1Справа № 335/7486/23 3/335/2636/2023
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2023 року м. Запоріжжя

Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя у складі

головуючого - судді Мінаєва М.М.,

при секретарі - Печерей О.С.,

за участю

прокурора - Чиніна Д.Ю.,

особи, щодо якої складено

протокол про адміністративне

правопорушення - ОСОБА_1 ,

захисника - адвоката Семенова М.В.,

розглянувши об`єднані в одне провадження матеріали справи про адміністративні правопорушення, які надійшли з Управління стратегічних розслідувань в Запорізькій області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , заступника начальника центру начальника відділення рекрутингу та комплектування Центрального об`єднаного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м. Запоріжжя,

за ч. 1 ст. 172-7 та ч. 2 ст. 127-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВстановиВ:

11.08.2023 до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя відносно ОСОБА_1 надійшов протокол № 251 від 09.08.2023 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП (справа ЄУН 335/7489/23, провадження № 3/335/2639/2023).

Відповідно до вказаного протоколу ОСОБА_1 інкриміноване те, що він, будучи військовослужбовцем, перебуваючи на посаді заступника начальника центру - начальника відділення рекрутингу та комплектування Центрального об`єднаного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Запоріжжя (надалі Центральний ОРТЦКСП), тимчасово виконуючи обов`язки начальника Центрального ОРТЦКСП, тобто будучи суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією (п. п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції»), 03.10.2022 не повідомив безпосереднього керівника про виникнення конфлікту інтересів під час підписання наказу № 369 від 30.09.2022 «Про преміювання осіб офіцерського складу, прапорщиків (мічманів), осіб рядового, сержантського та старшинського складу ІНФОРМАЦІЯ_2 за вересень 2022 року», згідно якого надано щомісячну надбавку за особливості проходження військової служби в розмірі 65 відсотків від посадового окладу, щомісячну премію відповідно до тарифних розрядів за посадами, які вони займають, та вислуги років, у тому числі і собі, як заступнику начальника центру - начальника відділення рекрутингу та комплектування ІНФОРМАЦІЯ_3 , чим порушив вимоги п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Крім того, одночасно з вказаним протоколом відносно ОСОБА_1 надійшли протоколи про адміністративні правопорушення від 09.08.2023 за №№ 252, 253 та 254.

Так, відповідно до протоколу № 252 від 09.08.2023 (справа ЄУН 335/7486/23, провадження № 3/335/2636/2023) ОСОБА_1 інкриміноване те, що він, будучи військовослужбовцем, перебуваючи на посаді заступника начальника центру - начальника відділення рекрутингу та комплектування Центрального об`єднаного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Запоріжжя (надалі Центральний ОРТЦКСП), тимчасово виконуючи обов`язки начальника Центрального ОРТЦКСП, тобто будучи суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією (п. п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції»), 30.09.2022 прийняв рішення та вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме підписав наказ № 369 від 30.09.2022 «Про преміювання осіб офіцерського складу, прапорщиків (мічманів), осіб рядового, сержантського та старшинського складу ІНФОРМАЦІЯ_2 за вересень 2022 року», згідно якого надано щомісячну надбавку за особливості проходження військової служби в розмірі 65 відсотків від посадового окладу, щомісячну премію відповідно до тарифних розрядів за посадами, які вони займають, та вислуги років, у тому числі і собі, як заступнику начальника центру - начальника відділення рекрутингу та комплектування ІНФОРМАЦІЯ_3 , чим порушив вимоги п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до протоколу № 253 від 09.08.2023 (справа ЄУН 335/7488/23, провадження № 3/335/2638/2023) ОСОБА_1 інкриміноване те, що він, будучи військовослужбовцем, перебуваючи на посаді заступника начальника центру - начальника відділення рекрутингу та комплектування Центрального об`єднаного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Запоріжжя (надалі Центральний ОРТЦКСП), тимчасово виконуючи обов`язки начальника Центрального ОРТЦКСП, тобто будучи суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією (п. п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції»), 03.10.2022 не повідомив безпосереднього керівника про виникнення конфлікту інтересів під час підписання наказу № 370 від 30.09.2022 «Про виплату додаткової винагороди військовослужбовцям ІНФОРМАЦІЯ_2 за вересень 2022 року», яким передбачалось виплатити всім військовослужбовцям Центрального ОРТЦКСП, у тому числі і йому, як заступнику начальника центру-начальнику відділення рекрутингу та комплектування Центрального ОРТЦКСП, додаткову винагороду у розмірі 30000,00 грн., чим порушив вимоги п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до протоколу № 254 від 09.08.2023 (справа ЄУН 335/7487/23, провадження № 3/335/2637/2023) ОСОБА_1 інкриміноване те, що він, будучи військовослужбовцем, перебуваючи на посаді заступника начальника центру - начальника відділення рекрутингу та комплектування Центрального об`єднаного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Запоріжжя (надалі Центральний ОРТЦКСП), тимчасово виконуючи обов`язки начальника Центрального ОРТЦКСП, тобто будучи суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією (п. п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції»), 30.09.2022 прийняв рішення та вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме підписав наказ № 370 від 30.09.2022 «Про виплату додаткової винагороди військовослужбовцям ІНФОРМАЦІЯ_2 за вересень 2022 року», яким передбачалось виплатити всім військовослужбовцям Центрального ОРТЦКСП, у тому числі і йому, як заступнику начальника центру-начальнику відділення рекрутингу та комплектування Центрального ОРТЦКСП, додаткову винагороду у розмірі 30000,00 грн., чим порушив вимоги п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Постановою суду від 10.11.2023 справи за всіма вказаними протоколами про адміністративні правопорушення були об`єднані в одне провадження в порядку ст. 36 КУпАП, а об`єднаній справі залишено ЄУН 335/7486/23 (провадження № 3/335/2636/2023).

Під час судового розгляду прокурор Чинін Д.Ю. підтримав протоколи з підстав, викладених у них, просив суд визнати винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, передбачених ч. 1 ст. 172-7 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та призначити відповідне стягнення.

ОСОБА_1 проти притягнення його до відповідальності на підставі вказаних протоколів заперечував. Не оспорюючи фактів підписання ним наказів № 369 і № 370 від 30.09.2022, ОСОБА_1 наголошував на тому, що при їх підписанні не перебував в умовах реального конфлікту інтересів. Подібні накази безпосередньо не породжують правових наслідків, оскільки щомісяця підписуються і надсилаються начальником Центрального ОРТЦКСП до ІНФОРМАЦІЯ_4 , начальник виносить власний наказ, і лише такий наказ є підставою для нарахування і виплати військовослужбовцями грошового забезпечення. Центральний ОРТЦКСП не має власної бухгалтерії, не є розпорядником бюджетних коштів, а накази про встановлення премій, надбавок і доплат фактично не є наказами, а є лише способом інформування начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 про військовослужбовців, яким мають бути виплачені відповідні види грошового забезпечення. При цьому при підписанні таких наказів ОСОБА_1 був позбавлений будь-яких дискреційних повноважень при визначенні розміру таких видів грошового забезпечення, оскільки вони встановлені Міністром оборони України.

Захисник ОСОБА_1 , адвокат Семенов М.В., просив провадження у справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, надавши відповідні письмові заперечення на протоколи, у яких зазначив про таке.

Підставою притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч. ч. 1,2 ст172- 7 КУпАП законом визнається не -повідомлення у встановлених законом випадках та порядку про наявність у особи реального конфлікту інтересів та вчинення дій та прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Вирішальним для встановлення цього складу адміністративного правопорушення є встановлення та доведення наявності реального конфлікту інтересів та його змісту (очевидна можливість надання переваг, призначення премій, розмір яких відрізняється від розміру премій інших військовослужбовців такого ж звання, посади, тарифного розряду та за такий самий обсяг роботи, тощо).

Однак до протоколу не додано доказів, які б підтверджували факт суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями ОСОБА_1 із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення.

Відповідно до п. 2 розділу 1 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим наказом Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 за№745/32197 (далі - Порядок) грошове забезпечення включає: щомісячні основні види грошового забезпечення, щомісячні додаткові види грошового забезпечення та одноразові додаткові види грошового забезпечення. До щомісячних основних видів грошового забезпечення належать: посадовий оклад, оклад за військовим званням, надбавка за вислугу років. До щомісячних додаткових видів грошового забезпечення належать: підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагорода військовослужбовцям, які обіймають посади, пов`язані з безпосереднім виконанням завдань із забезпечення кібербезпеки та кіберзахисту, премія.

