ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2023 року Приморський районний суд м. Одеси у складі: головуючого-судді Деруса А.В., при секретарі Крохмаль І.І., за участі прокурора Острик О.В., захисника Скорохватова О.М., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши матеріали про адміністративні правопорушення, які надійшли з Управління стратегічних розслідувань в Одеській області у відношенні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, проректора з науково-педагогічної роботи та міжнародних зв`язків Одеського національного технологічного університету, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

06.10.2023 року, оперуповноваженим 6-го відділу (протидії корупції ) Управління стратегічних розслідувань в Одеській області Департаменту стратегічних розслідувань НП України Бойченко С. О. складено протокол про адміністративне правопорушення № 17/2/2023 відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.172-7 КУпАП, відповідно до якого Проректор з науково педагогічної роботи та міжнародних зв`язків Одеського національного технологічного університету ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки ректора Одеського національного технологічного університету будучи суб`єктом на якого поширюється дія Закону України ,,Про запобігання корупції, в порушення ст.28?Закону України ,,Про запобігання корупції, не повідомила Міністерство освіти і науки України про наявність у неї реального конфлікту інтересів під час прийняття рішення та вчинення дій, щодо підписання наказу № 482-02 від 02.08.2022 ,,Про зарахування працівників університету, яким надала 0,25 ставки професора кафедри маркетингу, підприємництва і торгівлі з 03.08.2022 по 31.12.2022 собі особисто як проректору НПРіМЗ, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Згідно довідки про доходи ОСОБА_1 , доплати за сумісництво їй нараховані та виплачені.

Таким чином, під час виконання обов`язків ректора Одеського національного технологічного університету у ОСОБА_1 виник реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом, що полягає в бажанні отримати додаткові грошові кошти в університеті, та службовими повноваженнями вираженими як у в. о. ректора Одеського національного технологічного університету, яка має право приймати чи звільняти працівників підприємства, що вплинуло на об`єктивність та неупередженість прийняття рішення.

Згідно відповіді з Міністерства освіти і науки України, повідомлень від Проректора з науково педагогічної роботи та міжнародних зв`язків Одеського національного технологічного університету ОСОБА_1 під час виконання нею обов`язків ректора Одеського національного технологічного університету, щодо виникнення у неї реального конфлікту інтересів відповідно до Закону України ,,Про запобігання корупції не надходило.

Таким чином, в порушення вимог ст.28 Закону України ,,Про запобігання корупції'' про?наявність реального конфлікту інтересів ОСОБА_1 не повідомила у встановленому законом порядку Міністерство освіти і науки України, не утрималась від прийняття рішення та вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів, а також не вжила заходів щодо його врегулювання.

Моментом виникнення у в. о. ректора Одеського національного технологічного університету ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів, є момент прийняття нею рішення та вчинення дії, щодо підписання наказу № 482-02 від 02.08.2022 ,,Про зарахування працівників університету, яким надала 0,25 ставки професора кафедри маркетингу, підприємництва і торгівлі з 03.08.2022 по 31.12.2022 собі особисто як проректору НПРіМЗ.

Часом вчинення ОСОБА_1 правопорушення пов`язаного з корупцією, передбаченого ч.1 ст.172-2 КУпАП, є дата підписання наказу 02.08.2022.

Датою виявлення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією є дата складання і оголошення протоколу за участю особи ОСОБА_1 , а саме 06.10.2023.

Юридичними наслідками в даному випадку є неповідомлення ОСОБА_1 . Міністерство освіти і науки України, у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Крім цього, 06.10.2023 року, оперуповноваженим 6-го відділу (протидії корупції) Управління стратегічних розслідувань в Одеській області Департаменту стратегічних розслідувань НП України Бойченко С.О. складено протокол про адміністративне правопорушення № 17/3/2023 відносно ОСОБА_1 за ч.2 ст.172-7 КУпАП, відповідно до якого Проректор з науково педагогічної роботи та міжнародних зв`язків Одеського національного технологічного університету ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки ректора Одеського національного технологічного університету будучи суб`єктом на якого поширюється дія Закону України ,,Про запобігання корупції, в порушення ст.28?Закону України ,,Про запобігання корупції, вчинила дії та прийняла рішення в умовах реального конфлікту інтересів, щодо підписання наказу № 482-02 від 02.08.2022 ,,Про зарахування працівників університету, яким надала 0,25 ставки професора кафедри маркетингу, підприємництва і торгівлі з 03.08.2022 по 31.12.2022 собі особисто як проректору НПРіМЗ, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Встановлено, що Проректор з науково педагогічної роботи та міжнародних зв`язків Одеського національного технологічного університету ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки ректора Одеського національного технологічного університету будучи суб`єктом на якого поширюється дія Закону України ,,Про запобігання корупції, в порушення ст.28?Закону України ,,Про запобігання корупції, вчинила дії та прийняла рішення в умовах реального конфлікту інтересів, щодо підписання наказу № 482-02 від 02.08.2022 ,,Про зарахування працівників університету, яким надала 0,25 ставки професора кафедри маркетингу, підприємництва і торгівлі з 03.08.2022 по 31.12.2022 собі особисто як проректору НПРіМЗ, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Згідно довідки про доходи ОСОБА_1 , доплати за сумісництво їй нараховані та виплачені.

Таким чином, під час виконання обов`язків ректора Одеського національного технологічного університету у ОСОБА_1 виник реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом, що полягає в бажанні отримати додаткові грошові кошти в університеті, та службовими повноваженнями вираженими як у виконуючий обов`язки ректора Одеського національного технологічного університету, яка має право приймати чи звільняти працівників підприємства, що вплинуло на об`єктивність та неупередженість прийняття рішення.

Згідно відповіді з Міністерства освіти і науки України, повідомлень від Проректора з науково педагогічної роботи та міжнародних зв`язків Одеського національного технологічного університету ОСОБА_1 під час виконання нею обов`язків ректора Одеського національного технологічного університету, щодо виникнення у неї реального конфлікту інтересів відповідно до Закону України ,,Про запобігання корупції не надходило.

Відповідно до ч.2 ст.127-7 КУпАП встановлюється відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Моментом виникнення у в. о. ректора Одеського національного технологічного університету ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів, є момент прийняття нею рішення та вчинення дії, щодо підписання наказу № 482-02 від 02.08.2022 ,,Про зарахування працівників університету, яким надала 0,25 ставки професора кафедри маркетингу, підприємництва і торгівлі з 03.08.2022 по 31.12.2022 собі особисто як проректору НПРіМЗ.

Часом вчинення ОСОБА_1 правопорушення пов`язаного з корупцією, передбаченого ч.2 ст.172-2 КУпАП, є дата підписання наказу 02.08.2022.

Датою виявлення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією є дата складання і оголошення протоколу за участю особи ОСОБА_1 , а саме 06.10.2023.

Юридичними наслідками в даному випадку є вчинення дій та прийняття рішень ОСОБА_1 в умовах реального конфлікту інтересів.

Прокурор в судовому засіданні вказав, що ОСОБА_1 будучи Проректором з науково педагогічної роботи та міжнародних зв`язків Одеського національного технологічного університету виконуючи обов`язки ректора Одеського національного технологічного університету, будучи суб`єктом на якого поширюється дія Закону України ,,Про запобігання корупції, в порушення ст.28?Закону України ,,Про запобігання корупції, не повідомила Міністерство освіти і науки України про наявність у неї реального конфлікту інтересів під час прийняття рішення та вчинення дій, щодо підписання наказу № 482-02 від 02.08.2022 ,,Про зарахування працівників університету, яким надала 0,25 ставки професора кафедри маркетингу, підприємництва і торгівлі з 03.08.2022 по 31.12.2022 собі особисто як проректору НПРіМЗ, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Також, ОСОБА_1 будучи Проректором з науково педагогічної роботи та міжнародних зв`язків Одеського національного технологічного університету виконуючи обов`язки ректора Одеського національного технологічного університету, будучи суб`єктом на якого поширюється дія Закону України ,,Про запобігання корупції, в порушення ст.28?Закону України ,,Про запобігання корупції, вчинила дії та прийняла рішення в умовах реального конфлікту інтересів, щодо підписання наказу № 482-02 від 02.08.2022 ,,Про зарахування працівників університету, яким надала 0,25 ставки професора кафедри маркетингу, підприємництва і торгівлі з 03.08.2022 по 31.12.2022 собі особисто як проректору НПРіМЗ, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП.

В судовому засіданні особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 свою вину не визнала, просила закрити справу відносно неї за відсутністю складу адміністративних правопорушень.

ОСОБА_1 пояснила суду, що на підставі п. 33 Колективного договору, затвердженого Конференцією Трудового Колективу (протокол № 01-16 від 27.12.2016), за яким Навчальне навантаження професорсько - викладацького складу визначається ст.56 ЗУ ,,Про вищу освіту, наказами МОН України, дорученнями ректора академії за погодженням з головою ППО, саме кафедра встановлює у дозволених межах кожному викладачеві його індивідуальне навантаження на даний навчальний рік.

Отже, ОСОБА_2 підписала наказ № 482-02 від 02.08.2022 ,,Про зарахування працівників університету, яким надала 0,25 ставки професора кафедри маркетингу, підприємництва і торгівлі з 03.08.2022 по 31.12.2022 собі особисто як проректору з НПР і МЗ на підставі доручення ректора ОСОБА_3 від 29.06.2022, протоколу засідання кафедри маркетингу, підприємництва і торгівлі від 29.06.2022 та розподілу навчального навантаження кафедри маркетингу, підприємництва і торгівлі на 2022 2023 навчальний рік затверджений 29.07.2022. де ОСОБА_1 надано 149,5 час, з урахуванням роботи ОСОБА_1 на цій кафедрі з 2013 року.

Вона не вступала у суперечність між приватним інтересом та службовими повноваженнями, а лише виконала вимоги обов`язкових нормативно-правових актів, що свідчить про відсутність у неї умислу на вчинення інкримінованих адміністративних правопорушень, пов`язаних із неповідомленням про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Водночас, у ,,Роз`ясненнях щодо наявності/відсутності конфлікту інтересів під час реалізації повноважень з окремих питань оплати праці НАЗК № 11 від 13.06.2022, зазначено, що згідно ст. 2 Закону України ,,Про оплату праці, заробітна плата складається з основної та додаткової.

На відмінну від основної, додаткова заробітна плата до якої, у тому числі, належать стимулюючи виплати різних видів (премії, надбавки, тощо), не є гарантованою, можливість її отримання, так само як і розмір, як правило, залежить від оцінки результатів роботи особи керівником. Отже, конфлікт інтересів виникає у керівника, який самостійно приймає рішення про стимулюючи виплати особі.

Згідно Наказу МОН від 26.09.2005 ,,Про впорядкування умов оплати праці та затвердження схем тарифних розрядів працівників навчальних закладів, установ освіти та наукових установ встановлено 20 тарифний розряд професора ВНЗ ІІІ-ІV рівнів акредитації та встановлені доплати: - за науковий ступінь: кандидата наук (доктора філософії) - у граничному розмірі 15 відсотків; доктора наук - у граничному розмірі 25 відсотків посадового окладу (ставки заробітної плати);- за вчене звання: професора - у граничному розмірі 33 відсотки; доцента, старшого наукового співробітника - у граничному розмірі 25 відсотків посадового окладу (ставки заробітної плати).

Таким чином, вказані доплати не є стимулюючими виплатами, а встановлені на законодавчому рівні.

Відсутність приватного інтересу, в свою чергу, виключає наявність реального конфлікту інтересів у особи, а відтак і склад адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до листа МОН від 25.01.2023 де зазначається що керівним працівникам закладів освіти надано право вести викладацьку роботу в цьому закладі, але не більше 9 годин на тиждень (360 годин на рік), якщо вони по основній посаді отримують повний посадовий оклад (ставку) (п. 91 Інструкції про порядок обчислення заробітної плати працівників освіти, наказ МОН від 15.04.1993 №102). Виконання зазначеної викладацької роботи не є суміщенням, оскільки за виконання такої роботи оплачують понад основний посадовий оклад (ставку) у порядку, передбаченому відповідно для викладачів (за тарифікацією), а не встановлюється доплата, яка передбачена за суміщення посад і встановлення якої заборонено керівним працівникам. У зв`язку з цим, ОСОБА_1 наполягала що, мала право, як особа, що виконувала обов`язки ректора, бути викладачем на кафедрі у цьому ж університеті в рамках 9 годин на тиждень, що входить до 0,25 ставки професора, а по друге, за відсутністю конфлікту інтересів (складу правопорушення) не була повинна повідомляти МОН.

Зазначені у протоколах склади правопорушення, передбачені ч.ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП України, відсутні, через що справа підлягає закриттю на підставі ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в її діях складу правопорушення.

Захисник Скорохватов О. М. зазначив, що визначені в протоколах № 17/2/2023, № 17/3/2023 дати складання протоколів, як дати виявлення правоохоронними органами адміністративного правопорушення пов`язаного з корупцією за участю ОСОБА_1 , не відповідають дійсності, отже таки дати потрібно рахувати з моменту отримання правоохоронними органами інформації про адміністративне правопорушення а не з моменту складання адміністративного протоколу.

Суд, заслухавши сторони, дослідивши матеріали справи в їх сукупності, приходить до наступного висновку.

Наказом Міністерства освіти і науки України від 15.08.2021 р. № 918 ,,Про зміну типу та перейменування Одеської національної академії харчових технологій та її відокремлених структурних підрозділів, Одеській національній академії харчових технологій змінено тип та перейменовано на Одеський національний технологічний університет, який є правонаступником Одеської національної академії харчових технологій.

Одеський національний технологічний університет здійснює свою діяльність на основі та у відповідності до чинного законодавства та Статуту, який затверджено Наказом Міністерства освіти і науки України від 05.04.2022 за № 291.

У відповідності до п.п. 3.1- 3.2, 4.1- 4.2, 4.6 Статуту, Міністерство освіти і науки України реалізує права та обов`язки уповноваженого Кабінетом Міністрів України органу стосовно університету як центральний орган виконавчої влади у сфері освіти і науки, у підпорядкуванні та сфері управління якого перебуває Університет. Міністерство освіти і науки України затверджує Статут Університету. Укладає в місячний строк контракт з ректором Університету, обраним за конкурсом у порядку, встановленому законодавством України та Статутом. Контролює фінансово - господарську діяльність Університету в межах повноважень. Контролює дотримання Статуту. Цивільна правоздатність Університету виникає з моменту його створення і припиняється з дня внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань запису про його припинення. Університет є юридичною особою публічного права державною установою, яка здійснює свою діяльність на засадах неприбутковості. Університет має права, які становлять зміст його автономії та самоврядування, визначені законодавством і цим Статутом, у тому числі: самостійно визначати форми навчання та форми організації освітнього процесу; приймати на роботу педагогічних, наукових, науково - педагогічних та інших працівників, формувати та затверджувати власний штатний розпис відповідно до законодавства, провадити фінансово-господарську та іншу діяльність відповідно до законодавства та Статуту; відкривати поточні та депозитні рахунки в банках; встановлювати нормативи чисельності осіб, які навчаються, на одну посаду науково-педагогічного та наукового працівника.

Наказом ректора Одеської національної академії харчових технологій № 376-02 від 27.05.2021 року, з ОСОБА_1 продовжено строк роботи на посаді проректора з науково педагогічної роботи та міжнародних зв`язків і укладено контракт на 5 років.

Наказом Міністерства освіти і науки України № 165-к від 15.07.2022 на проректора з науково педагогічної роботи та міжнародних зв`язків Одеського національного технологічного університету ОСОБА_1 покладено виконання обов`язків ректора Одеського національного технологічного університету з 28.07.2022 року до призначення керівника в установленому законодавством порядку, але не пізніше, ніж до 26 січня 2023 року.

Відповідно до п.п. 6.1.-6.3., 6.20., 6.35.-6.37. Розділу 6 (,,Управління Університетом) Статуту Одеського національного технологічного університету безпосереднє управління діяльністю Університету здійснює ректор, права, обов`язки та відповідальність якого визначено законодавством України, Статутом і контрактом. Ректор є представником Університету у відносинах з державними органами, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами і діє без довіреності в межах повноважень, передбачених Законом України ,,Про вищу освіту, Законом України ,,Про запобігання корупції і цим Статутом. Ректор Університету в межах наданих йому повноважень: організовує діяльність Університету; вирішує питання фінансово-господарської діяльності Університету, затверджує його структуру і штатний розпис; видає накази і розпорядження, дає обов`язкові для виконання всіма учасниками освітнього процесу і структурними підрозділами Університету доручення; відповідає за результати діяльності Університету перед МОН; є розпорядником майна і коштів; забезпечує виконання фінансового плану (кошторису), укладає договори: призначає на посаду та звільняє з посади працівників; забезпечує охорону праці, дотримання законності та порядку; визначає функціональні обов`язки працівників; спільно з виборними органами первинних організацій профспілок працівників Університету і студентів подає для затвердження Конференції трудового колективу Університету правила внутрішнього розпорядку та колективний договір і після затвердження підписує їх. На період відсутності ректора Університету його повноваження виконує один з проректорів відповідно до розподілу функціональних обов`язків, які визначає ректор. Управління діяльністю Університету провадиться на принципах поєднання колегіальних та єдиноначальних засад. 3 метою реалізації принципів автономії та самоврядування, поєднання колегіальних та єдиноначальних засад у своїй діяльності в Університеті створюються: вчена рада Університету, наглядова рада Університету, вчені ради навчально-наукових інститутів, факультетів. Колегіальне управління Університетом здійснюють Конференція трудового колективу Університету та вчена рада Університету у межах своїх повноважень.

Проректор з науково педагогічної роботи та міжнародних зв`язків Одеського національного технологічного університету ОСОБА_1 , на підставі Наказу Міністерства освіти і науки України № 165-к від 15.07.2022 приступила до виконання обов`язків ректора Одеського національного технологічного університету з 28.07.2022 року та є посадовою особою юридичної особи публічного права.

Відповідно до положень статті 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Так, порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів тягне за собою адміністративну відповідальність, передбачену ст. 172-7 КУпАП.

При цьому, відповідно до диспозиції ч. 1 ст.172-7 КУпАП, відповідальність за нею настає за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

В той же час, вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів утворює склад правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.172-7 КУпАП.

Суб`єктивна сторона правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ст.172-7 КУпАП, характеризується тим, що воно вчиняється умисно; особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно з приміткою ст.172-7 КУпАП, під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Аналогічне визначення реального конфлікту інтересів міститься у ч.1 ст.1 ЗУ ,,Про запобігання корупції де розкривається зміст такого терміну як приватний інтерес, яким є будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Аналіз вказаних термінів дає можливість констатувати, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів слід безпосередньо встановити те, що приватний інтерес наявний, що він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, і, що така суперечність реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Для встановлення наявності факту прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів, у тому числі і для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно також встановити наявність обов`язкової сукупності відповідних юридичних фактів: 1) наявність факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; 2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, у чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; 3) наявність повноважень на прийняття рішення; 4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає.

Отже, для висновку про наявність в особи реального конфлікту інтересів та про прийняття нею рішення в умовах реального конфлікту інтересів необхідно встановити: 1) наявність в особи приватного інтересу; 2) наявність суперечності між приватним інтересом особи та її представницькими повноваженнями; 3) наявність впливу цієї суперечності на об`єктивність або неупередженість рішення; 4) наявність повноважень на прийняття рішення.

При цьому, має бути беззаперечно визначено, в чому саме полягає приватний інтерес конкретної особи, в чому саме проявляється суперечність між приватним інтересом та представницькими повноваженнями цієї особи та її вплив на прийняття рішення.

За змістом ст.172-7 КУпАП, особистий інтерес - це користь, вигода яка стосується (або цікавить) особи, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких осіб.

