БОЛГРАДСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 497/2506/23
Провадження № 3/497/1222/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.11.2023 року суддя Болградського районного суду Одеської області Кравцова Алла Валентинівна, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Болград матеріали про адміністративне правопорушення, що надійшли до суду 25.10.2023 року відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Болград Одеська область, інспектора прикордонного контроля 1-й категорії, групи інспекторов прикордонного контролю ВПС " ІНФОРМАЦІЯ_2 ",проживающего за адресою: АДРЕСА_1 , особу якого встановлено за паспортом громадянина України № НОМЕР_1 , вид.21.01.2019р.,орган що видав 5129, РНОКПП НОМЕР_2

- про притягнення до адміністративної відповідальності за ст.172-19 ч.2 КУпАП,

ВСТАНОВИЛА:

14.10.2023р. начальником відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_3 " складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПдРУ№265226, згідно якої за результатами службового розслідування встановлено, що 01.10.2023р. о 12:53 ОСОБА_1 під час несення служби у прикордонному наряді в международному пункті пропуску "Нові Трояни" залишив без нагляду особисту зброю, чим скоів правопорушення, передбачене ст.172-19 ч.2 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у скоєнні вказаного правопорушення не визнав, пояснивши, що він не покинув зброю без нагляду - вона була у приміщенні, де є його робоче місце - на спеціальній підставці, а він сам, вийшовши з приміщення, - був біля входу в нього - спиною до дверей і обличчям до перевіряючого, бо в той момент, як перевіряючий підійшов - він, ОСОБА_1 , якраз визирнув з приміщення, щоби запитати в колеги, чи знайшла вона ліки, бо пішла взяти зі своєї сумки пігулки від головного болю в іншому приміщенні - в іншому вагончику, який призначений для відпочинку і розташований двері в двері до цього вагончика, де вони працюють; тобто, минувати його, ОСОБА_1 , щоби дістатися до його зброї, яка була в двох кораках від нього - нікому не вдалося б, тому він не вважає, що покинув її без нагляду, а спеціальна підставка для того і існує, щоби туди брою ставити коли черговий працює на компьютері чи пише ручкою.

Матеріали справи містять два ДВД-диски з відеозаписами: на одному - видно пункт пропуску "Нові Трояни", на якому видно майже весь майданчик КПП, але входу до тих двох вагончиків, де розташовані приміщення для відпочинку та для роботи чергивих нарядів - не видно, оскільки камера висить над ними (так вбачається з відеозапису). Другий диск, доданий до матеріалів справи - не містить жодного запису, або запис пошкоджено, оскільки не відкривається і його не вдалося дослідити в ході судового засідання.

Вислухавши ОСОБА_1 , дослідивши матеріали справи, оцінивши всі наявні докази в їх сукупності, суд з`ясував наступне.

Відповідно до ч.1ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. А, ст.245 КУпАП визначено, що завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності. За змістом ч.1ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше, ніж на підставах і у порядку, встановлених законом.

Як вбачається з матеріалів даної справи про адміністративне правопорушення, громадянин ОСОБА_1 притягується до відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.2ст.172-19 КУпАП, що передбачає відповідальність за порушення правил поводження зі зброєю, боєприпасами та ін., що вчинене в умовах особливого періоду.

Особливий період діє в Україні від 17 березня 2014 року, після оприлюднення Указу Президента України 17.03.2014р. № 303/2014 «Про часткову мобілізацію». Президент України відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не ухвалював. Крім того, Крім того, у зв`язку з військовою агресією Збройних Сил Російської Федерації проти Держави Україна та впровадженням в Україні воєнного стану Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022, що був затверджений Законом України №2102-ХІ від 24.02.2022р. «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», на території України було введено воєнний стан з 05:30 години 24.02.2022р. строком на 30 діб, та в подальшому, строк дії воєнного стану в Україні неодноразово продовжувався, у тому числі Указом Президента України від 26.07.2023р. №451/2023 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", що був затверджений ЗУ «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 27.07.2023р. №3275-IX з 05:30 години 18.08.2023р. ще строком на 90 діб, тобто, до 16.11.2023р.

З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 притягується до адмінвідповідальності за порушення правил поводження зі зброєю (боєприпасами) згідно інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, яка визначає основні завдання, права, обов`язки та порядок організації служби прикордонних нарядів з охорони державного кордону і під час виконання завдань, спрямованих на реалізацію функцій Державної прикордонної служби України.

ОСОБА_1 заперечує наявність факту вчинення правопорушення в його діях, а матеріали справи не містять достатніх та належних доказів на підтвердження події та обставин вчинення правопорушення.

Відповідно до ст.8 Конституції, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу, її норми є нормами прямої дії. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України та повинні відповідати їй. Ст.55 Конституції України визначено, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Саме суди є останньою правовою інстанцією у державі, в якій кожен громадянин за необхідності шукає захисту своїх прав, свобод та інтересів. Ст.48 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» регламентовано, що суддя здійснює правосуддя на основі Конституції і законів України, керуючись водночас принципом верховенства права. Згідно з положеннями ст.129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права. Верховенство права це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність (п. 4.1. Рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 року № 15-рп/2004).

17.07.1997р. Україна ратифікувала Європейську Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція), а також Протоколи 1,2,4,7,11, які є невід`ємною частиною Конвенції, чим визнала її дію у національній правовій системі, а також обов`язковість рішень Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ) з усіх питань, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції. Так, відповідно до ст.32 Конвенції, питання тлумачення та її застосування належить до виключної компетенції ЄСПЛ, рішення якого є невід`ємною частиною Конвенції.

За визначенням ст.9 Конституції України та ч.1ст.17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права. Також передбачається, що якщо міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, які передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору України. Тобто у такому випадку міжнародно-правові норми мають пріоритетне значення.

Відповідно до ст.1 КУпАП завданням Кодексу про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством. А, відповідно до ст.252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з п.4ч.3ст.129 Конституції України однією із засад судочинства є змагальність сторін і закон не покладає на суд обов`язок збирати докази винуватості чи невинуватості особи. Притягнення до адміністративної відповідальності має відбуватися відповідно до встановленого законодавством порядку. У ст.7 КУпАП зазначено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше, як на підставах і у порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч.2ст.172-19 КУпАП, кваліфікуючими ознаками за цією статтею скоєння правопорушення є "Порушення правил поводження із зброєю, а також боєприпасами, вибуховими, іншими речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення, а також з радіоактивними матеріалами... в умовах особливого періоду" - що тягнуть за собою накладення штрафу від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від десяти до п`ятнадцяти діб.

Таким чином, об`єктивна сторона адміністративного правопорушення за ст.172-19ч.2 КУпАП передбачає відповідальність за порушення правил поводження із зброєю…

З матеріалів даної справи не вбачається, що існує доказ на підствердження того, що ОСОБА_1 порушив будь-яке правило поводження із зброєю, а сам він заперечує наявність такого факту.

Таким чином вбачається лише припущення, що він порушив правила поводження із зброєю, але на підтвердження немає жодного доказу, який би був беззаперечним доказом скоєння правопорушення, ба, навіть про ознаки його скоєння.

Щодо обґрунтованості поширення на вказану категорію справ гарантій Конвенції необхідно зазначити наступне.

Якість складання протоколу є дуже важливою стадією оформлення справи про адміністративне правопорушення, й фактично є «обвинуваченням» держави щодо особи, що потребує належного до цього ставлення. Відповідно, уповноваженим на те осам слід звертати увагу на необхідності дотримання правил та процедур під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, прав та гарантій особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, належному фіксуванні доказів вчинення правопорушення та їх зберіганні тощо.

У справах проти України Європейський Суд розглядав питання про віднесення правопорушень, передбачених КУпАП, до «кримінального аспекту» в розумінні Конвенції, що, з огляду на суворість передбаченого покарання правопорушення, не є незначними, тому такі адміністративні провадження слід вважати по суті кримінальними і такими, що вимагають застосування всіх гарантій ст.6 Конвенції.

Одночасно практика Європейського суду з прав людини щодо розгляду справ про адміністративні правопорушення зосереджена навколо фундаментальних засад здійснення правосуддя у справах про адміністративні правопорушення, зокрема, забезпеченні дотримання положень Конвенції в частині реалізації ст.6, яка гарантує кожному право на справедливий суд.

Європейським судом з прав людини у багаточисельних рішеннях висловлена правова позиція щодо розгляду національними судами справ про адміністративні правопорушення. Так, у рішенні Суду «Енгель та інші проти Нідерландів» були визначені критерії, за наявності одного із них будь-яке правопорушення має розцінюватися як кримінальне і розглядатися за процедурою, визначеною національним законодавством для кримінальних правопорушень.

Такими критеріями є: «критерій національного права», який визначає, що будь-яке протиправне діяння є злочином, якщо воно передбачене як злочин відповідним національним законодавством; «критерій кола адресатів», відповідно до якого правопорушення має розглядатися як кримінальне, якщо відповідальність за нього поширюється на невизначене коло осіб; «критерій мети та тяжкості наслідків» за змістом якого, вчинене правопорушення розглядається за природою кримінального злочину якщо санкція за його вчинення є достатньо суворою і передбачає елемент покарання. Зазначені положення знайшли в подальшому своє відображення у численних рішеннях ЄСПЛ, зокрема: «Лутц проти Німеччини», «Карелін проти Російської Федерації», «Гурепка проти України», «Лучанінова проти України» та в інших.

Так, у справі «Гурепка проти України» з огляду на свою усталену прецедентну практику, Суд зазначив, що не має сумніву в тому, що в силу суворості санкції дана справа за суттю є кримінальною, а адміністративне покарання фактично носило кримінальний характер з усіма гарантіями ст.6 Конвенції. А, у справі «Михайлова проти України», ЄСПЛ зазначає, що з огляду на суворість покарання адміністративне провадження як те, що здійснювалося щодо заявниці у цій справі, має розглядатися як «кримінальне» для цілей Конвенції та протоколів до неї (рішення у справі «Гурепка проти України» (Gurepka v. Ukraine, заява № 61406/00, п.55, від 06.09.2005р.) і, отже, з залученням гарантій ст.6 Конвенції та, відповідно, гарантій ст.2 Протоколу №7 до Конвенції.

В цьому ж рішенні ЄСПЛ стверджує про порушення п.1 Конвенції через відсутність безсторонності, що забезпечується, серед іншого, присутністю сторони обвинувачення, яка необхідна для усунення обґрунтованих сумнівів, що можуть виникнути щодо безсторонності суду. Європейський Суд розглядав питання дотримання принципу безсторонності у випадку відсутності прокурора під час частини або всього провадження щодо заявників у низці справ.

Зокрема, в рішеннях у справах «Озеров проти Росії» (Ozerov v. Russia, заява № 64962/01), пункти 53-58, від 18 травня 2010 року, та «Кривошапкін проти Росії» (Krivoshapkin v. Russia), заява № 42224/02, пункти 44-46, від 27 січня 2011 року, Суд встановив порушення принципу безсторонності щодо випадків, коли прокурор був відсутнім у всіх судових засіданнях у кримінальних справах заявників, але суди перейшли до дослідження доказів, у тому числі допиту обвинувачених і свідків, та засудили заявників. Суд дійшов висновку, що за таких обставин суди переплутали ролі прокурора та судді, і, таким чином, надали підстави для обґрунтованих сумнівів щодо їхньої безсторонності.

В рішенні у справі «Карелін проти Росії» (Karelin v. Russia, заява № 926/08, п.51-84_, - від 20.09.2016р., Суд встановив порушення принципу безсторонності у справі про адміністративне правопорушення щодо заявника, під час якого прокурор був відсутнім.

Роль посадової особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, обмежувалася переданням суду протоколу та підтверджуючих доказів. Після виконання цієї функції ця посадова особа не відігравала ролі у провадженні, так само як і прокуратура. Іншими словами, під час провадження у суді не було «сторони обвинувачення» або «прокурора». Це означало, що у судовому засіданні не було нікого, хто б міг заперечити заявниці (п.63 рішення ЄСПЛ у справі «Михайлова проти України). Згідно з п.64 зазначеного рішення за таких обставин Суд зазначив, що суд, який розглядав справу, не мав іншого вибору, окрім як взяти на себе функцію пред`явлення та, що є більш важливим, нести тягар підтримки обвинувачення під час усного розгляду справи. Суд не переконаний в тому, що існували достатні гарантії, здатні усунути обґрунтовані сумніви щодо негативного впливу процесу на безсторонність суду.

Ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України закріплений принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, за якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь. Роз`яснення суворого додержання, закріпленого у ст.62 Конституції України принципу презумпції невинуватості містяться також у п.18 Постанови №9 Пленуму ВСУ від 01.11.1996р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя».

Крім того, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення (рішенням ЄСПЛ у справі «Швидка проти України» від 30.10.2014р. також визнав, що провадження у справах про адміністративні правопорушення вважається кримінальними у розумінні Конвенції, і у справі «Надточій проти України» ЄСПЛ зазначив, що Уряд України визнав кримінально-правовий характер КУпАП).

Ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, передбачено, що кожен, хто обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено у законному порядку.

У зв`язку з зазначеним, суд не може самостійно перебирати на себе «функції обвинувачення» і відшукувати докази вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, винуватість особи має доводитися саме в суді, що вимагає «обережності дій суду» при вирішені питання про тягар доказування в такій категорії справ. Суд також й не може змінювати суть «обвинувачення», викладене у протоколі про адміністративне правопорушення.

В цьому контексті Європейський Суд нагадує, що, як він встановив у рішенні у справі «Карелін проти Росії» (Karelin v.Russia), в разі, якщо здійснюється усний судовий розгляд з метою встановлення обґрунтованості будь-якого «кримінального обвинувачення», висунутого проти підсудного, та якщо було надано адекватну можливість з`явитися у судове засідання і сторона захисту не відмовилася від неї у встановленому порядку, присутність сторони обвинувачення є, як правило, необхідною для усунення обґрунтованих сумнівів, які можуть виникнути щодо безсторонності суду (п.64 рішення Європейського суду з прав людини у справі Михайлова проти України).

Ратифікувавши Конвенцію про захист прав людини, Україна визнала положення цього міжнародного договору частиною національного законодавства і, разом з цим, взяла на себе зобов`язання виконувати рішення Європейського суду з прав людини у кожній справі, стороною якої вона є. Першим основним обов`язком є виплата сум, визначених Європейським судом як справедливе відшкодування заявникові. Однак виплата справедливого відшкодування не єдиний обов`язок, що випливає з рішення. На виконання рішення Європейського суду, де встановлено одне або кілька порушень Конвенції, державу-відповідача, залежно від обставин справи, може бути зобов`язано вжити певні заходи: по-перше, - заходи індивідуального характеру на користь заявника, для припинення незаконної ситуації і відшкодування наслідків, а, по-друге, заходи загального характеру, для запобігання подальшим порушенням подібного типу.

З метою запобігання новим порушенням Конвенції, що мають подібну природу до тих, які констатовані у рішенні Європейського суду, держава зобов`язується усунути проблеми у внутрішньому правопорядку. Заходи, які вживаються у цьому напрямку, умовно можна назвати заходами загального характеру, на відміну від заходів індивідуального характеру, що вживаються для виправлення неправомірної ситуації самого заявника. Визначити та впровадити заходи загального характеру є не завжди просто. Часом з обставин справи очевидно, що порушення є результатом недоліків конкретних законів або відсутності відповідних законодавчих норм. У таких випадках, звичайно, держава на виконання рішення Європейського суду має внести зміни до існуючих нормативно-правових актів. У багатьох випадках, однак, структурна проблема, яка призвела до порушення, полягає не в очевидній суперечності між національним законодавством та положеннями Конвенції, а швидше у правозастосовчій практиці. В такому випадку доцільною є зміна цієї практики з урахуванням позиції Європейського суду з того чи іншого питання, яка викладена у його прецедентній практиці.

Так, Європейський суд з прав людини у справі «Яременко проти України (№2)», (заява №66338/09) від 30.04.2015р., остаточним рішенням №30/07/2015, згідно офіційного перекладу, що міститься на офіційному сайті ВР України, констатував порушення п.1 та п.3 ст.6 Конвенції, та, упродовж трьох місяців з дати, коли це рішення набуде статусу остаточного, відповідно до п.2 ст.44 Конвенції, зобов`язав державу-відповідача (Україну) сплатити заявникові суми, які мають бути конвертовані у валюту держави-відповідача за курсом на день здійснення платежу: 5000 (п`ять тисяч) євро відшкодування моральної шкоди та додатково суму будь-яких податків, що можуть нараховуватися… В цій справі заявник скаржився, що Верховним Судом України неодноразово було порушене його право не свідчити проти себе та право на захист, оскільки знову підтвердив його вину на підставі доказів, які, відповідно до висновків Суду, були отримані у порушення ст.6 Конвенції (Yaremenko v. Ukraine, п.79,88 і 90 та 27). Зокрема, заявник доводив, що Верховний Суд України поклав в основу визнання його вини покази, які він надав під час відтворення обстановки і обставин події та під час допиту в якості обвинуваченого, незважаючи на те, що ці покази були отримані за тих самих обставин, що й покази, виключені Верховним Судом України з доказової бази (так само).

Згідно національного законодавства України, суть адміністративної відповідальності полягає у впливі, що чинять уповноважені органи або посадові особи на громадянина, який вчинив адміністративне правопорушення і тягне за собою негативні для правопорушника наслідки морального (попередження), матеріального (штраф) або особистого характеру (адміністративний арешт).

Допустимість доказів це їх придатність для використання у судовому процесі за формальними ознаками, на відміну від вимоги щодо належності, тобто придатності їх для використання за змістом. Критерієм допустимості доказів є належне їх джерело та належна процесуальна процедура їх одержання. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманої внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Європейський суд з прав людини (надалі ЄСПЛ) у справі "Саундерс проти Сполученого Королівства" вказав, що рівень певності, якого має досягати суддя за системою "внутрішнього переконання" чи системою "поза межами розумного сумніву", який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання.

Отже, саме сторона обвинувачення має довести "кожний факт", пов`язаний зі злочином, щоб "не існувало жодної розумної підстави для сумнівів". Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез у справі, тобто, воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.

Таким чином, правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого, воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об`єктивна істина, так як обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах.

В рішенні ЄСПЛ у справі "Коробов проти України" (п. 65) також зазначено, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення "поза розумним сумнівом" ("плодів отруєного дерева"). Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

З чинної судової практики України вбачається наступне.

Постановою Київського апеляційного суду від 01 грудня 2021 року у справі № 761/35181/21 (сам по собі факт визнання особою вини у вчиненні адміністративного правопорушення не може бути достатнім доказом та не звільняє від обов`язку надання особами, уповноваженими на складання протоколів про адміністративні правопорушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини).

А Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 25.11.2019р. у справі №324/1203/16-к (провадж. №11-кп/807/329/19) колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ зазначено, що "У даному кримінальному провадженні судова колегія вважає за необхідне згідно ч.2 ст.8, ч.5 ст.9 КПК України, як складову національного законодавства, дотримуючись принципу верховенства права та законності застосувати практику Європейського Суду з прав людини. Так, у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150).... Крім того, висновок суду щодо визнання протоколу огляду місця події від 21.04.2016р., з посиланням на порушення вимог процесуального закону, недопустимим доказом, а визнанні в якості речових доказів вилучені речі з місця події, такими, що не відповідають концепції «плодів отруйного дерева», а тому також недопустимими не спростовуються апелянтами, про що свідчить зміст поданих апеляцій".

Сучасними судами України все частіше використовуються правові доктрини для формування правозастосовчої практики. Доктрина «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) була сформульована Європейським судом з прав людини у наступних справах: «Гефген проти Німеччини»; «Тейксейра де Кастро проти Португалії»; «Шабельник проти України»; «Балицький проти України»; «Нечипорук і Йонкало проти України»; «Яременко проти України». Ця доктрина родом з країн з англо-саксонської системи права. Іноді у судовій практиці використовується інша її назва «плід отруєного дерева». Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його (джерела) допомогою, також будуть вважатися неналежними (справа «Гефген проти Німеччини»).

Недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, яка отримана внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

На думку ЄСПЛ, необхідно надавати оцінку допустимості всього ланцюга доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу.

Так, у рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» ЄСПЛ зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від: їх доказової сили; того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

У рішеннях по справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії» та «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», а саме: коли визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і ті докази, які не були б отримані, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

В західній континентальній Європі не всі країни дотримуються такого категоричного підходу. Так, наприклад, в Німеччині суди схильні визнавати докази, отримані в результаті незаконного обшуку, а також в результаті розслідування, заснованого на доказах, отриманих незаконним шляхом. Проте ЄСПЛ виходить з того, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку суд повинен вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому. Тобто якщо процес по даній справі в цілому і загалом справедливий, то й отримані у незаконний спосіб докази можуть бути прийнятними (рішення ЄСПЛ у справі «Хан проти Сполученого Королівства», «Schenk v.Switzerland»).

У кримінальному процесуальному законі Україні вищезазначена доктрина була імплементована в положеннях ст.87ч.1 КПК України, згідно з якою недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду застосував доктрину «плодів отруйного дерева» у справах №488/2433/15, №676/3183/15-к. А, у справі №404/700/17 Касаційний кримінальний суд погодився з висновком Кропивницького апеляційного суду, який скасував вирок суду першої інстанції постановлений за обвинуваченням за ч.1ст.286 КК України. ККС підтвердив висновок, що направлена на експертизу копія відеозапису з камери зовнішнього відеоспостереження, яка була встановлена на магазині, не є допустимим доказом, оскільки така копія не є оригіналом (хоча такий відеозапис отримано з дотриманням вимог КПК України). Відповідно, і проведену на підставі копії відеозапису експертизу суди також не врахували, зазначивши, що «висновок експерта №17-134 від 24.01.2017 року в повному обсязі є недопустимим доказом, оскільки для встановлення швидкості мотоцикла «Honda СВ 500», відстані від місця зіткнення в момент, коли його водію була створена небезпечна ситуація, був використаний відеозапис «1_06_R_0000. avi» з оптичного диску з написом «Videx DVD-RW 4,7 GB», який судом першої інстанції був визнаний недопустимим доказом, оскільки він не є оригіналом відеозапису». ККС зазначив, що висновок апеляційного суду про недопустимість доказу - висновку експерта інженерно-транспортної (автотехнічної) експертизи №17-134 від 24 січня 2017 року щодо обставин пригоди, є вмотивованим, оскільки він ґрунтується на неправильних даних, здобутих з копії відеозапису «l_06_R_0000.avi». А, у справі №455/2/17 ККС визнав правильним висновок апеляційного суду про те, що речові докази (грошові кошти в сумі 2700грн, куртка ОСОБА_1 та обеззолені фільтри зі змивами з рук) не можуть вважатись допустимими доказами, оскільки є похідними від первинних доказів, а саме - протоколів огляду та ідентифікації грошових коштів у сумі 2700грн і обшуку приміщення ТСЦ №4648, які визнано недопустимими доказами. Ураховуючи, що предметом дослідження криміналістичних експертиз були речові докази, визнані судом недопустимими, місцевий суд також правильно визнав їх висновки недопустимими доказами.

Проте, є й непоодинокі випадки відмови судами у застосуванні цієї доктрини.

Так, Верховний Суд у справі №263/6230/17 не побачив підстав визнавати недопустимими доказами всі інші документи та докази, отримані на підставі ухвали слідчого судді, за принципом «плоди отруйного дерева», про що наголошує засуджений у своїй касаційній скарзі. Так, у справі №153/109/17 суд зазначив, що посилання сторони захисту на рішення ЄСПЛ є неприйнятими у вказаному кримінальному провадженні, оскільки ті докази, які сторона захисту просить визнати недопустимими, було отримано на підставі кримінального процесуального закону, не викликають у колегії суддів сумнівів, а доводи, зазначені в касаційній скарзі захисника, не можуть вважатися належним чином обґрунтованими, оскільки, вказуючи на «плоди отруєного дерева», він не зазначає, як недопустимість перелічених ним доказів вплинула чи могла вплинути на недопустимість інших доказів у цьому кримінальному провадженні. А, у справі №664/506/16-к ККС констатував стосовно визнання доказу недопустимим за правилом «плодів отруйного дерева», що у рішенні суду має бути чітко доведено похідний характер інформації, яка стала фактичною підставою для проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, від дій, якими були істотно порушені права та свободи людини.

При цьому Касаційний адміністративний суд нагадав, що доводи позивача в касаційній скарзі, які стосуються оцінки судами першої та апеляційної інстанцій доказів у справі та, як наслідок, неправильного встановлення обставин у справі в оскаржуваних судових рішеннях, знаходяться поза межами перегляду справи судом касаційної інстанції (справа №2а-10773/12/2670). Цікавими є висновки ККС у справі №639/8329/14-к, в якій суд першої інстанції, пославшись на ст.87 КПК та порушення порядку складання протоколу, визнав недопустимим протокол допиту. Керуючись доктриною «плодів отруйного дерева», cуд визнав також недопустимими доказами документи виконавчого провадження, пославшись на те, що вони отримані завдяки використанню вищезазначеного протоколу допиту. Однак, ККС, дослідивши матеріали справи, зазначив, що вирок не містить жодного посилання на обставини, які необхідно встановити для застосування ч.1ст.87 КПК. За відсутності такого обґрунтування посилання у даному випадку на ст.87 КПК для визнання доказу недопустимим є непереконливим; тлумачення ч.1ст.87 КПК в частині визнання недопустимими похідних доказів призводить до висновку, що це правило може бути застосовано до похідних доказів лише в разі, якщо первісні докази визнані недопустимими на підставі частин 1-3 ст.87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК, не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч.1 ст.87 КПК (п. 39); застосовуючи правило ч.1ст.87 КПК в частині визнання недопустимими похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ, отриманий з порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використаний в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а й що похідний доказ, здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в доказі, визнаний ним недопустимим відповідно до зазначеної ч.1ст.87 КПК (п. 40); для того, щоб можна було вважати, що певний доказ був отриманий завдяки доказу, визнаному недопустимим, інформація, що міститься у недопустимому доказі, має доводити обставини, що необхідно встановити для здійснення такої процесуальної дії (п.43).

Положеннями ст.ст.251,252 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише при наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, обов`язковими елементами якого є: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона (вина). Відсутність хоча б одного із вказаних елементів виключає склад правопорушення взагалі, а порушена справа підлягає закриттю.

Об`єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері охорони державного кордону. Об`єктивна сторона правопорушення виражається у дотримання правил поводження зі зброєю (формальний склад). Суб`єкт адміністративного проступку загальний (фізична осудна посадова особа, яка досягла 18-річного віку). Суб`єктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини у формі умислу.

Оскільки точних і категоричних суджень щодо оцінки доказів, наданих суду, не можна висловити - як на корить визнання вини, так і на корить спростування винуватості особи, суд дійшов висновку щодо наявності сумнівів у доведеності вини особи, а тому вони підлягають тлумаченню на її користь.

Тобто, оскільки неможливо визнати беззаперечно наявність вини ОСОБА_1 у порушенні вимог п.6,11 глави 2 розд.2 Наказу МВС №1261, суд дійшов висновку, - зважаючи на його твердження, що він не вчиняв правопорушення, - відсутні підстави для визнання вини в діях (бездіяльності) ОСОБА_1 через відсутність можливості встановити факт самої події та складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до п.1ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю доказів на підтвердженя факту події і складу адміністративного правопорушення в діяї ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст.283, 284 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.172-19 КУпАП відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - закрити на підставі п.1ч.1ст.247 КУпАП, - у зв`язку із відсутністю достатніх та належних доказів на підтвердження події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду через Болградський районний суд Одеської області протягом десяти днів з дня отримання її копії, після чого набирає законної сили.

Суддя А.В. Кравцова