Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/280/23 Головуючий у суді І-ї інстанції Антипова І. Л.
Категорія - 130 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Онуфрієв В. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.09.2023 року. суддя Кропивницького апеляційного суду Онуфрієв В.М., за участю секретаря Сакари І.І., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та в його інтересах захисника адвоката Ларіна А.С., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Кіровського районного суду м.Кіровограда від 05 червня2023 року, якою:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік.

Стягнуто судовий збір на користь держави в розмірі 496 грн. 20коп.,

ВСТАНОВИВ:

Згідно постанови суду першої інстанції, ОСОБА_1 20.11.2022 року о 23 год. 00 хв. ОСОБА_1 по вул. Героїв України, 70а у м.Кропивницькому керував транспортним засобом «BMW 318», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується висновком КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер КОР» №1066 від 21.11.2022 року, чим порушив вимоги п.2.9 (а) Правил дорожнього руху та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просив скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення.

Свої вимоги обґрунтовував тим, що постанова суду є незаконною та необґрунтованою, суд розглянув справу однобічно неповно та поверхово, надав всім зібраним по справі доказам неправильну оцінку та дійшов помилкового висновку про наявність в діях інкримінованого йому адміністративного правопорушення.

Ні факт керування ним транспортним засобом, ні стан його сп`яніння не підтверджується належними доказами. Оскільки вони взагалі відсутні.

До суду ним було надано пояснення про те, що обставини, вказані в протоколі, не відповідають дійсності, він не керував транспортним засобом у зазначені у постанові та протоколі день та час, коли автомобіль зупинили на блок-посту, за кермом знаходився інший водій ОСОБА_2 , а він знаходився на задньому сидінні поза водієм. Також у салоні була дружина водія ОСОБА_3 . Всіх трьох було допитано в суді та пояснення усіх осіб узгоджувались між собою.

Вказав, що відео матеріали не містять ні проходження ним огляду на стан сп`яніння на місці зупинки після його погодження пройти даний огляд, ні відмови від проходження огляду на місці зупинки, як це зазначено в протоколі, ні незгоди з результатами огляду, ні пропозиції співробітників проїхати до медичного закладу, ні погодження/прохання/вимогу пройти огляд в медичному закладі. Постійні переривання відео не спростовують доводи щодо того, що він та інші свідки, зокрема, водій транспортного засобу ОСОБА_2 зазначали, хто саме керував автомобілем на момент зупинки, зокрема, що керував автомобілем саме ОСОБА_2 .

Крім того, зазначив, що законом передбачено два випадки проходження огляду в медичному закладі - це відмова водія від проходження огляду на місці зупинки та незгода з результатами вже проведеного огляду.

В протоколі зазначено, що нібито він, ОСОБА_1 , відмовився пройти огляд на місці зупинки, проте це суперечить обставинам справи, він навпаки як вбачається із даного відео погодився пройти огляд медичний огляд відбувся на вимогу працівника поліції після того, як ним не було забезпечено технічними засобами проведення огляду особи на місці зупинки (відсутність мундштука).

Вказана вимога проїхати до медичного закладу та незабезпечення огляду на місці зупинки суперечить нормам чинного законодавства, порушує порядок проведення огляду, передбачений ст.266 КУпАП та Інструкцією, а відтак, є незаконною, а огляд - недійсним.

Крім того зазначив, що свідки, пояснення яких долучено до матеріалів справи, мали конфлікт з особою, яка керувала транспортним засобом ОСОБА_2 , відповідно, не є безсторонніми особами. При цьому, підписи згаданих свідків в протоколі про адміністративне правопорушення взагалі відсутні, що не відповідає вимогам п. 12 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції від 06.11.2015 № 13.

Також відсутні докази наявності причин для зупинки транспортного засобу, передбачених ст. 35 Закону України «Про національну поліцію».

Тому вважає, що всі зібрані докази по справі зібрані з істотними порушеннями, не доводять його вину у вчиненні інкримінованого йому адміністративного правопорушення та є не належними і недопустимими.

Проте суд першої інстанції розглянув справу однобічно та поверхово, надав зібраним по справі доказам не правильну правову оцінку, результатом чого стала постановлення незаконної постанови.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши ОСОБА_1 та в його інтересах захисника адвоката Ларіна А.С., які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, допитавши свідка ОСОБА_4 , зваживши доводи апеляційної скарги, а також перевіривши матеріали справи, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно із ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Вимогами ст. 280 КУпАП, регламентовано, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 252 КУпАП передбачено, що оцінка доказів здійснюється органом (посадовою особою) за своїм внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Постанова судді згідно ст. 283 КУпАП має ґрунтуватися на обставинах, установлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.

Згідно пункту 2.9 (а) Правил дорожнього руху визначено, що водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Відповідно диспозиції ч.1 ст. 130 КУпАП відповідальність за вказане правопорушення настає у разі керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, а так само за відмову осіб, які керують транспортними засобами, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан такого сп`яніння.

Згідно ч. 1 розділу ІІ «Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі», затвердженої наказом МВС України 07.11.2015 № 1395, протокол про адміністративне правопорушення (додаток 1) складається відповідно до статті 254 КУпАП. До протоколу про адміністративне правопорушення долучаються:

1) письмові пояснення свідків правопорушення у разі їх наявності;

2) акт огляду та тимчасового затримання транспортного засобу у разі здійснення його затримання;

3) акт огляду на стан сп`яніння у разі проведення огляду на стан сп`яніння;

4) інші документи та матеріали, які містять інформацію про правопорушення.

Відповідно до ч.ч. 3,4,5 розділу Х «Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі», затвердженої наказом МВС України 07.11.2015 року № 1395,

Направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду на стан сп`яніння і проведення такого огляду здійснюються відповідно до « Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду », затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103 (зі змінами).

Огляд на стан алкогольного сп`яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу в присутності двох свідків відповідно до чинного законодавства.

Результати огляду зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів.

Акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів складається у двох примірниках, один з яких під підпис вручається особі, щодо якої проводився цей огляд. У разі виявлення стану алкогольного сп`яніння в результаті проведення огляду з використанням спеціальних технічних засобів складається протокол про адміністративне правопорушення, до якого долучаються акт огляду на стан сп`яніння та роздруківка із результатом огляду з використанням спеціального технічного засобу (у разі наявності).

У разі проведення огляду на стан сп`яніння в закладах охорони здоров`я висновок про його результати долучається до протоколу про адміністративне правопорушення (у разі підтвердження стану сп`яніння).

Згідно до ч.ч. 7, 8 розділу II « Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції », установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.

Форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, наведена в додатку 1 до цієї Інструкції.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Відповідно до ст. 266 КУпАП, особи, які керують транспортними засобами, річковими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.

У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

Згідно ч.3 ст.283 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення у сферах забезпечення безпеки дорожнього руху повинна містити у тому числі технічний засіб, яким здійснено фото та відеозапис (якщо такий запис здійснювався).

Вказаних вимог закону суд першої інстанції під час розгляду справи стосовно ОСОБА_1 за ч.1ст.130 КУпАП не дотримався.

Висновок районного суду щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП є помилковим та передчасним, справа судом розглянута поверхово та неповно, висновки суду викладені в постанові не відповідають дійсним фактичним обставинам справи, всім зібраним доказам по справі, судом надано неправильну правову оцінку, порушенням при складанні протоколу про адміністративні правопорушення також належної правової оцінки не надано, через, що постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з винесенням нової постанови, виходячи з наступного.

Так, на підтвердження наявності в діях ОСОБА_1 вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, працівниками поліції до суду надано протокол про адміністративне правопорушення серія ААД № 380397 від 21.11.2022 року.

Крім того, в якості вини ОСОБА_1 до протоколу додані:копія посвідчення водія (а.с.2), висновок КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер КОР» №1066 від 21.11.2022 року (а.с.3), акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (а.с.4) письмові пояснення свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (а.с.5, 6), відеозапис події (а.с.7).

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серія ААД № 380397 від 21.11.2022 року, ОСОБА_1 20.11.2022 року о 23 год. 00 хв. по вул. Героїв України, 70а у м.Кропивницькому керував транспортним засобом «BMW 318», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується висновком КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер КОР» №1066 від 21.11.2022 року. Від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння із застосуванням спеціального технічного засобу Драгер на місці зупинки транспортного засобу відмовився, чим порушив вимоги п.2.9 (а) Правил дорожнього руху та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП. ( а.с.1).

Дослідивши матеріали справи, заслухавши показання ОСОБА_1 , його захисника Ларіна А.С., свідка ОСОБА_7 , оцінивши в сукупності всі зібрані по справі докази, апеляційний суд доходить висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад інкримінованого йому адміністративного правопорушення.

Так, вина ОСОБА_1 спростовується показаннями наданими ним самим в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції, який показав, що вину у вчиненні інкримінованого йому адміністративного правопорушення не визнає. 20.11.2022 року попросив ОСОБА_2 забрати його і завезти додому після рейсу, оскільки був сильно втомлений. Останній погодився та разом зі своєю дружиною ОСОБА_7 взявши його автомобіль «BMW 318», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 приїхали за ним, ОСОБА_1 . Так як вони їхали у комендантський час були зупинені на блок посту, де розпочався конфлікт щодо встановлення їх осіб та були викликані працівники патрульної поліції. Він, ОСОБА_1 сидів на задньому пасажирському сидінні, але саме йому було запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння, так як він був власником автомобіля, не зважаючи на те, що зазначав і службовцям на блок посту і поліцейським, що не керував транспортним засобом, був пасажиром та сидів позаду водія. Керував автомобілем ОСОБА_2 . Погодився на дану пропозицію, оскільки не керував транспортним засобом та не вживав алкогольні напої та хотів пройти тест на місці за допомогою приладу «Драгер». Але виявилось, що приладу «Драгер» у працівників поліції не було. Вони зателефонували щоб їм його привезли інші екіпажі, але потім почувши, що не привезуть. Не провівши огляд на місці, який він погодився пройти, поліцейські однозначно заявили, щоб він їхав в медичний заклад, взагалі не роз`яснивши йому нічого. Приїхавши до наркологічного диспансеру він пройшов тест, який показав стан алкогольного сп`яніння.

Тест був проведений, з численними порушеннями, оскільки результати йому не було показано ні до ні після проведення та мундштук до алкотестеру був не новий. Не згоден з даним результатом та просив закрити провадження у справі, у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного адміністративного правопорушення.

Крім того, вина ОСОБА_1 спростовується показаннями допитаної у суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду в якості свідка ОСОБА_7 , яка показала, що 20.11.2022 року вона разом з чоловіком ОСОБА_2 поїхали забирати ОСОБА_1 і були зупинені на блок пості, так як їхали у комендантську годину. Поки пояснювали причини, чого вони їдуть у комендантську годину, приїхали працівники патрульної поліції. Вони встановили, що власником автомобіля являється ОСОБА_1 та запропонували йому пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння. ОСОБА_1 алкогольні напої не вживав. Крім того останній не керував транспортним засобом, а сидів на задньому пасажирському сидінні. Керував автомобілем її чоловік ОСОБА_2 . При спілкуванні з поліцейськими та службовцями блок посту вона та чоловік неодноразово про це їм зазначали, проте вони це проігнорували.

ОСОБА_1 погодився пройти тест на місці за допомогою приладу «Драгер», не зважаючи на те, що не керував транспортним засобом та не вживав алкогольні напої але виявилось, що у поліцейських його не було. Після чого працівники поліції не провівши огляд на місці, не роз`яснивши взагалі чому, наполягли на тому щоб ОСОБА_1 проїхав до наркологічного диспансеру для того, щоб пройти тест там.

Крім того, його вина також спростовується показаннями допитаного в якості свідка в суді першої інстанції ОСОБА_2 , який показав, що 20.11.2022 року перебував у себе у військовій частині на чергуванні. Зателефонував йому родич ОСОБА_1 та попросив взяти його автомобіль та відвести до дому. Він разом із дружиною ОСОБА_7 поїхали та його забрали. Керуував автомобелім він, ОСОБА_2 , ОСОБА_1 сидів на задньому пасажирському сидінні. Були зупиненні на блок посту так як їхали у комендантську годину. Поки пояснювали причини, чому їхали, приїхали поліцейські. Встановили, що власником авто є ОСОБА_1 та запропонували йому пройти огляд на стан сп`яніння. Ні він, ні ОСОБА_1 алкогольні напої не вживали. ОСОБА_1 погодився пройти тест на місці за допомогою приладу Драгер, але виявилось, що у поліцейських його не було. Тоді вони були змушені проїхати до наркологічного диспансеру, щоб його пройти.

Крім того, в судовому засіданні апеляційної інстанції встановлено, що на відеозаписі з нагрудної камери поліцейського, який наданий до протоколу, відсутні докази підтверджуючі факту того, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом та був зупинений працівниками поліції.

Так, із переглянутого та дослідженого відео запису чітко вбачається, що співробітник поліції підійшов до стоячого автомобіля, біля якого знаходився ОСОБА_1 . Автомобіль не рухався. Останній на місці при цьому наполягав, що не керував транспортним засобом, а сидів на задньому сидінні. При цьому також зазначав, що не керував транспортним засобом у стані сп`яніння.

Суд не враховує як належні та допустимі докази вини ОСОБА_1 письмові пояснення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , що під час несення служби на блок посту ними був зупинений транспортний засіб під керуванням ОСОБА_1 та які зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення, як особи, що були присутніми при складанні матеріалів відносно ОСОБА_1 . Оскільки дані особи ні судом першої ні апеляційної інстанції в судому засіданні у встановленому законом порядку допитані не були.

Останні неодноразово повідомлялись про призначене судове засідання рекомендованими повідомленнями з врученням та телефонограмами. Судові повістки, які надсилалися по місцю їх проживання повернулися до суд із відмітками адресати відсутні. Про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином у встановленому законом порядку. Заяв про поважність неявки суду не надали, клопотань про відкладення розгляду справи також не надали. Тобто судом було вжито всі необхідні заходи для виклику і допиту даних свідків у судовому засіданні.

Проте останні не з`явилися та не підтвердили свої письмові пояснення, під присягою, будучи попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань або відмову від дачі показань.

Разом із тим, згідно вимог КУпАП суд досліджує всі докази в судовому засіданні безпосередньо у тому числі допитує свідків, яких попереджає про кримінальну відповідальність за ст.384, 385 КК України за дачу завідомо неправдивих показань чи відмову від показань та приводить їх до присяги.

При цьому, апеляційний суд враховує, що співробітниками поліції взагалі не пропонували особам які зазначені в протоколі як свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , та які були на місці події бути свідками по справі, дане підтверджується відео записом події. На наданому відео взагалі відсутнє надання письмових пояснень вищевказаними особами, які зазначені як свідки у протоколі, та їх написання останніми.

Більше того підписи зазначених свідків у протоколі про адміністративне правопорушення, взагалі відсутні.

Крім того, працівниками поліції допущено інші численні істотні порушення при складенні матеріалів про адміністративне правопорушення на які не звернув уваги суд першої інстанції.

Так як вбачається з наданих фрагментів відеозапису поліцейськими не було на місці роз`яснено процесуальні права ОСОБА_1 , передбачені ст.268 КУпАП та ст.63 Конституції України, у тому числі мати захисника. Із наданого відео, яке є неповним та неодноразово обривається, вбачається, що співробітники поліції запропонували останньому пройти огляд на місці за допомогою алкотестеру «Драгер» на, що ОСОБА_1 погодився.

Проте, у поліцейських не виявилося мундштука до алкотестеру, тому вони телефонували іншим екіпажам щоб їм його привезли. Далі відео обривається. І вже відновлюється, з незрозумілих причин, в медичному закладі - наркодиспансері.

Слід зазначити, що належні та допустимі докази відмови ОСОБА_1 на місці від проходження огляду за допомогою алкотестеру «Драгер» в матеріалах справи відсутні.

В письмових поясненнях вищевказаних свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_5 (а.с. 5,6) дані про це також відсутні, відео цього також відсутнє. Дане прямо вказує про не проведення поліцейськими даної обов`язкової процедури та порушення Інструкції.

Далі ОСОБА_1 було доставлено до КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» для проведення огляду, при цьому також процесуальні права останньому, перед даною процедурою передбачені ст.268 КУпАП та 63 Конституції УкраїниЮ, роз`ясненні не були та дану процедуру проведено, як вбачається із наданого відео з порушеннями.

Судом першої інстанції залишено поза увагою вищевказані порушення допущені працівниками поліції під час складення протоколу, в тому числі, що в графі свідки відсутні підписи зазначених в ньому свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , як передбачено ст.256 КУпАП.( а. с. 1)

Згідно із диспозицією статті 130 КУпАП адміністративна відповідальність настає, зокрема, у разі керування транспортним засобом в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Тобто, однією із необхідних умов притягнення особи до адміністративної відповідальності є встановлення факту керування цією особою транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Також, слід зазначити, що положеннями статті 266 КУпАП передбачено, що огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, у закладі охорони здоров`я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я.

Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Згідно Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС та МОЗ від 09.11.2015року №1452/735 (далі - Інструкція), огляд на стан сп`яніння проводиться:

- поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі - спеціальні технічні засоби);

- лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря;

- фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - заклад охорони здоров`я). (Розділ 1, п.6, 7 Інструкції)

Тобто, законом передбачено два випадки проходження огляду в медичному закладі - це відмова водія від проходження огляду на місці зупинки та незгода з результатами вже проведеного огляду. В протоколі зазначено, що ОСОБА_1 відмовився пройти огляд на місці зупинки.

Разом із тим, з досліджених матеріалів справи, наданого відеозапису, як вже зазначено вище, чітко вбачається, що ОСОБА_1 на місці зупинки транспортного засобу не відмовлявся від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння за допомогою алкотестеру «Драгер», а навпаки погодився пройти.

В письмових поясненнях осіб вказаних у протоколі, як свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_8 про факт відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного на місці зупинки за допомогою алкотестеру «Драгер», та їх присутності при цьому, нічого не зазначено. Більше того, відеозапис доданий до протоколу підтверджує, що останній погодився пройти огляд на місці.

Проте, працівники поліції, у відсутності законних підстав, дійшли до висновку, що ОСОБА_1 відмовляється від проходження огляду на місці зупинки, а медичний огляд в закладі охорони здоров`я відбувся на вимогу працівника поліції після того, як ним не було, у порушення Інструкції, не забезпечено технічними засобами проведення огляду особи на місці зупинки (відсутність мундштука до алкотестеру «Драгер»). Огляд на місці на стан сп`яніння ними взагалі не проводився при тому, що ОСОБА_1 погодився його пройти та від нього не відмовлявся, докази протилежного в матеріалах справи відсутні.

Таким чином, вимога працівників поліції проїхати до медичного закладу та незабезпечення огляду на місці зупинки суперечить нормам чинного законодавства, порушує порядок проведення огляду/процедури/ передбачений ст.266 КУпАП та Інструкцією та є безумовною підставою для визнання отриманих доказів недопустимими.

При цьому, апеляційний суд також звертає увагу, що поліцейськими взагалі не було роз`яснено ОСОБА_1 порядок направлення водіїв для проходження огляду на стан сп`яніння на місці та в медичному закладі.

Більше того, ними не роз`яснено чому саме останнього було доставлено саме в медичний заклад для проходження огляду водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння та чому не можливо було провести огляд на місці зупинки.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на те, що як вбачається із наданого відеозапису, під час проведення огляду на виявлення стану алкогольного сп`яніння в медичному закладі також було допущено порушення процедури огляду передбаченої Інструкцією, а саме працівником медичного закладу не було показано ОСОБА_1 цілісність запакованого мундштуку до алкотестеру та не розпаковано перед особою, ОСОБА_1 , яка буде проходити огляд, та не зроблено контрольний забір повітря, та безпосередньо не показано перед проведенням тесту останньому, що на ньому нульовий показник, та взагалі не показала який на приладі показник. Після результат показала на відстані.

Порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них регулюється Наказом Департаменту патрульної поліції від 24.11.2015 №14/1 та п.4.1, 4.2 Розділу ІV Інструкції про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відео реєстраторів) працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них, яку затверджено наказом Департаменту патрульної поліції НПУ від 03.02.2016 №100.

Згідно із п.3.5. Інструкції №100 після активації нагрудної камери (відео реєстратора) все спілкування повинно бути записано безперервно.

Відповідно до Інструкції №100 працівникам патрульної поліції заборонено, зокрема змінювати, редагувати, видаляти, копіювати, передавати третім особам або іншим чином поширювати відеозаписи, зроблені на нагрудну відеокамеру без дозволу начальника Департаменту патрульної поліції або начальника управління патрульної поліції у місті.

Пунктом 5.2 Інструкції №100, визначено, що відеозаписи з нагрудних камер працівників патрульної поліції надаються працівникам Департаменту патрульної поліції та управлінь патрульної поліції у містах з метою виконання ними функціональних обов`язків за погодженням з начальником Департаменту патрульної поліції або начальника управління патрульної поліції у місті.

Разом із тим, на DVD диску який доданий до протоколу є відеозапис з нагрудної камери (відеореєстратора) працівника патрульної поліції, що здійснював оформлення адміністративного правопорушення, який є неповним та переривається, після того, як працівники поліції запропонували ОСОБА_1 пройти огляд на місці зупинки, та він погодився, а потім розпочинається коли його доставляють до медичного закладу для проходження огляду. Зокрема відсутня частина відеозапису з 23 год. 20 хв. до 23 год. 38 хв.

Тобто, працівниками поліції до протоколу про адміністративне правопорушення не додано відеозапис з нагрудної камери у повному об`ємі/повне відео/, який має бути безперервним, що свідчить про те, що відеозапис змінювався (редагувався) особою, яка копіювала відеозапис та DVD диск, що прямо заборонено Інструкцією №100.

Під час розгляду справи, судом апеляційної інстанції, було витребувано від Управління патрульної поліції в Кіровоградській області повний відеозапис правопорушення. Проте, було отримано відповідь, що повне відео відсутнє.

А тому, враховуючи те, що доданий до протоколу відеозапис на DVD диску, є неповним та обривався, з незрозумілих причин, тому, у суду є об`єктивні сумніви, що він також можливо змінювався або редагувався, та існують обгрунтовані сумніви у автентичності оригіналу відеозапису. Тому суд визнає даний доказ неналежним та не допустимим.

Як наслідок на переконання апеляційного суду дані відображенні у протоколі про наявність у діях особи складу адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП є сумнівними з вищезазначених підстав, а наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту» (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року; стаття 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини").

Стаття 62 Конституції України зазначає, що вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належним чином, а не ґрунтуватися на припущеннях.

Судом апеляційної інстанції у встановленому законом порядку викликалися для допиту в якості свідків співробітники поліції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 для дачі показань щодо усунення вищевказаних суперечностей, та допущених порушень при складанні протоколу про адміністративне правопорушення та матеріалів. Проте останні не з`явилися, заяв про відкладення не надали, про поважні причини суд не повідомили. В судове засідання суду першої інстанції вони також неодноразово викликалися але з`явилися. А отже не спростували вищевказані суперечності та допущені порушення.

Слід зазначити, що інші докази у підтвердження вини ОСОБА_1 у справі відсутні.

Враховуючи викладене, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять належних і допустимих доказів, щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130КУпАП, а тому усі сумніви і припущення стосовно наявності в діях останнього складу адміністративного правопорушення повинні бути визнані на його користь.

Згідно ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Європейський суд з прав людини притримується у своїх рішеннях позиції, що суд вправі обгрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих не спростованих презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» №39598/03 від 21.07.2021 року) тобто таких, що не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування « поза розумним сумнівом» рішення ЕСПЛ «Іраландія проти Сполученого Королівства « від 18.01.1978 року.

У відповідності до роз`яснень викладених в ч.2 п.19 Постанови Пленуму Верховного суду України від 01.01.1996 року №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» визнання особи винуватою, може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Відповідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановленому законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.

Разом із тим, суд першої інстанції не звернув уваги на вищевказані істотні порушення вимог закону допущені при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, не надав всім зібраним доказам по справі належну правову оцінку та дійшов помилкового та передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого йому адміністративного правопорушення, що є безумовною підставою для скасування постанови суду першої інстанції та закриття провадження стосовно ОСОБА_1 за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Беручи до уваги викладене апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Кіровського районного суду м.Кіровограда від 05 червня 2023 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу 17000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік скасувати, а провадження по справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: (підпис)