Єдиний унікальний номер №225/1615/23
Номер провадження №3/225/618/2023
Дзержинський міський суд Донецької області
ПОСТАНОВА

іменем України

08 вересня 2023 року Суддя Дзержинського міського суду Донецької області Челюбєєв Є.В., розглянувши матеріал, який надійшов від начальника ВП № 1 Бахмутського районного відділу поліції ГУНП в Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого і фактично проживаючого в АДРЕСА_1

за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення 10 серпня 2023 року о 13 год. 15 хв. ОСОБА_2 в період часу з 05.08.2023 року по 10.08.2023 року, перебуваючи у торгівельному центрі за адресою: АДРЕСА_2 , здійснював господарську діяльність, тобто займався роздрібною торгівлею тютюнових виробів, а саме 05.08.2023 року о 10 год. 10 хв. продав ОСОБА_3 одну пачку цигарок за 60 грн., 06.08.2023 року о 09 год. 20 хв. продав ОСОБА_4 одну пачку сигарет за 60 грн. та 10.08.2023 року об 11 год. 30 хв. продав ОСОБА_5 одну пачку цигарок за 60 грн., при цьому не маючи ліцензії та державної реєстрації на зайняття господарською діяльністю, тим самим порушив ч.20, ч.30 ст. 15 Закон України № 481/95-ВР від 19.12.1995 року.

Особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 в судове засідання не з`явився.

В письмових запереченнях зазначено, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки останній не є суб`єктом даного правопорушення, тому не може нести відповідальність за цією статтею КУпАП. З цих підстав просив провадження у справі закрити.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, приходжу до наступного висновку.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст. 245 КУпАП завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом.

За правилами ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення, у даному випадку, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, у числі інших визначених законом обставин, зобов`язаний з`ясувати: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягається до відповідальності; чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, чи є особа винною у його вчиненні та чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Як зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення від 10.08.2023 серії ВАВ №908395, 10 серпня 2023 року о 13 год. 15 хв. встановлено, що ОСОБА_2 в період часу з 05.08.2023 року по 10.08.2023 року, перебуваючи у торгівельному центрі за адресою: АДРЕСА_2 , здійснював господарську діяльність, тобто займався роздрібною торгівлею тютюнових виробів, а саме 05.08.2023 року о 10 год. 10 хв. продав ОСОБА_3 одну пачку цигарок за 60 грн., 06.08.2023 року о 09 год. 20 хв. продав ОСОБА_4 одну пачку сигарет за 60 грн. та 10.08.2023 року об 11 год. 30 хв. продав ОСОБА_5 одну пачку цигарок за 60 грн., при цьому не маючи ліцензії та державної реєстрації на зайняття господарською діяльністю, тим самим порушив ч.20, ч.30 ст. 15 Закон України № 481/95-ВР від 19.12.1995 року.

Так, на доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні ним правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП, поліцейським до протоколу про адміністративне правопорушення додано рапорти поліцейських, письмові пояснення ОСОБА_2 поліцейському, письмові пояснення поліцейському Нечаєва В.М., Глєбова Ю.Г., Власова К.А., та письмові пояснення поліцейському двох понятих, протокол огляду речей від 05.08.2023 у ОСОБА_3 , протокол огляду речей від 06.08.2023 у ОСОБА_4 та протокол огляду речей від 10.08.2023 у ОСОБА_5 , протокол огляду від 10.08.2023 у ОСОБА_2 та фототаблецю до нього, довідку з ВП № 1.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП встановлена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

При цьому, об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Про легітимність здійснення підприємницької діяльності свідчить видане у встановленому порядку свідоцтво про державну реєстрацію встановленого зразка. Зайняття підприємницькою діяльністю особою, яка не отримала у встановленому порядку свідоцтво про державну реєстрацію або особою, свідоцтво про державну реєстрацію якої було скасовано у визначеному законодавством порядку, і є об`єктивною стороною правопорушення.

Відповідно до ст.3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Відповідно до ст. 42 ГК України, підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

За змістом ч. 1 ст. 58 ГК України суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів, надання послуг з метою отримання прибутку здійснюється особою безпосередньо, самостійно, не менш ніж 3 рази протягом календарного року.

Отже на підставі доказів, суддя вважає встановленим, що ОСОБА_2 здійснював господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання. В той же час поліцейський в протоколі не зазначив, яку саме норму закону порушив ОСОБА_2 , оскільки ч.1 ст. 164 КУпАП є бланкетною.

Крім цього, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_2 , здійснював господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без ліцензії, чим порушив ч.20, ч.30 ст. 15 Закон України № 481/95-ВР від 19.12.1995 року.

Статтею 15 цього Закону передбачено, що роздрібна торгівля, зокрема тютюновими виробами або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах може здійснюватись суб`єктами господарювання всіх форм власності, в тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Згідно роз`яснень, що містяться у п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» під здійсненням без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню згідно закону, треба розуміти здійснення без ліцензії таких видів діяльності фізичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємництва та юридичними особами.

Отже, із аналізу діючого законодавства України про ліцензування вбачається, що суб`єктом відповідальності за провадження господарської діяльності, яка підлягає ліцензуванню, є фізична особа, зареєстрована як суб`єкт підприємницької діяльності.

Оскільки особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 не зареєстрований як суб`єкт підприємницької діяльності, отже він не є суб`єктом адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП в цій частині.

За наведеного, поліцейський зазначив у протоколі дві взаємовиключні об`єктивні сторони адміністративного правопорушення, як провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та здійснення господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Відповідно до положень ст.ст.7, 254, 279, КУпАП, розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється тільки щодо правопорушника і підставою для її розгляду є протокол про адміністративне правопорушення, тобто справа розглядається в межах протоколу про адміністративне правопорушення.

Оскільки така норма закону як ст.164 КУпАП, яка ставиться у провину ОСОБА_2 , є бланкетною, то при провадженні у справі необхідно з`ясовувати, серед іншого, яку норму спеціального закону порушила особа, в чому полягає суть цих порушень, із відповідним закріпленням вказаних норм, як в протоколі про адміністративне правопорушення.

Суддя не вправі самостійно змінювати на шкоду особі обставини адміністративного правопорушення та положення нормативного акту, який передбачає відповідальність за вказане правопоруушення; суддя також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки суддя, діючи таким чином, порушує вимоги ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, перебираючи на себе функції прокурора та позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення, але національні суди, розглянувши справу, відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

У відповідності до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно із ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначається, зокрема, суть адміністративного правопорушення.

При цьому формулювання суті правопорушення повинно бути чітким і конкретним, із зазначенням місця, часу, способу його вчинення, мотивів і форми вини.

Оскільки суддя не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, та змінювати положення нормативно-правового акту, які були порушені особою, що має бути зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення, а тому суддя вважає за необхідне провадження у справі закрити відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення.

Приймаючи таке рішення суддя керується також вимогами ст. 62 Конституції України, яка закріплює презумпцію невинуватості та передбачає, що усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись саме на користь цієї особи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, якщо, зокрема відсутній склад адміністративного правопорушення.

Керуючись ч.1 ст. 164, ст.ст. 247, 251, 283, 285, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити, у зв`язку з відсутністю в діях складу адміністративного правопорушення.

Предмети торгівлі, які 10.08.2023 були виявлені у ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2 , а саме: 2064 (дві тисячі шістдесят чотири) пачки цигарок різних марок з марками акцизного податку України та 227 (двісті двадцять сім) пачок стіків різних марок з марками акцизного податку, загальною кількістю 2291 (дві тисячі двісті дев`яносто одна) пачок повернути ОСОБА_2 , а вилучену 05.08.2023 року у ОСОБА_3 пачку цигарок «Mustang Black», вилучену 06.08.2023 року у ОСОБА_4 пачку цигарок «Mustang Black» та вилучену 10.08.2023 року у ОСОБА_5 пачку цигарок «JM RED», повернути ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відповідно.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

На постанову суду може бути подана апеляційна скарга через Дзержинський міський суд Донецької області протягом 10 (десяти) днів з моменту винесення постанови.

Суддя: Є.В. Челюбєєв