Згідно із п.4 розділу 1 Порядку грошове забезпечення військовослужбовців із числа осіб офіцерського складу, в тому числі слухачів (ад`юнктів, докторантів), рядового, сержантського та старшинського складу (крім військово-службовців строкової служби), включає, зокрема: посадовий оклад, оклад за військовим званням, надбавку за вислугу років, надбавки за особливості проходження служби, премію.

Таким чином, надбавки за особливості проходження служби є обов`язковою складовою щомісячного грошового забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України.

Відповідно до розділу VI Порядку військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби) щомісячно виплачується надбавка за особливості проходження служби в розмірах до 100 відсотків посадового окладу, окладу за військове звання та надбавки за вислугу років залежно від складності та важливості виконуваних обов`язків.

Виходячи з наявного фонду грошового забезпечення на відповідний рік надбавка за особливості проходження служби окремим категоріям військовослужбовців збільшується на відповідний коефіцієнт згідно з Переліком окремих категорій військовослужбовців, яким збільшується розмір щомісячної надбавки за особливості проходження служби відповідно до мінімального розміру залежно від складності та важливості виконуваних обов`язків (додаток), або може встановлюватися за окремим рішенням Міністра оборони України у фіксованому розмірі до 100 відсотків посадового окладу, окладу за військовим званням і надбавки за вислугу років, (пункт 1 розділу VI Порядку).

Пунктом 2 розділу VI Порядку встановлено, що розмір щомісячної надбавки за особливості проходження служби розраховується від мінімального розміру цієї надбавки, який встановлюється Міністром оборони України, у відсотках для осіб офіцерського складу та окремо для осіб рядового, сержантського та старшинського складу виходячи з наявного фонду грошового забезпечення, передбаченого в кошторисі Міністерства оборони України. ... Мінімальний розмір щомісячної надбавки за особливості проходження служби не може перевищувати 65 відсотків.

Відповідно до пункту 3 розділу VI Порядку надбавка за особливості проходження служби у встановлених розмірах виплачується щомісяця з дня вступу до виконання обов`язків за посадою, у тому числі й у разі тимчасового виконання обов`язків за посадою, до дня звільнення від виконання обов`язків за посадою, яка передбачає цю надбавку.

Пунктом 15 розділу І Порядку встановлено обставини, за яких грошове забезпечення не виплачується, а саме: за час надання військовослужбовцям відпусток відповідно до чинного законодавства України, за якими не передбачено збереження заробітної плати; якщо виплачуються академічні стипендії; за час відсутності на службі без поважних причин одну добу і більше; за час перебування на лікуванні в лікарняних закладах понад встановлені чинним законодавством строки; за час тимчасового виконання обов`язків понад два місяці за новими посадами у зв`язку з переведенням військової частини на інший штат (внесення змін до штату); за час тримання військовослужбовців під вартою чи перебування під цілодобовим домашнім арештом; за час відбування покарання на гауптвахті військовослужбовцями строкової військової служби.

Військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення військової частини або місця служби та поновлюється з дня повернення.

Відповідно п.1 розділу XVI Порядку командири (начальники) військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій Збройних Сил України мають право щомісяця здійснювати преміювання військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової військової служби) відповідно до їх особистого внеску в загальні результати служби.

Пунктом 2 вказаного розділу встановлено, що розмір щомісячної премії, але не менше 10 відсотків посадового окладу, встановлює Міністр оборони України для відповідних категорій військовослужбовців виходячи з наявного фонду грошового забезпечення, передбаченого в кошторисі Міністерства оборони України, та особливостей проходження військової служби.

Виплата щомісячної премії військовослужбовцям здійснюється на підставі наказу командира військової частини, який видається до 05 числа місяця, наступного за місяцем преміювання, з урахуванням військової дисципліни, наявності дисциплінарних стягнень, показників виконання службових обов`язків (пункт 3 розділу XVI Порядку).

