Житомирський апеляційний суд
Справа №285/3334/22 Головуючий у 1-й інст. Мозговий В. Б.
Категорія ч. 1 ст.172-7 КУпАП Доповідач Кузнєцова О. А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2023 року суддя Житомирського апеляційного суду Кузнєцова О.А., за участю секретаря судового засідання Білоус Т.А, захисників Михаленко Л.С., Кобернюка В.М., які діють в інтересах ОСОБА_1 , прокурора Зозулі Л.К., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Михаленко Л.С. на постанову судді Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 31 серпня 2022 року,

в с т а н о в и в:

Постановою Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 31 серпня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.172-7 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.; визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення із застосуванням ч. 6 ст. 30 КУпАП у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. з позбавленням права обіймати посади, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування на строк 6 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави 496,20 грн. судового збору.

Як зазначено в постанові судді, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду Новоград-Волинського міського голови, всупереч вимогам п.п.2,3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» 01.12.2021, 24.03.2021, 25.03.2021, 26.04.2021, 25.05.2021, 25.06.2021, 26.07.2021, 26.08.2021, 27.09.2021, 26.10.2021, 26.11.2021, 21.12.2021, 21.01.2022, 25.02.2022, 26.04.2021, 30.05.2022 не повідомив про реальний конфлікт інтересів, який виник у межах реалізації службових повноважень щодо призначення на посаду та матеріального заохочення працівників виконавчого комітету Новоград-Волинської міської ради, та в умовах реального конфлікту інтересів прийняв рішення, підписавши розпорядження від 24.03.2021 року № 162(к) «Про призначення ОСОБА_2 », яким остання з 25.03.2021 року призначена на посаду головного спеціаліста відділу інформації та зв`язків з громадськістю міської ради, від 01.12.2021 року № 187-щв «Про надання відпустки ОСОБА_2 », яким ОСОБА_2 надано максимально можливий розмір матеріальної допомоги та від 25.03.2021 року № 175(к) «Про преміювання працівників міської ради та її виконавчого комітету за березень 2021 року», від 26.04.2021 року № 236(к) «Про преміювання працівників міської ради та її виконавчого комітету за квітень 2021 року» від від 26.04.2021 року № 236(к) «Про преміювання працівників міської ради та її виконавчого комітету за квітень 2021 року», від 26.05.2021 року № 269(к) «Про преміювання працівників міської ради та її виконавчого комітету за травень 2021 року», від 25.06.2021 року № 317(к) «Про преміювання працівників міської ради та її виконавчого комітету за червень 2021 року», від 26.07.2021 року № 356(к) «Про преміювання працівників міської ради та її виконавчого комітету за липень 2021 року», від 26.08.2021 року № 399(к) «Про преміювання працівників міської ради та її виконавчого комітету за серпень 2021 року», від 27.09.2021 року № 445(к) «Про преміювання працівників міської ради та її виконавчого комітету за вересень 2021 року», від 26.10.2021 року № 498(к) «Про преміювання працівників міської ради та її виконавчого комітету за жовтень 2021 року», від 26.11.2021 року № 549(к) «Про преміювання працівників міської ради та її виконавчого комітету за листопад 2021 року», від 21.12.2021 року № 590(к) «Про преміювання працівників міської ради та її виконавчого комітету за грудень 2021 року», від 26.01.2022 року № 17(к) «Про преміювання працівників міської ради та її виконавчого комітету за січень 2022 року», від 25.02.2022 року № 60(к) «Про преміювання працівників міської ради та її виконавчого комітету за лютий 2022 року», від 26.04.2022 року № 100(к) «Про преміювання працівників міської ради та її виконавчого комітету за квітень 2022 року», від 30.05.2022 року № 126(к) «Про преміювання працівників міської ради та її виконавчого комітету за травень 2022 року», згідно з якими встановлено розміри премій, зокрема і головному спеціалісту відділу інформації та зв`язків з громадськістю міської ради ОСОБА_2 , яка здійснила добровільні внески до виборчого фонду ОСОБА_1 під час виборів Новоград-Волинського міського голови у 2020 році в сумі 14000 грн.

В апеляційній скарзі захисник Михаленко Л.С., яка діє в інтересах ОСОБА_1 , зазначає про помилковість оцінки судом першої інстанції щодо потенційного та реального конфлікту інтересів, оскільки працівник ОСОБА_2 отримувала законну премію, як і заробітну плату, право на яку не спростовується як і право інших працівників відділу. З протоколу про адміністративне правопорушення та доданих до нього доказів не вбачається наявності факту суперечності між приватним інтересом та службовими повноваженнями. При визначенні та виплаті премій ОСОБА_1 не мав ніякого впливу на формування і розмір премій, оскільки сам розмір премій формується за результатами роботи головного спеціаліста та про розмір премії вноситься відповідне подання від керівника такого працівника, що виключає наявність в діях ОСОБА_1 дискреційної ознаки, оскільки ним особисто не приймалося рішення щодо визначення розміру премій, а відповідно, підтверджує відсутність конфлікту інтересів у його діях при виконанні обов`язків на посаді міського голови. Крім того, ОСОБА_2 була призначена на посаду головного спеціаліста відділу інформації та зв`язків з громадськістю міської ради як така, що пройшла конкурсний відбір. Повна відсутність дискреційних повноважень в діях (бездіяльності) ОСОБА_1 і свідчить про те, що у нього повністю був відсутній потенційний конфлікт інтересів. Відповідно ОСОБА_1 не мав обов`язку повідомляти про прийом на роботу особи, з якою він хоч і був знайомий раніше, але на прийом якої він ніяк не міг вплинути. Проте, відмова його в підписанні наказу на прийняття на роботу ОСОБА_2 , яка пройшла конкурсний відбір, було б порушенням чинного трудового законодавства та законів, які регулюють питання прийняття та проходження державної служби.

Додатково захисник Михаленко Л.С., яка діє в інтересах ОСОБА_1 , стверджує, що строки притягнення його до адміністративної відповідальності сплинули.

Заслухваши доповідь судді, доводи захисників, ОСОБА_1 та прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та надані докази в межах доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа в його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти вмотивоване законне рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами відповідальності за корупційні правопорушення є у тому числі міські голови.

Відповідно до п.п. 2.3 ч.1 ст. 28 Закону, особи, зазначені у п.п. 1,2 ч. 1 ст. 3 Закону (у тому числі міські голови) зобов`язані: повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Констатація порушення зазначених вимог та, відповідно, вчинення адміністративних правопорушень, передбачених диспозицією ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, можливе за таких умов: у особи наявний реальний конфлікт інтересів; за наявності реального конфлікту інтересів особа під час виконання своїх службових/ представницьких повноважень вчиняє дії чи приймає рішення.

З огляду на визначення реального конфлікту інтересів, наведене в абз. 13 ч. 1 ст. 1 Закону, для його констатації необхідно встановлення одночасно таких складових: приватний інтерес; службові/представницькі повноваження; суперечність між приватним інтересом та службовими/представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Крім того відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону рішення, прийняте особою на користь особи, від якої вона чи її близькі особи отримали подарунок, вважається таким, що прийняте в умовах конфлікту інтересів.

Конфлікт інтересів це конфлікт між публічно-правовими обов`язками і приватними інтересами державної посадової особи, за якого її приватні інтереси котрі, випливають з її положення як приватної особи, здатні неправомірним чином вплинути на виконання цією державною посадовою особою її офіційних обов`язків або функцій. Іншими словами, конфлікт інтересів це ситуація, при якій службова особа, виконуючи свої обов`язки, має приватний інтерес (особисту заінтересованість), який хоча і не обов`язково призводить до прийняття неправомірного рішення або вчинення неправомірного діяння, але здатний до цього призвести. Суб`єктивна сторона корупційного діяння характеризується тим, що воно вчинюється лише з корисливих спонукань. Особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у зв`язку з цим певні матеріальні блага.

Тобто, навіть при наявності суперечності між особистими інтересами та службовими повноваженнями обов`язковим є встановлення можливості впливу такої суперечності на об`єктивність або упередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих службових повноважень.

При цьому конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Тобто, конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула чи могла вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

За змістом ст. 172-7 КУпАП особистий інтерес це користь, вигода яка стосується (або цікавить) особи, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких осіб.

Як вбачається з матеріалів справи згідно розділу 3. «Відомості про надходження добровільних внесків фізичних осіб» розшифровки до звіту про надходження та використання коштів виборчого фонду кандидата в депутати на посаду сільського, селищного міського голови (форми № 4) поданої ОСОБА_1 під час участі у місцевих виборах 25.10.2020 року з виборів міських голів ОСОБА_2 зробила добровільні внески до виборчого фонду ОСОБА_1 на загальну суму 14800 грн.

Рішенням Новоград-Волинської міської територіальної виборчої комісії від 10.11.2020 року № 140 ОСОБА_1 зареєстровано Новоград- Волинським міським головою. Рішенням Новоград-Волинської міської ради від 17.11.202 року № 1 взято до уваги інформацію голови Новоград-Волинської міської територіальної виборчої комісії, зокрема, щодо обрання ОСОБА_1 . Новоград-Волинським міським головою.

Згідно розпорядженню міського голови Новоград-Волинської міської ради Боровця М.П. № 162 (к) від 23.03.2021 року, за результатами конкурсу ОСОБА_2 призначена на посаду головного спеціаліста відділу інформації та зв`язків з громадськістю міської ради, крім того, ОСОБА_1 виданий в подальшому ряд розпоряджень про матеріальне заохочення ОСОБА_2 ..

Як вбачається з Протоколу № 4 засідання конкурсної комісії Новоград-Волинської міської ради від 22.23.03.2021 року за результатами проведеного іспиту на посаду головного спеціаліста відділу інформації та зв`язків з громадськістю Новоград-Волинської міської ради комісією вирішено рекомендувати міському голові - ОСОБА_2 на заміщення вакантної посади особи місцевого самоврядування, відділу кадрів міської ради забезпечити проведення всіх юридичних процедур щодо призначення ОСОБА_3 , до складу комісії ОСОБА_1 .

В подальшому ОСОБА_1 , відповідно до вимог пунктів 7, 10, 13, 19, 20 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. ст. 10, 21 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», статтею 21 КЗпП України, постанови КМУ від 09.03.2006 року № 268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів», враховуючи результати конкурсного відбору ( протокол засідання конкурсної комісії від 22, 23.03.2021 року № 4), як головою міської ради, було призначено ОСОБА_2 на посаду головного спеціаліста відділу інформації та зв`язків з громадськістю міської ради, як таку, що пройшла конкурсний відбір.

Таким чином, видавши розпорядження про призначення ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , як голова міської ради, діяв виключно у межах своїх повноважень у відповідності до вимог п. 20 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», при цьому відповідно до вказаних норм закону мав певні обмеження щодо можливості вибору на власний розсуд визначення повністю або частково виду і змісту управлінського рішення, яке приймається, або можливості вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, оскільки фактично затвердив результати конкурсного відбору, встановленого конкурсною комісією, до складу якої він не входив.

Щодо виплат допомоги на оздоровлення ОСОБА_2 під час надання відпустки в 2021 році, а також виплат премій протягом березня 2021 року лютого 2022 року, а також квітня-травня 2002 року.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема з Положення щодо преміювання працівників виконавчих органів міської ради, Положення про преміювання, встановлення надбавок до посадових окладів та надання матеріальної допомоги працівникам виконавчих органів міської ради - преміювання, встановлення надбавок до посадових окладів та надання матеріальної допомоги працівникам здійснюється відповідно до цих документів у визначених розмірах, з дотриманням визначених критеріїв та умов.

Пунктом 3.12 Положення про преміювання, встановлення надбавок до посадових окладів та надання матеріальної допомоги працівникам виконавчих органів міської ради передбачено, що керівники виконавчих органів міської ради надають заступникам міського голови у відповідності до розподілу обов`язків пропозиції щодо преміювання працівників до 20 числа поточного місяця з урахуванням вищезазначених критерії згідно додатку.

Відповідно до п. 3.13 Положення заступники міського голови розглядають пропозиції керівників виконавчих органів міської ради, оцінюють роботу керівників виконавчих органів міської ради та надають пропозиції міському голові. Оцінювання показників роботи секретаря міської ради, заступників міського голови, керуючого справами виконавчого комітету міської ради з метою нарахування премії проводить міський голова (п. 314).

Згідно Рішенню першої сесії восьмого скликання Новоград-Волинської міської ради № 10 від 24.11.2020 року (п.4) надано міському голові проводити оплату праці керівництва міської ради та її виконавчого комітету, посадових осіб, службовців та робітників виконавчих органів міської ради згідно чинних нормативно-правових актів у межах фонду оплати праці, затвердженого міською радою.

Пунктом 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи визначено, що дискреційні повноваження це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акту.

У відповідності до абз. 12 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень і виникає він у разі наявності таких дискреційних повноважень.

У відповідності до Методичних рекомендацій «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфліктів інтересів», а саме пунктом 2.3.2 Приклади наявності/відсутності дискреційних повноважень передбачено, що у разі виконання Нормативно-правових актів, які виключають можливість діяти на власний розсуд (тобто встановити або не встановити надбавку, визначити той чи інший розмір надбавки), передбачають чіткі умови, за наявності яких встановлюється надбавка до посадового окладу, то такі дії посадової особи не містять ознак дискреційних повноважень, тому що приватний інтерес посадової особи не може впливати на його об`єктивність при вчиненні зазначеної раніше дії щодо нарахування заробітної плати та премії.

Тобто, виходячи з наведеного та норм чинного законодавства України у сфері запобігання корупції, при виконанні посадовою особою дій, що обмежені діями будь-яких документів, котрі повністю виключають можливість діяти на власний розсуд (встановлювати або не встановлювати надбавку, визначати той чи інший розмір надбавки), передбачають чіткі умови, за наявності яких встановлюється надбавка до посадового окладу, то такі дії посадової особи автоматично повністю виключають дискреційні повноваження, що в свою чергу повністю виключає наявність конфлікту інтересу у діях посадової особи.

Отже, як слідує з аналітики по розміру премії, яка призначалась ОСОБА_2 за поданням її безпосереднього керівника, яка узгоджувалась із керуючими справами, виходячи із розміру коштів , що є для фінансування такої статті затрат, то сама премія ніяк не виділялась серед інших виплачених премій, а на розмір премії ОСОБА_1 не мав впливу чи дискреційних повноважень. Він, як міський голова, може впливати лише на розмір премії своїх заступників та керуючого справами, а тому самостійне визначення з боку ОСОБА_1 розміру оплати праці, яку б могла отримувати ОСОБА_2 , відсутнє, що виключає існування конфлікту інтересів при визначенні та нарахуванні премії ОСОБА_2 .

Крім того, матеріали справи свідчать про те, що події щодо надходження добровільних внесків фізичних осіб до виборчого фонду ОСОБА_1 відбувалися під час участі у місцевих виборах 25.10.2020 року з виборів міських голів.

В протоколі № 31-01/43 від 22.07.2022 року про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 зазначено, що отримані ОСОБА_1 безоплатно грошові кошти від ОСОБА_2 у вигляді добровільних внесків до виборчого фонду рід час участі у місцевих виборах міського голови у розумінні Закону є подарунком, а тому відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону рішення, прийняте особою на користь особи, від якої вона чи її близькі отримали подарунок, вважається таким, що прийняте в умовах конфлікту інтересів.

Статтею 172-7 КУпАП визначено, що суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції».

Статтею 23 Закону України «Про запобігання корупції» встановлені обмеження щодо одержання подарунків щодо осіб, зазначених у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону.

Проте, на час вказаної події ОСОБА_1 не входив в коло осіб, щодо яких встановлені обмеження щодо одержання подарунків у розумінні статті 23 Закону України «Про запобігання корупції», а тому висновок суду першої інстанції про можливість застосування презумпції наявності конфлікту інтересів, суть приватного інтересу в якому полягає у прагненні віддячити особі, від якої отримано подарунок особою, уповноваженою на виконання функцій держави/місцевого самоврядування, є помилковим.

Враховуючи вищевикладене, висновки суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_1 у вчиненні вказаних правопорушень не можуть бути визнані обгрунтованими, постанова суду підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративних правопорушень.

Керуючись ст.294 КУпАП,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника Михаленко Лесі Стапанівни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 31 серпня 2022 року щодо ОСОБА_1 скасувати, провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя