МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 945/654/22 Головуючий у місцевому судді Войнарівський М.М.
Провадження № 33/812/76/23 Головуючий у апеляційному суді Темнікова В.І.
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2023 року Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - Темнікової В.І.,

за участю: секретаря - Біляєвої В.М.,

захисника особи, яка притягується до адміністративної

відповідальності - ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 адвоката Щукіної Наталії Олегівни на постанову судді Миколаївського районного суду Миколаївської області від 12 грудня 2022 року, якою

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

проживаючого за адресою

АДРЕСА_1 , який проходить військову службу в в/ч НОМЕР_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в доход держави в розмірі 17000 грн з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік,-

в с т а н о в и в:

Згідно постанови судді Миколаївського районного суду Миколаївської області від 12 грудня 2022 року, ОСОБА_2 26 липня 2022 року о 23 годині 30 хвилин, рухаючись по 126 км автодороги М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ, поблизу с. Весняне Миколаївського району Миколаївської області, керував транспортним засобом марки MAZDA 626, номерний знак НОМЕР_2 , у стані алкогольного сп`яніння. Огляд ОСОБА_2 на стан алкогольного сп`яніння проводився на місці зупинки транспортного засобу за допомогою технічного засобу Alcotester Drager, кількісний показник якого склав 1,13 проміле. Своїми діями ОСОБА_2 порушив вимоги пункту 2.9.а Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 року №1306.

Вказаною постановою ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17000 грн на користь держави з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік, а також стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави судовий збір в розмірі 496,20 грн.

Не погодившись з постановою судді, захисник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 звернулася до суду з апеляційною скаргою, в якій просить постанову суду від 12 грудня 2022 року скасувати, а провадження у справі на підставі п.1 ст.247 і п. 3 ч. 1 ст. 284 КУпАП закрити через відсутність складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.130 КУпАП.

В апеляційній скарзі зазначає, що постанова суду першої інстанції винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним встановленням необхідних для вирішення справи обставин, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Вказує, що із протоколу про адміністративне правопорушення від 26.07.2022 вбачається, що під час його складання свідки не залучались, документи ОСОБА_2 не вилучались, а до самого протоколу додані начебто пояснення водія та тест 162.

Виходячи з цього, апелянт вважає, що працівниками поліції порушений Порядок направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103 (зі змінами).

Відповідно до зазначеного Порядку, огляд на стан алкогольного сп`яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу в присутності двох свідків відповідно до чинного законодавства. Результати огляду зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів.

Акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів складається у двох примірниках, один з яких вручається особі, щодо якої проводився цей огляд. У разі виявлення стану алкогольного сп`яніння в результаті проведення огляду з використанням спеціальних технічних засобів складається протокол про адміністративне правопорушення, до якого долучаються акт огляду на стан сп`яніння та роздруківка із результатом огляду з використанням спеціального технічного засобу (у разі наявності).

В той же час, акт огляду на стан алкогольного сп`яніння, який міститься в матеріалах справи є неналежним та недопустимим доказом, оскільки він не містить дати його складання; в ньому відсутній підпис особи, яка проходить огляд; відсутні свідки, які приймали участь в огляді; не вручений другий примірник особі, яка притягається до адміністративної відповідальності; не долучений до протоколу від 26.07.2022 р.

Крім того, з відеозапису, який наявний в матеріалах справи та який був досліджений в суді першої інстанції не встановлено, що працівниками поліції у відповідності до вимог Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, пропонувалось ОСОБА_2 в присутності двох свідків пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння, як того вимагає п.12 розділу II вказаної інструкції.

Після проходження огляду на стан сп`яніння ОСОБА_2 працівниками поліції в порушення розділу X Інструкції не було відсторонено від керування транспортним засобам, а сам транспортний засіб не було тимчасово затримано або доставлено для зберігання на спеціальний майданчик чи стоянку.

На підставі цього захисник вважає, що належними та допустимим доказами по справі не доведено, що в діях ОСОБА_2 є склад правопорушення, за яке передбачена відповідальність за ч. 1 ст.130 КУпАП, оскільки не доведено факту відмови ОСОБА_2 у встановленому законом порядку у присутності двох свідків від проходження огляду на стан сп`яніння та недотримання працівниками поліції вимог Інструкції при складанні Протоколу.

Протокол про адміністративне правопорушення, як документ, який є єдиною підставою для притягнення особи до відповідальності, та додані до нього матеріали є недопустимим доказом, оскільки складений з істотним порушенням вимог КУпАП.

Також вказує, що статтею 35 Закону України «Про національну поліцію» визначений вичерпний перелік підстав, у разі виявлення яких поліцейський має право зупинити транспортний засіб. Поліцейський зобов`язаний поінформувати водія про конкретну причину зупинення ним транспортного засобу з детальним описом підстави зупинки, визначеної у цій статті.

У своєму рішенні від 15.03.2019 Верховний Суд у справі №686/11314/17 вказав, що оскільки поліцейським не задокументовано та не доведено належними і допустимими доказами факту порушення водієм правил дорожнього руху, то вимоги інспектора до водія про пред`явлення документів на право керування є неправомірними, а співробітники поліції можуть зупиняти автомобіль лише коли є факт правопорушення.

Оскільки матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, що підтверджують факт порушення водієм правил дорожнього руху і як наслідок його законне зупинення за таке порушення, то наявна протиправність зупинки може ставити під сумнів й саму процедуру виявлення «нетверезого водія».

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за окремі правопорушення у сфері безпеки дорожнього руху» від 16.02.2021 року №1231-ІХ, під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

Проте, з аналізу відеозапису, який знаходиться в матеріалах справи вбачається, що відеофіксація відбувалась на телефон працівника поліції (без залучення свідків), який не є спеціальним технічним засобом, а тому не може буди достовірним доказом у справі.

Крім того, вказує, що в протоколі про адміністративне правопорушення від 26.07.2022 року зазначено, що до нього додаються пояснення водія, що передбачено Інструкцією з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі.

Однак, з матеріалів судової справи вбачається, що датою складання пояснень є 27.07.2022 року, фактично на наступний день після складання самого протоколу. З тексту Пояснень від 27.07.2022 р.: «.... сьогодні 26.07.2022 р. керував т/з ....», що не відповідає дійсності, а тим паче підписано третьою особою - ОСОБА_2 .

На думку захисника, цей доказ є підробленим службовою особою, оскільки містить неправдиві відомості та підписаний не ОСОБА_2 . На підтвердження цього, нею було направлено адвокатський запит до командира військової частини НОМЕР_1 з метою отримання інформації щодо місця знаходження ОСОБА_2 27.07.2022 року, тобто в день, коли він начебто давав та підписував пояснення щодо адміністративного правопорушення.

Про наявність цього документу апелянту стало відомо лише після ознайомлення з матеріалами справи, оскільки ОСОБА_2 запевняє, що жодні підписи не ставив, крім підпису на пустому бланку протоколу про адміністративне правопорушення.

Враховуючи викладене вважає, що пояснення водія від 27.07.2022 року є неналежним та недопустимим доказом.

Крім того, постановою Миколаївського районного суду Миколаївської області від 12.12.2022 року ОСОБА_2 було позбавлено права керування транспортним засобом на 1 рік.

03 січня 2023 року Миколаївський районний суд Миколаївської області направив лист за вих.№945/654/22/108/2023 до відділення поліції №5 Миколаївського районного управління поліції ГУНП в Миколаївській області з постановою суду для виконання в частині позбавлення права керування всіма видами транспортних засобів на строк 1 рік.

Однак, оскільки ОСОБА_2 ніколи не отримував посвідчення водія та не має права керування транспортним засобом взагалі, то постанова суду і в цій частині є незаконною та суперечить п.28 Постанови №14 Пленуму Верховного суду України від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» та її фактично виконати в цій частині неможливо.

За таких обставин, вважає, що висновки суду першої інстанції про наявність підстав для притягнення ОСОБА_2 до відповідальності не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки працівниками поліції порушено процедуру складання протоколу про адміністративне правопорушення, проведення огляду на стан сп`яніння, а крім того, в суді не доведено належними та допустимим доказами наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП.

Заслухавши пояснення захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи та вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд приходить до наступного.

Ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом (частини 1-3 ст. 7 КУпАП).

Згідно положень ст. 245 КУпАП, завданнями провадження у справі про адміністративне правопорушення є повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини п`ятої статті 14 Закону України «Про дорожній рух» учасники дорожнього руху зобов`язані знати і неухильно дотримувати вимог цього Закону, Правил дорожнього руху та інших нормативних актів з питань безпеки дорожнього руху.

За пунктом 1.3. Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 року № 1306, учасники дорожнього руху зобов`язані знати й неухильно виконувати вимоги цих Правил. Особи, які порушують ці Правила, несуть відповідальність згідно із законодавством (пункт 1.9).

В розділі 2 ПДР України закріплено обов`язки і права водіїв механічних транспортних засобів. Аналогічні положення закріплені законодавцем також у статті 16 Закону України «Про дорожній рух» від 30 червня 1993 року №3353-XII.

Відповідно до пункту 2.5 «Правил дорожнього руху», водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Згідно п. 2.9 «а» Правил дорожнього руху, водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Невиконання вказаних правил утворюють склад правопорушення, передбаченого статтею 130 КУпАП.

Згідно частини 1 статті 130 КУпАП адміністративним правопорушенням є керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Відповідно до ст. 266 КУпАП особи, які керують транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, у закладі охорони здоров`я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я.

Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Аналогічні вимоги містить Порядок направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103 (далі Порядок № 1103) та Інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України 09 листопада 2015 р. № 1452/735 (далі Інструкція № 1452/735).

Так, п.4 Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України 07.11.2015 № 1395( в редакції Наказу Міністерства внутрішніх справ № 808 від 05.11.2021) передбачає, що огляд на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Наявні матеріали відеозапису долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення. Результати огляду зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів.

Акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів складається у двох примірниках, один з яких вручається особі, щодо якої проводився цей огляд. У разі виявлення стану алкогольного сп`яніння в результаті проведення огляду з використанням спеціальних технічних засобів складається протокол про адміністративне правопорушення, до якого долучаються акт огляду на стан сп`яніння та роздруківка із результатом огляду з використанням спеціального технічного засобу (у разі наявності).

Пунктом 3 Порядку № 1103, пунктом 6 Інструкція № 1452/735 визначено, що огляд на стан сп`яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі спеціальні технічні засоби); лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

При розгляді справи про адміністративне правопорушення, відносно ОСОБА_2 суддею, у відповідності з ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, було повно встановлено всі обставини правопорушення на підставі наявних в матеріалах справи і досліджених в судовому засіданні доказів, які оцінені судом першої інстанції в їх сукупності.

Факт вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення серії ДПР 18№ 211092 від 26 липня 2022 року, доданими до протоколу тестом № 162 та поясненнями ОСОБА_2 , а також відеозаписом.

Так, згідно положень ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, місце вчинення і суть адміністративного правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, прізвище, адреса свідків і потерпілих, якщо вони є, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та інше. Протокол підписується особою, яка притягується до адміністративної відповідальності, свідками та потерпілими. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення від 26.07.2022 року серії ДПР 18№ 211092, складеним відносно ОСОБА_2 , дані відображені в якому, враховуючи положення ст. 251 КУпАП, є доказом, 26 липня 2022 року о 23 годині 30 хвилин на 126 км автодороги М-14 Одеса Мелітополь - Новоазовськ водій керував транспортним MAZDA 626, номерний знак НОМЕР_2 , в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння зі згоди водія у встановленому порядку проводився із застосуванням приладу Drager ARNE 0019, тест 162, результат становить 1,13 проміле. Своїми діями ОСОБА_2 порушив вимоги пункту 2.9.а Правил дорожнього руху України, за що передбачена ч. 1 ст. 130 КУпАП адміністративна відповідальність.

