ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1863/23 Справа № 202/6867/23 Суддя у 1-й інстанції - Маринін О. В. Суддя у 2-й інстанції - Кононенко О. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2023 року м. Дніпро

Суддя Дніпровського апеляційного суду Кононенко О.М., за участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його представника, - адвоката Шпак В.І., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Ломки Н.А. на постанову Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04 серпня 2023 року, щодо:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого директором комунального підприємства «Міська клінічна лікарня № 6», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

у справі про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

Цією постановою ОСОБА_1 визнаний винуватим у скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП і піддано стягненню у виді накладення штрафу у розмірі 1 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот ) гривень.

При обставинах, встановлених місцевим судом, ОСОБА_1 , працюючи на посаді Генерального директора комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня № 6» (розпорядження Дніпровського міського голови «Про призначення ОСОБА_1 » від 12.02.2021 № 1-12/2-ок, наказ від 12.02.2021 № 29-к «Про прийняття на роботу» та трудовий контракт від 18.11.2021) допустив порушення законодавства про закупівлі, а саме:

Придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII - під час виконання договору від 14.01.2022 № 14-Г до Актів ф. КБ-2в, прийнятих та сплачених замовником у жовтні 2022 року на загальну суму 14 733 371,25 грн. ввійшли роботи (матеріали, устаткування), що є такими, що придбані без проведення процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі, визначеної Законом «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922) на загальну суму 11 857 663,58 грн, а саме: видалення сухостійних аварійних дерев (10,5 м3), корчування пнів (3 пня), зрізання існуючого ґрунту бульдозерами (18,81 м3), монтаж клапана запорного для кисню, закису азоту і вакуума (32 шт), крани кулькові фланцеві для кисню Genebre (Ду15, 20, 25, 40) (32 шт), монтаж трубопроводів з мідних труб, діам. 18 мм, 28 мм, 55 мм (1 255,71 м), труба мідна Tectube (1 255,71 м), переходи з міді (17 шт), трійники з міді (149 шт), відведення 90 град. з міді (676 шт), кріогенна ємкість для зберігання рідкого кисню з випарником продуктивністю до 90 м3/год (тип: CDLS 5/1,6; V=4,99 м3, Р=16 кгм/см2 (2 шт), монтаж на відкритій площадці апарата або посудини горизонтальної або вертикальної без привода, що надходять у зібраному вигляді, мас 0,3 т (2 шт), випарник до 200 нм3/час; QQN-200/25 Кріо Інтер Трейдін (2 шт), камені бортові БР 100.30.15 (31 шт).

Відповідно до частини 10 статті 3 Закону № 922, забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених Законом № 922, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених Законом № 922.

- під час виконання договору від 14.01.2022 № 15-Г до Актів ф. КБ-2в, прийнятих та сплачених замовником у жовтні-грудні 2022 року на загальну суму 13 410 590,40 грн. ввійшли роботи (матеріали, устаткування), що є такими, що придбані без проведення процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі, визначеної Законом № 922 на загальну суму 8 463 257,50 грн, а саме: монтаж трубопроводів з мідних труб на умовний тиск до 2,5 МПа (25 кгс/см2), діаметр зовнішній 28 мм, 57 мм (95,8 м); труби мідні медичні прямі TECTUBE (діаметром 28х1,0; 22х1,0; 18х1,0; 12х1,0; 10х1,0 у кількості 526,7 м); переходи мідні (28 шт); трійники з міді (84 шт); відведення з міді (177 шт); труба зі сталі 12Х18Н10Т (380,4 м); відвід 90 град зі сталі 12Х18Н10Т ду45 (58 шт.); трійник прямий 45х45х45 зі сталі 12Х18Н10Т (1 шт.); прокладання трубопроводів опалення зі стальних водогазопровідних неоцинкованих труб діаметром 32 мм (9 м); труби сталеві 32х3 мм (9 м); монтаж клапана запорного для кисню, закису азоту і вакуума (12 шт.); крани кульові для кисню діам. 15, 20, 25, 40 мм (12 шт.); матеріали для кріплення (двоелементні хомути для монтажа трубопроводів (621 шт.), гвинт-шуруп ЦБ М6х80 (550 шт.), шпилька М8х1000 (48 шт.), гвинт 4,2х40 (190 шт.), цанга м8 (150 шт.), дюбель універсальний 8х40 (685 шт.); монтаж резервуара сталевого горизонтального, об`єм 10 м3 (1 шт.); резервуар стаціонарний кріогенний, об`єм 10 м3 (1 шт.); монтаж апарата випарного з виносною гріючою камерою, що надхоздить укрупненими блоками, маса 3 т (2 шт.); випарник продуктивністю по кисню до 200 нм3/год QQN-200/25 (2 шт.); клапани зворотні та запірні (21 шт.); труба з корозійностійкої сталі 12Х18Н10Т діаметр 22х2 (5 м); перехід зі сталі 12Х18Н10Т ду25/Ду40 (2 шт); виготовлення гратчастих конструкцій (5,555 т); кутовий гарячекатаний прокат нормальної точності прокатки, немірної довжини сталь марки С255 (труба профільна 120х3, 40х3, 15х1,5, кутик 50х4), листовий прокат гарячекатаний в листах з обрізними кромками у кількості 5,341 т; установлення корпуса для лічильника (2 шт.); корпус металевий ЩМП-6.2 1200х650х285 (2 шт.); монтаж лічильника трифазного (2 шт.); монтаж трансформатора напруги трифазного напругою до 10 кВ (6 шт.); вимикач автоматичний 3р, Uн=380В, Ін=200А (2 шт.); лічильник електронний NIK2303 ART.1000.M.11 5(120)A, 3Ф (2 шт.); трансформатор струму ТШ-0,66 200/5А (6 шт.); прожектор (6 шт.); монтаж прожекторів (6 шт.); кабель броньований з алюмінієвими жилами з ізоляцією з ПВХ перетином 4х185,0 мм2 АВБбШв (302 м); кабель ВВГнгд 3х1,5мм2 (29 м); кабель 380в перерізом 5х50 мм2 ВВГнгд (20,4 м); муфта кінцева зовнішньої/внутрішньої установки 185 4ПКВНТпБН-1 (150/240); а також комплекс робіт та матеріали з улаштування зовнішньої мережі каналізації за актом ф.№ КБ2-в № 8.

