"11" травня 2023 р. Справа № 363/3966/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року м. Вишгород

Суддя Вишгородського районного суду Київської області Дьоміна О.П., розглянувши матеріали, які надійшли з Вишгородського РУП ГУНП в Київській області щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працюючої продавцем ФОП « ОСОБА_2 » в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

До суду повторно надійшов адміністративний матеріал відносно ОСОБА_1 за ст. 164 ч. 1 КУпАП. Так, зі змісту протоколу серії ВАВ №472770 від 19.11.2022 року вбачається, що 19.11.2022 року близько 11 год. 35 хв. ОСОБА_3 здійснювала торгівлю тютюновими виробами, а саме: сигаретами марки «West», «Marvel», «PHILIP MORRIS» в магазині «Продуктова лавка» за адресою: Київська область, Вишгородський район, с. Лебедівка, вул. Молодіжна, 5, без відповідної ліцензії, чим вчинила адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно положень ст. 278 КУпАП - орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: 1) чи належить до його компетенції розгляд даної справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; 3) чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про часі місце її розгляду; 4) чи витребувано необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Зі змісту ст. ст. 245, 248 КУпАП випливає, що одним із основних завдань провадження у справах про адміністративне правопорушення є об`єктивне з`ясування обставин справи, рівність всіх громадян перед законом і органом, що розглядає справу.

Згідно ч. 2 ст. 251 КУпАП - обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених у ст. 255 цього Кодексу.

При складенні протоколу у ОСОБА_1 вилучені тютюнові вироби, а саме цигарки марки «West» червоний 8 шт., «Marvel» 10 шт., «PHILIP MORRIS» 8 шт. Акт вилучення до матеріалів справи не долучено. Відсутні й дані в матеріалах справи про те, яким чином зберігається вилучене майно в порядку передбаченому Кабінетом міністрів України.

Також, обставини викладені в протоколі кваліфіковані за ч. 1 ст. 156 КУпАП, однак містять ознаки правопорушення передбачені ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Зазначені недоліки були вказані в постанові Вишгородського районного суду Київської області від 22.12.2022 року, якою протокол серії ВАВ №472770 від 19.11.2022 року було повернуто до Вишгородського РУП ГУПН в Київській області для належного оформлення.

13.01.2022 року протокол відносно ОСОБА_1 з доданими матеріалами повторно надійшов до суду.

Постановою суду від 16.01.2023 року протокол серії ВАВ №472770 від 19.11.2022 року знову було повернуто до Вишгородського РУП ГУПН в Київській області для належного оформлення в тому числі і тому, що в протоколі серії ВАВ №472770 від 19.11.2022 року зроблено виправлення, а саме кваліфікацію правопорушення з ч. 1 ст. 156 КУпАП на ч. 1 ст. 164 КУпАП та належним чином завірено.

З рапорту ДОП СДОП Вишгородського РУП ГУНП В Київській області Бабія О. від 16.02.2023 року вбачається, що копію протоколу з внесеними виправленнями направлено ОСОБА_1 за її домашньою адресою.

Постановою суду від 17.02.2023 року протокол серії ВАВ №472770 від 19.11.2022 року знову було повернуто до Вишгородського РУП ГУПН в Київській області для належного оформлення, оскільки жодних доказів того, що копію протоколу з внесеними виправленнями стосовно дій ОСОБА_1 було направлено останній - до матеріалів справи не долучено.

Так, 03.04.2023 року вказаний матеріал направлений до суду з рапортом ДОП СДОП ВП Вишгородського РУП ГУНП в Київській області О. Бабія та копію листа на ім`я ОСОБА_1 щодо направлення останній копії протоколу з внесеними змінами.

Постановою суду від 03.04.2023 року протокол серії ВАВ №472770 від 19.11.2022 року знову було повернуто до Вишгородського РУП ГУПН в Київській області для належного оформлення, оскільки жодних доказів того, що копію протоколу з внесеними виправленнями стосовно дій ОСОБА_1 було направлено останній - до матеріалів справи не долучено.

Так, 11.05.2023 року вказаний матеріал направлений до суду з рапортом ДОП СДОП ВП Вишгородського РУП ГУНП в Київській області О. Бабія щодо направлення останній копії протоколу з внесеними змінами.

Суд вже неодноразово звертає увагу на наступне:

Так, згідно п. 6 розділу ІІ Інструкції з оформлення адміністративних матеріалів в органах поліції, затвердженої Наказом МВС від 06.11.2015 року за №1376 - усі реквізити протоколу про адміністративне правопорушення заповнюються чорнилом чорного або синього кольору, розбірливим почерком, державною мовою.

Зі змісту п. 7 розділу ІІ зазначеної Інструкції слідує, що, не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також унесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено.

Виправлення, унесення додаткових записів, які допущені під час внесення записів до протоколу, до його підписання особою, стосовно якої його складено, повинні бути чітко посадовою особою виправлені та належним чином застережені (проставлена печатка та підпис посадової особи). Якщо ж такі виправлення, унесення додаткових записів, заносяться в протокол після підписання його особою, відносно якої його складено, то відповідні виправлення з застереженням, унесення додаткових записів, вносяться і в копію протоколу, який був виданий особі, відносно якої він складався.

Зазначене кореспондується й з п. 7 розділу 2 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 09.12.2020 року за №4248/5.

При цьому жодних доказів виправлень, належним чином застережених і до копії, що була вручена особі, стосовно якої складений протокол, до матеріалів не надано. Лист, яким нібито спрямовано копію протоколу з внесеними змінами на ім`я особи, відносно якої він складений, не може бути належним доказом зазначеного вище, оскільки відсутнє документальне підтвердження отримання ОСОБА_1 копії протоколу з внесеними виправленнями статті (рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, або розписка ОСОБА_1 про отриманняя копії тощо).

Частиною 1 ст. 164 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно ст. 3 Господарського Кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Насамперед, саме слово «діяльність» означає систематичні дії членів суспільства, їхніх об`єднань, спрямовані на досягнення певного результату. Змістом цих дій є виготовлення та реалізація продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, а метою - задоволення суспільних потреб у відповідних благах, які повинні мати цінову визначеність, тобто функціонувати як товар.

Стаття 42 Господарського Кодексу України зазначає, що підприємництво як вид господарської діяльності це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Зі місту ст. 55 зазначеного Кодексу слідує, що суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про підприємництво», під підприємництвом розуміється безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, виданню послуг з метою отримання прибутку.

Ліцензія, це документ державного зразка, який засвідчує право ліцензіата на проведення зазначеного в ліцензії виду господарської діяльності протягом певного періоду за умови дотримання ліцензійних умов, випливає зі змісту ст. 13 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності». Як вбачається з аналізу зазначених норм, суб`єктом адміністративного правопорушення, провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, відповідно до Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», є фізична особа, що зареєстрована, відповідно до закону, як підприємець.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164КУпАП (в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії та дозвільних документів) може бути лише суб`єкт господарювання.

Необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів, а також отримання від здійснення зазначеного виду діяльності дохід. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

До протоколу не додані докази систематичності продажу тютюнових виробів ОСОБА_1 .

Також, слід зазначити, що диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП є бланкетною, і в разі притягнення до адміністративної відповідальності за даною статтею Закону необхідно встановлювати та зазначати в протоколах про адміністративні правопорушення, норми яких саме законів було порушено всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю. Зміст складеного відносно ОСОБА_1 протоколу не містить зазначеного посилання.

Відповідно до положень пункту 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України за №14 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», ВСУ визнано правильною практику тих судів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, складені не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог ст. 256 КУпАП, відповідному правоохоронному органу для належного оформлення.

Отже, з огляду на допущену неповноту при складанні адміністративного матеріалу, що в свою чергу унеможливлює повний, всебічний та об`єктивний розгляд справи в судовому засіданні, оскільки при розгляді справи суд повинен з`ясувати всі конкретні обставини справи і з урахуванням досліджених доказів постановити в справі належне рішення, суд приходить до висновку про необхідність повернення вказаного матеріалу для належного оформлення.

З урахуванням наведеного та керуючись ст. 256 КУпАП,-

ПОСТАНОВИВ:

Матеріали справи про адміністративне правопорушення за №363/3966/22 стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , щодо притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП повернути до Вишгородського РУП ГУНА в Київській області для належного оформлення.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя О.П. Дьоміна