КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2023 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Ковальська В.В., розглянувши за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 та захисника Погребняка В.О. у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу захисника Погребняка В.О. на постанову судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 липня 2023 року про визнання винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

в с т а н о в и л а:

Постановою судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 липня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та піддано адміністративному стягненню у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік.

Згідно з постановою судді, 29 листопада 2022 року о 09 годині 10 хвилин на автодорозі М-05 Київ - Одеса, 78 км водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом ЗAЗ-DAEWOO д.н.з. НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння проводився у встановленому законом порядку на місці зупинки транспортного засобу за допомогою приладу Alcotest 7510 ARLM-0372, тест № 714, проба позитивна 0,80 проміле. Від проходження огляду на стан сп`яніння в медичному закладі у лікаря-нарколога відмовився.

Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.9 а Правил Дорожнього руху України.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати постанову судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 липня 2023 року щодо ОСОБА_1 , а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Захисник вказує на те, що ОСОБА_1 не погоджується із постановою судді першої інстанції та вважає, що при розгляді справи судом першої інстанції було порушено норми процесуального та матеріального права та неповно встановлено обставини, які мають значення для справи внаслідок неправильної оцінки доказів та ненадання належної оцінки доказам, що потягло за собою формальний підхід до вивчення обставин справи, у зв`язку з чим було прийнято необґрунтоване та незаконне рішення.

Апелянт вказує на те, що відеозаписом, наявним в матеріалах справи, встановлено, що на запитання поліцейського щодо вживання алкогольних напоїв минулого дня, ОСОБА_1 відповів, що минулого вечора вжив приблизно 150 грам горілки.

Відповідно до таблиці виведення алкоголю із організму та калькулятора вмісту алкоголю в крові на офіційному сайті - patrul.in.ua, особа чоловічої статі зі стандартною вагою тіла 70 кг при вживанні 150 грам горілки з вмістом спирту 40%, може сідати за кермо приблизно через 7 годин 30 хвилин.

Тому, на думку захисника, враховуючи ту обставину, що проміжок часу між останнім вживанням спиртовмісних напоїв та керуванням транспортним засобом ОСОБА_1 складає більш ніж 10 годин, можна дійти висновку, що в організмі ОСОБА_1 відсутні будь-які залишки алкоголю.

Однак, під час проведення огляду працівниками поліції на стан алкогольного сп`яніння за допомогою засобу вимірювальної техніки -газоаналізатора «Drager Alcotest 7510 ОLML, прилад № ARLM-0372», вивів повідомлення про несправність на дисплей - «Алкоголь у роті» (с1ір-0, 477940, 29/11/2023, 09:22:20-09:22:41, 0167686).

Згідно з розділом «Несправність, причина, усунення» настанови з експлуатації газоаналізатора Drager Alcotest 7510, причина виведення повідомлення «Алкоголь у роті» - не повністю розсмоктався залишковий алкоголь в роті. Для усунення несправності необхідно повторити вимірювання через 15 хвилин після останнього прийому алкоголю.

Не зважаючи на встановленні уповноваженим представником виробника в Україні ТОВ «АТЗТ Компанія «Сатурн Дейта Інтернешенл» правила проведення вимірювань, що закріплені в Настанові з експлуатації газоаналізатора «Drager Alcotest 7510 OIML», працівники поліції, всупереч чітко визначеному часовому інтервалу для проведення об`єктивного вимірювання, змусили ОСОБА_1 повторно пройти огляд на стан сп`яніння за допомогою завідомо несправного газоаналізатора «Drager Alcotest 7510, прилад № ARLM-0372», внаслідок чого, після третьої спроби провести вимірювання, через одну хвилину, після виникнення технічної несправності газоаналізатор «Drager Alcotest 7510, прилад № ARLM-0372» показав результат проведеного тестування - 0,80 ‰ (clip-0, 477940, 29/11/2023, 09:22:50-09:23:45, 0167686).

Захисник зазначає, що в судовому засіданні ОСОБА_1 повідомив, що перед проходженням огляду на стан алкогольного сп`яніння використав лікарські засоби, а саме: спрей для ротової порожнини при захворюваннях горла та краплі для носу для полегшення носового дихання.

Оскільки фактичного моменту вживання лікарських засобів, які можуть в своєму складі містити етиловий спирт, встановити неможливо, а Драгер виявив залишковий алкоголь в порожнині рота, то для отримання об`єктивного результату необхідно проводити повторне вимірювання приблизно через 15 хвилин після виведення помилки на дисплей газоаналізатора, тому що повторне проходження огляду на стан сп`яніння раніше, ніж за визначений проміжок часу, гарантовано призведе до виведення некоректного результату приладу.

Таким чином, на думку захисника, результат проведеного огляду на стан алкогольного сп`яніння, здобутий із порушенням вимог настанови з експлуатації не може бути визнаний допустимим та достовірним доказом того, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції критично сприйняв вищевказані обставини та при прийнятті рішення по справі не взяв їх до уваги, та обґрунтовуючи свою позицію констатував, що часовий інтервал 15 хвилин прив`язується до моменту прийому алкоголю, вживання аерозолів, та відрижки, блювоти тощо, а не до моменту відображення показника на приладі Drager Alcotest 7510 - «Алкоголь у роті».

При цьому, питання визначення моменту вживання спиртовмісних речовин судом не досліджувалося, тобто суд не з`ясував в повній мірі та об`єктивно не встановив конкретні обставини даної справи, чим порушив завдання провадження у справах про адміністративне правопорушення, що визначені статтею 245 КУпАП.

Окрім того, захисник посилаючись на практику Європейського суду з прав людини, вважає, що всі здобуті поліцейськими у цій справі докази є недопустимими доказами в силу правового принципу "плодів отруєного дерева".

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та особи, яка притягувалась до адміністративної відповідальності, які підтримали апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи про адміністративні правопорушення та доводи апеляційної скарги, суддя апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, виходячи з таких підстав.

Висновок, викладений у постанові судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 липня 2023 року про винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, при обставинах, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується наявними у справі доказами: даними протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ №143780 від 29 листопада 2022 року, роздруківкою тесту приладу «Drager» № ARLM-0372 №714 від 29 листопада 2022 року, направленням на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 29 листопада 2022 року, актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, розпискою ОСОБА_2 від 29 листопада 2022 року, рапортом поліцейського взводу № 2 роти № 2 БПП в м. Біла Церква УПП у Київській області від 29 листопада 2022 року, відеозаписом з нагрудної камери № 477940 до протоколу ААБ № 143780 від 29 листопада 2022 року.

З наведених документів убачається, що 29 листопада 2022 року о 09 годині 10 хвилин на автодорозі М-05 Київ - Одеса 78 км. водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом ЗAЗ-DAEWOO д.н.з. НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння.

Доводи захисника про те, що після вживання ОСОБА_1 150 грам горілки напередодні перед оглядом пройшло більше ніж 10 годин та в організмі ОСОБА_1 були відсутні будь-які залишки алкоголю, спростовуються результатами застосування приладу «Drager», позитивний тест якого складав 0,80‰.

При цьому доводи апеляційної скарги захисника щодо огляд особи на стан алкогольного сп`яніння проведений з порушенням настанови з експлуатації газоаналізатора Drager Alcotest 7510, є безпідставними.

Так, згідно із записом з нагрудної камери поліцейського проведення огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння із застосуванням приладу «Drager» проведено відповідно до умов експлуатації вказаного приладу.

Зокрема, з відеозапису з нагрудної камери поліцейського убачається, що після того, як ОСОБА_1 повідомив поліцейським, що напередодні 28 листопада 2022 року він вживав спиртні напої (пляшку горілки на 4-х осіб, та погодився на проведення огляду за допомогою приладу «Drager» на місці зупинки транспортного засобу, поліцейський у присутності ОСОБА_1 відкрив мундштук та були здійснено дві проби тестування.

Після другої спроби тестування поліцейський повідомив, що проби виконані невірно та на приладі Драгер висвітилось повідомлення «Алкоголь у роті», тому поліцейський замінив мундштук на новий, після чого водій ОСОБА_1 пройшов огляд на стан сп`яніння, результат тесту приладу «Drager» виявився позитивним - 0,80 ‰.

Згідно з настановою з експлуатації газоаналізатора Drager Alcotest 7510 - розділом «Несправність, причина усунення», причиною повідомлення про несправність на дисплеї «Алкоголь у роті» є залишковий алкоголь у роті, який не повністю розсмоктався. Для усунення такої несправності необхідно повторити вимірювання через 15 хвилин після останнього прийому алкоголю.

В розділі правил, яких повинна дотримуватися особа, яку перевіряють, зазначено не починати тест раніше, ніж через 15 хвилин після прийому алкоголю, оскільки реальні залишки алкоголю в роті можуть призвести до некоректних показань. Вони можуть залишатися після вживання ароматичних напоїв (наприклад, фруктових соків), аерозолів для освіження рота на спиртовій основі, ліків і крапель, а також після відрижки і блювоти. В цьому випадку також необхідно почекати, як мінімум, 15 хвилин. Полоскання рота водою або безалкогольними напоями не може замінити необхідного часового інтервалу до проведення вимірювань.

