П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12.09.2023 м. Бар Вінницької області

Суддя Барського районного суду Вінницької області Салдан Ю. О., розглянувши у відкритому судовому засіданні за участі секретаря судового засідання Захарчук С. О., захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності адвоката Ткаченко Ю. О., ініціатора протоколу поліцейського Микуліча П. В., справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, не працевлаштованої, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП), -

У С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ВАВ №836614 від 27.06.2023, складеного поліцейським СРПП ВП №1 Жмеринського РВП Микулічем П. В., ОСОБА_1 ставиться за вину те, що 27.06.2023 близько 16:00 в м. Бар по вул. Героїв Майдану, 14 в магазині «Vape Hub», ОСОБА_1 здійснила продаж заправки «chaser hupe» зі смаком дині вартістю 150 гривень, всупереч вимогам статті 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», без ліцензії, а також без марок акцизного податку.

Дії ОСОБА_1 поліцейським кваліфіковано за частиною 1 статті 156 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явилась, про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином.

Захисник Ткаченко Ю. О. в судовому засіданні просила провадженні у справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, про що подала письмове заперечення.

Свою позицію захисник обґрунтувала тим, що вилучені набори, до складу яких входить флакон з ароматизатором та нікотин, не є рідинами, які використовуються в електронних сигаретах, та можуть бути використанні окремо одна від одної. Ароматизатори природні або синтетичні запашні речовини, які додають до харчових продуктів, парфумерних виробів та інших товарів (пральні порошки, мийні засоби, технічні рідини, та інше) для поліпшення їх споживчих властивостей або надання їм нових властивостей. Тобто, кожен компонент у вилученому товарі є окремим компонентом, який може бути використаний у будь-якій сфері промисловості. Тому, враховуючи вимоги чинного законодавства України, такі компоненти не можуть бути рідиною для електронних сигарет. ОСОБА_1 не здійснює перевезення або продаж підакцизних товарів, адже всі компоненти є окремими та знаходяться в кожному окремому флаконі, вони є наборами і складаються із окремих компонентів таких як: ароматизатор, нікотин. ОСОБА_1 фактично ставиться за вину реалізація не рідини, що використовується в електронних сигаретах, а двох окремих компонентів (нікотину та ароматизатора), які містяться в окремих ємностях (флаконах), та лише при їх змішуванні може утворитись готова рідина для електронних сигарет.

Також вказала, що адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 156 КУпАП настає для суб`єктів господарювання, а не для будь-яких осіб. ОСОБА_1 не є суб`єктом підприємницької діяльності. Матеріали справи не містять жодних належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_1 є суб`єктом даного адміністративного правопорушення.

Крім цього зазначила, що в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, яка саме норма законодавства України вимагає наявність ліцензії.

Поліцейський Микуліч П. В. в судовому засіданні пояснив, що у поліцію надійшло повідомлення про те, що в м. Бар по вул. Героїв Майдану в магазині «Vape Hub» здійснюється продаж рідин до електронних сигарет, які не марковані марками акцизного податку. У зв`язку із чим він здійснив виїзд на місце подій, і в магазині була присутня продавець ОСОБА_1 , яка не пред`явила жодних документів щодо здійснення торгівлі вказаними товарами. Після чого поліцейський вилучив рідини до електронних сигарет, які були без акцизних марок.

На запитання суду, яким чином поліцейський встановив, що вилучені речі є саме рідинами до електронних сигарет, він зазначив, що оскільки надійшло повідомлення про торгівлю рідинами до електронних сигарет, тому він вилучив рідини, які оглянув.

На запитання суду, чи встановлював поліцейський, який саме суб`єкт господарювання здійснює торгівлю у вказаному у протоколі місці, поліцейський зазначив, що вважає, що суб`єкт адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 156 КУпАП є загальним, і ОСОБА_1 не пред`явила жодних документів, зокрема щодо її працевлаштування у суб`єкта господарювання, чи ліцензії. Пояснив також, що пізніше він долучив до протоколу виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо Товариства з обмеженою відповідальність «Вейп Хаб Плюс», але йому невідомо, чи саме це Товариство здійснює торгівлю у вказаному у протоколі місці.

Заслухавши учасників розгляду, дослідивши матеріали справи, оглянувши у судовому речові докази, суд дійшов таких висновків.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, які визначені статтею 245 КУпАП, є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Із статті 280 КУпАП вбачається, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 статті 156 КУпАП передбачено відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку. Як вбачається з диспозиції частини 1 статті 156 КУпАП, одним із видів діяння, що становить об`єктивну сторону правопорушення, є роздрібна торгівля рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Для визначення поняття «електронна сигарета» Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», відсилає до Податкового кодексу України.

Електронна сигарета це виріб, який може бути використаний для споживання (вдихання) парів, що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин, що містять або не містять нікотин. Електронні сигарети можуть бути одноразовими або багаторазовими ( пункт 14.1.56-3 статті 14 Податкового кодексу України).

Згідно з пунктом 14.1.56-4. Податкового кодексу України рідини, що використовуються в електронних сигаретах, - рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях.

марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів стаття 14.1.107. Податкового кодексу України

маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою, пачку (упаковку) тютюнового виробу чи ємність (упаковку) з рідиною, що використовується в електронних сигаретах, в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку; 14.1.109. Податкового кодексу України

Відповідно до пункту 215.1. статті 215 Податкового кодексу України до підакцизних товарів належать: рідини, що використовуються в електронних сигаретах;

Таким чином, на ємності (упаковці) із рідиною, що використовується в електронних сигаретах мають бути наклеєні марки акцизного податку.

Відповідно до статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Частиною 2 статті 55 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, суб`єктом здійснення торгівлі в розумінні статті 156 КУпаП є не продавець, а суб`єкт господарювання. Отже, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 156 КУпАП є суб`єкт господарювання.

Встановлено, що 27.06.2023 близько 16 год. ОСОБА_2 в АДРЕСА_2 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » придбала заправку до електронної сигарети Hupe зі смаком полуниці, продаж їй здійснила особа на ім`я ОСОБА_3 . Вказані обставини не оспорювалися ОСОБА_1 і підтверджуються письмовими поясненнями ОСОБА_2 , які долучені до протоколу.

Однак, матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем.

Відповідно до копії виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який додано до протоколу, керівником ТОВ «Вейп Хаб Плюс» є ОСОБА_4 , основний вид економічної діяльності роздрібна торгівля тютюновими виробами в спеціалізованих магазинах.

Відповідно до квитанції про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення №11 від 27.06.2023, інспектором СРПП ВП №1 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області О. Заволовичем було вилучено рідини до електронних сигарет: 15мл «Chaser Lab» - 109 штук; 11 мл «Chaser Lab» - 108 штук; 30 мл «Chaser» - 86 штук; 50mg «hupe» - 20 штук; 30mg «my pools» - 8 штук; 10мл «Chaser max flavor» - 17 штук; 10 мл «Chaser» - 110 штук.

Таким чином, оскільки матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарської діяльності, і що як суб`єкт господарювання вона здійснює торгівлю у вказаному у протоколі місці, відтак вона не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 156 КУпАП.

Відповідно до пункту 1 статті 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Отже, підстави для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 156 КУпАП відсутні, тому провадження у справі слід закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до частини 6 статті 283 КУпАП, постанова по справі про адміністративне правопорушення повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи.

Відповідно до частини 1 статі 265 КУпАП речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

У судовому засіданні в присутності учасників розгляду було оглянуто речові докази, надані для огляду органом поліції на запит суду в порядку статті 278 КУпАП (пункт 4 частини 1).

Під час проведення огляду речових доказів у судовому засіданні судом було встановлено, що надані для огляду речі не є наборами для приготування рідин, які використовуються в електронних сигаретах, тобто не є набором кількох флаконів, один з яких є флаконом з ароматизатором, а другий є флаконом з нікотином, як неправильно вказувала захисник. Вилучені речі є окремими флаконами з рідинами для електронних сигарет, а не наборами для приготування таких рідин, про що свідчить маркування флаконів. Так, деякі з вилучених флаконів містилися у картонній упаковці (коробці паралелепіпедної форми) по одному флакону в упаковці, деякі флакони були без картонної упаковки. На картонній упаковці частини флаконів вказано: Cheser lux, далі вид смаку (наприклад, Cherry Lemon), далі об`єм - 50 mg, а внизу вказано «Chaser рідина + Elfbar картридж (тобто ємність, що використовується в електронних сигаретах, куди поміщається рідина, яка споживається за допомогою електронної сигарети) = максимум смаку». Таким чином, зміст інформації на таких флаконах свідчить про те, що це є рідина для заправки електронної сигарети, оскільки безпосередньо вказано, що це є рідина, а не компонент для приготування рідини.

На інших одиничних флаконах, які були без картонної упаковки, були написи: Hupe, далі вид смаку, на звороті флакона: інформація, склад: гліцерин, пропіленгліколь, харчові ароматизатори, нікотин чистий в рідкому вигляді, перед заправкою збовтати. Таким чином, зміст інформації на таких флаконах свідчить про те, що це є рідина для заправки електронної сигарети.

На жодній упаковці чи флаконах без упаковки не було зазначено, що флакон є компонентом набору для самозамісу рідин (тобто для самостійного змішування вмісту флаконів, в результаті чого утворюється рідина для електронних сигарет), не вказано також, що флакон не використовується самостійно, як вказується на флаконах, які входять до складу наборів для самозамісу рідин.

Таким чином, маркування на вилучених речах чітко вказує на те, що вилучені речі є флаконами з рідинами для електронних сигарет, а не наборами для приготування рідин.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» незаконний обіг рідин, що використовуються в електронних сигаретах це імпорт, експорт, транспортування, зберігання, торгівля рідинами, що використовуються в електронних сигаретах з порушенням вимог законодавства, що регулює ці питання.

Відповідно до частини 226.1. статті 226 Податкового кодексу України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів (частина 226.2. статті 226 Податкового кодексу України).

Відповідно до частини 9 статті 100 КПК України у разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 цього Кодексу. При цьому: гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено - переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.

Таким чином, згідно з приписами частини 9 статті 110 КПК України у разі закриття кримінального провадження якщо не встановлено власника майна, яке мало статус речових доказів, то таке майно переходять у власність держави.

Аналогічний підхід слід застосувати у цій справі.

За таких обставин, оскільки було вилучено рідини до електронних сигарет, ємності з якими не марковані марками акцизного податку, у зв`язку з чим вони не можуть перебувати у легальному обігу на території України, враховуючи, що під час судового розгляду не встановлено законного власника вказаних речей, тому за результатами розгляду справи слід вирішити долю вилучених речових доказів, конфіскувавши їх на користь держави.

Керуючись статтями 247, 283-285 КУпАП суддя,

П О С Т А Н О В И Л А:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 156 КУпАП закрити на підставі пункту 1 статті 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Вилучені рідини до електронних сигарет: 15мл «Chaser Lab» - 109 штук; 11 мл «Chaser Lab» - 108 штук; 30 мл «Chaser» - 86 штук; 50mg «hupe» - 20 штук; 30mg «my pools» - 8 штук; 10мл «Chaser max flavor» - 17 штук; 10 мл «Chaser» - 110 штук конфіскувати на користь держави.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку оскарження цієї постанови.

Постанова може бути оскаржена до Вінницького апеляційного суду, через Барський районний суд Вінницької області, протягом 10-ти днів з дня її винесення.

Суддя Юлія САЛДАН