Номер провадження: 33/813/2139/23
Номер справи місцевого суду: 522/8451/23
Головуючий у першій інстанції Русєва А.С.
Доповідач Лозко Ю. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.11.2023 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду судової палати у цивільних справах Лозко Ю.П.,

за участю секретаря судового засідання Лупши В.В., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисника-адвоката Івуса Павла Вікторовича, перекладача Кулешової К.І.

розглянувши апеляційну скаргу захисника Івуса Павла Вікторовича, який діє в інтересах ОСОБА_1

на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 16 жовтня 2023 року

ВСТАНОВИВ:

Постановою судді Приморського районного суду м. Одеси від 16 жовтня 2023 року ОСОБА_1 визнано винуватим у скоєні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП України та застосовано до нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік. Вирішено питання щодо судових витрат.

Судом першої інстанції встановлено, що 16 квітня 2023 року о 01 год. 36 хв. у

м. Одеса, по вул. Тираспольська,26, ОСОБА_2 керував автомобілем «БМВ», державні номерні знаки НОМЕР_1 , у стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан алкогольного сп`яніння зі згоди водія проводився у встановленому законодавством порядку із застосуванням приладу «Alcotest Drager 7510», результат позитивний 0,68% проміле, чим порушив вимоги п./п. «а» п. 2.9 ПДР України, за що передбачена відповідальність

ч.1 ст.130 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник Івус П.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 просить постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 16 жовтня 2023 року скасувати, провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за

ч.1 ст. 130 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що у вечері 15 квітня 2023 року після 23:00 години, ОСОБА_3 рухався зі своєю дівчиною в автомобілі у якості пасажира. Коли їх зупинили працівники поліції за кермом була дівчина. Авто зупинили у лівому ряді проїжджої частини в районі перехрестя на світлофорі. Дівчині заборонили керувати автомобілем у зв`язку з підозрою перебування її у стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_3 не мав наміру сідати за кермо автомобілю, однак правоохоронці, які зупинили їх транспортний засіб, відмовилися перепаркувати транспортний засіб до бордюру. Автомобіль, який стояв посеред дороги міг бути перешкодою для інших учасників дорожнього руху, оскільки вулиця не має освітлення. На думку захисника, бездіяльність поліцейських створила небезпеку на дорозі. У тому випадку, якби сталася ДТП, то окрім пошкоджених транспортних засобів, могли бути і постраждалі особи. В порушення вимог ст.12, 18 Закону України «Про національну поліцію», поліцейські відмовилися допомогти у перепаркуванні автомобіля, що змусило ОСОБА_1 самостійно перепаркувати автомобіль, так як залишати транспортний засіб посеред дороги було небезпечно. Адвокат стверджує, що ОСОБА_3 не мав наміру керувати автомобілем, його дії були спровоковані бездіяльністю поліцейських, що виключає у його діях наявність вини. Зазначає, що огляд ОСОБА_1 на місці зупинки проводився за допомогою газоаналізатору «Драгер» у присутності свідка ОСОБА_4 , однак її дані не були внесені до протоколу, цю обставину суд першої інстанції проігнорував. ОСОБА_3 був не згоден з результатами проведеного огляду за допомогою приладу «Драгер», що зафіксовано у протоколі про адміністративне правопорушення, також у цьому документі ОСОБА_3 вказав англійською мовою, що не розуміє, що зазначено у протоколі, за що його змусили ставити підпис. Правоохоронцями не залучено перекладача, не запропоновано водієві пройти медичний огляд у найближчому закладі охорони здоров`я. Направлення водія на огляд у медичному закладі, що міститься в матеріалах справи є підлогом документів, оскільки ОСОБА_1 не доставляли на огляд у заклад охорони здоров`я. Посилаючись на відеозапис зазначає, що процедура «задування» повітря у прилад проходила у присутності свідка більше п`яти разів, оскільки ОСОБА_3 виконував її неналежним чином. Згодом поліцейські кваліфікували дії водія, як ухилення від проходження огляду на стан сп`яніння та почали оформлювати матеріали справи про адміністративне правопорушення, проте згодом ОСОБА_3 здійснив повторно процедуру огляду на приладі «Драгер», який зафіксував результат - 0,68 проміле, однак такий огляд було пройдено вже декілька разів. Водночас захисник зазначає, що відповідно до Інструкції застосування приладу «Драгер» 7510 для кожного нового виміру в обов`язковому порядку повинен використовуватися новий стерильний та змінний мундштук. Якщо умови зберігання відрізняються від умов використання аналізатору, то прилад необхідно попередньо витримати протягом 1 год. в умовах використання. Особа, яку перевіряють повинна забезпечувати необхідний мінімальний об`єм повітря (стандартне налаштування 1,5 л). Потік повітря, що видихується, повинен бути постійним протягом заданої мінімальної тривалості видиху (стандарте налаштування 4 секунди). Разом з цим, в порушення зазначених правил, поліцейський змусив продувати газоаналізатор декілька раз за допомогою одного мундштука. Після того, як ОСОБА_3 попросив замінити мундштук його змусили продувати мундштук більше 10 секунд (стандартне налаштування 4 секунди). Також місцевий суд не надав правової оцінки тому, що в порушення вимог Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, надано не свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки, а його копію, за якою, на переконання захисника, не можливо зробити висновок про відповідність газоаналізатора вимогам ст. 17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність». Разом із тим, суд першої інстанції не звернув увагу, що копії, які надійшли до суду з поліції, не відповідають вимогам щодо їх засвідчення. Оскільки до суду надано копію, а не оригінал цього свідоцтва, що на переконання адвоката може свідчити про втрату оригіналу цього документу, відтак показання приладу не можуть використовуватися під час розгляду справи судом. Окрім того, у разі існування оригіналу свідоцтва, то такий документ, на думку апелянта, або фальсифікований або виданий за межами повноважень компетентної організації, що унеможливлює прийняття зазначеного свідоцтва, як належного доказу. Звертає увагу, що надана суду копія «Свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки» містить твердження, що газоаналізатор «Drager Alkotest 7510» серійний номер ARLM-0413 відповідає вимогам нормативних документів, починаючи з «0‰ (проміле)», при цьому повноваження ДП «Київського обласного науково-виробничого центру стандартизації, метрології та сертифікації» починаються не з нульового значення, а з «0,1 мг/дм3», що на думку адвоката свідчить про те, що «Свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки» за №П51 QM 105208322 від 07 вересня 2022 року видане за межами повноважень організації, яка його видала. У вказаному вище свідоцтві в нормах часу вказано стандарт ДСТУ OIML R 126 2014, у той час як в атестаті про акредитацію, видану ДП «Київський обласний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», зареєстрованому у реєстрі 17 червня 2022 року за №20151 вказаний інший стандарт, а саме ДТСУ EN ISO IES, що захисник вважає свідчить про те, що газоаналізатор не може застосовуватися, як засіб вимірювальної техніки, а отримані з його використанням результати не можуть вважатися допустимими доказами під час розгляду судом цієї справи. Посилаючись на зміст відповіді Міністерства економіки України, надану на адвокатський запит захисника, апелянт вважає, що ДП «Київський обласний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», вийшов за межі своїх повноважень, порушуючи вимоги закону, що унеможливлює використання вимірів приладу, як належних доказів в суді. Вважає, що місцевий суд не звернув увагу на те, що ОСОБА_5 є громадянином іншої країни, а тому має перешкоди з перекладом мови, та не міг повідомити про усі обставини події, що сталася, оскільки не має словникового запасу. Крім того, суд не звернув увагу, що у змісті протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 зазначено, що протокол складено о 01:58 год., що першою за кермом автомобілю була ОСОБА_4 , про що свідчить копія протоколу про адміністративне правопорушення серії ААД №027250, складеного відносно ОСОБА_4 , що міститься в матеріалах цієї справи.

В судовому засіданні особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 , та його захисник - адвокат Івус П.В. підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали справи за доводами апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.

Відповідно до положень ч.7 ст. 294 КУпАП України апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Із тексту апеляційної скарги убачається, що захисником не оспорюється факт проходження ОСОБА_6 медичного огляду на місці зупинки за допомогою спеціального технічного засобу, алкотестеру «Драгер», як і наявність у ОСОБА_1 ознак алкогольного сп`яніння, які слугували підставами для проходження ним огляду. Не оспорюється захисник і те, що обставини складення протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 фіксувалися правоохоронцями за допомогою технічного засобу фіксації, а тому з огляду на приписи ч.7 ст. 294 КУпАП, ці обставини апеляційним судом не переглядаються.

Переглядаючи справу про адміністративне правопорушення в межах доводів викладених в апеляційній скарзі, апеляційний суд враховує таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 130 КУпАП адміністративна відповідальність передбачена за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Ознаками об`єктивної сторони вказаного адміністративного правопорушення є: по-перше, керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції; по-друге, передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів; по-третє відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд зважає на усталену практику ЄСПЛ, який зазначив, що: "будь-яка особа, яка володіє чи керує автомобілем, підпадає піддію спеціальних правил, оскільки володіння та використання автомобілів є таким, що потенційно може завдати серйозної шкоди.Ті, хто реалізували своє правоволодіти автомобіля мита їздити на них, тим самим погодились нести певну відповідальність та виконувати додаткові обов`язки у правовому полі" (РішенніЄвропейського судуз правлюдини посправі "О`Галлоранта Франціс проти Сполученого Королівства" ("O'Halloranand Francis v. the United Kingdom") від 29 червня 2007 року).

Відповідно до п. 2.9 а Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України N 1306 від 10.10.2001 року, водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

У відповідності до приписів ст. 266 КУпАП огляд особи, яка керувала транспортним засобом, морським, річковим, малим, спортивним судном або водним мотоциклом, на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення (ч. 2 ст. 266 КУпАП).

У разі незгоди особи, яка керувала транспортним засобом, морським, річковим, малим, спортивним судном або водним мотоциклом, на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. (ч. 3 ст. 266 КупАП).

Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним (ч. 5 ст. 266 КУпАП).

Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України (ч. 6 ст. 266 КУпАП).

Порядок проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським і оформлення його результатів, регламентовано розділом II Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09.11.2015 року N 1452/735 (далі -Інструкція).

Так розділом II указаної Інструкції визначено, що за наявності ознак, передбачених пунктом 3 розділу І цієї Інструкції, поліцейський проводить огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (пункт 1 Інструкції).

Поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки (пункт 3 Інструкції).

Перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки (пункт 5 Інструкції).

Установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові (пункт 7 Інструкції).

Результати огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (далі - акт огляду). У випадку установлення стану сп`яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються у протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду. Якщо технічними характеристиками спеціального технічного засобу передбачається роздрукування на папері його показників, ці результати долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення (пункт 10 Інструкції).

Порядок направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затверджено Постановою КМУ від 17.12.2008 року №1103 (далі - Порядок).

Огляд на місці зупинки транспортного засобу проводиться із застосуванням технічних засобів відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів - у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення (пункт 4 Порядку).

Результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду, форма якого затверджується МОЗ за погодженням з МВС. У разі встановлення стану сп`яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються в протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду. Акт огляду на стан сп`яніння за результатами такого огляду, проведеного поліцейським, складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другий залишається в поліцейського та/або долучається до протоколу про адміністративне правопорушення в разі встановлення стану сп`яніння. Підтвердження стану сп`яніння в результаті огляду та згода водія транспортного засобу з результатами такого огляду є підставою для його притягнення згідно із законом до відповідальності (пункт 5 Порядку).

Водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я (пункт 6 Порядку)

Наведені вище приписи національного законодавства правоохоронцями дотримані.

Поняття доказів та джерела їх отримання, визначені ст. 251 КУпАП, зокрема до одних із таких джерел законодавець відносить протокол про адміністративне правопорушення та відеозапис, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, акт огляду, а також іншими документами.

Приймаючи постанову про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, суд в основу оскаржуваної постанови поклав відомості, зафіксовані у протоколі про адміністративне правопорушення серії ААД №027508 від 16 квітня 2023 року, акті огляду, відеозаписі, наданому правоохоронцями.

Як убачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ААД №027508 від 16 квітня 2023 року, поліцейськими зафіксовано, що: «16 квітня 2023 року о 01.36 год. в м. Одеса, вул. Тираспольська, 26, водій транспортного засобу BMW 428і державний номерний знак НОМЕР_1 ОСОБА_3 керував транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан алкогольного сп`яніння зі згоди водія проводився у встановленому законодавством порядку із застосуванням приладу Alcotest Drager 7510 №0413. Результат 0,68%. Тест №1117, чим порушив вимоги п.2.9а ПДР, за що відповідальність передбачена ч.1 ст. 130 КУпАП (а.с. 3)

Як убачається зі змісту протоколу у графі «свідки чи потерпілі» поліцейськими зазначено про те, що ці особи були відсутні на час складення протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 .

У графі «до протоколу додаються» правоохоронцями вказано: «чек Драгер, направлення, акт огляду на стан сп`яніння, відео з ПВР 474908, 471510, 471010, відео з реєстратора Xiaomi».

Також у протоколі про адміністративне правопорушення міститься запис іноземною (англійською) мовою такого змісту: « I dont understen, but I will … (останнє слово зазначено нерозбірливо)». Під цими поясненням міститься підпис ОСОБА_1 .

З долученого до матеріалів справи відеозапису, наданого поліцейськими, належність та допустимість якого, як джерела доказу захисник не оспорює, убачається, що за допомогою засобів відеофіксації правоохоронцями зафіксовано рух транспортного засобу, яким керував ОСОБА_3 , ці події відбувалися у період дії комендантської години. У ході з`ясування обставин, правоохоронцями виявлено у водія ознаки алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота) у зв`язку з чим висловлено на його адресу вимогу пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки за допомогою спеціального технічного засобу (алкотестеру), на що ОСОБА_3 погодився. Як убачається з відеозапису, під час спілкування ОСОБА_7 з правоохоронцями, між ними не виникало перешкод у спілкуванні (мовних бар`єрів), так як він мав можливість надати поліцейським пояснення російською мовою, обґрунтовуючи причину руху транспортним засобом у період дії комендантської години. Також з відеозапису убачається, що ОСОБА_3 не порушував питання про залучення на місце події перекладача, не повідомляв про те, що він не розуміє зміст вимоги, яка адресована йому правоохоронцями. Як свідчить відеозапис, перед початком проходження огляду правоохоронці використовували новий (запакований) мундштук. Безпосередньо у процесі проходження огляду (продуття газоаналізатора) у зв`язку з недостатністю видихуваного повітря, ОСОБА_3 продував технічний засіб неодноразово, після декількох невдалих спроб, ОСОБА_3 звернувся до поліцейських з проханням замінити мундштук, і це його клопотання було задоволено, у зв`язку з чим правоохоронцями видано йому новий (запакований) мундштук, після чого ОСОБА_3 з першої спроби пройшов огляд, результати якого, прилад зафіксував з такими показниками 0, 68 проміле алкоголю в крові. Проти цих результатів ОСОБА_3 не заперечував, не висував вимогу щодо направлення його до закладу охорони здоров`я з метою проходження відповідного огляду у лікаря. За результатами проведеного огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки, ОСОБА_3 добровільно, без застосування будь-якого тиску чи б то неправомірного впливу на нього зі сторони поліцейських, підписав протокол про адміністративне правопорушення та акт огляду.

Як убачається з матеріалів справи, на виконання вимог пункту 10 Інструкції, пункту 5 Порядку, акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, правоохоронцями долучено до матеріалів справи, з якого убачається, що поліцейськими проведено огляд за допомогою «Drager Alcotest 7510», результат огляду на стан сп`яніння: проба позитивна 0,68%, з результатами згоден ОСОБА_3 (міститься підпис водія), також зазначено про джерела відеофіксації (а.с.5).

Результати проходження ОСОБА_8 огляду на місці зупинки за допомогою спеціального технічного засобу безпосередньо зафіксовані у чекі-роздруківці, з якої убачається, що за результатами проходження ОСОБА_3 огляду на стан алкогольного сп`яніння у його крові виявлено 0,68 проміле алкоголю, при максимально допустимій нормі 0,2 проміле (а.с. 4).

Також з відеозапису убачається, що на місці події була присутня ОСОБА_4 , яка на момент зупинки поліцейськими транспортного засобу під керуванням ОСОБА_1 також знаходилася у салоні вказаного вище транспортного засобу, як пасажирка.

Зважаючи на ту обставину, що під час проведення огляду ОСОБА_1 , поліцейські застосовували технічні засоби відеозапису, що відповідає приписам ч.2 ст. 266 КУпАП, пункт 4 Порядку, відтак залучення до участі у огляді свідків, занесення їх анкетних даних до протоколу, зокрема, ОСОБА_4 , не вимагалося, на чому слушно зауважив суд першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_3 був не згоден з результатами проведеного огляду за допомогою приладу «Драгер» спростовуються відеозаписом, з якого убачається, що після отримання результатів огляду, ОСОБА_3 не висловлював з приводу цього заперечень, не вказував, що такі результати є хибними чи б то сумнівними, не звертався до правоохоронців з вимогою щодо направлення його до закладу охорони здоров`я з метою проведення огляду лікарем, а тому з огляду на положення пункту 6 Порядку, у поліцейських не виникало обов`язку направити водія для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я

Аргументи адвоката про те, що поліцейськими не залучено перекладача, апеляційний суд відхиляє, оскільки на місці події, ОСОБА_3 не повідомляв про те, що він потребує послуг перекладача, чи б то стосовно того, що йому є незрозумілими процесуальні дії, з проходження ним огляду, чи про те, що він не розуміє значення певних обставин, виниклих, як під час проходження ним огляду, так і під час складення адміністративних матеріалів.

Отже ОСОБА_3 не звертався до працівників поліції під час складення 16 квітня 2023 року відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення з відповідними клопотаннями.

Хоча захисник стверджує, що ОСОБА_3 не володіє українською мовою достатньою мірою - мовою, якою здійснювалося складення та оформлення документів у справі про адміністративне правопорушення, слід зазначити, що незважаючи на те, що ОСОБА_3 нібито не знав цієї мови, він зміг повідомити правоохоронцям такі відомості, як його анкетні дані, зокрема, дату народження та національність (як було зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення); він також зміг надати детальні твердження щодо своєї ситуації, зокрема, надав пояснення про те, як транспортний засіб, яким він керував до цього було зупинено іншим екіпажем патрульної поліції та складено протокол про адміністартивне правопорушення та відсторонено від керування автомобілем ОСОБА_4 . Звертає увагу апеляційний суд і на ту обставину, що як пояснив ОСОБА_3 , він займається підприємницькою діяльність на території держави, має багатьох знайомих українців з якими комунікує у повсякденному житті.

Твердження захисника про те, що ОСОБА_1 змусили поставити підписи у документах є голослівним та цілком спростовується відеозаписом, який не містить фрагментів відеофіксації подій, які б свідчили про те, що правоохоронці чинили у будь-якій формі тиск (психологічний чи б то фізичний), чи б якось впливали на волевиявлення водія.

Критично оцінює апеляційний суд твердження захисника про те, що під час проведення огляду водія, після декількох поспіль невдалих спроб проходження ним огляду, такі дії ОСОБА_1 кваліфікувалися правоохоронцями, як ухилення від проходження огляду, та було розпочато процедуру складення процесуальних документів з цих підстав, оскільки подібний перебіг подій не відповідає дійсності, ці обставини відсутні на фрагментах відеофіксації.

Як було вказано вище, після декількох поспіль невдалих спроб пройти огляд, ОСОБА_3 звернувся до поліцейського з проханням надати йому новий мундштук, і це клопотання водія було задоволено, після чого, з першої спроби ОСОБА_3 пройшов огляд за допомогою спеціального технічного засобу (алкотестеру).

Відповідно до положень інструкції про застосування газоаналізатору Drager Alcotest 7510, у розділі «Проведення вимірювань», зазначено про те, що особа, яку перевіряють, повинна забезпечувати необхідний мінімальний об`єм повітря (стандартне налаштування 1,5 л). Потік повітря, що видихується, повинен бути постійним протягом заданої мінімальної тривалості видиху (стандартне налаштування 4 секунди).

У вказаному вище розділі, у графі «Виконання вимірювань» зазначено про те, що достатній потік повітря позначається безперервним звуковим сигналом і палаючим зеленим індикатором. При достатній пробі повітря, що видихується (досягнутий мінімальний об`єм повітря, що видихується, і мінімальний час видиху), починається процедура відбору проби, після чого гасне зелений індикатор і відключається звуковий сигнал.

Таким чином інтервал (часовий проміжок) між початком продуття газоаналізатора, та накопиченням достатнього обсягу видихуваного повітря для проходження огляду, залежить від об`єму повітря, що видихується, при цьому початок продуття алкотестеру та фіксування достатності отриманого об`єму повітря супроводжується звуковим сигналом цього приладу.

Зазначення захисником про те, що ОСОБА_3 продував газоаналізатор більше 10 секунд спростовується відеозаписом, яким зафіксовано, що спробу продуття алкотестера (останню) ОСОБА_3 розпочав о 01:53:04 та закінчив 01:53:09, що супроводжувалася звуковим сигналом газоаналізатора, тобто фактично ОСОБА_3 продував алкотестер на протязі 5 секунд, відповідно до положення інструкції приладу, залежало від мінімального об`єму повітря, що видихується, а не від вимоги правоохоронців, як про те стверджує апелянт.

Зважаючи на ту обставину, що ОСОБА_3 не проходив медичний огляд у закладі охорони здоров`я, сама по собі наявність письмового направлення на огляд водія, яке наявне у матеріалах справи, не містить правого (юридичного) значення для розгляду справи, а тому апелювання захисника до цієї обставини не впливає на правильність висновків місцевого суду.

Доводи захисника про те, що на запит суду, правоохоронці надіслали копію свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки, а не оригінали цих документів, апеляційний суд вважає безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до п.5 розділу II Інструкції перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Під час розгляду справи, за клопотанням захисника, місцевий суд надіслав до поліції лист у якому просив надати копію сертифіката відповідності на газоаналізатор «Drager Alkotest 7510» ARLM 0413 та відомості щодо його останнього калібрування (а.с. 26).

На вимог суду, правоохоронцями надіслано:

-копію свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, виданим 07 вересня 2022 року ДП Київський обласний центр науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації ДП "Київоблстандартметрологія" N П 51 QМ 105208322, чинний до 07 вересня 2023 року, газоаналізатор для контролю вмісту алкоголю у видихуваному повітрі "Drager" Alcotest -7510 ARLM- 0413, виробник "Drager Safety Ag & Co, KgaA" Німеччина, за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки відповідає вимогам ДСТУ OIML R 126:2014 Доказові аналізатори видихуваного повітря (OIML R 126, edition 2012, IDT) (а. с. 29);

-копію сертифікату забезпечення функціонування системи управління якістю під час виробництва № UA.TR.039.645, виробник "Drager Safety Ag & Co, KgaA" Німеччина, продукція: газоаналізатори "Drager" Alcotest . Сертифікат дійсний до 07 червня 2023 року;

-копію сервісної книжки, яка містить відомості про сервіс, градуювання та державну повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки «Drager Alkotest 7510» серійний номер ARLM 0413. Зокрема убачається, що остання повірка законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки відбулась 07 вересня 2022 року, наступна дата обов`язкових операцій 07 вересня 2023 року (а.с.30).

Згідно з п. 1 розділу II Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, за наявності ознак, передбачених п. 3 розділу І цієї Інструкції, поліцейський проводить огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом.

Відповідно до п. 3 розділу II вказаної Інструкції, поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Згідно ст. 8 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", у сфері законодавчо регульованої метрології застосовуються засоби вимірювальної техніки, які відповідають вимогам щодо точності, регламентованим для таких засобів, у встановлених умовах їх експлуатації. Експлуатація засобів вимірювальної техніки, які застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології (законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки), здійснюється з дотриманням правил застосування таких засобів, встановлених у нормативно-правових актах, і вимог щодо їх експлуатації, встановлених в експлуатаційних документах на такі засоби.

Пунктом 1 статті 17 вказаного Закону встановлено, що законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту, тобто законом не встановлено вимог до засобів вимірювальної техніки, що вже перебувають в експлуатації.

Пунктом 13 "Переліку категорій законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що підлягають періодичній повірці", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №374 від 04 червня 2015 року, періодичній повірці підлягають вимірювачі вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається.

Згідно з Наказом Мінекономрозвитку України № 1747 від 13 жовтня 2016 року "Про затвердження міжповірочних інтервалів законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, за категоріями" міжповірочний інтервал вимірювачів вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається, становить 1 рік.

Зважаючи на те, що остання повірка законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки відбулась 07 вересня 2022 року, з використанням якого проводився 16 квітня 2023 року огляд ОСОБА_1 , тобто до закінчення терміну повторної повірки приладу Драгер "Алкотест 7510" (07 вересня 2023 року), то підстави вважати результати огляду недійсними відсутні, що правильно враховано судом першої інстанції.

Як убачається з відеозапису наданого поліцейськими, як перед проведенням огляду на стан сп`яніння, так і після його проведення, ОСОБА_3 не звертався до правоохоронців з вимогою надати йому свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки, а тому твердження захисника щодо необхідності надання оригіналу цього документа до суду не ґрунтується на вимогах Інструкції.

З огляду на те, що надані на запит суду копії документів, надіслані поштовим конвертом за підписом уповноваженої особи Департаменту патрульної поліції Управління патрульної поліції в Одеській області, у апеляційного суду не виникають сумніви щодо достовірності та відповідності копій цих документів їх оригіналам.

Надання ж суду оригіналів цих документів, як про те твердить захисник, унеможливить їх використання правоохоронцями у повсякденній діяльності при виконанні службових обов`язків під час використання цього технічного засобу у разі проходження іншими водіями огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки.

Як убачається з матеріалів справи, Державне підприємство «Київоблстандарметрологія» отримало свідоцтво, видане Міністерством економічного розвитку і торгівлі України про уповноваження на проведення повірки засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації та застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології №П-25-2019, чинне від 07 червня 2019 року, діє до 07 червня 2024 року (а.с. 42).

Як убачається з додатку до свідоцтва, що є його невід`ємною частиною, однією з галузею уповноваження ДП «Київоблстандарметрологія» на проведення повірки засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації та застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології є такі засоби вимірювальної техніки, як вимірювачі алкоголю в крові та повітрі, що видихається аналізатори парів спирту, діапазон вимірювання 0,1 мг/дм3 3,0 мг/дм3 (а.с. 49).

Доводи захисника про те, що повноваження ДП «Київського обласного науково-виробничого центру стандартизації, метрології та сертифікації» починаються не з нульового значення (0,0 проміле), а з «0,1 мг/дм3», що на думку адвоката свідчить про те, що «Свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки» за №П51 QM 105208322 від 07 вересня 2022 року видане за межами повноважень організації, яка його видала, апеляційний відхиляє, оскільки зазначенні вище одиниці виміру (проміле та мг/дм3) не є рівнозначними між собою та тотожними, тобто вони є різними та мають відмінні значення і при обрахунку.

Вміст алкоголю в повітрі перераховують у вміст алкоголю в крові за співвідношенням: масова концентрація парів етилового спирту в повітрі 1 мг/дм3 відповідає вмісту алкоголю в крові 2,1‰.

За таких обставин, стверджувати про те, що ДП «Київського обласного науково-виробничого центру стандартизації, метрології та сертифікації» не є уповноваженою особою, яка вправі проводити повірку засобів вимірювальної техніки, зокрема газоаналізатору Драгер "Алкотест 7510", з підстав зазначених захисником, апеляційний суд не вбачає.

Як убачається з відповіді Міністерства економіки України, наданої на запит адвоката Івуса П.В., зазначено, що відповідно до Бази даних ДП «Київоблстандарметрологія» уповноважено на проведення повірки ЗВТ та видано свідоцтва про уповноваження від 07 червня 2019 року № П-25-2019 та від 06 січня 2021 № П-73-2021 (а.с. 77-78).

Таким чином, у вказаній вище відповіді Мінекономіки не повідомляло та не підтверджувало інформацію про те, що ДП «Київоблстандарметрологія» вийшло за межі своїх повноважень, порушуючи вимоги закону, при наданні свідоцтва про повірку законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки, як про те твердить захисник.

Суб`єктивне тлумачення захисником змісту вказаного вище листа, є хибним, а відтак є і помилковими твердження про те, що результати огляду на стан алкогольного сп`яніння, отримані за допомогою газоаналізатору Драгер "Алкотест 7510" є неналежними чи б до недопустимим доказами у справі.

Щодо доводів захисника про вчинення ОСОБА_6 адміністративного правопорушення у стані крайньої необхідності, апеляційний суд зазначає про таке.

Згідно із ст. 18 КУпАП не є адміністративним правопорушенням дія, яка хоч і передбачена цим Кодексом або іншими законами, що встановлюють відповідальність за адміністративні правопорушення, але вчинена в стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, яка загрожує державному або громадському порядку, власності, правам і свободам громадян, установленому порядку управління, якщо ця небезпека за даних обставин не могла бути усунута іншими засобами і якщо заподіяна шкода є менш значною, ніж відвернена шкода.

Відповідно до ст. 17 КУпАП особа, яка діяла в стані крайньої необхідності, необхідної оборони або яка була в стані неосудності, не підлягає адміністративній відповідальності.

Виходячи із аналізу положень ст. 18 КУпАП, крайня необхідність є обставиною, за наявності якої особа може заподіяти шкоду правоохоронюваним інтересам з метою відвернення небезпеки, яка загрожує особі, її правам чи правам інших громадян, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, і не підлягає за це адміністративній відповідальності.

Крайня необхідність є правомірною за сукупності чітко визначених умов, таких як: наявність небезпеки переліченим у цій статті об`єктам, яка виникла внаслідок дії стихійних сил, механізмів, тварин, а у деяких випадках - дій інших людей; небезпека є наявною, тобто такою, що безпосередньо загрожує завданням шкоди зазначеним об`єктам або вже її завдає; небезпека є дійсною, тобто існує реально, а не в уяві особи; небезпека у даній обстановці не може бути відвернена чи усунута іншим шляхом, окрім заподіяння шкоди.

У разі заподіяння особою шкоди за відсутності стану крайньої необхідності, зокрема, в умовах, коли особа мала змогу уникнути небезпеки без заподіяння шкоди, вона підлягає адміністративній відповідальності за вчинене на загальних підставах.

Встановлені у справі обставини не свідчать про те, що ОСОБА_3 діяв у стані крайньої необхідності, оскільки у справі відсутні конкретні відомості (дані) про те, що на момент зупинки транспортного засобу під керуванням ОСОБА_1 та складення відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення існувала загроза життю чи здоров`я комусь із осіб, і він з метою відвернення настання ймовірних негативних наслідків та запобігання тяжким наслідкам керував транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння.

Під час спілкування з поліцейськими, у ході з`ясування (встановлення) фактичних обставин, ОСОБА_3 повідомив, що він керував автомобілем, оскільки за деякий час до цього, автомобілем керувала ОСОБА_4 , та у зв`язку з наявністю у неї ознак алкогольного сп`яніння, вона була відсторонена поліцейськими від керування транспортним засобом, а тому за кермо автомобіля сів саме він, так як у той час тривала комендантська година, та іншої можливості пересуватися до місця проживання у них не було.

У апеляційній скарзі захисник посилається на те, що такі дії ОСОБА_1 як керування автомобілем були викликані бездіяльністю правоохоронців, які відмовилися перепаркувати автомобіль, зупинений під керуванням ОСОБА_4 , у той час як ОСОБА_3 сівши за кермо транспортного засобу, здійснив рух автомобілем лише з метою його перепаркування, проте такі доводи адвоката спростовуються матеріалами справи.

Так, із копії протоколу про адміністративне правопорушення серії ААД №027520 від 16 квітня 2023 року складеного відносно ОСОБА_4 , що міститься в матеріалах цієї справи убачається, що місцем складення цього протоколу є м. Одеса, вул. Тираспольська 4, ОСОБА_4 інкриміновано те, що вона 15 квітня 2023 року о 23.55 год. в м. Одеса,

вул. Тираспольська, 4, керувала автомобілем BMW з явними ознаками алкогольного сп`яніння, від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, як на місці зупинки так і у закладі охорони здоров`я відмовилась (а.с. 73).

Водночас з протоколу про адміністративне правопорушення, складеного відносно ОСОБА_9 убачається, що місцем його складення є м. Одеса, вул. Тираспольська, 26, водієві інкриміновано те, що він 16 квітня 2023 року о 01.36 год. в м. Одеса, вул. Тираспольська, 26, керував транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння.

Отже інтервал дистанції дорожнього руху, яку подолав ОСОБА_3 , керуючи автомобілем, свідчить про те, що в дійсності ОСОБА_3 мав намір не перепаркувати автомобіль, як про те твердить захисник, а цілеспрямовано здійснював рух автомобілем, до моменту його зупинки правоохоронцями, що також підтверджує відеозапис, долучений до справи, як і зміст пояснень наданих на місці події ОСОБА_8 та ОСОБА_4 .

Відтак, твердження захисника про те, що ОСОБА_3 діяв у стані крайньої необхідності, а тому з цих підстав, він не підлягає адміністративній відповідальності, апеляційний суд відхиляє, з підстав їх недоведеності.

Згідно із ч.7 ст. 294 КУпАП суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Як убачається із довідки (а.с.2) від 18 квітня 2023 року, виданої згідно інформаційного порталу Національної поліції, ОСОБА_3 посвідчення водія не отримував.

Санкція ч.1 ст. 130 КУпАП передбачає накладення штрафу на водіїв у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік і на інших осіб - накладення штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, закон містить диференціацію щодо конкретних видів стягнень за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, оскільки визначає, що відносно водія можливо застосувати такий вид державного примусу у виді стягнення, як штраф та позбавлення права керування транспортним засобом, останнє є безальтернативним. У той час, як до інших осіб, тобто тих, що не мають посвідчення водія, можливо застосувати лише такий вид стягнення, як штраф.

З огляду на те, що на момент вчинення адміністративного правопорушення, ОСОБА_3 не мав посвідчення водія, що убачається із довідки від 18 квітня 2023 року, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо наявності правових підстав для позбавлення його права керування транспортними засобами, а тому оскаржувану постанову суду потрібно змінити, та виключити з її мотивувальної та резолютивної частини посилання на застосування адміністративного стягнення у вигляді позбавлення права керування транспортними засобами на строк 1 рік.

Згідно ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право змінити постанову.

Водночас вказане не впливає на правильність висновку суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у скоєнні інкримінованого адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

За таких обставин, не має підстав для скасування оскаржуваної постанови суду та закриття провадження у справі з мотивів наведених у скарзі.

Ураховуючи наведене вище, апеляційну скаргу захисника потрібно задовольнити частково, а постанову суду змінити.

Керуючись ст. 294 КУпАП

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Івуса Павла Вікторовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 16 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_1 в частині накладення адміністративного стягнення змінити, виключивши з її мотивувальної та резолютивної частини посилання про застосування адміністративного стягнення у вигляді позбавлення ОСОБА_1 права керування транспортними засобами на строк 1 рік.

Вважати ОСОБА_1 притягнутим до адміністративної відповідальності за

ч. 1 ст. 130 КУпАП у виді стягнення штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень.

В іншій частині оскаржувану постанову залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Ю.П. Лозко