Номер провадження: 33/813/1984/23
Номер справи місцевого суду: 495/1998/23
Головуючий у першій інстанції Прийомова О. Ю.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.11.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в особі судді Таварткіладзе О.М.,

за участю секретаря судового засідання Трофименка О.О.,

особи, який з`явився до судового засідання:

- ОСОБА_1 ,

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 24 березня 2023 року,

В С Т А Н О В И В:

27.01.2023 року начальником відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Ямковим В.П. у відношенні ОСОБА_1 складено протокол серії ПдРУ № 267341 від 27.01.2023 року про вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП. Так, згідного даного протоколу, 27 січня 2023 року о 11 годині 05 хвилин був виявлений факт недбалого ставлення до військової служби начальником 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » майором ОСОБА_1 , а саме: неприбуття до відділу кадрів НОМЕР_1 прикордонного загону (м. Білгород-Дністровський) для повного розрахунку та вибуття до нового місця проходження військової служби 26.01.2023 року згідно з розпорядження начальника НОМЕР_1 прикордонного загону № Т/12-646 від 21.01.2023 року «Про оголошення наказу». Вказаними діями ОСОБА_1 порушив вимоги ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Постановою судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 24 березня 2023 року визнано ОСОБА_1 винним в здійсненні адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 172-15 ч. 2 КУпАП, і піддано його адміністративному стягненню у вигляді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн, на користь держави. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь державного бюджету України судовий збір у розмірі 536,80 грн.

Не погоджуючись з зазначеною постановою суду, ОСОБА_1 подав до суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 24 березня 2023 року та провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що вказана постанова суду першої інстанції є незаконною і необґрунтованою, оскільки при розгляді справи суд неправильно застосував норми матеріального права, порушив норми процесуального права та основні засади судочинства, а саме: забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, забезпечення обвинуваченому права на захист, а також право на справедливий суд. Апелянт зазначає, що деякі висновки суду не відповідають обставинам справи, та судом допущено формальний розгляд даної справи. Так, суд не послався на докази, які спростовують пояснення скаржника в протоколі, у зв`язку з чим він не з`явився вчасно до військової частини, зокрема через хворобу. Апелянт надає до апеляційного суду оригінал довідки лікаря № 17 від 26.01.2023 року про перебування його на амбулаторному лікуванні 26.01.2023 року. На думку скаржника, зазначена обставина, тобто погане самопочуття, виключають в його діях склад інкримінованого правопорушення, оскільки при такому самопочутті він об`єктивно не міг виконувати свої службові обов`язки, тобто в невиконанні яких в нього не було умислу. Також, скаржник зазначає, що матеріали справи не містять відомостей, що протокол про адміністративне правопорушення складено уповноваженою особою, як і не містять даних, що зібрані по справі пояснення отримано уповноваженою особою. Скаржник вказує, що в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено такої ознаки, як вчинення порушення в умовах особливого стану, що передбачає ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, що вказує на відсутність в його діях складу інкримінованого правопорушення. Також, як зазначає апелянт, суд, притягуючи особу до відповідальності, застосував санкцію статті, в редакції, яка набула чинності вже після вчинення інкримінованого особі правопорушення, що у зв`язку з посиленням відповідного стягнення, порушує вимогу закону, що нормативно-правові акти не мають зворотної сили в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність. При цьому, призначення особі максимального штрафу судом належним чином не обґрунтовано. Також скаржник вказує, що суд першої інстанції під час розгляду справи не дотримався встановленого КУпАП порядку повідомлення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, про розгляд справи, та розглянув справу за відсутності скаржника без доказів його сповіщення, що призвело до порушення його процесуальних прав, оскільки, не будучи повідомленим про розгляд справи, він був позбавлений можливості взяти участь у розгляді справи, надавати суду свої пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката тощо.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , який з`явився до судового засідання та підтримав вимоги скарги, апеляційний суд дійшов до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

За вимогами статті 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Як вбачається з положень ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

Згідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи. Наявність події правопорушення доводиться шляхом подання доказів.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.

