Номер провадження: 33/813/121/23
Номер справи місцевого суду: 495/9961/22
Головуючий у першій інстанції Шевчук Ю.В.
Доповідач Журавльов О. Г.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.01.2023 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду - Журавльов О.Г., за участі: секретаря судового засідання - Воронової Є.Р., представника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Потапової Ж.Б., розглянувши апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 13.12.2022, якою:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Білгород-Дністровський, Одеської області, громадянку України, старший бойовий медик роти забезпечення військової частини НОМЕР_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Постановою судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 13.12.2022 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 4845 грн.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ОД/VII/973 від 07.12.2022 року, 02.12.2022 року о 08.30 год. під час проведення ранкового шикування особового складу військової частини НОМЕР_1 , командиром військової частини НОМЕР_1 , полковником ОСОБА_2 було виявлено відсутність військовослужбовця військової служби за контрактом солдата ОСОБА_1 , яка без поважних причин вчасно не прибула у військову частину НОМЕР_1 .
В подальшому, 02.12.2022 приблизно о 12.00 військовослужбовець військової служби за контрактом солдат ОСОБА_1 самостійно повернулась до розташування військової частини НОМЕР_1 (тобто солдат ОСОБА_1 була відсутня на службі до однієї доби).
Таким чином, порушуючи законодавство України, щодо встановленого порядку проходження військової служби в діях військовослужбовця військової служби за контрактом солдата ОСОБА_1 вбачаються ознаки військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, а саме самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем військової служби за контрактом, а також не з`явлення його вчасно без поважних причини на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб, вчинене в умовах воєнного стану.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

На дану постанову особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу в якій просить постанову суду скасувати та провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Доводи обґрунтовує тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, чи було її звільнено з частини, призначено чи переведено, чи не з`явилась з відрядження, відпустки чи з лікувального закладу. Тобто не конкретизовано саме обставини вчинення нібито нею інкримінованого правопорушення. Вказує, що з наданого протоколу не можливо встановити точних обставин не з`явлення та де і коли повинна було знаходитись у час який передував її відсутності, що в своїй сукупності виключає врахування самого протоколу як доказу вини у вчиненні правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП. Зазначає, що обвинувачення повністю ґрунтується на поясненнях осіб, що перебувають у безпосередньому підпорядкуванні особи, що склала зазначений вище протокол. Також вказує, що строк її відсутності не перевищував більш ніж добу, а саме, вона прибула зі служби до дому 01.12.2022 року та 02.12.2022 року о 12:00 год. від необхідного бути присутньою о 08:30 год., з`явилась до військової частини, чим спізнилась всього на декілька годин з причин необхідного звернення до лікаря у зв`язку з вкрай поганим самопочуттям. Звертає увагу на те, що про її самопочуття та необхідність огляду лікарем було проінформовано командування частини, що також вбачається з її пояснень наданих ОСОБА_3 від 06.12.2022 року. Крім того, зазначає, що проходить службу у Збройних силах України за контрактом як бойовий медик роти забезпечення військової частини НОМЕР_1 та не є в даному випадку суб`єктом адміністративного правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, що виключає можливість притягнення її до адміністративної відповідальності.

Заслухавши представника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності адвоката Потапову Ж.Б., яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи про адміністративне правопорушення, прихожу до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Згідно ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Разом з тим, на суд покладається обов`язок відповідно до положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення, сприяти максимальному забезпеченню процесуальних прав учасників судового провадження.

