ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 601/2407/22Головуючий у 1-й інстанції Шульгач Н.М.
Провадження № 33/817/103/23 Доповідач - Сарновський В.Я.
Категорія - ч.1 ст.130 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 березня 2023 р. суддя Тернопільського апеляційного суду Сарновський В.Я. розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 - адвоката Зембри Є.Й. на постанову Кременецького районного суду Тернопільської області від 30 січня 2023 року,-

В С Т А Н О В И В:

Вказаною постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в користь держави в розмірі 496 гривень 20 копійок.

Згідно постанови, 09.12.2022 року о 17 год. 50 хв. в м.Кременець по вул.Шевченка громадянин ОСОБА_1 керував т/з «ЗАЗ», д.н.з. НОМЕР_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан алкогольного сп`яніння зі згоди водія проводився у встановленому законодавством порядку із застосуванням технічного приладу Алкотест Драгер 6810, результат 1,15 проміле, із результатом водій не згідний. В медичному закладі результат 1,44 проміле, що підтверджується висновком медичного закладу №49 від 09.12.2022, чим порушив вимоги п.2.9(а) ПДР.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї захисник ОСОБА_1 - адвокат Зембра Є.Й. просить скасувати постанову Кременецького районного суду Тернопільської області від 30 січня 2023 року та закрити провадження у справі. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції при розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 прийшов до помилкового висновку про вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, з огляду на наступне:

протокол про адміністративне правопорушення містить виправлення дати його складання, що є порушенням пункту 7 розділу 2 "Інструкції з оформленням матеріалів про адміністративне правопорушення в органах поліції" затвердженої Наказом МВС №1376 від 06 листопада 2015 року (далі Інструкція №1376 від 06 листопада 2015 року);

працівники поліції будь-яких замірів на місці події не проводили, місця зіткнення не встановлювали та на схемі не відображали;

відеоматеріали, що знаходяться при матеріалах справи про адміністративне правопорушення, не можуть бути доказом вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, оскільки запис вівся не безперервно у відсутності свідків, а також без зазначення у протоколі про те, що ведеться відео фіксація та без зазначення в протоколі назви технічного засобу з фіксації правопорушення та його серійного номером чи інвентарного номера;

підстав проводити огляд на стан сп`яніння ОСОБА_1 у поліцейських не було так як: по-перше, відбулась дорожньо-транспортна пригода внаслідок якої жоден з її учасників не отримував ніяких тілесних ушкоджень, а по-друге, ознак сп`яніння у відповідності до пункту 3 розділу першого Інструкції № 1452/735 від 09.11.2015 поліцейським перед проходженням огляду названо не було;

у фабулі правопорушення, яка викладена у протоколі, а потім і у постанові суду першої інстанції від 30 січня 2023 року про адміністративне правопорушення не зазначені ознаки алкогольного сп`яніння, які давали б поліцейському підстави вважати, що особа може перебувати в стані сп`яніння, що давало б працівнику поліції підставу для проведення огляду на стан сп`яніння, а також вони не озвучувалися водію;

поліцейські перед проведенням огляду не інформували ОСОБА_1 про назву технічного засобу, про порядок його застосування, що є порушенням пункту 5 розділу 2 Інструкції № 1452/735 від 09.11.2015 року;

поліцейський фактично обманув ОСОБА_1 скориставшись його необізнаністю, так як під час проведення контрольної проби повітря, запевняв його про чистоту трубки, яку він вставив у невідомий прилад, і що ніби той прилад показав, що трубка чиста, та результату цього контрольного тесту не показав ні ОСОБА_1 , ні не показав на камеру;

з роздруківки результату огляду на стан сп`яніння вбачається, що проводилось тестування на алкоголь до протоколу, номер якого не зазначений, що ставить під сумнів, що вказаний результат обстеження має відношення до справи про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 ;

працівником поліції, який здійснював огляд на стан сп`яніння, не надано доказу про те, що технічний засіб, який ним використовувався завезений на територію України до 10.02.2015 року, оскільки саме в такому випадку вказаний технічний засіб може підлягати застосуванню для проведення оглядів водіїв на стан сп`яніння за наявності проведення відповідних повірок у терміни визначені Інструкцією з експлуатації вимірювальної техніки;

долучена ксерокопія свідоцтва про повірку не може бути доказом по справі, оскільки копія цього свідоцтва не має належного оформлення, яке б відповідало статусу документу;

прилад, яким проводилось обстеження, був поза межами інтервалу технічного обслуговування приладу і цей інтервал обслуговування закінчився 05 жовтня 2022 року, таким чином його покази не можуть бути доказом того, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом в стані сп`яніння та його вини у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого частиною 1 статті 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення;

