Номер провадження: 33/813/1472/23
Номер справи місцевого суду: 507/1022/23
Головуючий у першій інстанції Вужиловський О. В.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.11.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в особі судді Таварткіладзе О.М.,

за участю секретаря судового засідання Трофименка О.О.,

особи, яка взяла участь в розгляді справи:

-захисника ОСОБА_1 адвоката Жмурко Світлани Леонідівни,

розглянувши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Жмурко Світлани Леонідівни на постанову судді Любашівського районного суду Одеської області від 11 липня 2023 року, -

В С Т А Н О В И В:

У червні 2023 року до Любашівського районного суду Одеської області від відділу поліції №1 Подільського районного управління поліції ГУНП в Одеській області надійшли матеріали адміністративного провадження разом з протоколом про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 169986 від 09.06.2023 року, складеного відносно ОСОБА_1 про вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Постановою судді Любашівського районного суду Одеської області від 11 липня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в сумі 17000 грн. без позбавлення права керування транспортними засобами. Стягнуто із ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 0,2 розміру прожиткового мінімуму на одну працездатну особу, тобто в сумі 536 грн. 80 коп.

Не погоджуючись з зазначеною постановою суду, захисник ОСОБА_1 адвокат Жмурко С.Л. подала до суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Любашівського районного суду Одеської області від 11 липня 2023 року та закрити провадження у даній справі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржувана постанова ухвалена судом першої інстанції з порушення ним норм процесуального права, при неправильному застосуванні норм матеріального права, висновки районного суду не відповідають обставинам справи. Так, сторона захисту, заперечуючи вину ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП, зазначає, що в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_1 та працівники поліції надали пояснення. Зокрема, ОСОБА_1 зазначив, що пройшов медичний огляд на стан сп`яніння на алкотестері, який показав 0,0 проміле. Інспектор поліції ОСОБА_2 підтвердив проходження водієм перевірки на приладі Драгер, зазначивши, що через хвилювання ОСОБА_1 алкотерстер показав результат 0,0 проміле. Результати даного огляду в матеріалах справи відсутні. Даний факт судом першої інстанції до уваги взятий не був. Поліцейська ОСОБА_3 пояснила, що при оформленні протоколу про адміністративне правопорушення було багато свідків, однак жоден зі свідків не був залучений до процесу складення протоколу. Відсутність відеозапису з боді-камери поліцейські обґрунтували тим, що вже був ранок та у боді-камери сів акумулятор, а зарядний пристрій був відсутній. До матеріалів справи долучений відеозапис подій, що є фрагментарною нарізкою, з яких неможливо встановити фактичні обставини справи, зокрема: факту керування водієм транспортним засобом та факт його зупинки, ознаки сп`яніння, дотримання працівниками поліції встановленої законом процедури проведення огляду на стан сп`яніння, відібрання у водія пояснень та складання долучених документів. Також матеріали справи не містять відомостей про відсторонення ОСОБА_1 від керування транспортним засобом. В протоколі про адміністративне правопорушення відсутні відомості про свідків та потерпілих. У зв`язку з чим, адвокат наголошує, що працівниками поліції порушено законодавчі вимоги до процедури огляду особи на стан сп`яніння. Захисник також вказує, що свідчення ОСОБА_1 про проходження ним огляду на стан сп`яніння на місці зупинки з результатом 0,0 проміле не спростовано свідченнями працівників поліції, тому підстав для проходження огляду в медичному закладі не було. Думка працівників поліції щодо алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 є лише суб`єктивним судженням останніх, що не підкріплено жодними доказами, а відповідно до ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції приймала участь в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів захисник ОСОБА_1 адвокат Жмурко С.Л., яка надавала пояснення по суті апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та доводи апеляційної скарги, заслухавши захисника, апеляційний суд дійшов до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Порядок притягнення осіб до адміністративної відповідальності встановлений Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Статтею 1 КУпАП встановлено, що завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Приписи ст. 7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до положень КУпАП, обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення. Для встановлення події правопорушення, зазначеного у ч. 1 ст. 130 КУпАП необхідно з`ясувати, чи дійсно особа знаходилася в стані сп`яніння під час керування транспортним засобом та чи дійсно саме та особа, відносно якої складено протокол, а не інша, керувала транспортним засобом, чи є відмова особи, яка керує транспортним засобом від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Наявність події правопорушення доводиться шляхом подання доказів.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, нормі стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.

Стаття 252 КУпАП встановлює, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та застосовуючи до нього адміністративне стягнення, суд першої інстанції виходив з того, що вина ОСОБА_1 у вчиненні даного правопорушення підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.

Проте, апеляційний суд не може погодитися з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Вбачається, що ОСОБА_1 ставиться в провину порушення вимог п. 2.5 Правил дорожнього руху України, за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Згідно п. 2.5 Правил дорожнього руху України водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Диспозицією ч. 1 ст. 130 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність, зокрема, за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Порядок проведення поліцейськими огляду водія на стан сп`яніння встановлений ст. 266 КУпАП, Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою спільним Наказом МВС України та Міністерством охорони здоров`я України № 1452/735 від 09.11.2015 року (далі Інструкція № 1452/735), Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.12.2008 № 1103 (далі Порядок № 1103).

З положень, закріплених в ст. 266 КУпАП, вбачається, що особи, які керують, зокрема транспортними засобами, і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції (далі стан сп`яніння), підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами та оглядові на стан сп`яніння. Огляд особи на стан сп`яніння проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

У разі незгоди особи, яка керувала, зокрема транспортним засобом, на проведення огляду на стан сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

Огляд особи на стан сп`яніння проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

У разі відсторонення особи від керування, зокрема транспортним засобом, можливість керування цим транспортним засобом надається уповноваженій нею особі, яка має посвідчення водія відповідної категорії та може бути допущена до керування транспортним засобом.

Аналогічні положення, але з деталізацією дій поліцейського під час огляду водія на стан сп`яніння, містяться в Порядку № 1103 та Інструкції № 1452/735.

Зокрема, положення п. 5 Порядку № 1103 встановлюють, що результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду, форма якого затверджується МОЗ за погодженням з МВС. У разі встановлення стану сп`яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються в протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду. Підтвердження стану сп`яніння в результаті огляду та згода водія транспортного засобу з результатами такого огляду є підставою для його притягнення згідно із законом до відповідальності.

Водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я (абз. перший п. 6 Порядку № 1103).

Пункт 8 Порядку № 1103 передбачає, що у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський із застосуванням технічних засобів відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.

Положенням п. 2, 3 розділу І Інструкції № 1452/735 встановлено, що огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.

Ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.

Згідно п. 7 розділу ІІ Інструкції № 1452/735 установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.

Частина 2 ст. 30 Закону України «Про національну поліцію» визначає, що поліцейські можуть застосовувати превентивні заходи, до яких відповідно до ст. 31 цього Закону віднесено застосування засобів відеозапису.

Положення щодо регулювання застосування органами, підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції автоматичної фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, щодо доступу до відеозаписів працівників поліції та інших осіб, щодо порядку зберігання, видачі та приймання технічних приладів і технічних засобів, а також зберігання, видалення та використання інформації, отриманої з цих приладів, регулюються Інструкцією із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженою Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 18 грудня 2018 року № 1026 (далі Інструкція № 1026).

Підпунктом 1 п. 2 розділу І Інструкції № 1026 передбачено, що застосування працівниками поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, здійснюється з метою попередження, виявлення або фіксування правопорушення.

Портативний відеореєстратор це пристрій, призначений для запису, зберігання та відтворення відеоінформації, технічні характеристики та особливості конструкції якого дають змогу закріпити його на форменому одязі поліцейського (п. 3 розділу І Інструкції № 1026).

Згідно п. 5 розділу ІІ Інструкції № 1026 включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо). У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати та часу.

Як встановлено в абз. першому п. 6 розділу ІІ Інструкції № 1026, під час здійснення повноважень поліцейський забезпечує збереження та належні умови експлуатації виданого йому портативного відеореєстратора та не допускає його розряджання.

