вимог закону суддею суду першої інстанції не дотримано.

Так, згідно роз`яснень п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2003 року № 14 "Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті" із змінами і доповненнями, внесеними постановою Пленуму Верховного Суду України від 19 грудня 2008 року № 18, судам при розгляді справ необхідно з`ясовувати всі обставини, перелічені у ст. ст. 247 і 280 КУпАП.

Диспозицією ч. 1 ст. 130 КУпАП передбачено відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передачу керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Згідно п. 2.5 Правил дорожнього руху України, водій повинен на вимогу працівника міліції пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин.

Порядок проходження огляду осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції визначений ст. 266 КУпАП, Інструкцію про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 № 1452/735 (далі - Інструкція №1452/735).

Частинами 2, 3, 5 статті 266 КУпАП регламентовано, що огляд особи, яка керувала транспортним засобом, на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів.

Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

У разі незгоди особи, яка керувала транспортним засобом, морським, річковим, малим, спортивним судном або водним мотоциклом, на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серія ААД № 036711 ОСОБА_1 ставиться у провину, те що 24.05.2023 о 19 год. 40 хв., він рухаючись у м. Кропивницькому по вул. Київська, керував транспортним засобом «ГАЗ», номерний знак НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини роту, порушення мови, тремтіння пальців рук), від проходження відповідно до встановленого законодавством порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння в закладі охорони здоров`я відмовився.

Зі згоди водія проводився огляд на стан сп`яніння із застосуванням спеціального технічного засобу «Alcotest Drager 6810» № 1157, результат огляду 0,84 ‰, з яким водій не погодився, від керування транспортним засобом відсторонений, чим порушив вимоги п.2.5 Правил дорожнього руху.

Визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, місцевий суд вказав, що його вина підтверджується матеріалами справи, зокрема: протоколом про адміністративне правопорушення серії ААД № 036711 від 24.05.2023 із долученим відеозаписом, які підтверджують обставини встановлені судом; актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, результат огляд спеціальним технічним засобом «Alcotest Drager 6810» № 1157, який показав - 0,84 ‰; копією свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки; направленням на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування від впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції; копією посвідчення водія ОСОБА_1 .

Відповідно до вимог ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Разом з цим, протокол про адміністративне правопорушення серія ААД № 036711 від 24.05.2023, не є самостійними беззаперечним доказом у даній справі про адміністративне правопорушення, відповідно до ст. 251 КУпАП.

При цьому, обставини викладені у протоколі повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б беззаперечно підтверджували вину особи, яка притягається до адміністративної відповідальності і не викликали сумніви.

Водночас, відеозапис із нагрудної камери працівника поліції записаний на DVD диск, який міститься у матеріалах адміністративної справи, є неналежним та недопустимим доказом, з огляду на наступне.

Порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них регулюється Наказом Департаменту патрульної поліції від 24.11.2015 №14/1 та п.4.1, 4.2 Розділу ІV Інструкції про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відео реєстраторів) працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них, яку затверджено наказом Департаменту патрульної поліції НПУ від 03.02.2016 №100.

Згідно із п.3.5. Інструкції №100 після активації нагрудної камери (відео реєстратора) все спілкування повинно бути записано безперервно.

Відповідно до Інструкції №100 працівникам патрульної поліції заборонено, зокрема змінювати, редагувати, видаляти, копіювати, передавати третім особам або іншим чином поширювати відеозаписи, зроблені на нагрудну відеокамеру без дозволу начальника Департаменту патрульної поліції або начальника управління патрульної поліції у місті.

Пунктом 5.2 Інструкції №100, визначено, що відеозаписи з нагрудних камер працівників патрульної поліції надаються працівникам Департаменту патрульної поліції та управлінь патрульної поліції у містах з метою виконання ними функціональних обов`язків за погодженням з начальником Департаменту патрульної поліції або начальника управління патрульної поліції у місті.

На DVD диску який міститься у матеріалах адміністративної справи є відеозапис з нагрудної камери (відеореєстратора) працівника патрульної поліції, що здійснював оформлення адміністративного правопорушення, який переривається, зокрема відсутній відеозапис події, близько 40 хвили.

Тобто, працівником поліції до протоколу про адміністративне правопорушення не додано відеозапис з нагрудної камери у повному об`ємі, який має бути безперервним, що свідчить про те, що відеозапис змінювався (редагувався) особою, яка копіювала відеозапис та DVD диск, що прямо заборонено Інструкцією №100.

Під час розгляду справи, судом першої інстанції за клопотанням сторони захисту, було витребувано від управління патрульної поліції в Кіровоградській області повний відеозапис правопорушення, зважаючи, що ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення п.2.5 ПДР, тобто відмову від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння (а.с.16).

При цьому, ОСОБА_1 надані письмові пояснення, що він був не згоден з результатами алкотестера, оскільки не перебував у стані алкогольного сп`яніння, і спочатку відмовився їхати до медичного закладу, оскільки не розумів юридичних наслідків, однак, після роз`яснення йому прав та наслідків відмови пройти огляд в медичному закладі, погодився на проходження і просив поліцейського такий огляд йому забезпечити, на що поліцейським відповів відмовою (а.с.17).

Проте, управлінням патрульної поліції в Кіровоградській області не було надано суду відеозапис з нагрудної камери у повному об`ємі.

Враховуючи те, що доданий до протоколу відеозапис на DVD диску, змінювався або редагувався, існують обгрунтовані сумніви у автентичності оригіналу відеозапису. За таких обставин, доданий до протоколу відеозапис є неналежним та недопустимим доказом по справі.

При цьому, працівниками поліції не залучалися свідки, які могли б підтвердити факт керування ОСОБА_1 24.05.2023 о 19 год. 40 хв. транспортним засобом «ГАЗ», номерний знак НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини роту, порушення мови, тремтіння пальців рук) та відмову від проходження відповідно до встановленого законодавством порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння в закладі охорони здоров`я.

Згідно ч. 2 статті 266 КУпАП огляд особи, яка керувала транспортним засобом, на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів.

Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

Згідно вимог ч. 5 ст. 266 КУпАП огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Інші докази, які містяться у матеріалах справи, жодним чином не підтверджують факту відмови ОСОБА_1 на вимогу працівника міліції пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин, тобто порушені п. 2.5 Правил дорожнього руху України, яке інкримінується ОСОБА_1 .

Також, заслуговують на увагу доводи сторони захисту, щодо порушення процедури проходження огляду га стан алкогольного сп`яніння із застосуванням спеціального технічного засобу «Alcotest Drager 6810», оскільки після того, як перша спроба продуття не дала результату, працівник поліції взяв вимірювальний прилад і пішов з ним до машини де проводив невідомі дії.

Повернувшись з машини, поліцейський продовжив огляд і запропонував ОСОБА_1 ще раз продути технічний засіб «Alcotest Drager 6810», при цьому не замінивши мундштук, який брав з собою до салону службового автомобіля, у який могли потрапити буд-які речовини.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.

Отже, працівники поліції зобов`язані фіксувати ймовірне правопорушення на відео або отримати будь-які інші об`єктивні докази вчинення правопорушення та керування транспортним засобом.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Частиною 2 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод регламентовано, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, усі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року №23-рп/2010, адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правовій презумпції, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинуватості.

У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, та «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, Європейський суд з прав людини зазначає, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Враховуючи викладене, з точки зору достатності доказів, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять тієї сукупності доказів, яка б усунула обґрунтований сумнів щодо доведеності наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, а тому усі сумніви і припущення стосовно наявності в діях останнього складу адміністративного правопорушення, повинні бути визнані на його користь.

Частиною 1 статті 7 КУпАП регламентовано, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до вимог п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене, постанова Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 липня 2023 року, щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Березовської В.В. в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 липня 2023 року, стосовно ОСОБА_1 , скасувати, провадження в справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду В.В. Драний