Як убачається з відеозапису, водій ОСОБА_1 пояснював, що востаннє він вживав алкоголь напередодні, 28 листопада 2022 року.

Від часу зупинки автомобіля під керуванням ОСОБА_1 о 09 годині 10 хвилин та часу проходження ОСОБА_1 огляду на стан сп`яніння - 09 годині 24 хвилин, поліцейськими проводилась повна фіксація технічними засобами і за цей проміжок часу на відеозаписі не зафіксовано вживання водієм ароматичних напоїв, фруктових соків, аерозолів для освіження рота на спиртовій основі, ліків чи крапель, а також відрижки або блювоти.

Згідно з настановами до приладу Драгер, часовий інтервал 15 хвилин прив`язується до моменту прийому алкоголю, вживання аерозолів, та відрижки, блювоти тощо, а не до моменту відображення показника на приладі Drager Alcotest 7510 «Алкоголь у роті».

Тому, у поліцейських не було необхідності чекати 15 хвилин до повторного вимірювання алкоголю, оскільки, згідно з відеозаписом, наявним в матеріалах справи, за проміжок часу від зупинки транспортного засобу під керування ОСОБА_1 до проведення огляду на стан сп`яніння, на відеозаписі не зафіксовано вживання водієм ароматичних напоїв, фруктових соків, аерозолів для освіження рота на спиртовій основі, ліків і крапель, а також відрижки і блювоти.

Згідно з доводами апеляційної скарги в судовому засіданні ОСОБА_1 повідомив, що перед проходженням огляду на стан алкогольного сп`яніння він використав лікарські засоби, а саме: спрей для ротової порожнини при захворюваннях горла та краплі для носу для полегшення носового дихання, проте суддя районного суду ці обставини не дослідив.

Суддя апеляційного суду відмічає, що у постанові судді районного суду дійсно не міститься висновків щодо пояснень ОСОБА_1 про вживання ним спрею для ротової порожнини та крапель для носу, проте такі пояснення особи, яка притягувалась до адміністративної відповідальності є голослівними, як такі, що не підтверджуються жодним наявним у справі доказом.

Більше того, пояснення ОСОБА_1 про вживання ним спрею для ротової порожнини та крапель для носу спростовуються відеозаписом з нагрудної камери поліцейського, з якого, як було зазначено в цій постанові вище, убачається, що водій не вживав аерозолів для освіження рота на спиртовій основі, ліків і крапель.

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника щодо порушення порядку проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 та некоректності результатів огляду є необґрунтованими.

З відеозапису з нагрудної камери поліцейського та наявних у справі документів убачається, що після проходження огляду за допомогою приладу Драгер водію ОСОБА_1 було роз`яснено вимоги ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП, та запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння в медичному закладі в разі незгоди з результатом огляду на місці зупинки транспортного засобу, проте водій відмовився від проходження огляду в медичному закладі, зазначивши, що не вбачає сенсу в такому огляді.

Таким чином, огляд на стан сп`яніння ОСОБА_1 на місці зупинки транспортного засобу із застосуванням спеціального технічного засобу - приладу Drager проведений з дотриманням вимог Настанови з експлуатації газоаналізатора Drager Alcotest 7510 та вимог ст. 266 КУпАП, а тому доводи апеляційної скарги захисника щодо недійсності огляду є безпідставними.

Посилання захисника на практику Європейського суду з прав людини та твердження про те, що всі здобуті поліцейськими у цій справі докази є недопустимими доказами в силу правового принципу "плодів отруєного дерева" є неспроможним, оскільки надані поліцейськими докази стосуються обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 та зібрані з дотримання вимог процесуального закону, отже є належними і допустимими.

Суддею районного суду відповідно до вимог ст. ст. 245, 280 КУпАП всебічно, повно і об`єктивно з`ясовано всі обставини, що підлягали з`ясуванню при розгляді справи щодо ОСОБА_1 , а постанова судді відповідає вимогам ст. ст. 283, 284 КУпАП, тому суддя апеляційного суду не убачає підстав для скасування постанови судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 липня 2023 року та закриття провадження у справі за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, як про це прохав захисник.

На підставі наведеного та керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

п о с т а н о в и в:

Постанову судді Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 липня 2023 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника Погребняка В.О. - без задоволення.

Постанова судді апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Київського апеляційного суду В.В. Ковальська

Справа № 357/11651/22

Провадження № 33/824/4120/2023

Головуючий у першій інстанції Примаченко В.О.

Доповідач Ковальська В.В.