Для забезпечення дотримання прав особи, притягнутої до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 130 КУпАП, апеляційним судом повторно досліджено докази, що зібранні працівниками поліції у підтвердження наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП:

- протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 169986 від 09.06.2023 року, згідно якого ОСОБА_1 09 червня 2023 року о 06 годині 30 хвилин, по вулиці Софіївська в смт. Любашівка Подільського району Одеської області, керував мопедом «Honda Dio», без реєстраційного знаку, з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: не виразна мова, тремтіння рук, почервоніння очей, запах алкоголю з порожнини рота. Від проходження огляду на стан сп`яніння водій відмовився, чим порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху України. згідно пояснень ОСОБА_1 в цьому протоколі, він з ним згоден (а. с. 2);

- довідка від 09.06.2023 року, відповідно до якої за обліковими даними УПД ГУНП в Одеській області ОСОБА_4 на території України водійське посвідчення не отримував (а. с. 4);

- письмові пояснення, що відібрані у ОСОБА_1 та записані працівником поліції 09.06.2023 року, з яких встановлено, що зранку, керуючи мопедом, ОСОБА_1 їхав на роботу по вул. Софіївська в смт. Любашівка, коли його зупинили працівники поліції на службовому автомобілі, так як він був без мотошолома. Після чого запропонували продути в Драгер через запах алкоголю з порожнини рота, на що він відмовився, також відмовився проїхати в Любашівську ЦРЛ, оскільки пояснив, що дійсно вчора ввечері вживав кілька літрів алкогольного напою пива, та розумів, що результат покаже, що він вживав алкоголь, тому що сам від себе відчував запах алкоголю. Претензій ОСОБА_1 не мав, з протоколом згоден (а. с. 5).

- диски з відеозаписами, з яких вбачається розмова ОСОБА_1 з працівником поліції, в ході чого ОСОБА_1 пояснив, що вчора вживав пиво, на пропозицію працівника поліції пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціального технічного засобу та в медичному закладі ОСОБА_1 відмовився, пояснивши, що поспішає на роботу, зі складанням відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП був згодний. Також, вбачається, як ОСОБА_1 , керуючи мопедом, від`їжджає від поліцейського автомобіля.

Дані відеозаписи являють собою три фрагменти відео, що іменовані: «Видео WhatsApp 2023-06-15 в 10.55.51.mp4», Видео WhatsApp 2023-06-15 в 10.56.25.mp4», «Видео WhatsApp 2023-07-11 в 07.34.14.mp4». Дані відеозаписи не містять відображення дати та часу проведення зйомки.

До матеріалів справи також додано копії двох постанов про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не у автоматичному режимі, від 09.06.2023 року серії БАД № 2943075 та серії БАД № 294302 відповідно, згідно яких ОСОБА_1 керував мопедом без права керування таким транспортним засобом, чим порушив вимоги п. 2.1 а Правил дорожнього руху України, та без мотошолома, чим порушив вимоги п. 2.3 г Правил дорожнього руху України, за що ОСОБА_1 працівниками поліції був притягнений до адміністративної відповідальності за ч. 2, ст. 126, ч. 5 ст. 121 КУпАП відповідно (а. с. 6, 7). Крім того, додано роздруківку з інформаційно-пошукової системи Міністерства внутрішніх справ України «Armor» (а.с.3).

Апеляційний суд звертає увагу, що судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам, а саме: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, тощо.

За приписами КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення. Винуватість особи у вчиненні адміністративного правопорушення має бути безумовно доведена достатніми доказами, які установлюють об`єктивну істину в справі.

Розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення. Суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі. Обставини, які зазначені посадовими особами у протоколі про адміністративне правопорушення повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі. Відповідно до ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Також апеляційний суд зауважує, що відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду від 15 травня 2019 року по справі № 537/2088/17 (провадження № К/9901/29523/18), сам факт визнання особою вини у порушенні ПДР не може бути достатнім доказом правомірності рішення суб`єкта владних повноважень і не звільняє останнього від доведення його правомірності.

В ході судового розгляду в суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_1 адвокат Жмурко С.Л., заперечуючи проти висновків районного суду щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, пояснила, що в судовому засіданні суду першої інстанції допитано працівників поліції, які надали суперечливі свідчення, а саме, що ОСОБА_1 пройшов огляд на стан сп`яніння на приладі «Драгер», однак прилад не спрацював. При цьому захисник зауважила, що за показами працівників поліції алкотестер показав 0,0 проміле алкоголю в крові. Відеозапис цього в матеріалах справи відсутній та працівники поліції не зафіксували дані обставини в проколі про адміністративне правопорушення. Крім того, захисник наполягала, що приєднані до матеріалів справи відеозаписи не можуть бути доказами по справі, оскільки записані на власний технічний засіб працівника поліції, що не передбачено спеціальною інструкцією, разом з цим свідки події залучені не були.

Ураховуючи, що матеріали справи не містять даних про фіксацію судового засідання суду першої інстанції технічними засобами та ведення протоколу судового засідання, у зв`язку з поданням захисником до апеляційного суду клопотання про витребування звукозапису та протоколу (журналу) судового засідання, з метою перевірки доводів апеляційної скарги апеляційним судом здійснено запити до районного суду про витребування диску з фіксацією судового засідання та протоколу (журналу) судового засідання від 11.07.2023 року по справі щодо розгляду протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Згідно відповідей Любашівського районного суду Одеської області від 15.09.2023 року № 507/1022/23/4271/2023 та від 04.10.2023 року №507/1022/23/4582/2023, фіксація технічними засобами судового засідання по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП не проводилася та протокол (журнал) судових засідань не вівся (а. с. 80-81, 105-105).

Крім того, судом апеляційної інстанції здійснено виклик у судове засідання судового засідання суду апеляційної інстанції свідків працівників СРПП ВП №1 Подільського РУП ГУНП в Одеській області Шупера Д.Ю. та ОСОБА_5 .

Інспектор поліції Шупер Д.Ю. прийняв участь в судовому засіданні суду апеляційної інстанції в режимі відеоконференції через приміщення Любашівського районного суду Одеської області та, будучи приведеним до присяги з роз`ясненням прав та попередженням про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання і за відмову від давання показань, пояснив, що на посаді інспектора поліції працює з 2017 року, по суті справи зазначив, що біля 6 7 год. ранку ОСОБА_1 їхав по вул. Софіївська на транспортному засобі без мотошолому та без державного номерного знаку, під час перевірки водія було виявлено, що в нього не має відповідних документів на транспортний засіб, посвідчення водія та у водія були явні ознаки алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з ротової порожнини, тремтіння рук, почервоніння очей, на питання поліцейських водій вказав, що вживав пиво, коли водію запропоновано продути в прилад Драгер, він погодився, проте дув поза мундштук Драгеру, після чого йому було запропоновано пройти огляд медичному закладі, на що він відмовився та погодився на складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП за відмову від проходження огляду на стан сп`яніння. На питання щодо фіксації події технічними засобами свідок пояснив, що після добового чергування вони включили боді-камеру, проте потім помітили, що вона не знімає, у зв`язку з чим почали знімати на особистий пристрій, а саме на мобільний телефон, свідки на місце події залучені не були, оскільки поліцейські проводили зйомку на мобільний телефон.

Проаналізувавши встановлені в ході апеляційного провадження обставини у справі, апеляційний суд приходить до висновку, що під час огляду на стан алкогольного сп`яніння та складення протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП відносно ОСОБА_1 працівниками поліції допущено порушення вимог ст. 266 КУпАП та Порядку № 1103. Так, працівники поліції під час огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки з використанням спеціальних технічних засобів (Драгеру), після виявлення обставин неможливості застосувати технічні засоби відеозапису, не залучили на місце події свідків, як це передбачено в ч. 2 ст. 266 КУпАП, п. 8 Порядку № 1103, а долучені до протоколу про адміністративне правопорушення відеозаписи в повній мірі не відображають всіх обставин справи, оскільки дані відеозаписи не є безперервними, не відображають дату та час відеозапису та не дають суду перевірити обставини, що здобуті під час судового розгляду, а саме: щодо продування ОСОБА_1 на місці зупинки в прилад Драгер з метою проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, про що повідомлено апелянтом та працівником поліції.

Так, апеляційний суд зауважує, що перевірка обставин щодо спроби проходження ОСОБА_1 огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу, зокрема роз`яснення працівником поліції водію процедури проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння за допомогою алкотестеру Драгер, здійснення ОСОБА_1 спроби продути в прилад Драгер та результат таких спроб, має ключове значення для вирішення даної справи, оскільки апелянт наполягає, що ОСОБА_1 пройшов огляд на стан сп`яніння на місці зупинки за допомогою приладу Драгер, який показав результат тесту 0,0 проміле, у зв`язку з чим у ОСОБА_1 були відсутні підстави проходити огляд на стан сп`яніння в медичному закладі, разом з тим працівник поліції вказує, що ОСОБА_1 дув поза мундштук приладу Драгер, у зв`язку з чим прилад не дав результату, що було розцінено працівниками поліції як відмова від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки з використанням спеціальних технічних засобів, у зв`язку з чим ОСОБА_1 було запропоновано проїхати до медичного закладу, на що останній відмовився.

При цьому, встановлення вказаних обставин можливо шляхом дослідження відеозапису, на якому зафіксована подія та який є об`єктивним доказом у справі, оскільки унеможливлює суб`єктивне висвітлення поліцейським обставин справи, й який здійснений відповідно ст. 30 Закону України «Про національну поліцію», ст. 251, 266 КУпАП. Проте, як вже зазначалась, долучений до матеріалів справи відеозапис не дає можливості встановити всі обставини справи, а тому не може бути визнаний судом належним доказом у справі.

Вказані обставини можливо було б встановити за допомогою показів двох свідків, що залучаються поліцейськими відповідно до ст. 266 КУпАП, п. 4 Порядку № 1103 та п. 6 розділу ІІ Інструкції № 1452/735, та які не є поліцейськими або особами, щодо неупередженості яких є сумніви. Проте свідки події поліцейськими залучені не були, незважаючи на існування такої можливості, що не заперечував під час допиту судом апеляційної інстанції і сам інспектор поліції Шупер Д.Ю.

Між тим, всі сумніви щодо сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції України).

Також слід звернути увагу, що після оформлення протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП, поліцейські не вжили заходів щодо відсторонення ОСОБА_1 від керування мопедом і дозволили йому продовжити керування цим транспортним засобом, що вбачається з відеозапису, який додали до протоколу працівники поліції.

Отже, апеляційний суд констатує, що за наведених обставин встановлено порушення працівниками поліції порядку огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння, що передбачений ст. 266 КУпАП, у зв`язку з чим такий огляд вважається недійсним.

Зазначені обставини не були повно з`ясовані місцевим судом, що призвело до помилкового висновку про доведеність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

За встановлених обставин апеляційний суд приходить до переконання, що доводи апеляційної скарги про недоведеність вини ОСОБА_1 частково заслуговують на увагу.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положення статті 62 Конституції України встановлюють, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Згідно роз`яснень, які містяться в абзаці другому п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 року за №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» (Заява № 39598/03) Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Таким чином, підсумовуючи вище викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що матеріалами справи не підтверджено, поза розумним сумнівом, що ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху України, оскільки відповідно до змісту ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, тому постанову районного суду необхідно скасувати, а провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, закрити за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

У відповідності до ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін; 2) скасувати постанову та закрити провадження у справі; 3) скасувати постанову та прийняти нову постанову; 4) змінити постанову.

На підставі викладеного й керуючись ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Жмурко Світлани Леонідівни задовольнити частково.

Постанову судді Любашівського районного суду Одеської області від 11 липня 2023 року скасувати та провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за частиною першою статті 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити з підстави пункту першого частини першої статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.М. Таварткіладзе