Отже, в протоколі зазначено місце вчинення і суть адміністративного правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення. Містить протокол про адміністративне правопорушення також відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07 листопада 2015 року № 1395, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які долучаються до протоколу.

ОСОБА_2 таким правом скористався та надав письмові пояснення по суті порушення, власноручно зазначивши в графі протоколу про адміністративне правопорушення - Пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності по суті порушення: «згоден».

Крім того, ОСОБА_2 надав письмові пояснення на окремому аркуші, в яких зазначив, що 26 липня 2022 року керував транспортним засобом «MAZDA 626», номерний знак НОМЕР_2 рухався із села Сливине в бік села Весняне та під`їжджаючи до села Весняне його було зупинено працівниками поліції, в ході розмови йому було запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу, на що він погодився, огляд на місці проходив за допомогою алкотестеру Драгер, результат становить 1,13 проміле, також він відмовився пройти огляд в медичному закладі, пояснив що випив одну пляшку пива.

В протоколі про адміністративне правопорушення вказано, що ОСОБА_2 роз`яснено його права та обов`язки, передбачені ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП, повідомлено що адміністративна справа буде розглядатись в Миколаївському районному суді Миколаївської області.

ОСОБА_2 підписав протокол про адміністративне правопорушення без будь-яких застережень.

Таким чином, складений працівником поліції щодо ОСОБА_2 протокол відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, містить виклад суті вчиненого правопорушення та є джерелом доказової інформації про подію правопорушення та особу, яка його вчинила.

Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення працівниками поліції в повній мірі дотримано вимоги Інструкція № 1452/735.

Так, відповідно до пунктів 2, 3 Розділу І вказаної Інструкції огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного сп`яніння згідно з ознаками такого стану: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.

Отже, наявність у водія хоча б однієї вищевказаної ознаки сп`яніння є підставою для проведення огляду водія на стан алкогольного сп`яніння. Зі спілкування поліцейського з ОСОБА_2 , зафіксованим на відео, вбачається, що на запитання поліцейського ОСОБА_2 повідомив, що пив пиво «нульовку».

Згідно акту огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, огляд водія ОСОБА_2 проводився у зв`язку з виявленими ознаками: різкий запах алкоголю з порожнини рота, млява мова.

За такого, поліцейським обґрунтовано було запропоновано ОСОБА_2 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння.

Зі згоди водія ОСОБА_2 огляд на стан сп`яніння проводився поліцейськими у встановленому законом порядку із застосуванням спеціального технічного засобу Алкотестеру Drager АRNE 0019. Результат тесту № 162 склав 1.13 проміле. Вказаний результат ОСОБА_2 не заперечував та підписав без зауважень.

Вказані протокол про адміністративне правопорушення, тест та акт узгоджуються між собою та підтверджуються відеозаписом працівників поліції.

Так, з вказаного відеозапису вбачається, що ОСОБА_2 пройшов тест на стан алкогольного сп`яніння за допомогою Алкотестеру Drager, результат якого склав 1.13 проміле. З вказаним результатом ОСОБА_2 було ознайомлено, також працівник поліції запитав ОСОБА_2 чи згоден він з результатом огляду та чи потрібно йому проїхати до медичного закладу, на що він повідомив, що випив пляшку пива «Балтика 0», а до медичного закладу йому їхати непотрібно. Після чого, працівник поліції повідомив ОСОБА_2 що відносно нього буде складено протокол про адміністративне правопорушення за керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння за порушення п. 2.9 а ПДР, за що передбачена відповідальність ч.1 ст. 130 КУпАП.

