Справа № 644/8691/23
Провадження № 3/644/2694/23
16 листопада 2023 р.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2023 року м. Харків

Суддя Орджонікідзевського районного суду м. Харкова Саркісян О.А., розглянувши матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, хіміка відділення радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1

за ч.2 ст.172-10 КУпАП, -

УСТАНОВИВ:

Згідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії А4052 №36 від 17.09.2023, 16.09.2023 року, командиром 2 стрілецької роти було виявлено факт невиконання прикомандированим до підрозділу 2 стрілецької роти військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 солдатом ОСОБА_1 бойового розпорядження командира 2 стрілецької роти капітана ОСОБА_2 від 12.09.2023 року, а саме згідно з відданим розпорядженням солдат ОСОБА_1 мав обладнати окоп (позицію) для стрільби стоячи з траншеєю розміром: довжина п`ять метрів, ширина сімдесят сантиметрів, глибина один метр вісімдесят сантиметрів. Оборонні споруди обладнати в районі бойових позицій АДРЕСА_2 . Натомість солдатом ОСОБА_1 оборонну позицію не було не викопано, не обладнано в повній мірі. Обладнав лише траншею глибиною 1,2 метрів і зовсім не обладнав позицію для стрільби стояи, в подальшому відмовившись дообладнати її. Враховуючи малозначність даного правопорушення та відсутність тяжких наслідків, передбачених ст. 403 КК України, діяння солдата ОСОБА_1 кваліфікується як таке, що вчинене з порушенням встановленого порядку несення військової служби під час дії правового режиму воєнного стану, передбаченого Указами Президента України від 24.02.2022 №64/2022 та від 07.11.2022 №757/2022 та підпадає під військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172-10 КУпАП.

Захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності адокат ОСОБА_3 в поданій до суду заяві просив відкласти розгляд справи, в свою чергу надав до суду письмові пояснення ОСОБА_1 , в яких останній просить суд провадження по справі відносно нього закрити, за відсутності склад адміністративного правопорушення посилаючись на не, що сам по собі протокол без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є достатнім та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, є за своєю суттю процесуальним документом, яким уповноважений орган засвідчує певне правопорушення допущене особою, яке містить склад адміністративного правопорушення, передбаченого відповідними нормами КУпАП і який є підставою для подальшого провадження у справі. Зміст протоколу про адміністративне правопорушення повинен чітко відповідати нормам ст.256 КУпАП, особливо в частині викладення фабули правопорушення, яка як зазначено вище фактично є обвинуваченням. Вважає, що протокол А4052 сфальсифікований, оскільки у ньому зазначено, що правопорушення виявлено 16.09.2023 року, складений протокол 17.09.2023 року, але чомусь наданий для ознайомлення та підписання лише 13.10.2023 року, тобто через 25 діб після начебто його складання. Весь цей час я знаходився у підрозділі, виконував бойові завдання, нікуди не відлучався. Цьому є лише одне пояснення даний протокол не був складений 17.09.2023 року, а був складений 12.10.2023 або 13.10.2023 року, коли і був мені наданий для ознайомлення. Таким чином були порушені вимоги ч 2 ст.256 КУпАП де зазначається що протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Фабула зазначена у протоколі суперечить суті «скоєного правопорушення». Так, в протоколі вказано: «Натомість ОСОБА_1 оборонну позицію не було не викопано, ні обладнано в повній мірі. Обладнав лише траншею глибиною 1,2 метрів і зовсім не обладнав позицію для стрільби стоячі, в подальшому відмовившись обладнати її. Так він відмовився від виконання завдання, чи не в повній мірі його виконав». Вказана фабула нібито скоєного правопорушення суперечить диспозиції ч.2 ст.172-10 КУпАП, де вказано на відмову від виконання наказу, а не невиконання наказу не в повному обсязі. Протокол А4052 складений з грубим порушенням норм КУпАП, оскільки він не був оформлений належним чином. Так, у ньому були відсутні підписи уповноваженої особи на його складання, та свідків. Доказами цьому є фотокопія протоколу тому вигляді, в якому його надали. При складанні протоколу та виявлення начебто правопорушення, ніяких замірів не робилося, посилання на це у протоколі відсутні, як відсутні посилання на відповідне обладнання, якими повинні були робитися відповідні заміри. Протокол та зображення на ньому, не мають даних про процедуру проведення обмірів та технічні засоби, які використовувались під час проведення огляду. Протокол А4052 від 17 вересня 2023 року не містить нормативного акту, який передбачає відповідальність за правопорушення, а саме: посилання, Закон і окрему норму Закону, який «порушив» військовослужбовець ОСОБА_1 , не виконавши бойове розпорядження командира роти. Зазначив, що не міг відмовитися від виконання бойового розпорядження, він добровільно пішов до лав ЗСУ і розумів, що його чекає на війні, його ображає сама постановка питання, про начебто скоєння правопорушення у вигляді відмови від виконання законного наказу командира. Доказами того, що він не відмовлявся від виконання поставленого завдання, є відео доказ з фіксацією на відео окопа, який він викопав на виконання наказу. Якщо умовно припустити, що дійсно доведено що він не в повній мірі виконав поставлене завдання, посилаючись при цьому на погане самопочуття, то це не є відмова від виконання розпорядження, або ухилення від його виконання, це означає лише погане самопочуття і обґрунтоване пояснення неможливості виконати завдання, при відсутності конкретних дій відмови від виконання завдання. Медичним документом доводиться, що ОСОБА_1 12.09.2023 року був виписаний з медичного закладу, куди його було направлено військовим лікарем для обстеження та лікування, де у нього було встановлено медичне захворювання. В той же день він прибув до військового підрозділу і одразу ж отримав завдання, незважаючи на скарги на стан здоров`я, терміново копати траншею на запасних позиціях. Не обговорюючи законність поставленого завдання, зазначає, що скарги на власне погане самопочуття і доведеність обґрунтованості цих скарг, все це говорить не про бажання ухилятися від виконання завдання, або про пряму відмову від його виконання, це говорить про неможливість виконати це завдання з об`єктивних причин. До протоколу про адміністративне правопорушення додається: рапорт капітана ОСОБА_2 від 16.09.2023 року та бойове розпорядження командира 2 стрілецької роти від 12.09.2023 року. Наявність зазначених документів та посилання на двох свідків які зазначені у протоколі, на думку уповноваженої особи є необхідним і достатнім для визнання його винним у вчиненні правопорушення передбаченого ч.2 ст. 172-10 КУпАП, тому у разі надіслання або надання відповідною уповноваженою особою інших доказів на підтвердження винуватості, просить суд визнати такі докази не належними, та не допустимими, так як вони навмисно не були своєчасно надані до суду, що позбавляє мене можливості знати на підставі чого мене вважають правопорушником і від чого мені захищатись, що порушує моє право на захист.

Також надав суду виписку із медичної картки стаціонарного хворого ОСОБА_1 , медичний висновок, службову характеристику ОСОБА_1 , консультативний висновок кардіолога, к. постанови Орджонікідзевського райсуду м. Харкова від 11.10.2023, дані про статус адвоката.

Представник військової частини Заєць Д.В. подав суду клопотання про долучення до матеріалів справи к. наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 13.10.2023 №622 про результати службового розслідування, також просив проводити розгляд справи за його відсутності, притягнути до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 .

Дослідивши матеріали , суд зазначає наступне.

Відповідно до 280 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог статті 172-10 КУпАП передбачено відповідальність за відмову від виконання законних вимог командира (начальника).

Частина друга статтті 172-10 передбачає відповідальність за діяння, передбачене частиною першою цієї статті, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану

Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Суд звертає увагу, що для правильної кваліфікації дії особи за даним складом правопорушення є необхідним з`ясувати правові відносини підлеглості, наявність прямого умислу на вчинення правопорушення, об`єктивна сторона правопорушення полягає саме у скоєнні саме відмови виконання законних вимог командира (начальника), чи не обумовлене невиконання законних вимог тим, що ця вимога була сформульована невиразно, нечітко й незрозуміло, чи допускалось подвійне тлумачення та чи були перешкоди в його виконанні.

Відповідно до ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України кожний військовослужбовець зобов`язаний свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, відміно служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.

Згідно із ст. 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази;

Відповідно до вимог ч.1, ч.6 Розділу І Закону України «Про Дисциплінарний Статут ЗСУ» військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України. Право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження.

На підтвердження провини ОСОБА_1 було надано протокол про адміністративне правопорушення серії А4052 №36 від 17.09.20233. У складеному протоколі зазначено, що прикомандирований до підрозділу 2 стрілецької роти військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_1 , не виконав бойове розпорядження командира 2 стрілецької роти капітана ОСОБА_2 від 12.09.2023 року під час дії правового режиму воєнного стану. В протоколі міститься пояснення ОСОБА_1 , який повідомляє, що він не відмовлявся від виконання наказу, завдання фактично виконав, 12.09.2023 повернувся з шпиталю, в той же день отримав зазначене розпорядження, говорив про погане самопочуття, а саме високий тиск 180/200, зазначений протокол вручений 13.10.2023.

