Рівненський апеляційний суд
___________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2023 року м. Рівне

Рівненський апеляційний суд в складі судді Шимківа С.С., з участю секретаря судового засідання Москалик Т.В., адвоката Костевича Т.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне матеріали адміністративної справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Сарненського районного суду Рівненської області від 17 жовтня 2022 року про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , директор ДП «Сарненське лісове господарство» до адміністративної відповідальності за ч. 6 ст. 164-14 КУпАП,-

в с т а н о в и в:

Постановою Сарненського районного суду Рівненської області від 17 жовтня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 6 ст. 164-14 КУпАП та застосовано до нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн..

Не погодившись із постановою суду, ОСОБА_1 оскаржив її в апеляційному порядку.

У поданій апеляційній скарзі стверджує, що постанова суду є незаконною та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, оскільки суд не здійснив усіх дій для їх повного, всебічного та об`єктивного з`ясування. Зазначає, що його необґрунтовано притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 6 ст. 164-14 КУпАП, оскільки він не являється суб`єктом інкримінованого правопорушення, адже ДП «Сарненське лісове господарство» здійснює свою діяльність на комерційній основі та не є замовником у розумінні Закону України " Про публічні закупівлі".

Просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати постанову суду, а провадження у справі закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши учасників справи, апеляційний суд приходить до висновку про задоволення клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

_______________________________________________________________________________________________________________________

Справа № 572/1829/22 Суддя в суді І інстанції Довгий І.І.

Провадження № 33/4815/40/23 Суддя в апеляційній інстанції Шимків С.С.

Розглянувши клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку апеляційного оскарження постанови суду першої інстанції, з метою допущення останнього до правосуддя, апеляційний суд приходить до висновку про його задоволення.

Згідно з положеннями ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку посадова особа встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа), розглядаючи та вирішуючи справу про адміністративне правопорушення, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Статтею 164-14 КУпАП передбачена відповідальність за порушення законодавства про закупівлі, зокрема, частина шоста цієї статті передбачає, що укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених законом, - тягне за собою накладення штрафу на керівника замовника від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З протоколу про адміністративне правопорушення №13-04-0025/2022-пр від 29.06.2022 року вбачається, що головним державним фінансовим інспектором відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області при здійсненні ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Сарненське лісове господарство» за період з 01.01.2019 по 31.12.2021 року виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме восьми договорів купівлі-продажу матеріальних цінностей на загальну суму 5 189 484,00 грн., які передбачають оплату замовником товарів без проведення визначених законом процедур закупівель.

ОСОБА_1 інкримінується порушення ч. 3 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» та вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 6 ст. 164-14 КУпАП.

За результатами розгляду справи місцевий суд дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 6 ст. 164-14 КУпАП, оскільки він, як директор ДП «Сарненське лісове господарство», яке належить до замовників, визначених п. 3 ч. 1 ст. 2 «Про публічні закупівлі», допустив купівлю товарів без проведення визначених законом процедур закупівель.

З таким висновком місцевого суду апеляційний суд погодитися не може.

Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» визначенням відповідного терміну до замовників публічних закупівель належать органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з конкретних ознак.

До замовників публічних закупівель віднесено також юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з визначених Законом ознак, а також за наявності спеціальних або ексклюзивних прав.

16.09.2014 року ВРУ прийнято ЗУ «Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони.

Глава 8 вказаної Угоди регулює питання «Державні закупівлі». В ст. 148 Угоди зазначено, що Сторони визнають внесок прозорого, недискримінаційного, конкурентного і відкритого тендерного процесу у сталий економічний розвиток і встановлюють у якості своєї мети ефективне, взаємне і поступове відкриття відповідних ринків закупівель. Це передбачає послідовне наближення законодавства України у сфері державних закупівель до acquis ЄС у сфері державних закупівель, що супроводжуватиметься інституційною реформою та створенням ефективної системи державних закупівель на основі принципів, якими регулюються державні закупівля Сторони ЄС.

У статті 149 Угоди зазначено, що ця Глава застосовується до будь-якого органу та будь-якої організації, що здійснюють закупівлі, які відповідають відповідним визначенням у справі ЄС у сфері державних закупівель. Це визначення включає також органи й суб`єкти господарювання, які регулюються публічним правом і здійснюють діяльність у комунальному або інфраструктурному секторах, а також приватні суб`єкти господарювання, які здійснюють відповідну діяльність на підставі спеціальних та виключних прав у комунальному та інфраструктурному секторах.

Кабінетом Міністрів України 24.02.2016 року прийнято розпорядження «Про стратегію реформування системи публічних закупівель (дорожню карту) № 175-р.

В абз. 5-6 стратегії зазначено, що нестабільність законодавства є однією з основних проблем системи публічних закупівель, що призводить до неоднозначного тлумачення принципів та правил здійснення публічних закупівель, неефективного правозастосування.

Таким чином, одним з напрямів реформи публічних закупівель є забезпечення прогнозованості та стабільності нормативно-правової бази на основі гармонізації національного законодавства з правилами ЄС, адаптації ключових концепцій, понять та приведення процедур закупівлі у відповідність із міжнародними стандартами.

Відповідно до ЗУ «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі» 16.03.2016 року Україна приєдналась до Угоди про державні закупівлі на умовах Рішення Комітету з державних закупівель Світової організації торгівлі GPA/133 від 16.11.2015, включаючи ОСОБА_2 до зазначеного рішення, до Угоди про державні закупівлі, укладеної 15.04.1994 в м. Марракеші, зі змінами, внесеними Протоколом про внесення змін до Угоди про державні закупівлі, вчиненим 30.03.2012 в м. Женеві, яка набирає чинності для України на тридцятий день після передачі на зберігання Генеральному директору Світової організації торгівлі інструмента України про приєднання.

У пункті 10 преамбули Директиви 2014/24 EU Європейського Парламенту і Ради ЄС про державні закупівлі, опублікованої в Офіційному віснику Європейського Союзу від 26.02.2014 зазначено, що поняття «замовник» і, зокрема, «орган, який регулюється публічним правом» були неодноразово розглянуті у судовій практиці Суду Європейського Союзу. З метою уточнення, що сфера застосування цієї Директиви, з точки зору її дії повинна залишатись незмінною, доцільно дотримуватись визначень, які Суд взяв за основу, та включити певні роз`яснення на основі цієї практики в якості ключа до розуміння самих визначень, без наміру змінити розуміння концепцій, що випливають із зазначеного судової практики. З цією метою слід пояснити, що установу, яка здійснює діяльність за нормальних ринкових умов, прагне отримати прибуток, а також може нести збитки, які виникають при здійсненні діяльності, не слід розглядати як «орган, який регулюється публічним правом», оскільки потреби у загальних інтересах, для задоволення яких він був створений або щодо яких йому було поставлене відповідне завдання, можуть розглядатися як такі, що мають промисловий або комерційний характер.

01.08.2016 набрав чинності ЗУ «Про публічні закупівлі» (далі по тексту - закон), який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону цей Закон застосовується: - до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тис. грн., а робіт 1,5 млн. грн.; - до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 млн. грн., а робіт 5 млн. грн.

Відповідно до ст. 2 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Відтак, з огляду на зазначені вимоги спеціального Закону слід визнати, що першочергове значення для визначення юридичної особи, яка має здійснювати закупівлю в порядку, передбаченому цим Законом, має наявність чи відсутність в діяльності конкретної юридичної особи такої ознаки, як здійснення нею діяльності на промисловій чи комерційній основі. За Законом ця ознака в їх ієрархії є більш високого рівня, є первинною. Інші ознаки мають підпорядковане значення, вони можуть враховуватись лише якщо юридична особа забезпечує потреби державної або територіальної громади, здійснюючи свою діяльність не на промисловій чи комерційній основі.

Відповідно до вимог ст. 74 ГК України державне комерційне підприємство є суб`єктом підприємницької діяльності, діє на основі статуту на принципах підприємництва, зазначених у статті 44 цього Кодексу, і несе відповідальність за наслідки своєї діяльності усім належним йому на праві господарського відання майном згідно з цим Кодексом та іншими законами, прийнятими відповідно до цього Кодексу( зазначена норма кореспондується з п. 4.6 Статуту ДП «Сарненське лісове господарство»).

ДП «Сарненське лісове господарство» є державним комерційним підприємством - юридичною особою публічного права та суб`єктом господарювання державного сектору економіки. Права і обов`язки юридичної особи Підприємство набуває з дня його державної реєстрації. Підприємство здійснює свою діяльність на комерційній основі і відповідно до чинного законодавства України та його Статуту, який затверджується Органом управління майном. Підприємство має право укладати угоди, набувати майнові та особисті немайнові права, нести обов`язки, здійснювати претензійну роботу, бути позивачем та відповідачем, третьою особою в судах (п.п. 4.1., 4.2., 4.7. Статуту ДП «Сарненське лісове господарство»).

Майно ДП «Сарненське лісове господарство» є державною власністю та закріплюється за ним на праві господарського відання. Здійснюючи право господарського відання, підприємство володіє, користується і розпоряджається зазначеним майном відповідно до чинного законодавства і статуту (п.5.3 Статуту).

Збитки, завдані підприємству в результаті порушення його майнових прав громадянами, юридичними особами і державними органами, відшкодовуються підприємству за рішенням суду ( п.5.8 Статуту).

Згідно п. 6.2.4. Статуту ДП «Сарненське лісове господарство» підприємство, зокрема, закуповує необхідні матеріальні ресурси у підприємств, організацій та установ незалежно від форм власності, а також у фізичних осіб.

Основним узагальнюючим показником фінансових результатів господарської діяльності підприємства є прибуток. Чистий прибуток підприємства, який залишається після покриття матеріальних та прирівняних до них витрат, витрат на оплату праці, оплату відсотків по кредитах банків, податків та інших платежів та внесків до бюджету, передбачених законодавством України, відрахувань у галузеві фонди та інші, залишається у його розпорядженні (п.п. 9.2., 9.3. Статуту ДП «Сарненське лісове господарство»).

Отже, введення поняття «державне комерційне підприємство» свідчить про те, що держава має серед своїх функцій забезпечення отримання прибутку. Від діяльності державних комерційних підприємств держава отримує не тільки позитивний соціальний ефект (оскільки підприємство, створене державним органом, виконує роботи, надає послуги, випускає продукцію, що мають суспільний характер, санкціоновані державою), а й прибутки матеріального характеру. Це сплата податків, обов`язкових платежів нарівні з іншими суб`єктами господарювання та відрахування певних коштів державі як власнику, засновнику.

Державні комерційні підприємства діють у конкурентному середовищі, господарюючи на внутрішньому ринку України та встановлюючи зв`язки з партнерами за кордоном, нарівні з суб`єктами господарювання, що відносяться до інших форм власності та інших організаційно-правових форм здійснення підприємницької діяльності, а також з фізичними особами підприємцями.

Визначення державного комерційного підприємства наведене в ст. 74 Господарського кодексу України і ДП «Сарненське лісове господарство» відповідає такому визначенню, а положення норм ст. 75 знаходить своє відображення у Статуті ДП «Сарненське лісове господарство», затвердженого наказом Державного агентства лісових ресурсів України № 525 від 09.01.2018 року.

Відповідно до роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 29.04.2016 № 3302-06/12875-06, яке являється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державних закупівель, діяльність не є комерційною чи промисловою у разі якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпечення певної державної потреби керуються іншими мотивами ніж прибутковість, водночас така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї (оскільки держава визначила мету організації саме для здійснення такої діяльності та нормативно встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо).

Діяльність здійснюється на комерційній основі у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку.

ДП «Сарненське лісове господарство» здійснює свою господарську діяльність на конкурентному ринку, де формування ціни на продукцію формується попитом, держава не встановлює цін на продукцію підприємства і воно самостійно несе усі ризики щодо своєї діяльності.

21.05.2020 року Мінекономіки оприлюднило лист № 3304/32275-06 «Щодо визначення замовників». У вказаному листі наводиться роз`яснення щодо діяльності підприємств на промисловій чи комерційній основі, а саме «діяльність юридичних осіб не є промисловою чи комерційною у разі, якщо при забезпеченні певної державної або громадської потреби діяльність підприємств, установ та організацій не орієнтована виключно на одержання прибутку, а забезпечує певну суспільну потребу (функцію держави), та не залежить від економічних ризиків і витрат на неї. Держава нормативно, тобто через нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, статути юридичних осіб тощо, визначила мету діяльності таких юридичних осіб, встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо та здійснює контроль за діяльністю та виконанням публічних функцій, направлених на забезпечення потреб держави та/або територіальної громади.

Натомість діяльність юридичних осіб здійснюється на промисловій чи комерційній основі у разі, якщо потреби держави або територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку, невід`ємною властивістю якого є, зокрема, попит, пропозиція, ціна та у конкурентний спосіб. Так, наприклад, за умови якщо Державне підприємство «Прозорро» не забезпечуватиме функцію держави щодо адміністрування веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівлі, покладену на нього наказом органу виконавчої влади, який є для Підприємства органом управління, а здійснюватиме виключно комерційну діяльність, то таке Підприємство не виступатиме замовником у розумінні Закону, і відповідно на нього не поширюватиметься дія Закону».

Наведене роз`яснення підтверджує позицію ОСОБА_1 , що ДП «Сарненське лісове господарство» здійснює свою діяльність на комерційній основі, оскільки держава не регулює ціни на продукцію (лісопродукцію), що виробляється даним підприємством,яка реалізовується на біржових торгах, електронних аукціонах, де і формується ринкова вартість ціни на продукцію.

Крім того, з листа-відповіді Управління державної казначейської служби України у Сарненському районі Рівненської області від 21.07.2022 року вбачається, що в період укладення ДП «Сарненське лісове господарство» спірних договорів купівлі-продажу, останнє не отримувало бюджетного фінансування, що свідчить про те, що дані договори оплачувалися за кошти отримані від господарської діяльності підприємства.

Таким чином, матеріали справи свідчать, що ДП «Сарненське лісове господарство» є державним комерційним підприємством та суб`єктом господарювання державного сектору економіки, яке не здійснювало закупівлі товарів, робіт і послуг за кошти державного чи місцевого бюджетів, а тому у посадових осіб підприємства був відсутній обов`язок щодо проведення тендерних закупівель.

До аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у своїй постанові від 29 грудня 2022 року у справі 260/1666/19.

На дані обставини суд першої інстанції уваги не звернув, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку, що про наявність у діях директора ДП «Сарненське лісове господарство» - ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 6 ст. 164-14 КУпАП.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного та керуючись ч. 6 ст. 164-14 КУпАП, п. 1 ч. 1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, Рівненський апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку апеляційного оскарження задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 строк апеляційного оскарження постанови Сарненського районного суду Рівненської області від 17 жовтня 2022 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Сарненського районного суду Рівненської області від 17 жовтня 2022 року скасувати.

Провадження у справі відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 6 ст. 164-14 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Рівненського

апеляційного суду Шимків С.С.