Справа № 484/5902/23
Провадження № 3/484/2272/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2023 року м. Первомайськ

Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області у складі головуючого судді Закревського В.І.., розглянувши справи, які надійшли до суду 27.10.2023 від Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області, відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Любашівка Любашівського району Одеської області, паспорт громадянина України НОМЕР_1 , виданий 03.08.2023 органом 4814, РНОКПП: НОМЕР_2 , не працюючого, який має статус учасника бойових дій, маючого на утриманні сина, що має статус особи з обмеженими фізичними можливостями з дитинства, та двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше до адміністративної відповідальності не притягувався,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164, ч.1 ст. 156 КУпАП -

ВСТАНОВИВ:

До суду на розгляд від Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області 27.10.2023 надійшли: протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 984311 від 07.10.2023 (справа №484/5902/23, провадження №3/484/2272/23) про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП та протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 984284 від 07.10.2023 (справа №484/5903/23, провадження №3/484/2273/23) про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 156 КУпАП, які розподілені одному судді.

Відповідно до ч.2 ст. 36 КУпАП,якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом, стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених.

На виконання вимог ч.2 ст. 36 КУпАП суд вважає за необхідне об`єднати вищевказані справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 та за ч.1 ст. 156 КУпАП в одну справу і присвоїти номер справи № 484/5902/23, провадження № 3/484/2272/23.

У судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про час і місце розгляду справи, про причини неявки суд не повідомила.

Відповідно до ст. 268 КУпАП присутність особи, яка притягується до адміністративної відповідальності при розгляді справ про адміністративні правопорушення, передбачені ст.ст. 156, 164 КУпАП, не є обов`язковою, а тому суд вважає за можливе розглянути справу у відсутність ОСОБА_1 на підставі наявних у справі доказів.

Вирішуючи справу на основі наявних письмових доказів, суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_1 за обома епізодами не знайшла своє повне підтвердження під час розгляду справи.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частина 2 ст. 251 КУпАП встановлює, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Як зазначено в ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Так, судом встановлено, що 07.10.2023 о 12:20 годині по АДРЕСА_2 гр. ОСОБА_1 вів господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкт господарювання, а саме здійснював торгівлю алкогольними напоями з метою отримання прибутку, чим порушив вимоги ст. 3 ч. 2 ст. 13 Господарського кодексу України, тобто вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 164 КУпАП.

Крім того, 07.10.2023 об 11:44 годині по вул. Проспект Праці, 10 ж, в м. Первомайську Миколаївської області гр. ОСОБА_1 у торгівельному кіоску здійснював реалізацію тютюнових виробів у кількості 10 пачок без марок ацизного податку україніського виробництва, тобто вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 156 КУпАП.

Частиною 1 статті 164 КУпАП встановлено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП є бланкетною, тобто не називаючи конкретних ознак правопорушення, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів.

Із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 984311 від 07.10.2023 вбачається, що ОСОБА_1 обвинувачується саме в здійсненні господарської діяльності без державної реєстрації щодо роздрібної торгівлі алкогольними напоями з метою одержання прибутку.

Однак, даний протокол про адміністративне правопорушення не містить посилання на спеціальний закон, який регулює відносини в сфері здійснення господарської діяльності щодо продажу алкогольних напоїв.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Частиною 2 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, поняття "підприємницька діяльність" ("підприємництво") є складовою ширшого за обсягом поняття "господарська діяльність". З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характерні ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності" передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Виходячи з вимог ч. 1 ст. 164 КУпАП України, суб`єктом даного адміністративного правопорушення є суб`єкт господарювання або особа, яка здійснює господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання.

Матеріали справи не містять даних про те, що ОСОБА_1 здійснював свою діяльність систематично, тобто на постійній основі. У матеріалах справи відсутні фіскальні чеки про продаж, вилучена виручка від продажу алкогольних напоїв, чи інші належні та допустимі докази.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Частиною 1 ст. 156 КУпАП передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 984284 від 07.10.2023 ОСОБА_1 обвинувачується саме у здійсненні роздрібної торгівлі тютюновими виробами без марок акцизного податку.

Однак, даний протокол про адміністративне правопорушення не містить посилання на спеціальний закон, який регулює відносини в сфері ліцензування продажу тютюнових виробів.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до пп. 14.1.107 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документі суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Згідно з п. 226.5 п. 226.6 ст. 226 Податкового кодексу України маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 226.3 статті 226 Податкового кодексу України встановлено, що виготовлення, зберігання і продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 року № 1251, відповідно до пункту 226 статті 226 Податкового кодексу України, затверджено Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів (далі - Положення №1251).

Згідно з пунктом 5 Положення № 1251 на кожну марку наносяться такі реквізити: слова «Україна», «МАРКА АКЦИЗНОГО ПОДАТКУ», «ТЮТЮНОВІ ВИРОБИ» (для тютюнових виробів); позначення виду марки, що складається з початкових літер слів «тютюн вітчизняний з фільтром» - «ТВ ЗФ», «тютюн вітчизняний без фільтра» - «ТВ БФ», «тютюн імпортний з фільтром» - «ТІ ЗФ», «тютюн імпортний без фільтра» - «ТІ БФ»; індекс регіону України (згідно з додатком), що відповідає місцезнаходженню виробника продукції, позначений двома цифрами (для маркування вітчизняної продукції), серія із чотирьох літер і шестизначний номер, двозначне та однозначне числа (рік і квартал, у якому вироблено марки для тютюнових виробів) через скісну риску.

Відповідно до п. 226.9 ст. 226.9 Податкового кодексу України вважаються такими, що немарковані: алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції.

Відтак, чинним законодавством встановлено обов`язковість дотримання усіх вимог до марки, які визначені Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", Положенням про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів. Тобто, будь-які відхилення від встановлених вимог щодо виготовлення, оформлення та розміщення акцизних марок на пляшках із алкогольними напоями дають підстави розцінювати відповідний товар як немаркований.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, полягає у здійсненні роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

З письмових пояснень свідка ОСОБА_2 від 07.10.2023 року вбачається, що вона за пропозицією ОСОБА_1 здійснювала продаж тютюнових та алкогольних напоїв в торгівельному кіосці по АДРЕСА_2 , однак кому він належить вона не знає.

Отже, підтвердити наявність роздрібного або оптового продажу алкогольних напоів без марок акцизного податку гр. ОСОБА_1 саме 07.10.2023 року свідок не змогла.

Таким чином, обов`язкової ознаки об`єктивної сторони ч. 1 ст. 156 КУпАП як роздрібна торгівля алкогольними напоями без марок акцизного податку наявними в матеріалах справи доказами не підтверджено.

При цьому, із наведеного також вбачається, що дана норма не передбачає відповідальність за зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку.

Крім того, як вбачається з протоколів про адміністративні правопорушення та письмових пояснень ОСОБА_1 , у відповідних графах "Місце роботи" зазначено, що він не працює, тобто, відповідальним працівником поліції не було додано до протоколу про адміністративне правопорушення доказів в підтвердження того, що правопорушник дійсно працює в даному торгівельному кіоску або на посаді продавця, або самостійно здійснював господраську діяльність.

В матеріалах справ відсутні взагалі дані про власника торгівельного кіоску по АДРЕСА_2 , чи іншої особи, яка там здійснює підприємницьку діяльність.

Відповідно до приписів ст. 156 КУпАП, за вказане адміністративне правопорушення передбачене адміністративне стягнення у виді штрафу з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Проте, з матеріалів справи не вбачається виконання вимог ст.156 КУпАП щодо конфіскації виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Виходячи з наведеного, суд вважає, що обставини, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не відображають всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Суд будучі органом що здійснює правосуддя, не може брати на себе функцію збирання доказів та документальну законну фіксацію правопорушення, котра в даному випадку не була виконана належним чином особою, уповноваженою на складання протоколу.

Враховуючи правове значення протоколу про адміністративне правопорушення, який не тільки визначає суть адміністративного правопорушення, поставленого особі у провину, а також є доказом у справі про адміністративне правопорушення, протоколи у такому вигляді не можуть вважатись допустимими доказами по справі, а відповідно не може бути предметом судового розгляду.

За таких обставин суд приходить до висновку про недоведеність наявності у діях ОСОБА_1 складів адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст.156 КУпАП, тому провадження по справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до Квитанції про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення № 28 від 07.10.2023 у ОСОБА_1 вилучено 10 пачок цигарок різних марок без акцизного збору.

Відповідно до ст. 265 КУпАП, речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Окрім цього, відповідно до ст.1,5 Закону України "Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції" №1393-ХІY від 14 січня 2000 року продукція, під час маркування якої порушено встановлені законодавством вимоги щодо умови маркування та (або) до змісту і повноти інформації, відноситься до неякісної і небезпечної продукції й підлягає тільки обов`язковому вилученню з обігу.

Тому, вилучені тютюнові вироби в кількості 10 пачок (штук) підлягають знищенню у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ст. 228.6 та 228.7 Податкового кодексу України).

Оскільки вилучені у ОСОБА_1 тютюнові вироби в кількості 10 пачок (штук) не містить марок акцизного податку, то, зважаючи на вказані вимоги законодавства, даний товар підлягає конфіскації в дохід держави.

Керуючись ст. ст. 7, 156, 164, 245, 247, 251, 280, 284-285 КУпАП, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Об`єднати справи № 484/5902/23 (провадження № 3/484/2272/23) та № 484/5903/23 (провадження №3/484/2273/23) про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 та ч.1 ст. 156 КУпАП в одну справу і присвоїти номер справи № 484/5902/23 (провадження № 3/484/2272/23).

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 164, ч.1 ст. 156 КУпАП - закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучені у ОСОБА_1 відповідно до квитанції №28 від 07.10.2023 року 10 пачок тютюнових виробів різних марок без марок акцизного податку - конфіскувати в дохід держави.

Постанову може бути оскаржено особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Миколаївського апеляційного суду через Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

СУДДЯ: