ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2023 року Суддя Солом`янського районного суду м.Києва Демидовська А.І., розглянувши адміністративні матеріали щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючого фізичною особою підприємцем, проживаючого по АДРЕСА_1 ,

про вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.155-1 КУпАП, ч.1 ст. 164 КУпАП

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Солом`янського районного суду м.Києва перебувають матеріали про адміністративні правопорушення стосовно притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст.1551 КУпАП та за ч.1 ст. 164 КУпАП.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення №32677 від 04.10.2023 року, ОСОБА_1 порушив встановлений законом порядок проведення розрахунків у сфері торгівлі, а саме, в порушення вимог п.п.1, 2, 12 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» 04.10.2023 року по вул.Ушинського, 4 у м.Києві було проведено розрахункові операції через РРО та видачі відповідного документа встановленого зразка.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.1 ст.155-1 КУпАП - порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Також, згідно протоколу про адміністративне правопорушення №32678 від 04.10.2023 року при перевірці павільйону, що розташований по вул.Ушинського, 4господарську діяльність в період зупинення дії ліцензії, що підтверджується актом фактичної перевірки №63716/26/15/07/ від 05.10.2023 року ГУ ДПС у м.Києві.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.1 ст.164 КУпАП - порушення порядку провадження господарської діяльності.

Крім того, згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №273184 від 04.10.2023 року о 16 год. 00 хв. ОСОБА_1 по вул.Ушинського, 4 у м.Києві здійснював продаж тютюнових виробів без марок акцизного податку та без ліцензії на право продажу тютюнових виробів, скоївши адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

Крім того, згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №273189 від 06.10.2023 року о 11 год. 05 хв. ОСОБА_1 по вул.Ушинського, 4 у м.Києві здійснював продаж тютюнових виробів «Ельф бар» без марок акцизного податку та без ліцензії на право продажу тютюнових виробів, скоївши адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

Постановою Солом`янського районного суду м.Києва від 27.10.2023 року об`єднано в одне провадження адміністративні матеріали: справа №760/23863/23 провадження №3/760/7978/23, справа №760/23864/23 провадження №3/760/7979/23, справа №760/24475/23 провадження №3/760/8173/23, справа №760/24477/23 провадження №3/760/8174/23 - об`єднати в одне провадження, присвоївши справі №760/23863/23 провадження №3/760/7978/23.

В судовому засіданні 27.10.2023 року ОСОБА_1 пояснив, що вину у скоєнні правопорушень, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст.155-1 КУпАП, не визнає, оскільки не здійснював продаж тютюнових виробів без марок акцизного податку. Поруч з цим, вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, не визнав та просив суд провадження у справі закрити, мотивуючи це відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, оскільки не здійснював торгівлю тютюновими виробами в період зупинення дії ліцензії в магазині, оскільки оплатив ліцензію та чекав на її поновлення.

Розглянувши матеріали справи про адміністративні правопорушення, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За змістом ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

В той же час, статтею 252 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» встановлено, що суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу, зокрема, зобов`язані: проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій та/або через програмні реєстратори розрахункових операцій для підакцизних товарів із використанням режиму програмування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, найменування товарів, цін товарів та обліку їх кількості.

Положеннями ч.1 ст.155-1 КУпАП визначено адміністративну відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Суб`єктами правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП можуть бути особи, які відповідно до своїх функціональних обов`язків здійснюють розрахункові операції, а також посадові особи, до компетенції яких належить організація здійснення розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Зважаючи на викладене, долучені до справи документи не містять достатніх доказів, які б підтверджували вказані у протоколі про адміністративне правопорушення відомості, тому вина ОСОБА_1 визнається недоведеною. Крім того, будь-які конкретні відомості щодо продажу товару. Відтак, суд, не виходячи за межі тверджень, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, позбавлений можливості встановити їх.

Щодо вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП (порушенні порядку провадження господарської діяльності), суд зазначає наступне.

Згідно Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» №481 від 19.12.1995 року, роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

Склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, полягає у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Отже, безпосереднім об`єктом правопорушення є встановлений порядок здійснення господарської діяльності, порядок ліцензування окремих видів господарської діяльності.

Норма ст. 164 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності і передбачає відповідальність за вчинення ряду окремих протиправних діянь, які врегульовані законом.

При цьому, стаття 256 КУпАП передбачає, що в протоколі про адміністративне правопорушення зазначається нормативний акт, який передбачає відповідальність за відповідне правопорушення. Тобто необхідним є встановлення та зазначення у протоколі норми яких законів порушила особа, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

Натомість, у протоколах про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не вказано конкретно, яку саме норму спеціального закону було ним порушено, у результаті чого може настати відповідальність, передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Поряд з цим, у матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність, та, відповідно, є суб`єктом інкримінованого правопорушення й дійсно порушив вказані у протоколі про адміністративне правопорушення вимоги. При цьому, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 є приватною особою підприємцем, однак доказів в підтвердження того факту, що він одночасно є власником павільйону по вул.Ушинського, 4 у м.Києві суду не надано.

Також суду не надано доказів реалізації тютюнових виробів в період зупинення дії ліцензії, а також доказів зупинення дії ліцензії, у відповідності до вимог ст. 251 КУпАП. Поряд з цим, до наданого акту (довідки) фактичної перевірки не надано доказів наявності або відсутності ліценції відповідного суб`єкта господарювання, що унеможливлює суд у повній мірі дослідити обставини вчинення нею правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Згідно ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

При цьому, суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, враховуючи, що при оформленні протоколу про адміністративне правопорушення не дотримано вимог закону, не зазначено, які саме норми порушив ОСОБА_1 , не викладено повно фактичних обставин правопорушення, а також не зібрано інших належних доказів вчинення особою адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП, вказаний протокол не може бути взятий до уваги.

Наведене у своїй сукупності дає підстави стверджувати те, що вина ОСОБА_1 , у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП не доведена, а сумніви, які виникли у ході розгляду цієї справи, судом мають бути витлумачені на користь останнього..

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, оскільки обставини, які викладені в протоколах про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , не відображають усіх ознак складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, при цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, викладену в протоколах, суд доходить висновку, що в діях ОСОБА_1 , відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1, ч. 1 ст. 164 КУпАП, а тому провадження в справі відносно ОСОБА_1 , слід закрити, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП.

Вилучені товари відповідно до протоколу огляду та вилучення від 04.10.2023 року та 06.10.2023 року, які знаходяться на зберіганні у ДОП Солом`янського Управління поліції ГУ НП у м.Києві - повернути ОСОБА_1 за належністю

Керуючись ст. ст. 27, 36, 40-1, ч. 1, ст. 155- 1, ч.1 ст. 164, 247, 251, 252, 268, 283, 284, 287 КУпАП, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.155-1, ч.1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 , закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Вилучені товари відповідно до протоколу огляду та вилучення від 04.10.2023 року та 06.10.2023 року - повернути ОСОБА_1 за належністю.

Апеляційна скарга подається до Київського апеляційного суду через Солом`янський районний суд м.Києва протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя: А.І.Демидовська