Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/34/23 Головуючий у суді І-ї інстанції Степанов С. В.
Категорія - 177-2 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Кабанова В. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.03.2023 року.Суддя Кропивницького апеляційного суду Кабанова В.В., розглянула апеляційну скаргу представника Ямкового В.І. в інтересах особи, яка притягається до адміністравтивної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Долинського районного суду Кіровоградської області від 12.12.2022 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українка, громадянка України, працююча продавцем магазину «Лимончик», зареєстрована та проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 ,

притягнуто до адміністративної відповідальності вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.156, ч.2 ст.177-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Долинського районного суду Кіровоградської області від 12.12.2022 року ОСОБА_1 визнана винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.156, ч.2 ст.177-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) гривень з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 496 (чотириста дев`яносто шість) гривень 20 копійок судового збору.

Згідно постанови суду першої інстанції ОСОБА_1 визнана винною в тому, що 26 жовтня 2022 року о 15.42 годині в магазині «Лимончик» за адресою : вул. Центральна, 2, м.Долинська, Кропивницького району здійснювала продаж тютюнових виробів марки «Chesterfieid» сині без марки акцизного податку.

Не погоджуючись з вказаним рішенням районного суду, представник ОСОБА_2 в інтересах особи, яка притягається до адміністравтивної відповідальності ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати, провадження закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Зазначає, суд не надав належної оцінки вказаним запереченням під час розгляду справи, не виклавши в оскаржуваній постанові навіть суть заперечень ОСОБА_1 та підстави її незгоди з протоколом про адміністративне правопорушення.

Так, відповідно до письмових заперечень ОСОБА_1 , остання зазначила, що дійсно працює продавцем в магазині «Лимончик». 26.10.2022 року вона перебувала на своєму робочому місці в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », однак нікому ніяких тютюнових виробів взагалі не продавала. Особа, яка вказувала, що вона нібито їй продала цигарки, їй взагалі невідома, вона їй в той день взагалі жодного товару не продавала. Вказану особу вона я побачила тільки тоді, коли працівник поліції ОСОБА_3 повідомив її, що буде складати відносно неї протокол про адміністративне правопорушення. На її пояснення, що вона не знає цю людину та нічого їй не продавала та взагалі не здійснювала продаж тютюнових виробів, поліцейським не було взято до уваги. Очевидців події не було, до протоколу про адміністративне правопорушення не надано жодного доказу на підтвердження того, що 26.10.2022 року вона перебуваючи на робочому місці у приміщенні магазину «Лимончик» здійснила продаж тютюнових виробів. Доказів продажу нею сигарет гр. ОСОБА_4 немає. Протокол про адміністративне правопорушення та долучені до нього матеріали також не містять доказів, які б підтверджували наявність в її діях ознак об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.156 КУпАП України, а тому взагалі відсутній склад адміністративного правопорушення.

Суд не надав викладеним запереченням жодної правової оцінки щодо незгоди з ними чи спростування їх наявними у справі доказами, які не можна вважати достатніми для встановлення наявності в діях особи складу адміністративного правопорушення.

З письмових пояснень ОСОБА_4 (а.с. 3) слідує, що останній приблизно о 15 год. 42 хв. (дивна та не природня точність) придбав в магазині «Лимончик» сигарети «Chestecheld» сині за ціною 51 грн., а коли вийшов на двір, оглянув пачку та помітив, що марка акцизного збору відсутня. Додав також, що в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » також продають алкогольні напої.

Відповідно до фабули протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 здійснила продаж тютюнових виробів іншої марки, ніж зазначено в поясненнях «Chesterfield», а відповідно до оскаржуваної постанови вказану третю марку сигарет - «Chesterfieid».

Судом не усунуто наведені розбіжності в поясненнях, протоколі та оскаржуваній постанові, що не дозволяє встановити, які саме тютюнові вироби було реалізовано.

По-друге, в Акті вилучення тютюнових виробів від 26.10.2022 р. жодна з наведених марок тютюнових виробів не згадується, відсутня та не вилучалась поліцією .

Отже, не зрозуміло, звідки вона взагалі взялась у ОСОБА_4 та яким чином могла бути придбана в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 », якщо такої марки сигарет не було виявлено та вилучено у вказаному магазині та у особи, щодо якої складено протокол.

По-третє, також у справі немає жодних достовірних доказів придбання ОСОБА_4 сигарет, крім його власних пояснень, адже ані касового, ані товарного чеку, де було б вказано пор продаж ОСОБА_1 сигарети, в справі немає.

Отже, відсутні будь-які докази продажу тютюнових виробів саме ОСОБА_1 , що остання повністю заперечила

По-четверте, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 Закону України «Про Національну поліцію» поліція для виконання покладених на неї завдань та здійснення повноважень, визначених законом, може застосовувати такі технічні прилади, технічні засоби та спеціалізоване програмне забезпечення: 1) фото- і відеотехніку, у тому числі техніку, що працює в автоматичному режимі, технічні прилади та технічні засоби з виявлення та/або фіксації правопорушень.

Натомість жодних доказів фото чи відеофіксації правопорушення до матеріалів справи також не додано.

По-п`яте, не зрозуміло також, звідки взялися в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » працівники поліції, хто їх викликав. З письмових пояснень ОСОБА_4 це не вбачається, а допит його як свідка судом не здійснювався, як і понятих, вказаних в Акті вилучення тютюнових виробів від 26.10.2022 р. та протоколі.

В акті вилучення не вказано, де зберігатимуться вилучені предмети, місце їх зберігання, особу, яка прийняла предмети на зберігання, спосіб їх зберігання з метою забезпечення схоронності, відсутня також відмітка про доведення змісту акту вилучення власнику (володільцю) речей, відмітка про ознайомлення зі змістом акту та про отримання його копії;

-в матеріалах справи відсутня відповідна квитанція за формою згідно з додатком 2 до Порядку №17, яка обов`язково долучається до матеріалів справи про адміністративне правопорушення, якщо вилучені речі зберігаються окремо від справи;

Особи, вказані як поняті в Акті вилучення тютюнових виробів від 26.20.2022 р. в суд не викликалися та не були допитані як свідки.

Оригінал Акту вилучення тютюнових виробів від 26.20.2022 р. в матеріалах справи відсутні, а долучено його копію, яка жодним чином не засвідчена, а тому не може слугувати доказом у справі.

Вислухавши адвоката Ямкового В.І., який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, зваживши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Згідно ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинене адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з" ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З постанови суду першої інстанції щодо притягнення ОСОБА_1 до відповідальності вбачається, що відповідно до вступної та мотивувальної частини постанови зазначено, що ОСОБА_1 , притягується до відповідальності за ст. 156 КУпАП.

В резолютивній частині постанови суд першої інстанції ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 156, ч.2 ст. 177-2 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції було допущено помилку та суд вийшов за межі інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення, чим допустив неповноту судового розгляду, що є підставою для скасування постанови як незаконної та постановити нову постанову.

Частина перша ст. 156 КУпАП передбачає відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, а також у сфері охорони здоров`я населення. Зазначені відносини регулюються Податковим кодексом України, законами України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення», «Положенням про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах», затверджених постановою КМУ №1251 від 27.12.2010 та іншими нормативно-правовими актами.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, полягає у здійсненні роздрібної або оптової, зокрема, імпорт або експорт, торгівлі спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібної торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору.

Торгівля зазначеними виробами може бути оптовою або роздрібною. При цьому, оптова торгівля, це діяльність з придбання і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реалізації підприємствам роздрібної торгівлі, іншим суб`єктам підприємницької діяльності, а роздрібна торгівля це діяльність з продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, зокрема на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших підприємствах громадського харчування.

Суб`єктами зазначених правопорушень можуть бути як посадові, так і фізичні особи суб`єкти підприємницької діяльності, працівники торгівлі, громадського харчування та сфери послуг.

Дослідивши матеріали справи та наявні у них докази в їх сукупності, суд приходить висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП стверджується протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ №487286 від 26.10.2022 відповідно до якого ОСОБА_1 26.10.2022 о 15.42 годині в магазині «Лимончик» за адресою вул.. Центральна, 2 м. Долинська, Кропивницького району здійснювала продаж тютюнових виробів марки «Chesterfield» сині без марки акцизного податку(а.п. 1), поясненнями ОСОБА_4 , відповідно до якого останній близько 15 год. 42 хв. перебуваючи в м. Долинська по вул.. Центральна,2, у магазині «Лимончик» придбав сигарети «Chestecheld» сині за ціною 51 грн, огнувши пачку побачив, що пачка акцизного податку була відсутня(а.п. 3), актом вилучення тютюнових виробів від 26.10.2022 та іншими матеріалами справи.

Відповідно до ч. 4 ст. 256 КУпАП, при складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права та обов`язки, передбачені ст. 268 КУпАП.

Відповідно до п. 2 розділу ІІ Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 09.12.2020 №4248/5, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які долучаються до протоколу.

ОСОБА_1 таким правом скористалася, надала письмові пояснення на окремому аркуші, де вказала, що тютюнових виробів не продавала.

Вказані докази є належними і допустимими та на їх основі у визначеному законом порядку у повній мірі встановлено наявність адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 156 КУпАП та винність ОСОБА_1 у його вчиненні.

Відповідно до абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до ст. 14.1.107 ПК України марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Враховуючи викладене, суд констатує наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, а саме: роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку.

Відповідно ч.2 ст.38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніше як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні не пізніше як через три місяці з дня його виявлення.

З матеріалів справи вбачається, що правопорушення ОСОБА_1 було вчинено 26.10.2022 і на момент розгляду справи в апеляційному суді закінчились строки накладення адміністративного стягнення, визначені ч.2 ст.38 КУпАП, а тому провадження в справі стосовно ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п. 7 ч.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката Ямкового В.І. - задовольнити частково.

Постанову Долинського районного суду Кіровоградської області від 12.12.2022 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою ОСОБА_1 визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП та провадження в справі закрити на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду В.В. Кабанова