ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 669/84/23

Провадження № 33/4820/488/23

Суддя Хмельницького апеляційного суду Кулеша Л.М., з участю секретаря судового засідання Селезньової М.Д., особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Кучерука Т.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні, в м. Хмельницькому, апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Білогірського районного суду Хмельницької області від 31 липня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Цією постановою суду ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого по АДРЕСА_1 , працюючого вчителем Миклашівської гімназії,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, та накладено на нього стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (17000,00) з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік.

Стягнуто із ОСОБА_1 в дохід держави 536,80 грн. судового збору.

За постановою суду, 26 січня 2023 року о 21 год. 56 хв. ОСОБА_1 по вул.Горинська, в смт.Ямпіль Шепетівського району Хмельницької області, керував автомобілем «Daewoo Nexia», реєстраційний номер НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння. Стан сп`яніння зафіксовано газоаналізатором «АLКОТЕSТ 6810», прилад Drager Alkotest - 6810 показник 0,92 0/00, згідно тесту №3130 від 26.01.2023 року.

Не погоджуючись з рішення суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову суду скасувати та прийняти нову, якою провадження по справі закрити за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП.

Уважає, що вказане рішення суду є незаконним та підлягає скасуванню з наступних підстав.

Під час незаконної зупинки 26.01.2023 року працівниками поліції його транспортного засобу, у стані алкогольного сп`яніння не перебував, а тому всі здобуті докази є незаконними і недопустимими.

Апелянт посилається на те, що відеозапис, поданий на підтвердження факту порушення правил дорожнього руху, є неналежним доказом, так як у протоколі відсутнє посилання на технічний запис, за допомогою якого здійснено даний відеозапис, дані про відсторонення його від керування транспортним засобом, направлення на огляд в мед заклад було складено після складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Окрім того, відеозапис нагрудних камер працівника поліції, що долучений до матеріалів даного адміністративного провадження, є обривистим та не відображає всіх подій від їх початку і до логічного завершення, відсутній порядок оформлення матеріалів справи.

Також, на відео відсутня інформація щодо цілісності упакування муштука Алкотестера Драгер, яким йому проводився огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу, так як поліцейським надано йому мундштук вже без упакування.

На думку апелянта, роздруківка з приладу Алкотестер Драгер, яка є нечитабельною та є заповненою ймовірно поліцейським, не може вважатись належним доказом його вини.

Звертає увагу на те, що під час складення протоколу йому не роз`яснено права, не вказано свідків, не зазначені додатки до протоколу.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника, на підтримку доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду, в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд уважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до положень ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобовязаний повно, всебічно та обєктивно зясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Статтею 251КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався в повному обсязі, виходячи з наступного.

Частиною 1статті 130 КУпАП передбачено відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Відповідно до п.2.9 «а» Правил дорожнього руху, водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні цього правопорушення, суд посилався на підтвердження його вини, на наступні докази: дані протоколу про адміністративне правопорушення, з додатком, згідно з яким, за допомогою газоаналізатора «АLКОТЕSТ 6810», прилад Drager Alkotest 6810 у ОСОБА_1 зафіксовано - 0,92 0/00 алкогольного сп`яніння, актом огляду на стан алкогольного сп`яніння, відеозаписом, показання свідків ОСОБА_2 .

Разом з тим, доводи ОСОБА_1 про порушення працівниками поліції процедури проведення його огляду на стан алкогольного сп`яніння знайшли своє підтвердження в апеляційному суді, виходячи з наступного.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ №167245 вбачається, що 26 січня 2023 року о 21 год. 56 хв. ОСОБА_1 по вул.Горинська, в смт.Ямпіль Шепетівського району Хмельницької області, керував автомобілем «Daewoo Nexia», реєстраційний номер НОМЕР_1 , у стані алкогольного сп`яніння, огляд на стан сп`яніння проводився на місці зупинки транспортного засобу за допомогою приладу Drager Alkotest 6810, проба позитивна 0,92 0/0о, чим порушив вимоги п.2.9а ПДР, за що відповідальність передбачена ч.1 ст.130КУпАП.

Процедура та порядок огляду на стан сп`яніння регламентуються ст. 266 КУпАП, Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним Наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 року за № 1452/735, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11.11.2015 року за № 1413/27858 (далі - Інструкція).

Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 266 КУпАП огляд особи, яка керувала транспортним засобом, морським, річковим, малим, спортивним судном або водним мотоциклом, на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів.

У разі незгоди особи, яка керувала транспортним засобом, морським, річковим, малим, спортивним судном або водним мотоциклом, на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

Аналогічні вимоги викладені і в п.п. 6, 7 розділу І Інструкції.

Відповідно до п. 5 ст. 266 КУпАП огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

В апеляційній скарзі та у судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 вину у вчиненні цього правопорушення не визнав та пояснив, що 26 січня 2023 року його, під час керування зазначеним транспортним засобом, було зупинено працівниками поліції, при цьому причини такої зупинки не вказано. Інспектор запропонував йому пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки, на що він погодився, але того дня в стані алкогольного сп`яніння він не перебував. Піддає сумніву такий огляд, оскільки інспектор проводив його приладом, який взяв в автомобілі, і в який вже був вставлений мундштук, при ньому він його не розпаковував.

З пояснень ОСОБА_1 слідує, що він просив поліцейських поінформувати про конкретну причину зупинення його транспортного засобу, проте працівники поліції йому не повідомили і відсутня така інформація у матеріалах справи про адміністративне правопорушення, зокрема, не підтверджена відеозаписом події.

Відповідно до статті 31 Закону України «Про національну поліцію» поліція може застосовувати, зокрема, такі превентивні заходи як зупинення транспортного засобу.

Під час проведення превентивних поліцейських заходів поліція зобов`язана повідомити особі про причини застосування до неї превентивних заходів, а також довести до її відома нормативно-правові акти, на підставі яких застосовуються такі заходи.

При цьому норма статті 31 Закону України «Про національну поліцію» є загальною нормою, яке безпосередньо не регламентує порядок зупинення транспортного засобу.

Спеціальною нормою, яка регламентує порядок зупинення транспортного засобу є стаття 35 Закону України «Про національну поліцію».

З огляду на викладені обставини, працівниками поліції вказані норми закону були порушені, оскільки з відеозапису з місця події відсутня інформація про причини зупинки транспортного засобу під керуванням ОСОБА_1 та в матеріалах справи відсутні процесуальні документи, які підтверджують що ОСОБА_1 було порушено норми ПДР, що стало причиною зупинки транспортного засобу.

Крім того, даними відеозапису з місця події, який було переглянуто судом апеляційної інстанції, підтверджується, що поліцейські запропонували ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу за допомогою приладу Drager Alkotest 6810, водночас з розпакованим та встановленим вже мундштуком в гніздо алкотестера, який поліцейський дістав із салона автомобіля.

Апеляційний суд приймає до уваги доводи апеляційної скарги про те, що мало місце порушення порядку проходження огляду апелянта на стан алкогольного сп`яніння за допомогою приладу Драгер.

Пунктом 5 розділу II Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (наказом МВС України та МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015 р., далі - Інструкція № 1452/735) встановлено, що: перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Матеріалами справи підтверджується, що працівники поліції зобов`язали ОСОБА_1 пройти тест на Драгер «ALKOTEST 6810». Однак, в порушення зазначених вимог, працівник поліції про порядок застосування спеціального технічного засобу Драгер «ALKOTEST 6810», належним чином, його не проінформував.

З відеозапису нагрудної боді-камери поліцейського вбачається, що з наданням ОСОБА_1 приладу, поліцейський лише наказує довго дути у наданий прилад, проте порядок застосування такого приладу не роз`яснює.

Оскільки, працівники поліції про порядок застосування аналізатора Драгер «ALKOTEST 6810» не проінформували ОСОБА_1 то апелянт про порядок його застосування для цілей тестування обізнаний не був та, як наслідок, був позбавлений можливості обґрунтовано заперечити результати тестування, отримані з порушенням порядку застосування самого приладу, що впливає на достовірність його показників.

Відповідно до Європейського стандарту ЕN 15964:2011, який у свою чергу наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі № 1494 від 30.12.2014 прийнято як національний стандарт за позначенням ДСТУ ЕN 15964:2014 «Пристрої неодноразового використання для контролю видихуваного повітря. Вимоги та методи випробувань» (ЕN 15964:2011, IDT), всі види газоаналізаторів для контролю вмісту алкоголю у і видихуваному повітрі ОСОБА_3 ® (виробництво Drager Safety АG&Со. KGaA, Німеччина) в Україні використовуються з 1 січня 2016 року виключно за правилами вказаного стандарту.

Відповідно до цього ДСТУ ЕN 15964:2014 пристрої для тестування алкоголю у видихуваному повітрі використовують мундштуки для відбору проб дихання. Пунктом 3.11 Стандарту визначено, що мундштук це гігієнічно запакована частина, призначена для одноразового використання, яку приєднують до приладу для виявляння алкоголю у видихуваному повітрі й через яку особа, що її перевіряють, подає пробу видихуваного повітря. ОСОБА_3 використовують, щоб запобігти змішуванню проби видихуваного повітря з навколишнім повітрям і розбавленню проби. При цьому слід зазначити, що згідно приписів пункту 5.2 Стандарту прилад повинен унеможливлювати вдихання забрудненого повітря від попередніх користувачів (тобто, використання мундштука, який вже використаний іншим п`яним водієм). ОСОБА_3 призначений тільки для одноразового використання. Мундштуки повинні бути в індивідуальній герметичній упаковці, яку можна легко відкрити.

Недотримання вищезазначених вимог може призвести як до епідеміологічних ризиків, так і до ризику некоректної роботи засобів вимірювальної техніки (газоаналізаторів) і фактичних необ`єктивних тестів та, як наслідок, порушуватимуться конституційні права та інтереси людини.

При експлуатації найбільш популярних газоаналізаторів Drager Alcotest®3000, Drager Alcotest®5510, Drager Alcotest®5820, Drager Alcotest®6510, Drager®Alcotest®6810, Drager®Alcotest®6820, Drager®Alcotest®7510 OIML повинні використовуватись виключно оригінальні мундштуки Drager®Alcotest®Mouthpeces Standart, що мають відповідний сертифікат якості та офіційно легально постачаються від виробника через уповноваженого представника.

Використання бувших у використанні мундштуків та, так званих аналогів або замінників оригінальних мундштуків, що не проходили офіційний процес метрологічної та медичної сертифікації разом із приладами Drager Alcotest© як єдиною загальною вимірювальною системою «мундштук-прилад», може призводити до систематичних похибок з отриманням помилкового результату тесту (через різні зазори при нештатному кріпленні мундштука до ніпеля, іншу швидкість потоку та інші умови отримання проби для тесту, тощо).

Інструкцією по експлуатації до «Аналізатора парів етанолу в повітрі, що видихається, «ALKOTEST 6810» передбачено порядок встановлення мундштука. Так, в інструкції вказано про необхідність відкрити упаковку (з гігієнічних міркувань не знімати упаковку з ділянки, що контактує з ротом, поки мундштук не встановлено в прилад); прикласти мундштук діагонально (рифленим маркуванням вгору) і втиснути в тримач, при встановленні мундштука буде чутно виразне клацання, встановлений мундштук може підсвічуватися в увімкненому стані приладу, після чого необхідно повністю зняти упаковку.

При цьому, в розділі Умови проведення вимірювань Інструкції по експлуатації, який передбачає порядок роботи аналізатора «ALKOTEST 6810» прямо передбачено необхідність використання саме нового мундштука для кожної особи.

В порушення наведених вимог інструкції по експлуатації аналізатора Драгер «ALKOTEST 6810» працівниками поліції, перед проходженням ОСОБА_1 тесту, одноразовий мундштук, який був би розпакований та встановлений на прилад у присутності апелянта, безпосередньо перед проходженням тестування, на прилад Драгер «ALKOTEST 6810», встановлено не було.

Як убачається із відеозапису, працівник поліції, дістає із службового автомобіля газоаналізатор Драгер «ALKOTEST 6810», із встановленим вже в нього мундштуком, без упаковки. Тобто працівник поліції запропонував ОСОБА_1 проходити тест на стан алкогольного сп`яніння приладом, в якому вже був встановлений відкритий мундштук, а не дістав його з герметично запакованої упаковки, що підтвердив в суді апеляційної інстанції і свідок ОСОБА_4 .

Не будучи обізнаним про порядок застосування приладу Драгер «ALKOTEST 6810», ОСОБА_1 пройшов тест на приладі з мундштуком, який перед проходженням тестування не знаходився в герметично запакованому середовищі, а відтак отриманні результати тесту не можна прийняти у якості беззаперечного доказу на підтвердження перебування його у стані алкогольного сп`яніння.

Європейський суд з прав людини у рішеннях від 07.11.2002 року по справі "Лавентес проти Латвії" та від 08.02.2011 року по справі "Берктай проти Туреччини" наголосив, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення "за відсутності розумних підстав для сумніву, що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумцій".

Окрім цього, згідно з рішенням Конституційного суду України від 22 грудня 2010 року N 23-рп/2010, яке є обов`язковим до виконання на території України, фактичні дані або будь-які інші докази, одержані в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо, є неналежними доказами.

Оскільки, в даному випадку було порушено порядок проходження огляду апелянта на стан алкогольного сп`яніння, то наявний у справі чек із приладу Драгер ALKOTEST 6810», який, крім того, є нечитабельним та заповненим частково поліцейським, не може вважатись належним доказом вини ОСОБА_1 і судом першої інстанції помилково прийнято до уваги.

З огляду на наведене, а також положення статті 62 Конституції України, відповідно до якої, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, висновки суду про винуватість у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, є неправильними, оскільки в суді не доведено належними та допустимим доказами наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП, а саме керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, оскаржувана постанова підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п.1ч.1ст.247 КупАП за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Керуючись статтею 294 КУпАП,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Білогірського районного суду Хмельницької області від 31 липня 2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.130КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Хмельницького

апеляційного суду Кулеша Л.М.