Пунктом 4 розділу XVI Порядку встановлено випадки, коли може бути зменшено розмір премії, а саме: у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення «догана», оголошеного письмовим наказом (розпорядженням) командира військової частини (керівника органу військового управління),- 90 відсотків встановленого розміру щомісячної премії; у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення «сувора догана», оголошеного письмовим наказом (розпорядженням) командира військової частини (керівника органу військового управління),- 80 відсотків встановленого розміру щомісячної премії; у разі накладення на військовослужбовця двох дисциплінарних стягнень «догана» («сувора догана»), оголошених письмовим наказом (розпорядженням) командира військової частини (керівника органу військового управління),- 60 відсотків встановленого розміру щомісячної премії; у разі накладення на військовослужбовця трьох дисциплінарних стягнень «догана» («сувора догана»), оголошених письмовим наказом (розпорядженням) командира військової частини (керівника органу військового управління),- 50 відсотків встановленого розміру щомісячної премії.

Випадки, коли військовослужбовцям щомісячні премії не виплачуються встановлені пунктом 5 розділу XVI Порядку, а саме в таких випадках: за невихід на службу (навчання) без поважних причин - за місяць, у якому здійснено таке порушення; за вживання алкогольних напоїв (наркотичних речовин) на території військової частини як у службовий, так і в позаслужбовий час, прибуття на службу в нетверезому стані (у стані наркотичного сп`яніння) - за місяць, у якому здійснено таке порушення; у разі накладення дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, пониження в посаді, пониження у військовому званні на один ступінь, позбавлення військового звання - за місяць, у якому накладено дисциплінарне стягнення, або за місяць, у якому до військової частини надійшло повідомлення про накладення дисциплінарного стягнення вищим командиром; у разі винесення судом постанови про накладення адміністративного стягнення за вчинення військового адміністративного правопорушення або адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, - за місяць, у якому така постанова надійшла до військової частини; у разі накладення на військовослужбовця в календарному місяці більше трьох дисциплінарних стягнень, крім дисциплінарного стягнення "зауваження", - за місяць, у якому накладено дисциплінарні стягнення, або за місяць, у якому до військової частини надійшло повідомлення про накладення дисциплінарного стягнення вищим командиром; у разі відрахування з ад`юнктури або докторантури вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти або науково-дослідної установи через невиконання індивідуального навчального плану (індивідуального плану наукової роботи) або недисциплінованість - за місяць, у якому було здійснено відрахування; у разі неуспішного закінчення ад`юнктури або докторантури вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти або науково-дослідної установи - за місяць, у якому закінчилося навчання; у разі звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем - з місяця, у якому надійшов витяг з наказу про звільнення; у разі порушення вимог законів та інших нормативно-правових актів, які призвели до матеріальних збитків, - за місяць, у якому видано наказ про притягнення до матеріальної відповідальності; у разі скоєння у військовій частині аварій, подій, пов`язаних із загибеллю людей з вини військовослужбовців під час виконання ними службових обов`язків, чи злочинів - за місяць, у якому сталася аварія, подія, пов`язана із загибеллю людей.

Відповідно до пункту 7 розділу XVI Порядку виплата щомісячної премії здійснюється із дня вступу до виконання обов`язків за посадами і до дня звільнення від виконання обов`язків за посадами, у тому числі й у разі тимчасового виконання обов`язків за посадами.

Рішенням Міністра оборони України (телеграмою № 248/1210 від 04.03.2022), а саме пунктом 2 телеграми з 1 лютого 2022 року, встановлено розмір надбавки за особливості проходження служби в мінімальному розмірі - 65% посадового окладу, окладу за військове звання та надбавки за вислугу років. Також Додатком 1 до телеграми встановлено розмір щомісячної премії для військовослужбовців у розмірі 140% за тарифними розрядами з 21 по 60.

До цього телеграмою Міністра оборони України № 3164/з від 25.02.2022, а саме пунктом 1 з 1 березня 2022 року також встановлено розмір надбавки за особливості проходження служби в мінімальному розмірі - 65% посадового окладу, окладу за військове звання та надбавки за вислугу років. Відповідно до додатку 1 до телеграми розмір щомісячної премії для військовослужбовців за тарифними розрядами з 21 по 60 також був встановлений у розмірі 140%.

ОСОБА_1 має 27-й тарифний розряд.

Таким чином, розмір надбавки за особливості проходження служби в розмірі - 65% посадового окладу та премії у розмірі 140%, що були виплачені ОСОБА_1 , встановлені рішенням Міністра оборони України та нараховувалися у відповідності до вимог Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим наказом Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018. Вони мали фіксований характер, їх розмір та виплата не могли коригуватися будь-яким окремим рішенням ОСОБА_1 .

Будь-яких, передбачених пунктом 15 розділу І Порядку підстав для не виплати грошового забезпечення ОСОБА_1 , або встановлених розділом XVI Порядку підстав для зменшення або не виплати йому премії не було.

Захисник також зазначив, що розмір виплаченої надбавки за особливості проходження служби та розмір нарахованої премії ОСОБА_1 не відрізняється від розміру таких виплат, що проводилися як до тимчасового виконання ним обов`язків начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 у вересні 2022 року, так і після.

Вказані обставини, на думку захисника, свідчать про відсутність у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів, а саме суперечності між його приватними інтересами та його службовими повноваженнями, що могло вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття ним рішення при підписанні наказів № 369 і № 370 від 30.09.2022.

Крім того, захисник також посилався на те, що розпорядження бюджетними коштами для виплати грошового забезпечення військовослужбовцям, у тому числі ІНФОРМАЦІЯ_2 , здійснюється за наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 , що унеможливлює прийняття рішень про виплату премій та надбавок начальниками підпорядкованих територіальних центрів комплектування, які лише подають інформацію ІНФОРМАЦІЯ_6 про списки осіб, що мають право на отримання відповідних виплат.

Центральний ОРТЦКСП не має своєї фінансової частини та не можливості розпоряджатися коштами для будь-яких виплат військовослужбовцям.

Наказ № 369 від 30.09.2022 «Про преміювання осіб офіцерського складу, прапорщиків (мічманів), осіб рядового, сержантського та старшинського складу ІНФОРМАЦІЯ_2 за вересень 2022 року», що було підписано ОСОБА_1 , як такий не є підставою для здійснення відповідних виплат, не є та не може розцінюватися як розпорядчий документ. Цей наказ по своїй суті є поданням (клопотанням). Виходячи з інформації, зазначеної в ньому, в подальшому начальником ІНФОРМАЦІЯ_4 винесено наказ №631 від 04.10.2022 «Про преміювання військовослужбовців ІНФОРМАЦІЯ_7 та командира військової частини НОМЕР_1 за вересень 2022 року».

Відтак, на думку захисника, об`єктивно не встановлено суперечність між приватним інтересом ОСОБА_1 і його службовими повноваженнями, із зазначенням того, у чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення, не розкрито факт впливу суперечності між приватним та службовим інтересом на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення, не наведено інформації що свідчить про надання переваги перед іншими особами, тощо. Не достатньо лише констатувати існування умов приватного інтересу, а слід безпосередньо встановити, що приватний інтерес наявний, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, однак у протоколах відносно ОСОБА_1 цього немає.

Заслухавши думку учасників справи і дослідивши матеріали справи, суд встановив такі обставини.

Відповідно до Наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 21.02.2022 № 42, ОСОБА_1 було призначено на посаду заступника начальника центру-начальника відділення рекрутингу та комплектування Центрального ОРТЦКСП.

Згідно функціональних обов`язків ОСОБА_1 , як заступник начальника центру-начальник відділення рекрутингу та комплектування, підпорядковується начальнику Центрального ОРТЦКСП, і є прямим начальником для особового складу центру.

Наказом начальника Центрального ОРТЦКСП від 22.09.2022 № 161 на капітана ОСОБА_1 було покладено тимчасове виконання обов`язків начальника.

Згідно з п. п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-VII від 14.10.2014 суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є військові посадові особи Збройних Сил України.

Пунктом 12 ст. 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військові посадові особи - це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно із законодавством.

Пунктом 3.2 Розділу 3 Витягу з Положення про Центральний об`єднаний районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки міста Запоріжжя визначено, що начальник ІНФОРМАЦІЯ_8 , а також підпорядковується начальнику ІНФОРМАЦІЯ_4 та є прямим начальником для військовослужбовців Центрального ОРТЦКСП, керівником вищого рівня для працівників територіального центру.

Таким чином начальник (виконуючий обов`язки начальника) Центру є особою, наділеною адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, тобто є посадовою особою юридичної особи публічного права та військовою посадовою особою.

Відповідно до п. 1 примітки до ст. 172-7 КУпАП суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції».

Отже, в період часу, протягом якого ОСОБА_1 тимчасово виконував обов`язки начальника Центрального ОРТЦКСП на підставі наказу від 22.09.2022 № 161, він, як військова посадова особа, був зобов`язаний дотримуватись вимог Закону України «Про запобігання корупції» щодо недопущення та (врегулювання) конфлікту інтересів, та був суб`єктом правопорушень, передбачених ст. 127-7 КУпАП.

30.09.2022 ОСОБА_1 , тимчасово виконуючи обов`язки начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 , підписав наказ № 369 «Про преміювання осіб офіцерського складу, прапорщиків (мічманів), осіб рядового, сержантського та старшинського складу ІНФОРМАЦІЯ_2 за вересень 2022 року» про виплату особовому складу щомісячної надбавки за особливості проходження військової служби в розмірі 65 відсотків до посадового окладу, щомісячної премію відповідно до тарифних розрядів, за посадами, які вони займають, та вислуги років. При цьому у списку військовослужбовців, зазначеному у вказаному наказі, був зазначений й сам ОСОБА_1 , якому підлягали виплаті премія в розмірі 140% відсотків до посадового окладу та надбавка в розмірі 65% до посадового окладу.

Крім того, 30.09.2022 ОСОБА_1 , тимчасово виконуючи обов`язки начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 , підписав наказ № 370 «Про виплату додаткової винагороди військовослужбовцям ІНФОРМАЦІЯ_2 за вересень 2022 року», про виплату всім військовослужбовцям ІНФОРМАЦІЯ_5 , у тому числі і собі, як заступнику начальника центру-начальнику відділення рекрутингу та комплектування ІНФОРМАЦІЯ_2 , додаткової винагороди у розмірі 30000,00 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані:

-вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

-повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів, безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, - Національне агентство з питань запобігання корупції чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

-не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

-вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Статтею 172-7 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів (частина перша) та за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів (частина друга).

Вирішуючи питання щодо наявності у діяннях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, суд виходить з такого.

Для встановлення в діянні особи складу вказаних адміністративних правопорушень вирішальним є встановлення наявності реального конфлікту інтересів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 06.10.2010 року (справа №1-27/2010 про корупційні правопорушення та введення в дію антикорупційних законів) зазначено, що у ратифікованих Україною конвенціях, які є частиною національного законодавства, корупційна діяльність безпосередньо пов`язується з корисливими діями (бездіяльністю) посадової особи при виконанні покладених на неї службових обов`язків. Таким чином, при розгляді даної категорії справ, обов`язково має встановлюватись умисний характер вчиненого. З об`єктивної сторони дане корупційне правопорушення характеризується умисною формою вини, а саме, прямим умислом, а також наявністю відповідного корисливого або іншого особистого інтересу особи чи інтересу третіх осіб, яким суб`єкт правопорушення мав керуватись при його вчиненні. Так, обов`язковим елементом складу адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 статті 172-7 КУпАП, є наявність умов реального конфлікту інтересів, що прямо передбачено диспозицією цієї статті.

Відповідно до абзацу 12 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Відповідно до абз. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Отже, реальний конфлікт інтересів передбачає не тільки наявність приватного інтересу, але ж і його суперечність із дискреційними повноваженнями конкретної особи суб`єкта вчинення корупційного правопорушення.

Частиною 1 статті 4 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

Пунктом 15 частини 1 статті 11 Закону України «Про запобігання корупції» серед повноважень НАЗК передбачено також надання роз`яснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб, застосування інших положень цього Закону та прийнятих на його виконання нормативно-правових актів, захисту викривачів.

Таким чином, роз`яснення та методичні рекомендації НАЗК мають офіційний характер та підлягають врахуванню при застосуванні норм антикорупційного законодавства.

21.10.2022 року НАЗК видано Методичні рекомендації № 13 «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції» (знаходяться у вільному доступі, розміщенні на офіційному сайті НАЗК). В зазначених Рекомендаціях уповноважений законом орган (НАЗК) надав офіційні роз`яснення та сформулював правову позицію держави щодо визначення понять і термінів, які стосуються питань запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а також зорієнтував уповноважені на боротьбу із корупцією органи на відокремлення типових ситуацій, в умовах яких міститься склад конкретного корупційного адміністративного правопорушення, в тому числі і передбачений відповідними частинами статті 172-7 КУпАП, від обставин, які виключають подію та склад такого правопорушення.

Так, пункт 2.3 Рекомендацій роз`яснює, що приватний інтерес може впливати на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи невчинення дій лише під час реалізації службових/представницьких повноважень, що є дискреційними. При цьому, дискреція це можливість діяти на власний розсуд, обираючи з декількох різних варіантів дій, рішень.

На підтвердження цієї позиції НАЗК посилається на:

-Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, прийняті Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, де зазначено, що дискреційні повноваження це повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за таких обставин»;

-Методологію проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 року № 1395/5 «Про затвердження Методології проведення антикорупційної експертизи, де зазначено, що дискреційні повноваження це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта (див. пп. 2.3.1 Рекомендацій).

Одночасно, в цьому підпункті Рекомендацій НАЗК наводить «Ознаки дискреційних повноважень, які, зокрема: дають змогу на власний розсуд оцінювати певний юридичний факт, а також обирати одну з декількох можливих форм реагування на нього; надають можливість на власний розсуд обирати міру публічно-правового впливу щодо фізичних та юридичних осіб, його вид, розмір, спосіб реалізації; дають змогу особі обрати форму реалізації своїх повноважень; наділяють особу правом повністю або частково визначати порядок здійснення юридично значущих дій, у тому числі строк та послідовність їх здійснення».

При цьому, науковий висновок щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією, підготовлений 01.03.2018 року за дорученням Голови Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, відповідно до якого дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи бездіяти, а якщо діяти у виборі варіанта рішення чи дії серед варіантів, що прямо чи опосередковано закріплені в законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанта вибору із будь-ким.

У пункті 2.5 Рекомендацій НАЗК, відокремлюючи поняття потенційного та реального конфлікту інтересів, роз`яснив, що при реальному конфлікті інтересів особа реалізує (повинна реалізувати) свої повноваження у сфері, де наявний приватний інтерес. Це викликає суперечність між повноваженнями і приватним інтересом, яка впливає на об`єктивність вчинення дій чи прийняття рішень.

Деталізуючи та конкретизуючи наведені вище роз`яснення, НАЗК у підпункті 14.1.6 п. 14.1 розділу 14 Методичних рекомендацій наводить приклади практичного застосування вимог Закону щодо встановлення наявності чи відсутності конфлікту інтересів та його врегулювання.

Так, у прикладі 5 цього підпункту, НАЗК навело приклад відсутності реального конфлікту інтересів в ситуації, коли керівник державного органу приймає рішення, у якому встановлює собі надбавку у зв`язку з роботою, яка передбачає доступ до державної таємниці, розмір якої (надбавки) є фіксованим і встановленим імперативними нормами законодавства. За роз`ясненнями НАЗК, відсутність в такому випадку реального конфлікту інтересів пояснюється тим, що при прийнятті відповідного рішення у керівника державного органу відсутня дискреція щодо визначення розміру вказаної надбавки.

Правовідносини, що є предметом правової оцінки у цій справі, є повністю подібними до наведеного прикладу НАЗК.

Так, учасники справи, в тому числі прокурор, не заперечували того факту, що Рішенням Міністра оборони України (телеграмою № 248/1210 від 04.03.2022), а саме пунктом 2 телеграми, з 1 лютого 2022 року встановлено розмір надбавки за особливості проходження служби в мінімальному розмірі - 65% посадового окладу, окладу за військове звання та надбавки за вислугу років. Також Додатком 1 до телеграми встановлено розмір щомісячної премії для військовослужбовців у розмірі 140% за тарифними розрядами з 21 по 60.