Стаття 252 КУпАП встановлює, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Ухвалюючи оскаржувану постанову про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, та накладаючи на нього стягнення, районний суд виходив із доведеності його вини матеріалами справи.

Проте, повністю погодитися з такими висновками районного суду не можна.

Так, матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем та з 21.10.2022 року проходить службу на посаді начальника 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б), має військове звання майор, що вбачається з воєнного білету серії ВЧ № НОМЕР_2 , виданого 05.04.2004 року, та службової характеристики від 28.01.2023 року (а. с. 4, 12).

Відповідно до вхідної телефонограми № 112, переданої та прийнятої 23.01.2023 року відділом прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 », передано розпорядження № Т/12-646 від 21.01.2023 року «Про оголошення наказу», згідно якого наказом Голови Державної прикордонної служби України від 19.01.2023 року № 70-ОС зараховано у розпорядження майора запасу ОСОБА_1 , призваного на військову службу по мобілізації, звільнивши з посади начальника 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б); наказано керівникам підрозділів провести комплекс заходів щодо прийому-передачі посад та направити військовослужбовців 26.01.2023 року до відділу кадрів для повного розрахунку та вибуття до нового місця проходження військової служби (а. с. 5).

Згідно рапорту начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) майора ОСОБА_2 від 27.01.2023 року на ім`я начальника НОМЕР_1 прикордонного загону, після отримання 23.01.2023 року розпорядження № Т/12-646 від 21.01.2023 року «Про оголошення наказу» його вимоги 24.01.2023 року доведено майору ОСОБА_1 в телефонному режимі та визначено завдання щодо прибуття до відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) з метою проведення розрахунку з підрозділом та подальшим вибуттям до управління прикордонного загону. 25.01.2023 року майор ОСОБА_1 прибув на підрозділ, де його було розраховано та визначено завдання щодо прибуття до 10 год. 00 хв. 26.01.2023 року до відділу кадрів НОМЕР_1 прикордонного загону для повного розрахунку та подальшого вибуття до нового місця проходження військової служби. Станом на 16 год. 00 хв. 26.01.2023 року під час проведення прикордонного розрахунку стало відомо, що майор ОСОБА_1 відповідно до визначених завдань не з`явився до відділу кадрів прикордонного загону. В подальшому було вжито заходи з пошуку та встановлення місцезнаходження даного військовослужбовця. Близько 19 год. 00 хв. 26.01.2023 року було встановлено, що військовослужбовець знаходиться за місцем проживання: АДРЕСА_1 . Після встановлення його місця знаходження вживались відповідні заходи щодо його направлення до управління прикордонного загону. Військовослужбовець на вимоги не реагував, на телефонні дзвінки не відповідав. 27.01.2023 року було отримано інформацію від начальника відділу кадрів про те, що майор ОСОБА_1 прибув до управління прикордонного загону. Даний військовослужбовець порушив вимоги ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ (а.с. 6).

Як вбачається з письмових пояснень, наданих 28.01.2023 року майором ОСОБА_3 , старшим лейтенантом ОСОБА_4 , лейтенантом ОСОБА_5 , дані військовослужбовці отримали 26.01.2023 року о 16-30 год. завдання від начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ОСОБА_6 про встановлення місцеперебування майора ОСОБА_1 та забезпечення його прибуття до управління прикордонного загону у зв`язку з тим, що зазначений військовослужбовець у визначений термін не прибув до відділу кадрів прикордонного загону. Близько о 16-45 год. майор ОСОБА_3 , старший лейтенант ОСОБА_4 , лейтенант ОСОБА_5 вибули до м. Білгород-Дністровський за адресою місця проживання майора ОСОБА_1 . Близько 19-00 год. 26.01.2023 року встановлено, що військовослужбовець перебуває за місцем проживання. В період з 19-00 год. 26.01.2023 року до близько 14-00 год. 27.01.2023 року ними вживались відповідні заходи щодо встановлення контакту з майором ОСОБА_1 за допомогою телефонних дзвінків на його номер телефону та з його дружиною, а також намагались довести інформацію та вимоги щодо прибуття до управління прикордонного загону шляхом розмови з його сином. На телефонні дзвінки майор ОСОБА_1 не відповідав, ігнорував, його дружина на телефонні дзвінки також не відповідала. Близько 09-00 год. 27.01.2023 року майором ОСОБА_3 встановлено контакт з військовослужбовцем за допомогою мобільного телефону. Під час розмови останній повідомив, що перебував у Тарутинській ЦРЛ у зв`язку з хворобою. Зазначена інформація не знайшла свого підтвердження. 27.01.2023 року близько 14-00 год. майором ОСОБА_3 , старшим лейтенантом ОСОБА_4 , лейтенантом ОСОБА_5 отримано інформацію, що майор ОСОБА_1 прибув до відділу кадрів прикордонного загону (а. с. 7, 10, 11).

27.01.2023 року начальником відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Ямковим В.П. у відношенні ОСОБА_1 складено протокол про адміністративного правопорушення серії ПдРУ № 267341 від 27.01.2023 року, згідно якого 27 січня 2023 року о 11 годині 05 хвилин виявлено факт недбалого ставлення до військової служби з боку майора ОСОБА_1 , в чому вбачається порушення останнім вимог ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, за що передбачена відповідальність ч. 2 ст. 172-15 КУпАП. В даному протоколі ОСОБА_1 надав свої пояснення, згідно яких він не з`явився вчасно до військової частини НОМЕР_3 , тому що хворів, мав артеріальний тиск 220/170 мм ртутного стовпа. Під час складання даного протоколу ОСОБА_1 повідомлено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться у приміщенні Тарутинського районного суду Одеської області, проте не повідомлено про дату та час такого розгляду (а. с. 3).

Письмовими поясненнями від 27.01.2023 року, наданими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , встановлено, що останні стали свідками того, як майор ОСОБА_1 під час ознайомлення з протоколом про адміністративне правопорушення відмовився від підпису цього протоколу (а. с. 8-9).

Відповідно довідки №138, виданої начальником служби охорони здоров`я НОМЕР_1 прикордонного загону, 27.01.2023 приблизно о 14:00 до чергового фельдшера медичного пункту НОМЕР_1 прикордонного загону звернувся майор ОСОБА_1 з проханням поміряти йому артеріальний тиск та зі скаргами на головний біль і почервоніння шкіри обличчя. Після опитування військовослужбовця, з чим він пов`язує свій стан, майор ОСОБА_1 відповів, що можливо з підвищенням температури тіла або тим, що перенервував. За результатами проведеного медичного огляду майору ОСОБА_1 встановлено: температура тіла - 36,7 °С, пульс - 76 ударів за хвилину, артеріальний тиск - 160/90 мм рт. ст. Для нормалізації загального стану та знервованості військовослужбовця черговий фельдшер надав заспокійливі краплі та відповідні рекомендації, після чого майор ОСОБА_1 залишив медичний пункт. У даній довідці вказано висновок, що станом на 27.01.2023 року на момент звернення до медичного пункту НОМЕР_1 прикордонного загону майор ОСОБА_1 може виконувати обов`язки військової служби за посадою (а. с. 14).

З рапорту інспектора прикордонної служби 1 категорії фельдшера відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) старшого сержанта ОСОБА_9 на ім`я начальника цього відділення вбачається, що майор ОСОБА_1 в період з 27.10.2022 року по 25.01.2023 року за медичною допомогою не звертався, скарг під час ранкового опитування не висловлював (а. с. 15).

До матеріалів справи також приєднано копію постанови Тарутинського районного суду Одеської області від 23 листопада 2022 року у справі 514/1448/22 (провадження № 3/514/1276/22), що апеляційним судом не досліджується, оскільки встановлені в ній обставини жодним чином не стосуються подій, що переглядаються в дійсній справі, тобто не містить даних, що підтверджують або спростовують вину ОСОБА_1 у вчиненні 26.01.2023 року правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.

Супровідним листом НОМЕР_1 прикордонного загону ДПС України від 17.02.2023 року № 839 матеріали протоколу відносно ОСОБА_1 направлено до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області.

При розгляді даної справи апеляційний суд виходить з наступного.

Диспозиція ч. 2 ст. 172-15 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду.

Стаття 172-15 КУпАП є бланкетною нормою, тобто такою, що лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює дану норму більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння. Тобто, у протоколі про адміністративне правопорушення повинно бути зазначено, які порушення правил несення військової служби допущені особою та якими нормативними актами передбачені правила, що порушила особа.

Слід зазначити, що згідно з ст. 1 Закону України «Про оборону України» з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) в Україні настає особливий період.

Відповідно до Указу Президента України № 303/2014 від 17 березня 2014 року «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України від 17 березня 2014 року №1126-VІ, в Україні оголошено часткову мобілізацію, отже з того часу настав особливий період, який триває по теперішній час, оскільки рішення про демобілізацію, затвердженого Верховною Радою України (ст. 11 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію») не приймалось. Також, щодо факту запровадження особливого періоду в Україні з 18 березня 2014 року наголосив Верховний суд України у постанові від 30.05.2018 у справі № 521/12726/16-ц. Крім того, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан з 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року, який був продовжений та діє і по теперішній час.

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ПдРУ № 267341 від 27.01.2023 року вбачається, що ОСОБА_1 ставиться в провину порушення вимог ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі Статут внутрішньої служби ЗСУ).

Згідно ст. 11 Статуту внутрішньої служби ЗСУ необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Відповідно ст. 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Апеляційний суд звертає увагу, що судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам, а саме: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, тощо.

За приписами КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення. Винуватість особи у вчиненні адміністративного правопорушення має бути безумовно доведена достатніми доказами, які установлюють об`єктивну істину в справі.

Розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення.

При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актів, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.

Обставини, які зазначені посадовими особами у протоколі про адміністративне правопорушення повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі.

Відповідно до ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Слід зазначити, що апеляційний суд відповідно до ст. 294 КУпАП за результатами апеляційного розгляду не наділений повноваженнями повертати протокол про адміністративне правопорушення для дооформлення.

В апеляційній скарзі апелянт наполягає, що суд першої інстанції порушив норми процесуального права, розглянув справу за відсутності скаржника без доказів його належного сповіщення та порушив основні засади судочинства: забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, забезпечення обвинуваченому права на захист, право на справедливий суд.

Як вже встановлено з матеріалів справи, під час складення протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 повідомлено про розгляд справи відносно нього в Тарутинському районному суді Одеської області, проте в подальшому протокол разом з іншими матеріалами направлено до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області.

Вбачається, що матеріали адміністративного провадження відносно ОСОБА_1 до суду надійшли 28.02.2023 року та протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями матеріали адміністративного провадження 28.02.2023 року передано на розгляд судді-доповідачу.

Відповідно до ч. 1 ст. 277-2 КУпАП повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.

Зі змісту ч. 1 ст. 268 КУпАП вбачається, що справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Жодних відомостей про будь-яке повідомлення ОСОБА_1 про час та місце розгляду справи відносно нього в суді матеріали справи не містять.

Згідно довідки секретаря судових засідань 24.03.2023 року учасник справи в судове засідання не з`явився, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Отже матеріалами справи встановлено, що справа про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 172-15 КУпАП відносно ОСОБА_1 розглянута міськрайонним судом за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, без належних та достатніх даних про своєчасне його сповіщення про місце і час розгляду справи, у зв`язку з чим він був позбавлений можливості в суді першої інстанції реалізувати свої процесуальні права, що передбачені ст. 268 КУпАП, а саме: давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката тощо.

Між тим, у судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснив, що він ніс службу у відділенні інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на посаді начальника, в його обов`язки входило контроль несення служби, заповнення документації, мав режим роботи «три через три» (три дні працює, три дні вдома). В останній день наряду до місця служби приїхав заступник начальника відділу з персоналу, який надав ОСОБА_1 документ про його направлення до іншого місця служби. При цьому, інструктажу щодо подальших дій з ОСОБА_1 проведено не було. 26.01.2023 року ОСОБА_1 поїхав до місця свого проживання у м. Білгоро-Дністровський, По дорозі додому в маршрутному таксі йому стало зле і він зателефонував своїй дружині з проханням, щоб вона прибула до автовокзалу. Прибувши на місце, ОСОБА_1 разом з дружиною на таксі поїхали до лікарні, де його оглянув лікар ОСОБА_10 та вколов йому ліки. Після чого ОСОБА_1 разом з дружиною на таксі поїхали до місця проживання, де він залишився відпочивати. 27.01.2023 року ОСОБА_1 прибув до відділу кадрів прикордонного загону з метою виконання розпорядження. ОСОБА_1 наголосив, що протокол про адміністративне правопорушення складено без службового розслідування.

До апеляційної скарги стороною захисту приєднано довідку № 17 від 26.01.2023 року, виданою лікарем ОСОБА_10 , про перебування ОСОБА_1 на амбулаторному лікуванні 26.01.2023 року з діагнозом: гіпертонічна хвороба 2 стадія 3 ступінь ризик 4 (а. с. 41). Також надано епікризи з історії хвороби № 1317 та з історії хвороби № 966 ОСОБА_1 , виданих КНП «Обласна психіатрична лікарня № 4» ООР та зареєстрованих під № 677 від 06.07.2023 року, про перебування ОСОБА_1 на стаціонарному лікуванні в КНП «ОПЛ № 4» ООР з 30.09.2018 року по 07.11.2018 року і з 25.06.2023 року по 06.07.2023 року відповідно, а також епікриз з історії хвороби № 13174 ОСОБА_1 , виданого КНП «ОПЛ № 4» ООР та зареєстрованого під № 932 від 06.10.2023 року, про перебування ОСОБА_1 на стаціонарному лікуванні в КНП «ОПЛ № 4» ООР з 12.09.2023 року по 05.10.2023 року (а. с. 42-44).

Приймаючи рішення про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, суд першої інстанції виходив з того, що вина особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, підтверджена протоколом про адміністративне правопорушення серії ПдРУ № 267341 від 27.01.2023 року; копією військового квитка; рапортами; поясненнями; службовою характеристикою; довідкою.

За практикою, що склалася в національному та міжнародному праві, протокол про адміністративне правопорушення сам по собі, без підтвердження іншими доказами, не може бути беззаперечним, тобто достатнім, доказом вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення. Лише дослідження протоколу про адміністративне правопорушення у сукупності з іншими доказами по справі, що узгоджуються між собою з урахуванням всіх обставин справи, дає можливість органу, який розглядає справу про адміністративне правопорушення, встановити дійсні обставини справи, що розглядається.

В протоколі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 надав пояснення, згідно яких він не з`явився вчасно до військової частини через хворобу.

Копією військового квитка підтверджено лише факт, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем, що не заперечується апелянтом.

Рапорт начальника відділу вказує на те, що до відома майора ОСОБА_1 було доведено зміст розпорядження начальника НОМЕР_1 прикордонного загону № Т/12-646 від 21.01.2023 року «Про оголошення наказу», проте у визначений час відповідно до визначених завдань майор ОСОБА_1 не з`явився до відділу кадрів прикордонного загону, у зв`язку з чим було вжито заходи з його пошуку та встановлення місцезнаходження. 27.01.2023 року майор ОСОБА_1 прибув до відділу кадрів прикордонного загону. Будь-які посилання на конкретні докази вказаних в ньому обставин даний рапорт не містить.

З письмових пояснень, наданих майором ОСОБА_3 , старшим лейтенантом ОСОБА_4 , лейтенантом ОСОБА_5 , встановлено, що даними військовослужбовцями близько 19-00 год. 26.01.2023 року встановлено місце знаходження ОСОБА_1 , який перебував за місцем проживання у м. Білгород-Дністровський, проте з 19-00 год. 26.01.2023 року до близько 14-00 год. 27.01.2023 року він ігнорував телефонні дзвінки, коли ж 27.01.2023 року біля 09-00 год. майором ОСОБА_3 встановлено контакт з військовослужбовцем ОСОБА_1 за допомогою мобільного телефону, останній повідомив, що перебував у Тарутинській ЦРЛ у зв`язку з хворобою. Зазначена інформація не знайшла свого підтвердження. 27.01.2023 року близько 14-00 год. отримано інформацію, що майор ОСОБА_1 прибув до відділу кадрів прикордонного загону.

Проте, до матеріалів справи не додано докази здійснення дзвінків на засоби зв`язку з ОСОБА_1 , як і не приєднано відомості щодо звернення військовослужбовців до КНП «Тарутинська центральна лікарня» Тарутинської селищної ради Одеської області з метою перевірки даних про звернення 26.01.2023 року ОСОБА_1 до цієї лікарні. Крім того, судом ставиться під сумнів доцільність дій військовослужбовців щодо здійснення перевірки саме в КНП «Тарутинська центральна лікарня» Тарутинської селищної ради Одеської області, оскільки ними встановлено місце перебування ОСОБА_1 саме в м. Білгород-Дністровському.

Будь-які інші докази, які б доводили факт вчинення ОСОБА_1 правопорушення, у справі відсутні.

Більш того, матеріали провадження не містять інформації про проведення службового розслідування по факту виявлення порушення відповідно до Порядку проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України, затвердженого Наказом МВС України від 08.11.2021 року №815, висновок службового розслідування відсутній.

Між тим, ОСОБА_1 надав до суду докази (довідка № 17 від 26.01.2023 року), що 26.01.2023 року він дійсно звертався до лікаря, проте в м. Білгород-Дністровському, де йому надано медичну допомогу у зв`язку з підвищенням артеріального тиску, у зв`язку з чим апеляційний суд констатує, що ОСОБА_1 не мав фізичної можливості прибути вчасно до відділу кадрів прикордонного загону відповідно до визначених завдань через незадовільний стан здоров`я.

Інші надані ОСОБА_1 докази апеляційним судом не приймаються, оскільки вони вказують на події, що мали місце або значно раніше, або значно пізніше події, що наразі розглядається.

Отже, з точки зору достатності доказів, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять тієї сукупності доказів, яка б усунула обґрунтований сумнів щодо доведеності наявності в діянні ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, за викладених у протоколі про адміністративне правопорушення обставин, а тому всі сумніви і припущення стосовно наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення повинні тлумачитися на його користь.

За таких підстав, аналізуючи досліджені під час апеляційного розгляду наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про те, що висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення та про наявність у його діях складу передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП адміністративного правопорушення, не підтверджуються зібраними та наявними у матеріалах справи доказами, а суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, та на суд не може бути покладена функція збирання доказів, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності. Більш того, приєднані до даної справи докази породжують сумніви у достовірності викладених у них фактів, та ґрунтуються на припущеннях - суб`єктивних даних відповідних посадових осіб, що у свою чергу, з огляду на вищенаведені норми та обставини, свідчить про відсутність події та складу вказаного адміністративного правопорушення.

Таким чином, апеляційний суд приходить до переконання, що доводи апеляційної скарги в частині недоведеності вини ОСОБА_1 частково заслуговують на увагу.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положення статті 62 Конституції України встановлюють, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Згідно роз`яснень, які містяться в абзаці другому п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 року за №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» (Заява № 39598/03) Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку про те, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП адміністративного правопорушення, наявними в матеріалах справи доказами не доведена, можливості збирання додаткових доказів у підтвердження факту скоєння правопорушення вичерпані, а апеляційним судом вжиті всі передбачені законом заходи для з`ясування обставин, що мали місце за участі ОСОБА_1 , у зв`язку з чим, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, постанова суду першої інстанції скасуванню, а провадження в справі закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

У відповідності до ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін; 2) скасувати постанову та закрити провадження у справі; 3) скасувати постанову та прийняти нову постанову; 4) змінити постанову.

На підставі викладеного й керуючись ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 24 березня 2023 року скасувати та провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за частиною другою статті 172-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити з підстави пункту першого частини першої статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.М. Таварткіладзе