Отже, дані протоколу про адміністративне правопорушення, тесту та зафіксовані відеозйомкою обставини узгоджуються з фактичними обставинами, встановленими судом, а саме керуванням ОСОБА_2 транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння.

Відеозапис з моменту встановлення особи ОСОБА_2 і до фіксації результатів на Алкотестеру Drager, є безперервним та підтверджує обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення та тесті № 162. Під час проведення огляду ОСОБА_2 не висловлював заперечень щодо порядку використання Алкотестеру Drager, його складових частин, зокрема, муштука чи дотримання температурного режиму його використання. Не посилалася на це захисник також в апеляційній скарзі.

Вказана відеозйомка працівниками поліції проводилась на законних підставах у відповідності до вимог ст. 40 Закону України "По національну поліцію", в п.1 ч.1 якої зазначено, що поліція для виконання покладених на неї завдань та здійснення повноважень, визначених законом, може застосовувати, зокрема, фото- і відеотехніку, у тому числі, а не виключно, техніку, що працює в автоматичному режимі, технічні прилади та технічні засоби з виявлення та/або фіксації правопорушень. Відеозапис події відповідає також вимогам ст. 251 КУпАП, відповідно до вимог якої доказом, зокрема, є показання технічних засобів, що мають функції фото-і кінозйомки, відеозапису.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху.

Приймаючи рішення апеляційний суд враховує також практику Європейського суду з прав людини. Так, у справі «Хан проти Сполученого Королівства», ЄСПЛ виходив з того, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку суд повинен вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому. Тобто якщо процес по даній справі в цілому і загалом справедливий, то навіть отримані у незаконний спосіб докази можуть бути прийнятними.

Оскільки аналіз вказаних вище доказів у їх сукупності свідчить про те, що водій ОСОБА_2 керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, суддя місцевого суду дійшов до вірного висновку про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Щодо необхідності присутності свідків при проведенні огляду на стан сп`яніння на місці зупинки, слід зауважити, що з 17.03.2021року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за окремі правопорушення у сфері безпеки дорожнього руху» №1231-IX від 16.02.2021 року, яким частина 2 статті 266 КУпАП викладена у новій редакції, і згідно якого на час вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення законом передбачалося проведення поліцейським огляду водія на стан сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів із застосуванням технічних засобів відеозапису і тільки у разі неможливості застосування таких засобів закон вимагає проведення огляду у присутності двох свідків.

Такі ж зміни були внесені в п.4 Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 808 від 05.11.2021р.

В п.3 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду № 1103, зміни про те, що огляд проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів дійсно внесені постановою КМУ № 57 від 20.01.2023р. Проте оскільки постанова КМУ є підзаконним актом, то з моменту внесення змін до закону вона застосовується в частині, що не суперечить закону, який регулює ці ж правовідносини.

Отже, враховуючи те, що огляд ОСОБА_2 проводився з використанням спеціальних технічних засобів відеозапису, участь свідків не була обов`язковою.

Відсутність в акті огляду на стан сп`яніння підпису ОСОБА_2 та не вручення примірника цього акту правопорушнику, не спростовує факт перебування ОСОБА_2 26 липня 2022 року під час зупинки транспортного засобу в стані алкогольного сп`яніння, підтвердженого іншими належними та допустимими доказами у справі.

Не заслуговують за увагу, як на підставу для скасування постанови суду також доводи апеляційної скарги про незаконну зупинку транспортного засобу.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX «Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні"», із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб в Україні введено воєнний стан. У подальшому відповідними Указами Президента України строк дії воєнного стану в Україні продовжено і такий триває до теперішнього часу.

За змістом Закону України «Про правовий режим воєнного стану», а також відповідно до Порядку здійснення заходів під час запровадження комендантської години та встановлення спеціального режиму світломаскування в окремих місцевостях, де введено воєнний стан, затвердженого постановою КМУ №573 від 08.07.2020р., на території, де запроваджено комендантську годину, забороняється перебування у визначений період доби на вулицях та в інших громадських місцях осіб без виданих перепусток, а також рух транспортних засобів.

Під час дії комендантської години Збройні Сили, Держспецтрансслужба, Національна гвардія, Держприкордонслужба, Національна поліція, СБУ, ДФС, ДМС, ДСНС продовжують виконання своїх завдань відповідно до призначення та специфіки діяльності.

Патрулям на території, де запроваджено комендантську годину, в установленому законодавством порядку надано право, зокрема, перевіряти в осіб посвідчення, документи, що посвідчують особу, підтверджують громадянство України чи спеціальний статус особи, документи, що підтверджують законність перебування на території України, перепустки, а в разі їх відсутності - затримувати відповідних осіб та доставляти в органи або підрозділи Національної поліції для встановлення особи, за потреби проводити огляд речей, транспортних засобів, багажу та вантажів, які ними перевозяться.

Згідно з Порядком перевірки документів в осіб, огляду речей, транспортних засобів, багажу та вантажів, службових приміщень і житла громадян під час забезпечення заходів правового режиму воєнного стану, затвердженим постановою КМУ від 29 грудня 2021р. №1456 уповноважена особа має право зупиняти транспортні засоби та вимагати пред`явлення нею документів, що посвідчують особу та підтверджують громадянство України, а також документів, що підтверджують відповідне право особи (посвідчення водія, свідоцтво про реєстрацію ТЗ), зокрема, у разі проїзду транспортних засобів через блокпости та контрольні пункти в`їзду-виїзду.

Все вищевказане узгоджується з ст. 32, 35 Закону України «Про Національну поліцію».

Як вбачається із відеозапису працівник поліції повідомив ОСОБА_2 , що його зупинено у зв`язку із тим, що він перетинав блокпост під час дії комендантської години.

Отже, за вказаних обставин зупинення поліцейськими автомобіля під керуванням ОСОБА_2 під час перетинання блокпосту в період дії комендантської години і перевірка його документів є законними.

За такого посилання в апеляційній скарзі на необхідність застосування висновків, викладених в постанові Верховного Суду від 15.03.2019 року у справі №686/11314/17, є безпідставним.

До посилання в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_2 додані до протоколу про адміністративне правопорушення письмові пояснення не підписував, бо в них зазначена дата 27.07.2022, а це наступний день після складання протоколу і він знаходився у цей день у розташуванні військової частини, що свідчить про підробку їх службовою особою, апеляційний суд відноситься критично, оскільки матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять жодних доказів щодо протиправності дій працівників поліції під час оформлення адміністративних матеріалів.

Не містять матеріали справи також доказів оскарження у встановленому законом порядку дій поліцейських під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, в тому числі і письмових пояснень ОСОБА_2 , та відповідно проведеного службового розслідування, висновки якого могли би спростувати факт керування ОСОБА_2 транспортним засобом у станів алкогольного сп`яніння, зокрема, проведення експертизи щодо виконання підпису та запису в письмових поясненнях: «З моїх слів записано вірно, мною прочитано. ОСОБА_2 » тощо.

В той же час, зазначення в поясненнях дати 27.07.2022 відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_2 був зупинений працівником поліції 26.07.2022 об 23 год. 30 хв., а тому з урахуванням часу на проведення огляду, складання протоколу та роз`яснення прав, на час написання письмових пояснень почалась наступна доба. Тому зафіксована в листі в/ч № 234 від 13.02.2023р. інформація про те, що ОСОБА_2 27 липня 2022 перебував у розташуванні військової частини, не унеможливлює складання його письмових пояснень в цей же день на початку доби під час складання адміністративного матеріалу поліцейськими.

При цьому апеляційний суд враховує, що на відеозаписі під час проведення огляду на стан сп`яніння поліцейським в присутності ОСОБА_2 також озвучена дата та час початку проведення огляду, а саме 26 липня 2022 року 23-32год., проти чого ОСОБА_2 не заперечував та власноручно зазначив в протоколі про адміністративне правопорушення від 26.07.2022 «згоден» та підписав його. В тесті № 162, який також підписаний ОСОБА_2 , також зазначено дату та час проведення огляду, а саме 26.07.2022р. 23-34год.

З урахуванням викладеного до зазначених вище доводів апеляційної скарги апеляційний суд ставиться критично та розцінює їх як спосіб уникнення ОСОБА_2 відповідальності.

Слід також зазначити, що правильність дій поліцейського щодо відсторонення водія від керування транспортним засобом, вилучення у нього водійського посвідчення та надання тимчасового дозволу на право керування транспортним засобом, а також здійснення чи не здійснення тимчасового затримання транспортного засобу, самі по собі не є безумовною підставою для скасування постанови суду першої інстанції, оскільки зазначені дії не входить до складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, а отже не підлягають доказуванню у даній справі та не впливають на кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ч.1 ст. 130 КУпАП.

Інших доводів, які б заслуговували на увагу і підтверджували доводи апелянта щодо незаконності постанови судді та наявності підстав для закриття провадження у справі, в апеляційній скарзі не наведено й під час апеляційного перегляду справи такі обставини не встановлені, а доводи апеляційної скарги зводяться лише до переоцінки встановлених судом першої інстанції обставин події та не спростовують доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема по справам «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08 лютого 2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07 листопада 2002 року неодноразово вказує, що оцінюючи докази суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП відноситься до тих правопорушень, яке за своїм характером є грубим суспільно небезпечним проступком в сфері забезпечення безпеки дорожнього руху та є небезпечним як для самого правопорушника так і для інших учасників дорожнього руху.

В той же час, доводи апеляційної скарги щодо незаконного накладення судом першої інстанції стягнення у виді позбавлення права керування транспортними засобами, заслуговують на увагу.

Так вирішуючи питання щодо застосування до ОСОБА_2 такого виду адміністративного стягнення, як позбавлення права керування транспортними засобами, суд дійшов помилкового висновку про необхідність накладення на ОСОБА_2 адміністративне стягнення у виді позбавлення права керування транспортними засобами на 1 рік, оскільки відповідно до відповіді на адвокатський запит Регіонального сервісного центру ГСЦ МВС в Миколаївській області від15.02.2023р., в Єдиному державному реєстрі МВС станом на 14 лютого 2023 року відсутні відомості про видане посвідчення водія на ім`я ОСОБА_2 .

Відповідно до роз`яснення, яке міститься в п. 28 Постанови Пленуму Верховного суду України № 14 від 23.12.2005 "Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті", суди не вправі застосовувати таке стягнення, як позбавлення права керувати транспортними засобами, тоді, коли винна особа взагалі його не має.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає постанову суду першої інстанції такою, що підлягає зміні в частині обрання ОСОБА_2 такого виду адміністративного стягнення, як позбавлення його права керування транспортними засобами строком на один рік, та вважає за необхідне виключити з постанови посилання суду щодо застосування до ОСОБА_2 адміністративного стягнення у виді позбавлення права керування транспортними засобами та вважати ОСОБА_2 підданим адміністративному стягненню за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 130 КУпАП, у виді штрафу в розмірі в розмірі 17000 грн на користь держави.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 адвоката Щукіної Наталії Олегівни - задовольнити частково.

Постанову судді Миколаївського районного суду Миколаївської області від 12 грудня 2022 року змінити.

Виключити з постанови суду застосування щодо ОСОБА_2 адміністративного стягнення у виді позбавлення права керування транспортними засобами на строк один рік.

В іншій частині постанову Миколаївського районного суду Миколаївської області від 12 грудня 2022 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Миколаївського

апеляційного суду В.І. Темнікова