До цього телеграмою Міністра оборони України № 3164/з від 25.02.2022, а саме пунктом 1, з 1 березня 2022 року також встановлено розмір надбавки за особливості проходження служби в мінімальному розмірі - 65% посадового окладу, окладу за військове звання та надбавки за вислугу років. Відповідно до додатку 1 до телеграми розмір щомісячної премії для військовослужбовців за тарифними розрядами з 21 по 60 також був встановлений у розмірі 140%.

ОСОБА_1 має 27-й тарифний розряд.

Таким чином, суд погоджується з доводами сторони захисту щодо того, що розмір надбавки за особливості проходження служби в розмірі - 65% посадового окладу та премії у розмірі 140%, що були виплачені ОСОБА_1 , встановлені рішенням Міністра оборони України та нараховувалися у відповідності до вимог Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим наказом Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018. Вони мали фіксований характер, їх розмір та виплата не могли коригуватися будь-яким окремим рішенням ОСОБА_1 .

Крім того, постановою Кабінету Міністрів України № 168 від 28.02.2022 (в редакції, чинній станом на 30.09.2022) було установлено, що що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, військовим прокурорам Офісу Генерального прокурора, особам рядового і начальницького складу Державної служби з надзвичайних ситуацій, співробітникам Служби судової охорони, особам начальницького складу управління спеціальних операцій Національного антикорупційного бюро та поліцейським, а також особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, які несуть службу в органах і установах зазначеної Служби в межах територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), виплачується додаткова винагорода в розмірі до 30000 гривень пропорційно в розрахунку на місяць (крім осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, яким така винагорода виплачується пропорційно часу проходження служби в розрахунку на місяць)... Виплата такої додаткової винагороди здійснюється на підставі наказів командирів (начальників).

Підписуючи наказ № 370 від 30.09.2022, ОСОБА_1 діяв на виконання вказаної постанови, а також телеграми Міністра оборони України від 07.03.2022 № 248/1217.

При цьому, підписавши вказаний наказ, ОСОБА_1 окремо звернувся до начальника Запорізького обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки з Рапортом від 30.09.2022 (вих. № 3/49), яким просив внести особовий склад Центрального ОРТЦКСП до наказу вказаного начальника про виплату додаткової винагороди в розмірі 30000,00 грн. пропорційно з розрахунку на місяць, за вересень 2022 року.

Цей факт підтверджує обґрунтованість доводів ОСОБА_1 та його захисника щодо того, що підписані ОСОБА_1 накази як такі не породжували у нього права на отримання відповідних виплат, а рішення щодо розпорядження бюджетними коштами приймав начальник Запорізького обласного ТЦКСП.

В подальшому начальником ІНФОРМАЦІЯ_4 винесено наказ № 631 від 04.10.2022 «Про преміювання військовослужбовців ІНФОРМАЦІЯ_7 та командира військової частини НОМЕР_1 за вересень 2022 року», на підставі якого ОСОБА_1 й були виплачені відповідні види грошового забезпечення.

Крім того, начальником ІНФОРМАЦІЯ_4 винесено наказ № 633 від 04.10.2022 «Про виплату додаткової винагороди військовослужбовцям районних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Запорізької області та командиру військової частини НОМЕР_1 за вересень 2022 року», на підставі якого ОСОБА_1 було нараховано й виплачено додаткову винагороду у розмірі 30000,00 грн.

Таким чином, судом встановлено, що при підписанні наказів № 369 і 370 від 30.09.2022 ОСОБА_1 не мав жодних дискреційних повноважень щодо визначення розміру премії, надбавки та доплати, а безпосереднє рішення про їх виплату приймав начальник Запорізького обласного ТЦКСП.

Відтак, встановлені судом обставини вказують на відсутність в діях ОСОБА_1 щодо їх підписання реального конфлікту інтересів, що виключає наявність складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 і ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України от 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010, - адміністративна відповідальність в Україні і процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах і правових презумпціях.

Однією з таких правових презумпцій є закріплена у ст. 62 Конституції України презумпція невинуватості, згідно якої особа вважається невинуватою до тих пір, поки її вина не буде доказана у встановленому законом порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у випадку встановлення відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищенаведене, керуючись п. 1 ст. 247, ст. 283-285 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - закрити за відсутністю події і складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя М.М. Мінаєв