Відповідно до ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.
Згідно оскаржуваної постанови, суд першої інстанції визнав винуватою та притягнув до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за те, що 02.12.2022 року о 08.30 год. під час проведення ранкового шикування особового складу військової частини НОМЕР_1 , командиром військової частини НОМЕР_1 , полковником ОСОБА_2 було виявлено відсутність військовослужбовця військової служби за контрактом солдата ОСОБА_1 , яка без поважних причин вчасно не прибула у військову частину НОМЕР_1 .
В подальшому, 02.12.2022 приблизно о 12.00 військовослужбовець військової служби за контрактом солдат ОСОБА_1 самостійно повернулась до розташування військової частини НОМЕР_1 (тобто солдат ОСОБА_1 була відсутня на службі до однієї доби).
В обґрунтування свого висновку суд послався на протокол про адміністративне правопорушення ОД/VII/973 від 07.12.2022 року та інші матеріали справи.
Однак, приймаючи зазначене процесуальне рішення, суд залишив поза увагою приписи закону, що визначають коло обставин, які підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення.
Із постанови, що оскаржується вбачається, що судом не досліджувалися фактичні обставини справи, не перевірялися та не надавалася оцінка наявним у справі доказам з точки зору їх достатності для доведеності винуватості чи невинуватості особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.
Суд формально зазначив, що дані протоколу та інші матеріали справи свідчать про те, що в діях ОСОБА_1 вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, при цьому не надав жодної оцінки доказам, які знаходяться в матеріалах справи.
Згідно ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу проводиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Стаття 9 КУпАП наводить визначення поняття адміністративного правопорушення, а саме: це є «протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність».
За приписами КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення, а розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.
Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
Відповідно до вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.
Згідно з п. 4 розділу ІІ Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої наказом МОУ від 23.10.2021 року за №239 у протоколі зазначаються: дата і місце його складання, посада, прізвище, імена, по батькові (за наявності) особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативно-правовий акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, імена та по батькові (за наявності), адреси свідків, понятих і потерпілих (якщо вони є); пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.
Сам по собі протокол про військове адміністративне правопорушення без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є достатнім та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.
Обставини, які зазначені посадовими особами у протоколі про адміністративне правопорушення повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути визнані судом достовірними та достатніми для висновку про винуватість особи в тому чи іншому правопорушенні.
Натомість, як видно, при складанні протоколу про адміністративні правопорушення не було дотримано зазначених вимог закону, на що суд першої інстанції уваги не звернув.
У протоколі №ОД/VII/973 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 172-11 КУпАП зазначено, що 02.12.2022 року о 08.30 год. під час проведення ранкового шикування особового складу військової частини НОМЕР_1 , командиром військової частини НОМЕР_1 , полковником ОСОБА_2 було виявлено відсутність військовослужбовця військової служби за контрактом солдата ОСОБА_1 , яка без поважних причин вчасно не прибула у військову частину НОМЕР_1 . В подальшому, 02.12.2022 приблизно о 12.00 військовослужбовець військової служби за контрактом солдат ОСОБА_1 самостійно повернулась до розташування військової частини НОМЕР_1 (тобто солдат ОСОБА_1 була відсутня на службі до однієї доби). Таким чином, порушуючи законодавство України, щодо встановленого порядку проходження військової служби в діях військовослужбовця військової служби за контрактом солдата ОСОБА_1 вбачаються ознаки військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, а саме самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем військової служби за контрактом, а також не з`явлення його вчасно без поважних причини на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб, вчинене в умовах воєнного стану.
Особа, уповноважена складати протокол, належним чином не виклала суть вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, що призвело до неконкретності змісту зазначеного протоколу.
Статтею 172-11 КУпАП, передбачена відповідальність за:
1. Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб;
2. Діяння, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення;
3. Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причина на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб;
4. Діяння, передбачені частинами першою або третьою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду.
У протоколі не вказано за якими саме кваліфікуючими ознаками дії ОСОБА_1 підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, не вказано таких ознак і у постанові суду першої інстанції.
Крім того, поза увагою суду залишилося і те, що відповідальність за нез`явлення вчасно без поважних причин на службу за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП передбачена лише для військовослужбовців строкової служби, тоді як в матеріалах справи відсутні відомості про те, що ОСОБА_1 проходить строкову військову службу. Натомість з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 проходить службу за контрактом.
З огляду на те, що протокол про військове адміністративне правопорушення є документом, який офіційно засвідчує факт вчинення особою неправомірних дій і є одним із джерел доказів та підставою подальшого провадження у справі, апеляційний суд вважає, що складений відносно ОСОБА_1 протокол не може бути визнаний належним та допустимим доказом наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, оскільки зміст протоколу не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП та Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, а викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, за вчинення якого ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності судом.
При цьому, посилання суду першої інстанції на визнання ОСОБА_1 своєї вини, не може бути єдиним доказом на якому ґрунтується висновок про доведеність її винуватості у вчиненні інкримінованого адміністративного правопорушення, оскільки вина у вчиненні інкримінованого адміністративного правопорушення має бути доведена належними, допустимими та достовірними доказами в сукупності.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції критично оцінює зафіксовані пояснення ОСОБА_1 від 08.12.2022 року у надрукованій формі, з огляду на неможливість встановлення походження вказаних пояснень, а також дійних обставин їх підписання.
Одночасно в матеріалах справи про адміністративне правопорушення містяться первинні пояснення ОСОБА_1 від 06.12.2022 року, з яких вбачається, щовона довела до відома командування військової частини НОМЕР_1 про вкрай погане почуття, та її перебування на амбулаторному лікуванні, що підтверджується довідками №84 Комунального некомерційного підприємства «Білгород-Дністровський Центр первинної медико-санітарної допомоги» Білгород-Дністровської міської ради від 01.12.2022 та 02.12.2022 року.

Отже суд першої інстанції не звернув уваги на вказані обставини, а тому дійшов помилкового висновку, щодо наявність вини в діях ОСОБА_1 у інкримінованому їй адміністративному правопорушенні при постановленні судового рішення.
Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України).
Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.
Враховуючи, що в силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винуватості особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь та те, що зміст протоколу про військове адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, а інші докази, за відсутності у протоколі належного формулювання суті вчиненого військового адміністративного правопорушення за відсутності у суду повноважень самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі, не є достатніми для доведення винуватості, апеляційний суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП не доведена належними, допустимими та достовірними доказами.
Таким чином апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, у зв`язку з чим, апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова суду першої інстанції скасуванню, а провадження у справі відносно ОСОБА_1 закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись статтями 7, 247, 293, 294 КУпАП, апеляційний суд,

постановив:
Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - задовольнити.
Постанову Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 13.12.2022, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП - скасувати.
Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.Г. Журавльов