Єд. унік. № 243/5874/23
Провадження № 3/243/3474/2023
ПОСТАНОВА

Іменем України

16 листопада 2023 року м. Слов`янськ

Суддя Слов`янського міськрайонного суду Донецької області Дюміна Н.О., розглянувши матеріали, які надійшли з відділу поліції № 4 Краматорського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , уродженки м. Нова Одеса Новоодеського району Миколаївської області, громадянки України, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП), -

ВСТАНОВИВ:

24 жовтня 2023 року до Слов`янського міськрайонного суду Донецької області з відділу поліції № 4 Краматорського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області надійшов матеріал про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, відносно ОСОБА_1 (протокол серії ВАВ 909831 від 17.10.2023 року).

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серія ВАВ 909831 від 17.10.2023 року зазначено, що «17.10.2023 о 13-04 год. за адресою АДРЕСА_3 в приміщенні магазину ФОП ОСОБА_1 проводила господарську діяльність без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, а саме реалізовувала тютюнові вироби, тим самим вчинила правопорушення передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП».

15 листопада 2023 року від захисника ОСОБА_1 - адвоката Нікітіна В.В. до суду надійшли письмове заперечення проти протоколу серія ВАВ 909831 від 17.10.2023 року, в яких він просив закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Так, у вказаному письмовому запереченні зазначено, що ОСОБА_1 здійснювала торгівельну діяльність будучі продавцем продовольчих товарів в магазині розташованому за адресою АДРЕСА_3 , у фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 . ФОП ОСОБА_2 01.09.2023 року у Головному управлінні ДПС у Донецькій області отримано ліцензію на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами за адресою АДРЕСА_4 терміном дії до 01.09.2024 року. Згідно відповіді начальника Святогірської міської військової адміністрації на адвокатський запит, вулиця Островського в м. Святогірськ, перейменована на вулицю Івана Мазепи. В зв`язку з чим, торгівля тютюновими виробами в магазині за адресою АДРЕСА_3 , здійснювалась на підставі отриманої в установленому порядку ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами. Крім того, зазначено, що протокол про адміністративне правопорушення складено зі значними порушеннями Законодавства України, а саме: - в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 909831 не зазначено нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, що прямо передбачено вимогами ч. 1 ст. 256 КУпАП; - в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 909831 не зазначено прізвища, адреси свідків (хоча в матеріалах справи є пояснення особи), що прямо передбачено вимогами ч. 1 ст. 256 КУпАП; - співробітник поліції ОСОБА_3 , в порушення п. 11 розділу ІІ Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої Наказом МВС № 1376 від 06.11.2015 р., та ч. 4 ст. 256 КУпАП, не роз`яснив ОСОБА_1 , її права передбачені ст.ст. 55, 56, 59, 63 Конституції України, ст. 268 КУпАП, чим не дав їй можливості скористатися своїм правом на захист; - співробітник поліції ОСОБА_3 , в порушення п. 11 розділу ІІ Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої Наказом МВС № 1376 від 06.11.2015 р., не повідомив ОСОБА_1 , про дату та час розгляду справи про адміністративне правопорушення; - в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 909831 в графі до протоколу додається, не вказано жодного доказу який додається до адміністративного протоколу, чим порушено п. 9 розділу ІІ Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої Наказом МВС № 1376 від 06.11.2015 р. - в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 909831 відсутні будь яке посилання, щодо застосування яких-небудь технічних засобів фото, відео фіксації, хоча в матеріалах адміністративної справи маються фото таблиці, та відеозапис.

Просив закрити провадження по справі № 243/5874/23 про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП, відносно ОСОБА_1 , у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

ОСОБА_1 та її захисник адвокат Нікітін В.В. були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, однак не використали свого права на безпосередню участь у судовому засіданні.

За таких обставин суддя приходить до переконання про можливість розгляду справи про адміністративне правопорушення у відсутності особи, що притягається до адміністративної відповідальності.

Суд, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, у відповідності до положень ст. 252 КУпАП, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення. Склад адміністративного правопорушення це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він складається з: а) об`єкту; б) об`єктивної сторони; в) суб`єкту; г) суб`єктивної сторони.

Відсутність (недоведеність) хоча б однієї із ознак складу адміністративного правопорушення унеможливлює прийняття рішення про притягнення особи до відповідальності та застосування щодо неї заходів державного примусу, зокрема накладення стягнення у виді штрафу.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП, адміністративна відповідальність особи настає у разі провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відтак, диспозиція зазначеної статті містить 3 окремих форми вчинення даного адміністративного правопорушення, які, в тому числі, можуть бути пов`язані між собою, а саме:

- провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності;

- провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії;

- провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Крім того, ч. 1 ст. 164 КУпАП є бланкетною, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ст. 164 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння. А тому при складанні протоколу про адміністративне правопорушення за цією статтею обов`язковим є посилання на спеціальні норми законів, які регулюють, зокрема, порядок здійснення певних видів господарської діяльності, що потребують ліцензування або державної реєстрації.

Однак, в протоколі відсутнє посилання на нормативно-правові акти з наведенням підпункту, пункту, частини статті, що встановлюють обов`язок отримання дозвільних документів, ліцензії чи реєстрації певного виду діяльності.

Окрім того, слід зазначити, що відповідно до чинного законодавства України протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом і основним джерелом доказів у справі, оскільки саме він має містити повні та точні відомості про вчинення правопорушення, його кваліфікацію, дані про потерпілих, свідків, якщо вони є. Саме протокол про адміністративне правопорушення є документом, в якому формулюється суть правопорушення.

До протоколу додані письмові пояснення свідка ОСОБА_4 , згідно яких він 17.10.2023 знаходячись в м. Святогірськ по вул. І. Мазепи зайшов в магазин «Ілона» та у вказаному магазині придбав дві пачки сигарет «ТТ» (сині), ціна за одну пачку сигарет складає 60 грн. загальна сума 120 грн..

Проте, як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення вищевказана особа, а саме ОСОБА_4 як свідок не зазначений, в графі «свідки» вчинення ОСОБА_1 вказаного правопорушення взагалі відсутні.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів, а також отримання від здійснення зазначеного виду діяльності дохід. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП.

Згідно ст. 7 КупАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно приписів ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Враховуючи, що всі сумніви щодо доведеності вини порушника слід тлумачити на його користь, суд робить висновок, що викладені в протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 відомості про вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, не підтверджуються доказами, отже і протокол про адміністративне правопорушення не можна визнати доказом вини останньої у розумінні ст. 251 КУпАП.

Отже, склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, у діях ОСОБА_1 відсутній.

Відповідно до положень п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Підсумовуючи викладене, оцінивши надані суду докази, суд вважає за необхідне провадження у справі закрити відповідно до ст. 247 п. 1, ст. 284 ч. 1 п. 3 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 265 КУпАП, речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Таким чином, вилучені у ОСОБА_1 тютюнові вироби, згідно з квитанцією № 7994/205/04-2023 від 17.10.2023 року, підлягають поверненню володільцю.

На підставі викладеного та керуючись ч. 1 ст. 164, ст. ст. 247, 283, 284 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ :

Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Тютюнові вироби (4876 пачки цигарок), вилучені 17.10.2023 у ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та які зберігаються у відділу поліції № 4 Краматорського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області (квитанція № 7994/205/04-2023 від 17 жовтня 2023 року, номер ЄО за матеріалами перевірки ЕО - 13591 від 17.10.2023, порядковий номер 238) - повернути власнику.

Грошові кошти в сумі 1540,50 грн (паперові купюри в сумі 1435 грн. та монети в сумі 105,50 грн.), які згідно розписки повернуті ОСОБА_1 , після набрання постановою законної сили залишити ОСОБА_1 .

Скаргу на постанову у справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подається до Дніпровського апеляційного суду через місцевий суд, який виніс постанову.

Суддя Н.О. Дюміна