Згідно ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Предметом доказування у справі про притягнення особи до відповідальності за ст. 172-7 КУпАП є доведеність наявності ситуації, за якої приватна заінтересованість особи впливає на об`єктивність виконання ним службових чи представницьких повноважень, за якої існує можливість виникнення протиріччя між приватним інтересом особи і публічними, що може поставити під сумнів справедливість прийнятого рішення чи вчинення публічним діячем інших дій. Доведення достатніми доказами обставин чітко визначеної суперечності є обов`язковим для уповноваженої на складання протоколу про адміністративне корупційне правопорушення особи, оскільки відсутність доказів таких обставин свідчитиме й про відсутність складу адміністративного правопорушення.

Стосовно моменту виявлення правопорушень, суд не погоджується з позицією прокурора і зауважує, що момент виявлення порушення і момент складення протоколу про таке порушення не можна ототожнювати. Днем виявлення порушення, у розумінні ст. 38 КУпАП, слід вважати день, коли суб`єкт, уповноважений на складання протоколу, отримав фактичні дані про вчинення правопорушення певною особою. Інше тлумачення цієї норми, на думку суду, надало б суб`єкту, уповноваженому на складання протоколу, незбалансовану перевагу на власний розсуд визначати момент, з якого починається строк накладення адміністративного стягнення, тому з даного питання суд вважає слушною думку захисту щодо дати виявлення правопорушення, з моменту отримання органом, що уповноважений на складання протоколу, фактичних даних про вчинення певною особою порушення, пов`язаного з корупцією, а не ,,06 жовтня 2023 року.

Відповідно до п.п. ,,а п.2 ч.1 ст.3 Закону України ,,Про запобігання корупції, ОСОБА_1 є суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушення пов`язаного з корупцією, а саме є посадовою особою юридичної особи публічного права.

Так, згідно з п.п. 1-3 ч.1 ст.28 Закону України ,,Про запобігання корупції, особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень, у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до абзацу 11 ч.1 ст.1 Закону України ,,Про запобігання корупції, реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях, що зазначено у абзаці 10 ч.1 ст.1 Закону України ,,Про запобігання корупції.

Відповідно до пункту 91 Інструкції про порядок обчислення заробітної плати працівників освіти, затвердженої наказом Міністерства освіти України від 15.04.93 № 102 (зі змінами та доповненнями), керівні працівники закладів освіти мають право вести викладацьку роботу чи заняття з гуртками в цьому закладі, але не більше 9 годин на тиждень (360 годин на рік), якщо вони за основною посадою отримують повний посадовий оклад (ставку). Іншим працівникам закладів освіти надано право вести викладацьку роботу чи заняття з гуртками в цьому закладі, але в середньому не більше 12 годин на тиждень (480 годин на рік), якщо вони за основною посадою отримують повний посадовий оклад (ставку).

Таким чином, якщо викладацька чи гурткова робота виконується в межах, визначених пунктом 91 Інструкції № 102, таку роботу дозволено керівним та іншим працівникам закладів освіти у цьому ж закладі освіти в межах свого робочого часу за основною посадою, тому така викладацька чи гурткова робота не є сумісництвом.

Вказаним працівникам за норму годин, визначену в пункті 91 Інструкції ( тобто не більше 9-и годин на тиждень для керівних працівників та не більше 12-и для інших працівників), оплата проводиться понад основний посадовий оклад (ставку) у порядку, передбаченому відповідно для вчителів, викладачів та керівників гуртків (за тарифікацією).

За години викладацької роботи чи занять з гуртками, виконані, як виняток через виробничу необхідність понад норму, зазначену в пункті 91 Інструкції, здійснюється погодинна оплата праці за фактичну кількість годин, але не більше 240 годин на рік.

Таким чином, ухвалення постанови КМУ від 22.11.2022 № 130-6 та розпорядження КМУ від 22.11.2022 № 1047-р, не обмежує право на здійснення відповідними працівниками закладів освіти робіт, передбачених вказаним п. 91 Інструкції.

При цьому, права на ведення викладацької діяльності для ОСОБА_1 , що передбачено законодавством, не вступає в суперечність між приватним інтересом особи та її службовим чи представницькими повноваженнями.

Порядок викладацької роботи керівних працівників закладів освіти та встановлення педагогічного навантаження в університеті на навчальний рік регламентується наказом Міністерства освіти України від 15.04.93 № 102 ,,Про затвердження Інструкції про порядок обчислення заробітної плати працівникам освіти'' (зі змінами) . Керівним працівникам дозволяється вести викладацьку роботу, але не більше 9 годин на тиждень, в порядку, встановленому п. 91 Інструкції, якщо вони по основній посаді отримують повний посадовий оклад.

У відповідності до наведеного, на підставі п. 33 Колективного договору ОНАХТ, затвердженого Конференцією Трудового Колективу (протокол № 01-16 від 27.12.2016), за яким навчальне навантаження професорсько-викладацького складу визначається ст. 56 Закону України ,,Про вищу освіту, наказами МОН України, дорученнями ректора за погодженням з головою ППО, саме кафедра встановлює у дозволених межах кожному викладачеві його індивідуальне навантаження на даний навчальний рік.

Таким чином, ОСОБА_2 прийняла наказ № 482-02 від 02.08.2022 ,,Про зарахування працівників університету, яким надала 0,25 ставки професора кафедри маркетингу, підприємництва і торгівлі з 03.08.2022 по 31.12.2022 собі особисто як проректору з НПР і МЗ на підставі доручення ректора від 29.06.2022, протоколу засідання кафедри від 29.06.2022 та розподілу навчального навантаження кафедри маркетингу, підприємництва і торгівлі на 2022 2023 навчальний рік затверджений 29.07.2022 з урахуванням роботи ОСОБА_1 на цій кафедрі з 2013 року.

Відповідно до наказу МОН від 15.04.1993 № 102 ,,Про затвердження інструкції про порядок обчислення заробітної плати працівників освіти, тарифікація (встановлення педагогічного навантаження), проводиться раз на рік і протягом року не змінюється. Відповідно до п. 76 вказаної Інструкції, вчителям, викладачам та іншим педагогічним працівникам у яких з незалежних від них причин протягом навчального року зменшується навантаження порівняно з навантаженням, встановленим при тарифікації, до кінця навчального року виплачується заробітна плата за повне навантаження згідно тарифікації.

Законом України ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин'' від 01.07.2022 № 2352-ІХ внесено зміни до ст. 102-1 КЗпП, яку викладено в новій редакції. Встановлено, що сумісництвом вважається виконання працівником, крім основної, іншої оплачуваної роботи на умовах трудового договору, у вільний від основної роботи час на тому самому або іншому підприємстві., установі, організації. Скасовано норму, відповідно до якої умови роботи за сумісництвом працівників державних установ, підприємств, організацій визначали КМУ.

Постановою КМУ від 22.11.2022 № 1306 ,,Про визнання такими, що втратили чинність деяких постанов Кабінету міністрів України з питань роботи за сумісництвом працівників державних установ, організацій, підприємств'' - постанова КМУ № 245 Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій ( ЗП України, 1993 р., № 9,ст.184) ( з урахуванням змін ) скасована.

Розпорядженням КМУ від 22.11.2022 року № 1047-р скасовано також наказ Міністерства праці, Міністерства юстиції України та Міністерства фінансів України від 28.06.1993 року № 43, який містив Перелік робіт, що не вважалися сумісництвом і виконання яких з дозволу керівників могли здійснюватися впродовж основного робочого часу без утримання заробітної плати.

Крім того, конфлікт інтересів під час прийняття керівником рішення про встановлення того чи іншого виду виплати буде відсутній, якщо він зобов`язаний встановити конкретний розмір виплати, і законодавство не дає змогу йому зробити вибір щонайменше із двох чи більше можливих варіантів розмірів виплати (відсутність дискреції), адже погодинна заробітна плата викладача навчальної дисципліни фіксована у штатному розписі фінансова виплата. Прослідковується колегіальність у вирішенні питання розміру педагогічного навантаження Проректору університету для провадження викладацької діяльності. Отже, одноосібність у прийнятті рішення в. о. Ректора по відношенню до самої себе у встановленні заробітної плати за провадження викладацької діяльності повністю виключається.

Як зазначив Верховний Суд - дискреція це не обов`язок, а повноваження адміністративного органу, оскільки юридична концепція дискреції передбачає можливість вибору між альтернативними способами дій та/або бездіяльністю. У разі, якщо законодавство передбачає прийняття лише певного конкретного рішення, то це не є реалізацією дискреції (повноважень), а є виконанням обов`язку.

Дискреція є необхідною та безальтернативною для управлінської діяльності адміністративного органу юридичною конструкцією, завдяки якій вирішується низка важливих завдань, центральними з яких є забезпечення справедливої, ефективної та орієнтованої на індивідуальні потреби приватної особи правозастосовної та правотворчої діяльності названих суб`єктів.

Дискреція не є довільною; вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки згідно з частиною другою статті 19 Конституції України ,,органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Зв`язаність дискреції адміністративного органу законом (правом) робить можливим здійснення адміністративними судами перевірки рішень (дій), прийнятих адміністративним органом внаслідок реалізації дискреційних повноважень.

У рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (див. рішення у справі «Hasan and Chaush v. Bulgaria» №30985/96).

Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, прийнятої 11.03.1980, державам-членам стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, як дискреційне повноваження слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою дискреції, тобто, коли такий орган може обрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями органами - державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не слід ототожнювати лише з формалізованими повноваженнями, вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. На законодавчому рівні поняття ,,дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тому, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку, тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Проте, з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (рішення по справі ,,Олссон проти Швеції від 24.03.1988), встановлено, що запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців.

Закон вимагає, щоб він був доступний для особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї, та щоб законне суперечив принципові верховенства права. В національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито (рішення Європейського Суду з прав людини у справі ,,Гавенда проти Польщі від 14.03.2002).

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 24.12.2020 у справі №802/1286/18-а.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 25 Закону України ,,Про запобігання корупції, особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється : займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

При цьому, ч.1 ст. 20 Закону України ,,Про освіту'' встановлено, що навчальний заклад очолює керівник ( завідуючи, директор, ректор, президент). Відповідно до ч.1 ст. 54 цього закону педагогічну діяльність у навчальних закладах здійснюють педагогічні працівники, у вищих навчальних закладах науково-педагогічні працівники.

Згідно ст. 47 Закону України ,,Про вищу освіту педагогічними працівниками є особи, які за основним місцем роботи у вищих навчальних закладах першого та другого рівня акредитації професійно займаються педагогічною діяльністю. До науково-педагогічних працівників віднесено осіб, які за основним місцем роботи у вищих навчальних закладах третього і четвертого рівнів акредитації професійно займаються педагогічною діяльністю у поєднанні з науковою та науково-технічною діяльністю.

Вказане свідчить про те, що ОСОБА_1 не вступала у суперечність між приватним інтересом та службовими повноваженнями, а лише виконала вимоги обов`язкових нормативно-правових актів, що свідчить про відсутність у ОСОБА_1 умислу на вчинення інкримінованих адміністративних правопорушень, пов`язаних із неповідомленням про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Відсутність приватного інтересу, в свою чергу, виключає наявність реального конфлікту інтересів у особи, а відтак і склад адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України ,,Про запобігання корупції'', Національне агентство з питань запобігання корупції є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

Позиція суду також узгоджується з правовою позицією Національного агентства з питань запобігання корупції , що викладені в Методичних рекомендаціях щодо застосування окремих положень Закону України ,,Про запобігання корупції стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції.

Відповідно до принципу презумпції невинуватості щодо особи, яка підозрюється у вчиненні злочину або правопорушення, припускається невинність до того часу, поки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому законодавством.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 10.02.1995 р. у справі ,,Рібермон проти Франції підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість висунутого проти нього обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях притримується позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа ,,Коробов проти України № 39598/03 від 21.07.2011 р.), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування ,,поза розумним сумнівом ( рішення від 18.01.1978 р. у справі ,,Ірландія проти Сполученого Королівства (Ireland v. the UnitedKingdom), п.161, Series A заява № 25).

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

На підставі вищевикладеного, суд приходить до висновку про відсутність події і складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП, а отже провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 283-284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 закрити за відсутністю складу та події адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду протягом 10 днів з моменту її винесення.

Суддя А.В. Дерус