Відповідно до частини 10 статті 3 Закону № 922, забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених Законом № 922, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених Законом № 922. виявлено Придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII

- під час виконання договору від 14.01.2022 № 14-Г до Актів ф. КБ-2в, прийнятих та сплачених замовником у жовтні 2022 року на загальну суму 14 733 371,25 грн ввійшли роботи (матеріали, устаткування), що є такими, що придбані без проведення процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі, визначеної Законом «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922) на загальну суму 11 857 663,58 грн, а саме: видалення сухостійних аварійних дерев (10,5 м3), корчування пнів (3 пня), зрізання існуючого ґрунту бульдозерами (18,81 м3), монтаж клапана запорного для кисню, закису азоту і вакуума (32 шт), крани кулькові фланцеві для кисню Genebre (Ду15, 20, 25, 40) (32 шт), монтаж трубопроводів з мідних труб, діам. 18 мм, 28 мм, 55 мм (1 255,71 м), труба мідна Tectube (1 255,71 м), переходи з міді (17 шт), трійники з міді (149 шт), відведення 90 град. з міді (676 шт), кріогенна ємкість для зберігання рідкого кисню з випарником продуктивністю до 90 м3/год (тип: CDLS 5/1,6; V=4,99 м3, Р=16 кгм/см2 (2 шт), монтаж на відкритій площадці апарата або посудини горизонтальної або вертикальної без привода, що надходять у зібраному вигляді, мас 0,3 т (2 шт), випарник до 200 нм3/час; QQN-200/25 Кріо Інтер Трейдін (2 шт), камені бортові БР 100.30.15 (31 шт).

Відповідно до частини 10 статті 3 Закону № 922, забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених Законом № 922, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених Законом № 922.

- під час виконання договору від 14.01.2022 № 15-Г до Актів ф. КБ-2в, прийнятих та сплачених замовником у жовтні-грудні 2022 року на загальну суму 13 410 590,40 грн ввійшли роботи (матеріали, устаткування), що є такими, що придбані без проведення процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі, визначеної Законом № 922 на загальну суму 8 463 257,50 грн, а саме: монтаж трубопроводів з мідних труб на умовний тиск до 2,5 МПа (25 кгс/см2), діаметр зовнішній 28 мм, 57 мм (95,8 м); труби мідні медичні прямі TECTUBE (діаметром 28х1,0; 22х1,0; 18х1,0; 12х1,0; 10х1,0 у кількості 526,7 м); переходи мідні (28 шт); трійники з міді (84 шт); відведення з міді (177 шт); труба зі сталі 12Х18Н10Т (380,4 м); відвід 90 град зі сталі 12Х18Н10Т ду45 (58 шт.); трійник прямий 45х45х45 зі сталі 12Х18Н10Т (1 шт.); прокладання трубопроводів опалення зі стальних водогазопровідних неоцинкованих труб діаметром 32 мм (9 м); труби сталеві 32х3 мм (9 м); монтаж клапана запорного для кисню, закису азоту і вакуума (12 шт.); крани кульові для кисню діам. 15, 20, 25, 40 мм (12 шт.); матеріали для кріплення (двоелементні хомути для монтажа трубопроводів (621 шт.), гвинт-шуруп ЦБ М6х80 (550 шт.), шпилька М8х1000 (48 шт.), гвинт 4,2х40 (190 шт.), цанга м8 (150 шт.), дюбель універсальний 8х40 (685 шт.); монтаж резервуара сталевого горизонтального, об`єм 10 м3 (1 шт.); резервуар стаціонарний кріогенний, об`єм 10 м3 (1 шт.); монтаж апарата випарного з виносною гріючою камерою, що надхоздить укрупненими блоками, маса 3 т (2 шт.); випарник продуктивністю по кисню до 200 нм3/год QQN-200/25 (2 шт.); клапани зворотні та запірні (21 шт.); труба з корозійностійкої сталі 12Х18Н10Т діаметр 22х2 (5 м); перехід зі сталі 12Х18Н10Т ду25/Ду40 (2 шт); виготовлення гратчастих конструкцій (5,555 т); кутовий гарячекатаний прокат нормальної точності прокатки, немірної довжини сталь марки С255 (труба профільна 120х3, 40х3, 15х1,5, кутик 50х4), листовий прокат гарячекатаний в листах з обрізними кромками у кількості 5,341 т; установлення корпуса для лічильника (2 шт.); корпус металевий ЩМП-6.2 1200х650х285 (2 шт.); монтаж лічильника трифазного (2 шт.); монтаж трансформатора напруги трифазного напругою до 10 кВ (6 шт.); вимикач автоматичний 3р, Uн=380В, Ін=200А (2 шт.); лічильник електронний NIK2303 ART.1000.M.11 5(120)A, 3Ф (2 шт.); трансформатор струму ТШ-0,66 200/5А (6 шт.); прожектор (6 шт.); монтаж прожекторів (6 шт.); кабель броньований з алюмінієвими жилами з ізоляцією з ПВХ перетином 4х185,0 мм2 АВБбШв (302 м); кабель ВВГнгд 3х1,5мм2 (29 м); кабель 380в перерізом 5х50 мм2 ВВГнгд (20,4 м); муфта кінцева зовнішньої/внутрішньої установки 185 4ПКВНТпБН-1 (150/240); а також комплекс робіт та матеріали з улаштування зовнішньої мережі каналізації за актом ф.№ КБ2-в № 8.

Відповідно до частини 10 статті 3 Закону № 922, забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених Законом № 922, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених Законом № 922.

В апеляційній скарзі з доповненнями адвокат Ломка Н.А. просить постанову судді скасувати та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Вимоги апеляційної скарги мотивує тим, що матеріали справи не містять договорів № 14-Г та № 15-Б, а також додаткових угод до них, а тому акт перевірки та письмові висновки Держаудитслужби не можуть бути доказами у справі. Таким чином вважає, що відомості, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення не підтверджені належними доказами.

Також зазначає, що судом не було прийнято до уваги те, що відповідно додаткової угоди № 5 були внесені істотні зміни до умов договору 15-Б, про погодженні зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення.

Вивчивши матеріали справи, вислухавши особу, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його представника, - адвоката Шпак В.І., які просили задовольнити апеляційну скаргу адвоката Ломки Н.А., дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови судді в межах доводів апеляційної скарги, виходжу з наступного.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Так, згідно змісту протоколу про адміністративне правопорушення № 04/0005/2023пр від 30 березня 2023 року, ОСОБА_1 інкримінується придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, - під час виконання договорів № 14-Г та № 15-Г від 14 січня 2022 року.

Відповідно до ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, адміністративна відповідальність наступає в тому числі за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону.

Статтею 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Як слідує з матеріалів справи, підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення № 04/0005/2023пр від 30 березня 2023 року щодо ОСОБА_1 , стали Акт перевірки закупівель у комунальному некомерційному підприємстві Міська клінічна лікарня № 6 ДМР № 040417-33/02 від 06 лютого 2023 року та та письмові висновки Східного офісу Держаудитслужби від 15 березня 2023 року на заперечення до Акта перевірки.

Згідно вимог ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

З наведеного слідує, що матеріали справи, окрім вказаних вище Акту, висновку та заперечень Міської клінічної лікарні № 6, не містять ключових та вирішальних документів, які мають бути безпосередньо оцінені судом, а саме договорів № 14-Г та № 15-Б, а також додаткових угод до них.

Надання похідним від цих договорів документам оцінки, за фактичної відсутності самих договорів, не свідчить про об`єктивність розгляду справи, оскільки позбавляє суд безпосередньо перевірити викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Судом першої інстанції наведені обставини в повній мірі не були з`ясовані, що призвело до передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, а саме придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону.

За вимогами статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно приписів статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, вважаю, що винуватість ОСОБА_1 не доведена поза розумним сумнівом, а тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям провадження на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю складу правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись статтею 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу представника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , - адвоката Ломки Н.А., - задовольнити.

Постанову судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04 серпня 2023 року, щодо ОСОБА_1 , у справі про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя О.М. Кононенко