Відповідно до наказу №3 від 16.04.2022 року солдат ОСОБА_1 зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , отримав військовий квиток.

З 01.07.2023 року відповідно до наказу №182 приступив до виконання обов`язків за посадою хіміка відділення радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини ВЧ НОМЕР_1 .

З 12.08.2023 року відповідно до наказу №225 від 12.08.2023 року прикомандирований до 2 стрілецької роти.

Відповідно до витягу з бойового розпорядження, виданого командиром 2 стрілецької роти капітаном ОСОБА_4 від 12.09.2023, військовослужбовцю, хіміку відділення радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини ОСОБА_1 , а саме, з 12.09.2023 з 19-00 год. по 16.09.2023 до 08-00 год. з метою посилення обороноздатності бойової позиції 7, обладнати позицію для стрільби стоячи з траншеєю розміром: довжина п`ять метрів, ширина сімдесят сантиметрів, глибина один метр вісімдесят сантиметрів. Старшому на бойовій позиції 7, старшому солдату ОСОБА_5 довести дане розпорядження до солдата ОСОБА_1 , з яким ОСОБА_1 ознайомлений 12.09.2023 о 20-46 год.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 16.09.2023 року, проведеного в період з 09-00 до 09-30 години, солдат ОСОБА_1 не в повному обсязі виконав бойове розпорядження, фактично комісія, виявила обладнання 1 траншеї, розміром довжиною 5 метрів, шириною 70 сантиметрів, глибиною 1 метр 20 сантиметрів, що підтверджується доданими до протоколу фотознімками.

До вказаного протоколу додано фото таблицю від 16.09.2023.

Відповідно до рапорту командира 2 стрілецької роти Максимкіна В. від 16.09.2023 року на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 солдатом ОСОБА_1 було отримано 12.09.2023 року бойове розпорядження під підпис та на 16.09.2023 року розпорядження виконано не було, оборонну позицію не було ні викопано, ні обладнано в повній мірі, просив призначити службове розслідування по факту не виконання бойового розпорядження солдатом ОСОБА_1 .

Як вбачається з пояснень свідка ОСОБА_5 від 17.09.2023, йому, старшому солдату бойової позиції №7 підрозділу 2 стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 , відомо про віддання командиром 2 стрілецької роти бойового розпорядження, хіміку відділення радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини ОСОБА_1 - викопати траншею довжиною 5 метрів глибиною 180 см та шириною 70 см. Солдат з завданням не впорався, розпорядження не виконав. Також йому відомо, що ОСОБА_1 пояснює невиконання бойового розпорядження поганим здоров*ям та самопочуттям.

Також 17.09.2023 надав письмові пояснення сержант ОСОБА_6 , згідно до яких він 16.09.2023 виконував бойове завдання у складі 2 стрілецької роти та перебував на бойовій позиції №7 ВЧ НОМЕР_1 . Йому відомо, що солдатом ОСОБА_1 було отримано бойове розпорядження на обладнання окопу наступних розмірів: довжиною 5 метрів глибиною 180 см та шириною 70 см. Станом на 16.09.2023 зазначене бойовое розпорядження не виконане повністю, а саме обладнано окоп довжиною 5 метрів шириною 70 см та глиюиною 120 см.

До складеного протоколу також додано, наказ командира військової частини НОМЕР_1 №571 від 17.09.2023 року про призначення службового розслідування за фактом неналежного виконання солдатом ОСОБА_1 вимог наказів, що негативно вплинуло на стан бойової готовності підрозділу, встановлено строк службового розслідування до 17.10.2023 року.

За результатами службового розслідування від 13.10.2023 встановлено, що діяння солдата ОСОБА_1 , що виявляється в невиконанні бойового розпорядження командира 2 стрілецької роти капітана ОСОБА_2 від 12.09.2023 за відсутності ознак непокори чи відкритої відмови виконати наказ, містить ознаки військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-10 КУпАП. Помічнику командира частини з правової роботи запропоновано надіслати матеріали службового розслідування до відповідного органу судової влади з метою понесення військовослужбовцем адміністративної відповідальності. Притягти солдата ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності відповідно до Дисциплінарного Статуту ЗСУ, тощо.

На підставі зазначеного акту службового розслідування від 13.10.2023, за підписом командира військової частини НОМЕР_1 від 13.10.2023 виданий відповідний наказ №622 від 13.10.2023 де серед інших пунктів у зв`язку з нехтуванням солдатом ОСОБА_1 положеннями передбаченими Статутом внутрішньої служби притягти хіміка відділення радіаційного, хімічного, біологічного захисту солдата ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у виді оголошення суворої догани.

В свою чергу ОСОБА_1 надано суду виписки із медичної картки стаціонарного хворого ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з якої вбачається, що останній перебував на лікуванні у ДУ «Національному інституті терапії імені Л.Т. Малої НАМН України» з 30.08.2023 по 12.09.2023 з діагнозом гіпертонічна хвороба ІІ стадія, 2 ступінь. Ризик 3(високий). Гіпертензивне серце (гіпертрофія лівого шлуночка), куди його було направлено військовим лікарем для лікування, що підтверджується консультативним висновком №2142 від 30.08.2023.

Натомість 12.09.2023 командир 2 стрілецької роти капітана ОСОБА_2 видає бойове розпорядження - військовослужбовцю, хіміку відділення радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини ОСОБА_1 , а саме, з 12.09.2023 з 19-00 год. по 16.09.2023 до 08-00 год. з метою посилення обороноздатності бойової позиції 7, обладнати позицію для стрільби стоячи з траншеєю розміром: довжина п`ять метрів, ширина сімдесят сантиметрів, глибина один метр вісімдесят сантиметрів.

Крім того в матеріалах за складеним протоколом було додано службову характеристику, із висновком про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді хіміка відділення радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 , та доцільності переведення в іншій підрозділ, в той же час, захисником ОСОБА_1 адвокатом Свистун Г.В. було надано службову характеристику, з займаної посади розвідника 3го відділення розвідувального взводу, яка має кардинально протилежну характеристику особи та висновок щодо відповідності займаній посаді, обидві характеристики підписані командиром розвідувального взводу старшим лейтенантом ОСОБА_7 та затверджені командиром військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_8 . Суд враховує, що ОСОБА_1 зайняв посаду хіміка з 01.07.2023 року, тобто за період служби з 16.04.2022 року мав виключно позитивні характеристики, а з 01.07.2023 року до моменту прикомандирування його відношення до служби, виходячи із змісту характеристики, нібито кардинально змінилось.

Оцінюючи складений протокол від 17.09.2023 року суд зазначає, що сам по собі протокол без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є достатнім та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, є за своєю суттю є процесуальним документом, яким уповноважений орган засвідчує певне порушення, допущене особою, яке містить склад адміністративного правопорушення, передбаченого відповідними нормами КУпАП і який є підставою для подальшого провадження у справі. Зміст протоколу про адміністративне правопорушення повинен чітко відповідати приписам ст.256 КУпАП, особливо в частині викладення фабули правопорушення, яка, як зазначено вище фактично є обвинуваченням.

Тобто, з урахуванням дослідженого судом матеріалу за складеним протоколом, є доведеним обставина підпорядкування, видача розпорядження, що є обов`язковим до виконнаня, але не було доведено факту відмови у виконанні розпорядження, що складає об`єктивну сторону правопорушення та не було доведено факту умислу на відмову, що складає суб`єктивну сторону правопорушення.

Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом» (п. 43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 року), доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Адміністративні справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення штрафних санкцій має саме суб`єкт владних повноважень (п. 110 рішення ЕСПЛ у справі «Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та Вуліч проти Швеції» (Vastberga taxi Aktiebolag and Vulic v. Sweden №36985/97).

Тому, з урахуванням досліджених та оцінених судом наданих із протоколом доказів, з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності, суд вважає, що в ході розгляду справи не було доведено вчинення ОСОБА_1 відповідного правопорушення, поза розумним сумнівом, а саме вчинення відмови від виконання законної вимоги бойового розпорядження.

Згідно ст.ст.9, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

З урахуванням встановлених судом обставин, провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУАП, у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 245, 247, 252, 254, 255, 278, 280, 283, 284 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-10 КУпАП щодо ОСОБА_1 , закрити, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена шляхом подачі апеляційної скарги до Харківського апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд м. Харкова протягом десяти днів з дня її проголошення.

Суддя О.А. Саркісян