у протоколі про адміністративне правопорушення назва приладу зазначена прилад Аlcotest Drager (Dragece) 6810, в роздруківці тестування назва приладу „Аlcotest 6810", а у свідоцтві про повірку законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки назва приладу зазначена: „газоаналізатор для контролю вмісту алкоголю у видихуваному повітрі „Аlcotest 6810", тому зробити висновок, яким приладом проводилось обстеження на стан сп`яніння, є неможливим;

складення направлення на огляд в медичний заклад проходило не на місці огляду поліцейським, як би повинно було бути, а після проходження огляду в лікувальному закладі, що підтверджується самим направленням, в якому вказаний результат огляду лікувального закладу, а не результат обстеження поліцейським;

акт огляду повинен був складатись поліцейським в 2-примірниках, один з яких повинен був вручатись ОСОБА_1 , чого в нашому випадку дотримано не було, та помилково в ньому вказано, що ОСОБА_1 згідний з результатом огляду;

медичний огляд ОСОБА_1 здійснював лікар, яка не мала права проводити такий медичний огляд маючи недостатню кваліфікацію в порушення пункту 3 розділу 3 Інструкції № 1452/735 так як вона не пройшла тематичного удосконалення за відповідною програмою, а тому, отриманий результат медичного обстеження не може бути доказом вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП, оскільки як зазначено у пункті 22 розділу 3 вказаної Інструкції: „ Висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсн йми;

огляд з метою виявлення стану сп`яніння пройшов з порушення Інструкції № 1452/735, так як медичний працівник не пояснив ОСОБА_1 що це за технічний засіб, не роз`яснений його порядок застосування, а також при ОСОБА_1 не розпаковувся мундштук для продування в технічний засіб повітря;

жодне з досліджень, яке внесено в акт медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції №49 від 09 грудня 2022 року 18 година 30 хвилин, не проводилось, що підтверджується відеоматеріалами наявними у матеріалах справи;

відповідно до Інструкції № 1452/735 та інструкції з експлуатації технічного засобу, у рядку 18 акту медичного огляду №49 від 09 грудня 2022 року передбачено зазначити назву технічного засобу, за наявності його номер, дату останньої повірки, чого зроблено не було;

у зв`язку з тим, що результати огляду в медичному закладі суттєво відрізнялись від огляду поліцейським через проміжок часу у пів години, було б доцільно провести дослідження біологічних зразків, однак цього не було зроблено;

будь-яка інформація про те, що наявні зображення на СД диску скопійовані належним чином у відповідності до Інструкції - відсутня;

інформація наявна на СД диску не може бути належним та допустимим доказом у справі про адміністративне правопорушення, оскільки наданий в розпорядження суду СД диск виготовлений з порушенням, так як не відомо хто його виготовив, яким чином, на якому обладнанні і хто відповідальний за повноту відображення події;

розгляд справи у суді першої інстанції здійснювався 30 січня 2023 року де виносилась, не передбачена Кодексом України про адміністративні правопорушення, вступна та резолютивна частини постанови;

огляд на стан сп`яніння повинен був проводитись за участю двох свідків так як, відповідно до прикінцевих положень Закону № 1231 - IX від 16 лютого 2021 року 20 січня 2023 року, Кабінет Міністрів України прийняв Постанову №57 „Про внесення змін до Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу і швидкість реакції і проведення такого огляду" вніс зміни в Постанову Кабінету Міністрів України № 1103 від 17.02.2008 року „Про затвердження Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду" де і передбачається, що під час огляду на стан сп`яніння поліцейський застосовує технічні засоби відеофіксації без залучення свідків. Однак вказана норма набула чинності 25 січня 2023 року, а ОСОБА_1 проводили освідчення 09.12.2022 року - до прийняття відповідної Постанови Кабінету Міністрів України № 57 від 20 січня 2023 року, а у Інструкцію № 1452/ 735 „ Інструкцію про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції ", зміни не внесені до цього часу.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та доводи його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, проаналізувавши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

Відповідно до вимог статей 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Перевіркою матеріалів справи в ході апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції в цьому випадку не дотримався вказаних вимог закону і залишив поза увагою, не встановивши обставин, які мають значення для правильного розгляду справи і вирішення питання винуватості ОСОБА_1 в порушенні правил дорожнього руху.

Так, суд першої інстанції, ухвалюючи постанову про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП виходив з того, що його вина у вчиненні вказаного правопорушення підтверджується наявними у справі доказами, зокрема: даними, які містяться протоколі про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №497910 від 09.12.2022 року; роздруківкою тестування на алкоголь; актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів від 09.12.2022; направленням на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння від 09.12.2022; актом медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння №49 від 09.12.2022; висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння від 09.12.2022; письмовими поясненнями ОСОБА_2 . Від 09.12.2022; протоколом про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №497911 від 09.12.2022; посвідченням водія НОМЕР_2 ; рапортом чергового Кременецького РВП ГУНП в Тернопільській області від 09.12.2022 та відеоматеріалами з нагрудних камер працівників поліції.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши вказані докази, вважає, що огляд ОСОБА_1 на стан сп`яніння в медичному закладі було проведено з істотними порушеннями встановленого законодавством порядку з огляду на наступне.

Порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак сп`яніння визначається ст. 266 КУпАП, Постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду" від 17 грудня 2008 року № 1103 та Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 9 листопада 2015 року № 1452/735, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 року за № 1413/27858 ( далі по тексту Інструкція ).

За змістом ст. 266 КУпАП особи, які керують транспортними засобами, щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного сп`яніння підлягають оглядові на стан алкогольного, який проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, а в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я в присутності поліцейського.

За змістом розділом пунктів 15-19 ІІІ Інструкції висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння видається лікарем на підставі Акта медичного огляду. Інструкцію також затверджено форму Акту медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, який є додатком № 3 до Інструкції.

Пунктом 18 вказаної форми визначено, що під час проведення огляду передбачено використання технічних засобів для визначення наявності або вимірювання вмісту етилового спирту у видихуваному повітрі здійснюється двічі, з різницею в 20 хвилин. Лише після проведення в медичному закладі всіх обстежень (огляду лікарем та результатів використання технічних засобів) робиться заключний діагноз.

Наявний у матеріалах справи відеозапис з нагрудної камери працівника поліції відображає із достатньою повнотою обставини, за яких працівники поліції склали відносно ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.130 КупАП.

З даного відеозапису вбачається, що на місці зупинки автомобіля, огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння проводився із застосуванням технічного приладу Алкотест Драгер 6810, з результатом якого водій не погодився, а тому його було направлено для огляду у медичному закладі.

Однак, як видно з наявного в матеріалах справи оригіналу Акту медичного огляду (а.с. 6) встановлений Інструкцією порядок медичного огляду ОСОБА_1 у закладі охорони здоров`я дотриманий не був, адже відповідна графа в п.18 Акту медичного огляду про проведення обстеження спеціальним технічним засобом через 20 хвилин після першого тестування лікарем не заповнена.

Доданий до протоколу відеозапис нагрудної камери поліцейського також не містить відомостей про проведення повторного тестування і заповнення лікарем Акту медичного огляду.

Навпаки, як вбачається з відео нагрудних камер працівників поліції (файл 00000__0011A.MP4 з 18:30:00 год), після проведення тестування ОСОБА_1 із застосуванням технічного приладу Алкофор 507, результат якого показав 1,44 проміле, останній з таким результатом не погодився у зв`язку з чим працівник поліції звернувся до лікаря щодо необхідності належного проведення повного медичного огляду, що лікарем було проігноровано.

Враховуючи наведені недоліки складеного лікарем Акту медичного огляду ОСОБА_1 та відомості, які зафіксовані доданим до протоколу відеозаписом, апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість доводів сторони захисту, що лікарем КНП "Кременецька опорна лікарня" медичний огляд ОСОБА_1 було проведено з істотними порушеннями вимог Інструкції.

Пунктом 22 Інструкції визначено, що висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.

За таких обставин, виданий на підставі вказаного Акту медичного огляду висновок лікаря №49 від 09 грудня 2022 року не може вважатися належним доказом факту перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння, оскільки він виданий на підставі Акту огляду, який складений з істотними порушеннями вимог Інструкції.

Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.

При цьому, суд не має права самостійно відшукувати додаткові докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Враховуючи те, що медичний огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння в даному випадку було проведено з істотним порушенням встановленого законом порядку, апеляційний суд приходить до висновку, що зазначені у протоколі обставини, а саме про перебування у стані сп`яніння, не підтверджуються належними та допустимими доказами.

Таким чином, судом апеляційної інстанції встановлено, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 суд першої інстанції не дотримався вимог ст.245, 252, 280, 283 КУпАП про всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин справи, у зв`язку з чим оскаржена постанова підлягає скасуванню, а провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 - закриттю у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.294 КУпАП України, суддя,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника Зембри Є.Й. задовольнити.

Постанову Кременецького районного суду Тернопільської області від 30 січня 2023 року, відносно ОСОБА_1 скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно нього за ч.1 ст.130 КУпАП закрити за відсутністю в його діях складу цього адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя