ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.11.2023 Справа №607/20093/23

03 листопада 2023 року м. Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Черніцька Ірина Миколаївна, розглянувши матеріали, які надійшли від Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2

за ч. 1 ст. 164-16 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №982487 від 14 жовтня 2023 року, ОСОБА_1 ставиться у вину те, що він 14 жовтня 2023 року о 10 год. 15 хв. по вул. Шептицького, 23 у м. Тернопіль на території ринку «Котломонтаж» в торгівельному кіоску № НОМЕР_1 , здійснив факт забороненого виду господарської діяльності, а саме здійснив продаж розведеного спирту за ціною 40 грн за 100 грам, чим порушив вимоги Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, хоча про час та місце був повідомлений у встановленому законом порядку.

Присутній в судовому засіданні захисник ОСОБА_1 адвокат Варода П.Б. зазначив, що працівниками поліції інкримінується ОСОБА_1 здійснення забороненого виду господарської діяльності, а саме продаж розведеного спирту. Однак, в матеріалах справи відсутні належні та достатні докази, які б підтверджували факт здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності з продажу алкогольних напоїв, докази на підтвердження факту систематичності здійснення такої діяльності та отримання прибутку. Посилаючись на наведене, просив закрити провадження у справі, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вимоги ст. 268 КУпАП та строки розгляду справи, вважаю, що розгляд справи можна провести у відсутності ОСОБА_1 , з участю його захисника Вароди П.Б.

Суд, вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення захисника, вважає, що провадження у справі підлягає закриттю з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно з вимогами ч. ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

В силу вимог ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з вимогами статті 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, а також іншими документами.

При цьому суд відповідно до вимог ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст. 14 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», суб`єкти господарювання (у тому числі іноземні суб`єкти господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) - виробники спирту етилового здійснюють його реалізацію на експорт за наявності ліцензії на виробництво спирту етилового. Суб`єкти господарювання - виробники спирту етилового здійснюють його реалізацію вітчизняним споживачам за наявності ліцензії на право оптової торгівлі спиртом етиловим. Роздрібна торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим та виноградним дистилятом спиртовим забороняється.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 164-16 КУпАП адміністративна відповідальність настає за зайняття видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, встановлена законом, за відсутності ознак діяння, передбаченого Кримінальним кодексом України.

Відповідно до положень ст. 3 ГК України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом.

В силу вимог ч. 1 ст. 1 Закону України «Про підприємництво», підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Системний аналіз вказаних норм дає підстави для висновку про те, що відповідальність за ч. 1 ст. 164-16 КУпАП настає лише в разі доведення систематичної діяльності особи, направленої на отримання доходу.

Відповідно до роз`яснень наданих у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності" під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №982487 від 14 жовтня 2023 року, ОСОБА_1 ставиться у вину те, що він 14 жовтня 2023 року о 10 год. 15 хв. по вул. Шептицького, 23 у м. Тернопіль на території ринку «Котломонтаж» в торгівельному кіоску № НОМЕР_1 , здійснив факт забороненого виду господарської діяльності, а саме здійснив продаж розведеного спирту за ціною 40 грн за 100 грам.

На підтвердження обставин, викладених у протоколі, працівниками поліції долучено:

-рапорт ДОП СДОП ВППП Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області старшого лейтенанта поліції Шмагальського Ю. від 14 жовтня 2023 року;

-письмові пояснення ОСОБА_2 від 14 жовтня 2023 року, згідно з якими останній повідомив, що 14 жовтня 2023 року близько 10 год. 15 хв. він, перебуваючи на ринку «Котломонтаж», що по вул. Шептицького, 23 у м. Тернополі, з метою придбання розведеного спирту, зайшов до торгівельного кіоску 49Д, купив 100 грам розведеного спирту за ціною 40 грн. В даному кіоску стабільно здійснює продаж на розлив спирту особа чоловічої статі, який є власником або орендарем даного кіоску. Він особисто купляв неодноразово;

-письмові пояснення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від 14 жовтня 2023 року, залучених як понятих при вилучені речей;

-електронний рапорт інспектора чергового Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області Іваник Д.В. від 14 жовтня 2023 року;

-фотографії із зображенням кіоску, свідоцтва платника єдиного податку, свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця та довідки про взяття на облік платника податків;

-квитанцію за №49 від 16 жовтня 2023 року про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення;

-відеозапис на CD-диску, на якому зафіксовано, що ОСОБА_1 здійснює обслуговування клієнтів його закладу мобільного харчування.

Будь-які інші докази в матеріалах справи відсутні.

Згідно вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд повинен повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дати належну оцінку зібраним доказам. Зокрема, суд повинен з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи є винною дана особа в його вчиненні.

Висновок суду про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення.

В судовому засіданні захисник Варода П.Б. заперечив обставини викладені у протоколі. Вказав, що в матеріалах справи відсутні належні та достатні докази, які б підтверджували факт здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності щодо якої є спеціальна заборона, відсутні докази на підтвердження факту систематичності здійснення такої діяльності та отримання прибутку від такої діяльності.

Суд не приймає до уваги наявні в матеріалах справи рапорти працівників поліції, як належні та допустимі докази, оскільки рапорт - це письмове офіційне повідомлення про що-небудь вищій інстанції, керівництву, в якому стисло, але докладно викладена суть якої-небудь справи, тобто є внутрішнім службовим документом в спілкуванні між працівниками поліції.

Долучені фотознімки із зображенням кіоску, свідоцтва платника єдиного податку, свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця та довідки про взяття на облік платника податків, не підтверджують обставин, викладених у протоколі.

Долучений до матеріалів справи відеозапис на CD-диску в силу вимог ст. 251 КУпАП не є належним та допустимим доказом, оскільки не містить будь-якої інформації щодо дати, часу та місця його здійснення, а тому суд не приймає його до уваги. Більше того, вказаний відеозапис не підтверджує обставин викладених у протоколі, оскільки на ньому зафіксовано, як ОСОБА_1 здійснює обслуговування клієнтів його закладу мобільного харчування.

Суд не приймає до уваги долучені до матеріалів справи письмові пояснення ОСОБА_2 , оскільки останні не підтверджують факт систематичності здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності щодо якої є заборона та отримання прибутку від такої діяльності.

Протокол про адміністративне правопорушення, без його належного правового аналізу, не може бути визнаний належним доказом по даній справі в розумінні статті 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійним беззаперечним доказом, а обставини викладені в ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніви у суду.

Більше того, згідно фабули протоколу, ОСОБА_1 ставиться у вину лише одноразовий факт здійснення нібито торгівлі алкогольними напоями 14 жовтня 2023 року.

Інших доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, зазначеного в протоколі, у тому числі доказів отримання коштів, в матеріалах справи немає.

Таким чином, судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні належні та достатні докази, які в їх сукупності та взаємозв`язку доводили б вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164-16 КУпАП, а будь-які сумніви щодо доведеності вини тлумачаться на користь ОСОБА_1 .

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

При цьому, державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому в ст. 62 Конституції України, оскільки доказування є правом особи, а не її юридичним обов`язком.

У справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v.Russia», рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v.Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах «Кобець проти України» від 14.02.2008, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001, «Леванте проти Латвії» від 07.11.2002, неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Таким чином, оцінюючи в сукупності наявні у справі докази, суд приходить до висновку про те, що наявні у справі докази вини ОСОБА_1 у вчиненні ним господарської діяльності, щодо якої є заборона, не є переконливими і достатніми, а тому приходить до висновку про недоведеність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-16 КУпАП.

Згідно з вимогами п. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

В силу вимог ст. 265 КУпАП, речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують.

Згідно з вимогами ст. 283 КУпАП, постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи, а також вказівку про порядок і строк її оскарження.

Відповідно до вимог п. 35 Наказу «Про затвердження та введення в дію Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду» за №51/401/649/471/23/125 від 27 серпня 2010 року, вилучені з незаконного обігу етиловий спирт, алкогольна продукція і така, що містить спирт, а також предмети, довге зберігання яких небезпечне для життя і здоров`я людей або навколишнього середовища, після проведення необхідних досліджень передаються для їх технологічної переробки або знищення, про що складається протокол.

Враховуючи вищенаведені вимоги Закону, суд вважає, що вилучену у ОСОБА_1 на підставі протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №982487 від 14 жовтня 2023 року та квитанції №49 від 16 жовтня 2023 року про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення, а саме пляшку ємкість 2 літра із прозорою речовиною з різким запахом спирту, слід знищити.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 164-16, 247, 252, 283, 284 КУпАП, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-16 КУпАП закрити, у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучену у ОСОБА_1 згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №982487 від 14 жовтня 2023 року та квитанції №49 від 16 жовтня 2023 року про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення, а саме пляшку ємкість 2 літра із прозорою речовиною з різким запахом спирту знищити.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч. 5 статті 7 КУпАП протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Суддя Черніцька І.М.