30.10.2023 227/2623/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2023 року м.Добропілля

Суддя Добропільського міськрайонного суду Донецької області Здоровиця О.В., розглянувши адміністративні матеріали, які надійшли від заступника начальника УП з ПД Покровського РУП ГУНП України в Донецькій області Кухлова М. про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не працює, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.162 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно адміністративного протоколу серії ВАВ №908997 від 07.08.2023 року вбачається, що 07.08.2023 року о 15:30 годині ОСОБА_1 за адресою: м.Добропілля, м-н Сонячний, 30А у приміщенні торгового центру «Добропілля» здійснила незаконний обмін валютних цінностей як засобів платежу, а саме обміняла у гр. ОСОБА_2 1900 грн на 100 доларів США, чим порушила ст.16 Декрету КМУ «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19.02.1993 р.№15-93.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ст.162 КУпАП.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася, про час і місце розгляду справи повідомлялась належним чином, надала заяву про здійснення розгляду справи у її відсутність за участю її адвоката Сєргєєвої Р.А.

В судовому засіданні представник ОСОБА_1 адвокат Сєргєєва Р.А. просив закрити провадження за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу правопорушення. Посилаючись на те, що протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 909997 від 07.08.2023 року складено з порушенням чинного законодавства, а саме в протоколі зазначено, що ОСОБА_1 порушила вимоги Декрету КМУ «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19.02.1993 р.№15-93, але вказаний нормативний акт станом на 07.08.2023 року є таким, що втратив чинність. Таким чином, враховуючи, що ст.162 КУпАП є бланкетною нормою, посадовою особою, яка складала протокол фактично не зазначено норму законодавства, яка не дозволяла ОСОБА_1 здійснювати обмін валютних цінностей, а враховуючи те, що вказані обставини є обов`язковими при доведені вини особи і суд самостійно не може змінювати формулювання обвинувачення, вказане свідчить про відсутність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення. Крім того представник зазначав, що

Вивчивши матеріали адміністративної справи, заслухавши захисника, приходжу до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутня подія та склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст.162 КУпАП виходячи з такого.

Частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 245 КУпАП встановлено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Стаття 280 КУпАП закріплює обов`язок посадової особи при розгляді справи про адміністративне правопорушення з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна дана особа в його вчиненні.

Відповідно вимог ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Згідно ст. 251 КУпАП, доказами по справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, нормі стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.

Будь-яке обвинувачення особи має бути конкретним, зрозумілим та підтверджено належними, достовірними та допустимими доказами.

До протоколу додані наступні докази.

З письмових пояснень ОСОБА_1 від 07.08.2023 року, що маються в матеріалах справи вбачається, що 07.08.2023 року вона, в приміщенні ТЦ «Добропілля», за адресою м.Добропілля м-н Сонячний 30А о 15.30 годині, на прохання невідомого їй чоловіка обміняла йому 2000,00 грн (чотири купюри по 500,00 грн) на 50 доларів США, після чого вказаний чоловік пішов, а до неї підійшли працівники у форменому одязі та пояснили, що вона скоїла правопорушення, а саме здійснила незаконний обмін іноземної валюти не маючи на це відповідних документів. В подальшому вона видала вказаним особам вказані чотири купюри по 500,00 грн і на неї було складено протокол. Таким чином з пояснень вбачається, що ОСОБА_1 фактично продала 50 доларів США.

З письмових пояснень ОСОБА_2 від 07.08.2023 року вбачається, що 07.08.2023 року о 15.30 годині в ТЦ «Добропілля», що розташований в м.Добропілля м-н Сонячний 30а, у пункті обміну валютних цінностей, який знаходиться при вході в ТЦ зліва, де знаходилась жінка у якої він за 1900,00 грн придбав 50 доларів США, надавши їй чотири купюри по 500,00 гривень, а вона йому дала решту в сумі 100,00 грн.

Протоколом огляду та вилучення від 07.08.2023 року підтверджується, що у ОСОБА_1 були вилучені грошові кошти в розмірі 2000,00 гривень (чотири купюри по 500,00 грн: ФД2488673, СЖ4290806, УН5832030, ЗН 2930851), які вона отримала фактично від продажу 50 доларів США невідомому їй чоловіку.

За ст.162 КУпАП настає відповідальність за незаконні скуповування, продаж, обмін, використання валютних цінностей як засобу платежу або як застави.

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері обігу валютних цінностей.

Відповідно до ЗУ «Про валюту та валютні операції», валютні цінності національна валюта (гривня), іноземна валюта та банківські метали.

Валютна операція - це операція, що має хоча б одну з таких ознак:

а) операція, пов`язана з переходом права власності на валютні цінності та (або) права вимоги і пов`язаних з цим зобов`язань, предметом яких є валютні цінності, між резидентами, нерезидентами, а також резидентами і нерезидентами, крім операцій, що здійснюються між резидентами, якщо такими валютними цінностями є національна валюта;

б) торгівля валютними цінностями;

в) транскордонний переказ валютних цінностей та транскордонне переміщення валютних цінностей.

Під торгівлею валютними цінностями, відповідно до ЗУ «Про валюту та валютні операції», розуміюють операції з купівлі, продажу або обміну валютних цінностей, що здійснюються як у готівковій формі (для банківських металів - із фізичною поставкою), так і безготівковій формі (для банківських металів - без фізичної поставки).

Враховуючи наведені норми під валютними цінностями у статті 162 КУпАП розуміється іноземна валюта, якою відповідно до ЗУ «Про валюту та валютні операції» є:

а) грошові знаки грошових одиниць іноземних держав у вигляді банкнот, казначейських білетів, монет, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території відповідної іноземної держави або групи іноземних держав, а також вилучені або такі, що вилучаються з обігу, але підлягають обміну на грошові знаки, що перебувають в обігу;

б) кошти на рахунках у банках та інших фінансових установах, виражені у грошових одиницях іноземних держав і міжнародних розрахункових (клірингових) одиницях (зокрема у спеціальних правах запозичення), що належать до виплати в іноземній валюті;

в) електронні гроші, номіновані у грошових одиницях іноземних держав та (або) банківських металлах.

Скуповування, продаж, обмін, використання валютних цінностей як засобу платежу або як застави із порушенням, визначених законодавством України вимог є об`єктивною стороною правопорушення, передбаченого ст.162 КУпАП.

За своєю юридичною конструкцією диспозиція статті 162 КУпАП є бланкетною, тому у протоколі про адміністративне правопорушення, серед обов`язкових ознак, які мають бути відображені при викладенні суті даного правопорушення, є наведення конкретного нормативно-правового акту, з викладенням пункту, частини та статті відповідного нормативного акту, який покладає на особу, яка притягається до адміністративної відповідальності певні обов`язки щодо скуповування, продажу, обміну, використання валютних цінностей як засобу платежу або як застави і яких така особа не дотрималася, порушивши таким чином законодавчі приписи. Проте, цих вимог закону при складанні протоколу не дотримано.

Згідно протоколу вбачається, що ОСОБА_1 фактично інкримінують правопорушення, що полягає в купівлі останньою 07.08.2023 року у громадянина ОСОБА_2 іноземної валюти в розмірі 100 доларів США за 1900,00 грн і зазначено, що ОСОБА_1 порушила норми ст.16 Декрету КМУ «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19.02.1993 р.№15-93.

Однак Декрет КМУ № 15-93 від 19.02.93 року «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», 07.02.2019 року втратив чинність на підставі прийнятого Закону України «Про валюту і валютні операції».

Таким чином, співробітник поліції, вказуючи в протоколі про адміністративне правопорушення про незаконний обмін валют, мав обґрунтувати це посиланням на відповідну статтю Закону України «Про валюту і валютні операції», адже відповідно до ст. 4 цього ж Закону передбачено, що валютні операції здійснюються без обмежень відповідно до законодавства України, крім випадків, встановлених законами України, що регулюють відносини у сферах забезпечення національної безпеки, запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму чи фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, виконання взятих Україною зобов`язань за міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також випадків запровадження Національним банком України відповідно до цього Закону заходів захисту. Свобода здійснення валютних операцій забезпечується шляхом дотримання принципів валютного регулювання, встановлених цим Законом.

Однак співробітники поліції не виконали вимог закону та фактично не відобразили у протоколі, при описанні суті правопорушення за ст.162 КУпАП, усіх його ознак, тобто формулювання суті адміністративного правопорушення не відповідає вимогам законодавства та є не конкретним, у зв`язку з чим справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, учасники процесу, суд повинні чітко знати і розуміти суть обвинувачення, предмет судового розгляду.

При цьому слід зазначити, що суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти росії» та «Карелін проти росії»), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу.

Крім того в ході судового розгляду судом встановлено, що ОСОБА_1 07.08.2023 року здійснила продаж 50 доларів США, в той час як з суті правопорушення, описаного в протоколі вбачається, що останній фактично інкримінується купівля у ОСОБА_2 100 доларів США, що не відповідає дійсності.

Вказане дає підстави вважати про відсутність події, описаної в протоколі.

Крім того слід зазначити, що предметом правопорушення, в даному випадку є іноземна валюта, яка повинна була бути вилученою, оскільки є доказом вчинення правопорушення та відповідно до санкції статті 162 КУпАП підлягає конфіскації. Але, як вбачається з матеріалів справи іноземна валюта, яку продала ОСОБА_3 не вилучалась, що ставить під сумнів факт існування такої іноземної валюти, обмін якої інкримінується ОСОБА_3 , оскільки матеріали додані до протоколу взагалі не містять протоколу огляду купюр іноземної валюти та її вилучення.

У відповідності до вимог ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням, інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на її користь.

Згідно з п. 1 ч. 1ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, у зв`язку з відсутністю події та в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 162 КУпАП, справу стосовно останньої слід закрити, відповідно до вимог ст.247 п.1 КУпАП.

Оскільки провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю, суд вважає за необхідне вирішити долю майна, що було вилучено 07.08.2023 року.

Згідно заяви ОСОБА_1 від 07.08.2023, вона добровільно видала працівникам поліції грошову валюту в сумі 2000 грн, а саме: чотири купюри номіналом 500 грн.

З протоколу огляду та вилучення від 07.08.2023 року вбачається, що в присутності ОСОБА_1 було вилучено чотири купюри номіналом 500 грн (ФД2488673, СЖ4290806,УН5832030, ЗН2930851).

Так, пунктом 11 Порядку зберігання вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення речей і документів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів №17 від 16 січня 2012 року, визначено, що за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення речі і документи в установленому порядку конфіскуються, повертаються володільцеві або знищуються, а у разі вилучення речей за плату - реалізуються.

Враховуючи викладені обставини справи та норми права, суд приходить до висновку, що вилучені під час складання протоколу стосовно ОСОБА_1 07.08.2023 року грошові кошти, слід повернути володільцю, а саме ОСОБА_1 .

Керуючись ст. ст. 247, 283, 164 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ст.162 КУпАП відносно ОСОБА_1 - закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Повернути ОСОБА_1 , вилучені згідно з протоколом огляду та вилучення від 07.08.2023 року грошові кошти в сумі 2000,00 гривень.

Постанова може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Добропільський міськрайонний суд протягом 10 днів з дня винесення постанови.

Суддя О.В. Здоровиця