Справа № 759/4365/23 Головуючий у І інстанції Бандура І.С.
Провадження № 33/824/4964/2023 Доповідач Дрига А.М.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2023 року м. Київ

Суддя Київського апеляційного суду Дрига А.М., за участю захисника - адвоката Середницького Є.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Святошинського районного суду м. Києва від 29 березня 2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_1

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. ч.1 ст. 164 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17 000 гривень з конфіскацією майна, зі стягненням судового збору на користь держави, -

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до постанови судді, ОСОБА_1 04.01.2023 року приблизно о 14 год. 40 хв. за адресою: м. Київ, вул. Гната Юри, 15-А МФА «Мігтрейд» здійснювала торгівлю тютюновими виробами з протермінованою ліцензією, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП.

Не погоджуючись з постановою судді ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просила постанову суду скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Вказує, що не доведено, що вона є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, а суб`єктом є саме провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, є фізична особа, зареєстрована як суб`єкт підприємництва або юридична особа. Також вказує, що порушення порядку проведення контрольно-розрахункової закупівлі є підставою для визнання результатів закупівлі недопустимими доказами, зазначає, що відповідно до ст. 13 Закону №877-V відбір зразків продукції здійснюється на підставі письмового вмотивованого рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального) згідно із законом. Окремо зазначає, що на момент дії в Україні воєнного стану строк дії ліцензії продовжується до кінця дії воєнного стану.

Просить поновити строк на апеляційне оскарження, мотивуючи причини пропуску тим, що про розгляд справи її повідомлено не було, копія постанови не направлялась.

Перевіривши причини пропуску строку на апеляційне оскарження, суд вважає їх поважними, а тому вважає за можливе поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді Святошинського районного суду м. Києва від 29 березня 2023 року.

ОСОБА_1 , будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилась, захисник не заперечував проти розгляду справи у її відсутність.

Заслухавши доповідь судді, думку захисника, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Статтею 245 КУпАП визначено, що завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 04.01.2023 року приблизно о 14 год. 40 хв. за адресою: м. Київ, вул. Гната Юри, 15-А МФА «Мігтрейд» здійснювала торгівлю тютюновими виробами з протермінованою ліцензією, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП.

Частиною першою статті 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктивна сторона даного правопорушення, а саме провадження господарської діяльності, виражається в таких формах:

- без державної реєстрації як суб`єкта господарювання;

- без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом;

- без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону;

- у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії;

- без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

В абз. 2 п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» зазначено, що здійснення фізичною особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, чи зареєстрованими юридичними особами та суб`єктами підприємництва - фізичними особами діяльності, що містить ознаки підприємницької та яка підлягає ліцензуванню, або здійснення без ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, за умови, що отриманий доход не становить великого розміру, складу злочину, передбаченого ст. 202 КК, не утворює, а є адміністративним правопорушенням, передбаченим, зокрема, відповідно ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Отже, суб`єктом вказаного адміністративного правопорушення, в залежності від його об`єктивної сторони можуть бути як фізичні, так і юридичні особи, в тому числі й фізичні-особи підприємці.

ОСОБА_1 ставиться в провину вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме здійснення торгівлі тютюновими виробами з протермінованою ліцензією.

Разом з тим, як встановлено в ході розгляду справи, вилучені тютюнові вироби не належать ОСОБА_1 , не були її власністю, вона лише реалізовувала як продавець існуючий товар, отже не може нести відповідальність як фізична особа.

Крім того, згідно чинного законодавства, ліцензія - право суб`єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню (п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»).

Згідно з ч. 1, 2 ст. 3 ГК України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Відповідно до ст. 42 ГК України, підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

За змістом ч. 1 ст. 58 ГК України суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.

Пунктом 5 згаданої постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року передбачено, що під здійсненням без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню згідно зі статтями 2, 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» (наразі Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності») та ст. 4 Закону України «Про підприємництво», треба розуміти здійснення без ліцензії таких видів господарської діяльності фізичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємництва, та юридичними особами.

Виходячи із вищенаведеного, суб`єктом даного адміністративного правопорушення, а саме провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, є фізична особа, зареєстрована як суб`єкт підприємництва, або юридична особа.

Згідно з ч. 1 ст. 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи у період зупинення дії ліцензії повністю або частково суб`єкти господарювання притягаються до адміністративної відповідальності, передбаченої Кодексом України про адміністративні правопорушення.

З долучених до матеріалів справи копій Ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами слідує, що у приміщенні МАФ «Мігтрейд» по вул. Гната Юри, 15-А в м. Києві господарську діяльність, яка має на меті одержання прибутку, тобто підприємницьку діяльність, здійснює суб`єкт господарювання - ТОВ «Мігтрейд ЛТД», термін дії до 01.05.2022 року. Даних про те, що ОСОБА_1 зареєстрована як суб`єкт підприємницької діяльності, а відповідно є суб`єктом правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, матеріали справи не містять.

Викладеним обставинам суд першої інстанції не дав належної оцінки і це істотно вплинуло на правильність прийнятого судом рішення щодо винуватості особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відсутність суб`єкта правопорушення, як елементу складу адміністративного правопорушення, виключає адміністративну відповідальність особи.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді Святошинського районного суду м. Києва від 29 березня 2023 року.

Апеляційну скаргуОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову судді Святошинського районного суду м. Києва від 29 березня 2023 року щодо ОСОБА_1 - скасувати, а провадження у справі закрити підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя А.М. Дрига