ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 23-з/4817/4/23 Доповідач - Тиха І.М.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 березня 2023 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Тиха І.М.

розглянувши заяву представника ТОВ "ДМ-ЕКСПОРТ" Левченка М. В. про відвід головуючого судді Вавріва І.З. у справі №607/15777/22 (провадження №33/817/28/23) за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та "ДМ-ЕКСПОРТ" на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 грудня 2022 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 КУпАП- ,

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 грудня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 КУпАП, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 2 336 541 грн. 60 коп. Та конфісковано в дохід держави вилучені момтокоси в кількості 569 шт., які є предметом порушення митних правил.

Не погоджуючись з даною постановою, представник заінтересованої особи ТзОВ "ДМ-Експорт" та ОСОБА_1 адвокат Левченко М.В. подав апеляційні скарги, в яких просить постанову судді скасувати, провадження в справі закрити, а вилучений товар повернути власнику ТзОВ "ДМ-Експорт".

Автоматизованою системою документообігу Тернопільського апеляційного суду для розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення за апеляційними скаргами представника заінтересованої особи ТзОВ "ДМ-Експорт" та ОСОБА_1 адвоката Левченка М.В. визначено суддю Вавріва І.З.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 05 січня 2023 року апеляційну скаргу ТзОВ "ДМ-Експорт" повернуто апелянту з тих підстав, що ТзОВ "ДМ-Експорт" не може вважатись особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, і тому не може бути суб`єктом оскарження постанови Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 грудня 2022 року про порушення митних правил, у контексті положень ст. 294 КУпАП та ст. 529 МК України .

Від представника заінтересованої особи ТзОВ "ДМ-Експорт" адвоката Левченка М.В. надійшла заява про відвід судді Вавріва І.З., яку він мотивував тим, що на постановлене рішення про повернення апеляційної скарги ТзОВ "ДМ-Експорт" ним подано касаційну скаргу, у зв"язку з чим 27 лютого 2023 року ТзОВ "ДМ-Експорт" подало клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки у випадку прийняття рішення судом апеляційної інстанції до прийняття рішення касаційним судом, може бути порушено конституційне право ТзОВ "ДМ-Експорт" на апеляційний перегляд справи за його апеляційною скаргою; вважає, що оскільки дане клопотання суддею Ваврівим І.З. відхилено, наведене є порушенням ст. 129 Конституції України в частині забезпечення права ТзОВ "ДМ-Експорт" на апеляційний перегляд справи, та обов`язку суду керуватись верховенством права, а також ст. 1 КУпАП в частині недотримання основних засад судочинства, таких як охорона прав і законних інтересів підприємств (в даному випадку ТзОВ "ДМ-Експорт"), встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням.

1.03.2023 року на адресу апеляційного суду надійшли письмові пояснення від представника заінтересованої особи ТзОВ "ДМ-Експорт" адвоката Левченка М.В. на підтримку поданої ним заяви про відвід судді Вавріва І.З., в яких останній просив задовольнити заявлений відвід та вказує, що, оскільки накладене постановою суду першої інстанції додаткове адміністративне стягнення у виді конфіскації товарів стосується прав та майнових інтересів безпосередньо їх власника - ТзОВ "ДМ-Експорт", то товариство також може вважатись особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності. Також зазначає, що право на апеляційне оскарження судових рішень у контексті положень ч. 1 ст. 55, п. 8 ч. 1 ст. 129 Конституції України є складовою права кожного на звернення до суду.

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення і дослідивши доводи поданої заяви про відвід, приходжу до наступних висновків.

Кодексом України про адміністративні правопорушення не передбачено процесуальних норм, які регламентують порядок розгляду суддею справ про адміністративні правопорушення, а також спеціальних норм, що передбачають можливість заявити відвід судді і, відповідно не передбачають порядку розгляду заяви про відвід.

Проте, ЄСПЛ неодноразово звертав увагу на недосконалість чинного законодавства України і необхідність дотримуватися принципу правової визначеності (п. 53 рішення від 06.11.2008 року у справі «Єлоєв проти України» (Yeloyev v. Ukraine), заява № 17283/02); п. 19 рішення від 18.12.2008 року у справі «Новік проти України» (Novik v. Ukraine), заява № 48068/06), а КСУ у п. 3.4 та 3.6 свого рішення від 11.10.2011 (справа № 10-рп/2011), аналізуючи положення міжнародних актів, наголосив, що «не вбачається різниці між кримінальними та адміністративними протиправними діяннями, оскільки вони охоплюються загальним поняттям «правопорушення», а відмінність адміністративного правопорушення від злочину полягає, насамперед, у тому, що воно є менш суспільно небезпечним». У цьому рішенні КСУ поширив певні гарантії кримінального процесу і на процес притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Згідно положень ч. 1 ст. 2 КУпАП, ч. 2 ст. 7 КУпАП, ст.ст. 9, 129 Конституції України, при вирішенні питання про відвід судді під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, що не регламентовано нормами КУпАП, є підстави для застосування аналогії закону у вигляді норм КПК України, а питання про відвід слід вирішувати в порядку ст.ст. 75, 76, 80, 81 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений в порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 КПК України.

Так, статтею 75 КПК України передбачено вичерпний перелік обставин, що виключають участь судді в розгляді справи, а статтею 76 КПК України визначено випадки недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні.

Вважаю, що визначені законом підстави для відводу судді Вавріва І.З. відсутні.

Крім цього, слід врахувати що суд відмовив у задоволенні клопотання про відкладення справи, яка розглядається по суті за апеляційною скаргою іншої особи - а саме поданої в інтересах ОСОБА_1 , а не ТзОВ "ДМ-Експорт", якому апеляційну скаргу повернуто ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 05 січня 2023 року та яка набрала законної сили оскільки постановою КАС ВС від 27.02.2023 року ТзОВ "ДМ-Експорт" відмовлено у відкритті касаційного провадження за поданою ним касаційною скаргою на постанову Тернопільського апеляційного суду від 05.01.2023 у справі №607/15777/22 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за порушення митних правил, передбачених статтею 472 Митного кодексу України.

Отже, в задоволенні заяви представника ТзОВ "ДМ-Експорт" Левченка М.В. про відвід судді Вавріва І.З. слід відмовити.

На підставі наведеного, керуючись ст. 294 КУпАП, -

УХВАЛИЛА:

У задоволенні заяви представника ТзОВ "ДМ-Експорт" адвоката Левченка М.В. про відвід головуючого у справі №607/15777/22 (провадження №33/817/28/23) судді Вавріва І.З. - відмовити.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя