ПОСТАНОВА

Іменем України

11.10.2023 Справа №607/18078/23 Провадження № 3/607/7456/2023

м. Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Марциновська І.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення за матеріалами, які надійшли від відділення поліції № 4 (м. Збараж) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , фізичної особи-підприємця,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

УСТАНОВИЛА:

22.09.2023 на розгляд Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від відділення поліції № 4 (м. Збараж) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області надійшли матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі за текстом КУпАП).

У протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 570191 від 19.07.2023 зазначено, що 19.07.2023 приблизно о 15 год. 00 хв. ФОП ОСОБА_1 порушила порядок провадження господарської діяльності, а саме у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на вул. Шевченка, буд. 2 в с. Ангелівка Тернопільського району Тернопільської області здійснила продаж пива торгової марки «Жигулівське Опілля» ємністю 1,5 л міцністю 4,1% за кошти в сумі 64 грн, чим порушила вимоги Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

Дії ОСОБА_1 посадовою особою органу Національної поліції кваліфіковані за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

У судове засідання 05.10.2023 ОСОБА_1 не з`явилася, хоча про дату, час та місце розгляду справи була повідомлена у встановленому законом порядку шляхом надіслання на поштову адресу за місцем її проживання повістки про виклик до суду. Рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення повернулось на адресу суду з відміткою «вручено».

Разом з тим 05.10.2023 захисник ОСОБА_1 адвокат Подковський А.О. на офіційну електронну пошту Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області подав клопотання про відкладення судового засідання у зв`язку з зайнятістю захисника в іншому провадженні.

Указане стало підставою для відкладення судового засідання на 11.10.2023.

У судове засідання 11.10.2023 ОСОБА_1 та її захисник Подковський А.О. не з`явилися, хоча про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені у встановленому законом порядку шляхом надіслання повісток про виклик до суду на офіційну електронну адресу адвоката Подковського А.О.

Заяви чи клопотання на день розгляду справи від ОСОБА_1 та її захисника Подковського А.О. до суду не надходили.

Так, положення ст. 268 КУпАП не передбачають обов`язкову участь особи при розгляді справи про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП. За таких обставин, враховуючи, що ОСОБА_1 та її захисник своєчасно та належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, докази поважності причин неприбуття в судове засідання не надали, ураховуючи принцип судочинства, яким визнано пріоритет публічного інтересу над приватним, суд визнав за можливе провести розгляд справи за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, та її захисника.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов такого висновку.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» українські суди при вирішенні справ застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У контексті рішення Європейського суду з прав людини «Надточій проти України» (заява № 7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні статті 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з вимогами ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, нормі стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.

Згідно з ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

При цьому ст. 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення в першу чергу зобов`язаний з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, а також чи винна дана особа в його вчиненні і чи підлягає вона адміністративній відповідальності, і лише після цього вирішувати питання про можливість накладення адміністративного стягнення.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, полягає у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Згідно з ч. 1 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

При цьому згідно ч. 1 ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25.04.2003 «Про застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» господарська діяльність це діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.

Тобто однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності є систематичність.

Таким чином істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не лише факт здійснення певного виду діяльності, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності. При цьому чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено.

Так, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 570191 від 19.07.2023 вбачається, що ОСОБА_1 інкримінується те, що 19.07.2023 приблизно о 15 год. 00 хв. ФОП ОСОБА_1 порушила порядок провадження господарської діяльності, а саме у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на АДРЕСА_2 здійснила продаж пива торгової марки «Жигулівське Опілля» ємністю 1,5 л міцністю 4,1% за кошти в сумі 64 грн.

Разом з тим докази того, що ФОП ОСОБА_1 займається господарською діяльністю у виді систематичного продажу алкогольних напоїв за відсутності відповідної ліцензії, до протоколу про адміністративне правопорушення долучені не були.

Так само відсутні докази того, що 19.07.2023 приблизно о 15 год. 00 хв. ФОП ОСОБА_1 здійснила продаж пива торгової марки «Жигулівське Опілля» ємністю 1,5 л міцністю 4,1% за кошти в сумі 64 грн. Зокрема, відсутні пояснення особи, яка придбала товар, та фіскальний чек, який би підтверджував купівлю пива, в тому числі дату, час, місце та суму покупки, або докази, що підтверджують відсутність у ФОП ОСОБА_1 програмного реєстратора розрахункових операцій.

Більше того з відеозапису з нагрудної камери працівника патрульної поліції (назва файлу «0000000__0002») вбачається, що ФОП ОСОБА_1 писала письмові пояснення щодо обставин інкримінованого їй правопорушення, однак такі пояснення до протоколу додані не були. При цьому на відеозаписі зафіксовано, що такі пояснення написані ОСОБА_1 не щодо особистих доводів, а під диктування невідомої особи, одягнутої в цивільний одяг.

Також з рапорту ЄО № 2547 від 19.07.2023 вбачається, що працівник поліції повідомив про факт вчинення інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення, зазначаючи, що обставини його вчинення були з`ясовані під час спільної перевірки з працівниками органів податкової служби.

Разом з тим докази проведення перевірки діяльності ФОП ОСОБА_1 у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на АДРЕСА_2 працівників поліції спільно з працівниками органів податкової служби або ж проведення оперативної закупки у передбаченому законом порядку до протоколу про адміністративне правопорушення долучені не були.

За змістом ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Так само Європейський суд з прав людини неодноразово, зокрема, у справах «Кобець проти України» (рішення від 14.02.2008), «Берктай проти Туреччини» (рішення від 08.02.2001), «Леванте проти Латвії» (рішення від 07.11.2002) вказував, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

При цьому судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, яка притягується до відповідальності, і лише в межах зазначеного у протоколі про адміністративне правопорушення обвинувачення, на підставі зібраних посадовою особою, уповноваженою на складання протоколу про адміністративне правопорушення, доказів. Суд не має збирати з власної ініціативи докази, позаяк в протилежному випадку суд згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не може бути визнаний безстороннім.

За таких підстав суд доходить висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, не доведена поза розумним сумнівом матеріалами справи, у зв`язку із чим провадження у даній справі підлягає закриттю за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

За таких підстав суд доходить висновку, що провадження у даній справі підлягає закриттю за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Також за наслідками розгляду справи відносно ОСОБА_1 суд вважає за необхідне повернути вилучені у неї згідно з протоколом вилучення предметів чи речей під час їх добровільної видачі від 19.07.2023 алкогольні напої, оскільки останні не були предметом вчинення адміністративного правопорушення та не відповідають критеріям ст. 29 КУпАП.

При цьому суд враховує, що п. 5 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» та ст. 40-1 КУпАП визначено, що судовий збір стягується лише у разі ухвалення судом постанови про накладення адміністративного стягнення, а тому, виходячи зі змісту норм ч. 2 ст. 284, ст. 247 КУпАП, не вбачає підстав для стягнення з ОСОБА_1 судового збору за розгляд цієї справи.

Керуючись ст. 7, 9, 40-1, 164, 245, 247, 251-252, 283-285, 287, 294 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИЛА:

Закрити відносно ОСОБА_1 провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Повернути ОСОБА_1 вилучені згідно з протоколом вилучення предметів чи речей під час їх добровільної видачі від 19.07.2023 алкогольні напої, а саме: пиво «Микулин Світле» ємкістю 1 л у кількості 8 (вісім) штук; пиво «Київське» ємкістю 0,6 л у кількості 8 (вісім) штук; пиво «Охримівське» ємкістю 1 л у кількості 7 (сім) штук; пиво «Айс-Мікс» ємкістю 0,5 л у кількості 5 (п`ять) штук; пиво «Бланк» ємкістю 0,46 л у кількості 4 (чотири) штуки; пиво «Бланк» ємкістю 0,33 л у кількості 2 (дві) штуки; пиво «Unie» ємкістю 0,5 л у кількості 8 (вісім) штук; пиво «Бочкове нефільтроване» ємкістю 0,5 л у кількості 4 (чотири) штуки; пиво «Айс-Мікс лимон» ємкістю 0,5 л у кількості 5 (п`ять) штук; пиво «1 Нефільтроване» ємкістю 0,5 л у кількості 3 (три) штуки; пиво «Тетерів вишня» ємкістю 0,5 л у кількості 7 (сім) штук; пиво «Закарпатське» ємкістю 1,2 л у кількості 2 (дві) штуки; пиво «1 пр. Світлий розлив» ємкістю 1,2 л у кількості 5 (п`ять) штук; пиво «Корифей» ємкістю 0,5 л у кількості 32 (тридцять дві) штуки; пиво «Жигулівське» ємкістю 0,5 л у кількості 18 (вісімнадцять) штук; пиво «Козацьке» ємкістю 1 л у кількості 2 (дві) штуки; пиво «Львівське 1715» ємкістю 0,45 л у кількості 4 (чотири) штуки; пиво «Оболонь-Світле» ємкістю 0,5 л у кількості 4 (чотири) штуки; пиво «Медове оригінальне» ємкістю 0,5 л у кількості 11 (одинадцять) штук; пиво «Микулинецьке» ємкістю 0,5 л у кількості 20 (двадцять) штук; пиво «Закарпатське оригінальне» ємкістю 0,5 л у кількості 26 (двадцять шість) штук; пиво «Львівське світле» ємкістю 0,5 л у кількості 7 (сім) штук; пиво «Біле нефільтроване» ємкістю 0,5 л у кількості 9 (дев`ять) штук; пиво «1 пр. не фільтроване» ємкістю 0,9 л у кількості 4 (чотири) штуки; пиво «Львівське м`яке» ємкістю 1,1 л у кількості 3 (три) штуки; пиво «Шимківське» ємкістю 1 л у кількості 1 (одна) штука; пиво «Самсон» ємкістю 0,5 л у кількості 1 (одна) штука; пиво «Туборг» ємкістю 0,5 л у кількості 3 (три) штуки; пиво «Повна діжка» ємкістю 0,45 л у кількості 2 (дві) штуки; пиво «Львівське м`яке» ємкістю 0,45 л у кількості 1 (одна) штука; горілку «Хортиця» ємкістю 0,7 л у кількості 1 (одна) штука; горілку «Первая» ємкістю 0,5 л у кількості 4 (чотири) штуки; горілку «Золоте поле» ємкістю 0,7 л у кількості 2 (дві) штуки; горілку «Гетьман» ємкістю 0,5 л у кількості 2 (дві) штуки; горілку «Гріндей» ємкістю 0,5 л у кількості 1 (одна) штука; горілку «Козацька рада» ємкістю 0,5 л у кількості 1 (одна) штука; пиво «Опілля-Корифей» ємкістю 1 л у кількості 20 (двадцять) штук; пиво «Опілля Жигулівське» ємкістю 1 л у кількості 15 (п`ятнадцять) штук; пиво «Опілля Корифей» ємкістю 1,5 л у кількості 6 (шість) штук; пиво «Опілля Жигулівське» ємкістю 2 л у кількості 2 (дві) штуки; пиво «Закарпатське» ємкістю 2 л у кількості 3 (три) штуки; пиво «Оболонь Київське» ємкістю 1,95 л у кількості 11 (одинадцять) штук; пиво «Revo» ємкістю 0,5 л у кількості 25 (двадцять п`ять) штук; пиво «Львівське» ємкістю 2,25 л у кількості 11 (одинадцять) штук; пиво «Бермікс» ємкістю 0,5 л у кількості 16 (шістнадцять) штук; горілку «Пшенична нива» ємкістю 0,5 л у кількості 20 (двадцять) штук; горілку «Срібниця» ємкістю 0,5 л у кількості 24 (двадцять чотири) штуки; горілку «Хортиця» ємкістю 0,5 л у кількості 1 (одна) штука; горілку «Непоборна» ємкістю 0,5 л у кількості 1 (одна) штука; «Шейк» ємкістю 0,5 л у кількості 10 (десять) штук; пиво «Гараж» ємкістю 0,5 л у кількості 18 (вісімнадцять) штук; пиво «Самерзбі» ємкістю 0,33 л у кількості 7 (сім) штук; пиво «Самерзбі» ємкістю 0,5 л у кількості 5 (п`ять) штук; «Бренді кола» ємкістю 0,33 л у кількості 19 (дев`ятнадцять) штук; «Шейк» ємкістю 0,33 л у кількості 5 (п`ять) штук; пиво «Десант» ємкістю 1,75 л у кількості 2 (дві) штуки; пиво «Медове» ємкістю 1 л у кількості 9 (дев`ять) штук; сидр «Apple» ємкістю 0,5 л у кількості 3 (три) штуки; пиво «Львівське 1715» ємкістю 0,5 л у кількості 4 (чотири) штуки; пиво «Старопрамен» ємкістю 0,5 л у кількості 3 (три) штуки; пиво «Фрутер» ємкістю 0,5 л у кількості 7 (сім) штук; «Бренді кола» ємкістю 0,5 л у кількості 2 (дві) штуки; пиво «Хортиця» ємкістю 0,5 л у кількості 1 (одна) штука; пиво «Закарпатське» ємкістю 0,5 л у кількості 1 (одна) штука; пиво «Стелла Артоа» ємкістю 0,5 л у кількості 3 (три) штуки; пиво «Гараж» ємкістю 0,5 л у кількості 6 (шість) штук; пиво «Львівське світле » ємкістю 0,9 л у кількості 6 (шість) штук; пиво «Туборг» ємкістю 0,9 л у кількості 5 (п`ять) штук; горілку «Diamond» ємкістю 10 л у кількості 1 (одна) штука.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

СуддяІ. В. Марциновська