Номер провадження: 33/813/1766/23
Номер справи місцевого суду: 495/8226/23
Головуючий у першій інстанції Анісімова Н. Д.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в особі судді Таварткіладзе О.М.,

за участю секретаря судового засідання Трофименка О.О.,

розглянувши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Клименка Станіслава Юрійовича на постанову судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23 серпня 2023 року, -

В С Т А Н О В И В:

08.08.2023 року в.о. начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) Гаєвським В.О. у відношенні ОСОБА_1 складено протокол серії ПдРУ № 272624 Е від 08.08.2023 року про вчинення нею адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП. Так, згідного даного протоколу, за висновком службового розслідування за фактом можливих порушень з боку військовослужбовців відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) від 04.08.2023 року, 15.07.2023 року інспектор прикордонної служби 2 категорії 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б), штаб-сержант ОСОБА_1 , виконуючи наказ на охорону державного кордону в прикордонному наряді «Перевірка документів» у пункті пропуску «Паланка-Маяки-Удобне», не вжила заходів з перевірки та встановлення дійсності документів, внаслідок чого здійснила пропуск через державний кордон України гр. України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспорт гр. України для виїзду за кордон НОМЕР_1 , за підробленими нотаріально завіреними копіями свідоцтв про народження дітей: гр. України ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , серії НОМЕР_2 , гр. України ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , серії НОМЕР_3 та гр. України ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , серії НОМЕР_4 . Вказаними діями штаб-сержант ОСОБА_1 порушила вимоги п. 20, п. 6. пп. 19 п. 7 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 № 1261, тобто порушила правила несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, в умовах особливого періоду.

Постановою судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23 серпня 2023 року визнано ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП. Притягнуто ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000,00 гривень на користь держави. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь державного бюджету України судовий збір у розмірі 536,80 грн.

Не погоджуючись з зазначеною постановою суду, захисник ОСОБА_1 адвокат Клименко С.Ю. подав до суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23 серпня 2023 року та провадження у справі закрити, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що постанова судді першої інстанції ухвалена із неповним з`ясуванням судом першої інстанції обставин, що мають значення для даної справи, які суд вважав встановленими, з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт наголошує, що доказів наявності вини в діях ОСОБА_1 матеріали справи не містять, а викладені в мотивувальній частині оскаржуваної постанови обставини не відповідають матеріалам справи. Суд першої інстанції не звернув уваги, що у протоколі відсутня інформація, а в матеріалах справи не має жодних доказів про те, що нотаріально завірені копії свідоцтв про народження дітей, що надані ОСОБА_5 для перевірки, є підробленими. Крім того, у протоколі не зазначено суті адміністративного правопорушення, зокрема у чому саме полягало порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу охорони державного кордону України в умовах особливого періоду, не зазначено, що саме повинна була зробити ОСОБА_1 , щоб виявити підробку документів. Між тим, ОСОБА_1 діяла відповідно до спеціальної Інструкції та здійснила візуальну перевірку документів, по вербальним і не вербальним ознакам в неї не виникло сумніву щодо недійсності або приналежності документів відповідній особі. Захисник наголошує, що протокол про адміністративне правопорушення та рапорт самі по собі без підтвердження іншими документами не є доказами доведення вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 172-18 КУпАП. Крім того, як зазначає захисник, ОСОБА_1 має статус військовослужбовця, а розгляд справи пов`язаний із проходженням військової служби, тому ОСОБА_1 звільнено від сплати судового збору під час розгляду цієї справи.

Постановою Одеського апеляційного суду від 13.10.2023 року заяву захисника ОСОБА_1 адвоката Клименка С.Ю. задоволено та постановлено розгляд даної справи в суді апеляційної інстанції проводити в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення «EasyCon».

Між тим, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, ОСОБА_1 та її захисник Клименко С.Ю. до участі в судовому засіданні суду апеляційної інстанції 20.10.2023 року в режимі відеоконференції за допомогою програмного забезпечення «EasyCon» не приєдналися, а так само не з`явились безпосередньо до приміщення апеляційного суду. Адвокат Клименко С.Ю. 20.10.2023 року, через засоби електронного зв`язку, подав до суду заяву про відкладення розгляду справи, у зв`язку з неможливістю прибути до апеляційного суду через зайнятість в розгляді іншої справи в Приморському районному суді м. Одеси.

Відповідно до ч. 6 ст. 294 КУпАП неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб.

Апеляційний суд, проаналізувавши подану захисником заяву про відкладення розгляду справи, доходить висновку про відхилення даної заяви, оскільки захисник не надав до апеляційного суду докази його участі в розгляді іншої справи з метою перевірки таких посилань, та не зазначив про неможливість взяти участь в розгляді справи в режимі відеоконференції, що призначена судом за його клопотанням.

За таких підстав апеляційний суд не вбачає поважних причин для відкладення розгляду справи.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

За вимогами статті 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Як вбачається з положень ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

Згідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи. Наявність події правопорушення доводиться шляхом подання доказів.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.

Стаття 252 КУпАП встановлює, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Ухвалюючи оскаржувану постанову про визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП, та накладаючи на неї стягнення, районний суд виходив із доведеності її вини матеріалами справи.

Проте, повністю погодитися з такими висновками районного суду не можна.

Так, матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 є штаб-сержантом та військовослужбовцем НОМЕР_5 прикордонного загону і відповідно перебуває на військовій службі в Державній прикордонній службі України, що підтверджується службовим посвідченням НОМЕР_6 , виданим 28.09.2021 року (а. с. 4).

Згідно витягів з книги прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) та Графіку несення служби п/н в ППр «Паланка» з «08:00» «15.07.2023» року до «08:00» «16.07.2023» року, штаб-сержант ОСОБА_1 з 15.07.2023 року по 16.07.2023 року несла службу в прикордонному наряді «Перевірка документів» у пункті пропуску «Паланка-Маяки-Удобне» (а. с. 12-15).

Відповідно до витягу з бази даних ПТК АПК «Гарт 1/П» в пункті пропуску «Паланка-Маяки-Удобне» відповідно розпорядження № 23/13048/23-Ви від 27.07.2023 року, штаб-сержант ОСОБА_1 15.07.2023 року о 23:12:37 год., виконуючи наказ на охорону державного кордону в прикордонному наряді «Перевірка документів» у пункті пропуску «Паланка-Маяки-Удобне», під час здійснення прикордонного контролю, здійснила перевірку документів громадянина України ОСОБА_6 , який прибув до пункту з метою виїзду за межі України (а. с. 16-20).

До матеріалів справи додано фотокопії паспорту громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_6 з вклеєними фотокартками дітей та нотаріально завірених копій свідоцтв про народження дітей: гр. України ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , серії НОМЕР_2 , гр. України ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , серії НОМЕР_3 та гр. України ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , серії НОМЕР_4 (а. с. 21-29).

Відповідно до листа заступника начальника відділу внутрішньої та власної безпеки по НОМЕР_5 прикордонному загону Головного відділу внутрішньої та власної безпеки «Південь» ДПС України від 25.07.2023 року № 1602/35692/23-Вих «Щодо можливих порушень», в.о. начальника НОМЕР_5 прикордонного загону повідомлено про можливе порушення штаб-сержантом ОСОБА_1 вимог «Правил перетинання державного кордону громадянами України», затвердженого постановою КМУ від 27.01.1995 року № 57, та «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України», затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 року № 1261, у зв`язку з пропуском через державний кордон гр. України ОСОБА_7 (а. с. 11).

Згідно письмових пояснень, наданих 29.07.2023 року штаб-сержантом ОСОБА_1 , остання пояснила, що в період з 15.07.2023 року по 16.07.2023 року виконувала наказ на охорону Державного кордону в прикордонному наряді «Перевірка документів». 15.07.2023 року до пункту прибув гр. України ОСОБА_5 для перетину Державного кордону на виїзд з України та надав для перевірки паспорт громадянина України для виїзду за кордон та нотаріально завірені копії свідоцтв про народження дітей. В паспорті даного громадянина були вказані дані дітей з вклеєними фотокартками. Дані були перевірені та співпадали з вищевказаними свідоцтвами. Згідно постанови КМУ від 27.01.1995 року № 57 перевірити дійсність даних документів на той момент не було можливості. В зв`язку з чим було здійснено пропуск даної особи на виїзд з України (а. с. 31-32).

До матеріалів справи також приєднано письмові пояснення лейтенанта ОСОБА_8 , штаб-сержанта ОСОБА_9 , сержанта ОСОБА_10 від 29.07.2023 року, з яких встановити обставини справи не вбачається можливим, оскільки такі службові особи 15.07.2023 року виконували посадові обов`язки або в іншому напрямку, або здійснювали оформлення інших транспортних засобів (а. с. 30, 33, 34).

Як вбачається з Висновку службового розслідування щодо можливих правопорушень з боку військовослужбовців відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) від 04.08.2023 року № 23/185/23-Вн (ВЧ НОМЕР_7 ), в ході службового розслідування зроблено висновок, що є встановленим та підтвердженим факт не вжиття заходів 15.07.2023 року штаб-сержантом ОСОБА_1 під час несення служби в прикордонному наряді «Перевірка документів» у пункті пропуску «Паланка-Маяки-Удобне» щодо перевірки та встановлення дійсності документів, в наслідок чого здійснено пропуск через Державний кордон України ОСОБА_7 за підробленими нотаріально завіреними копіями свідоцтв про народження дітей (а. с. 7-10).

Наказом в.о. начальника НОМЕР_5 прикордонного загону ДПС України від 04.08.2023 року № 1475-АГ матеріали службового розслідування наказано направити для складання протоколу про адміністративне правопорушення та 08.08.2023 року в.о. начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) у відношенні штаб-сержанта ОСОБА_1 складено протокол серії ПдРУ № 272624 Е від 08.08.2023 року за ознаками вчинення останньою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП (а. с. 3, 5-6).

Так, диспозиція ч. 2 ст. 172-18 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, вчинені в умовах особливого періоду.

Стаття 172-18 КУпАП є бланкетною нормою, тобто такою, що лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює дану норму більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння. Тобто, у протоколі про адміністративне правопорушення повинно бути зазначено, які порушення правил несення прикордонної служби допущені особою та якими нормативними актами передбачені правила, що порушила особа.

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ПдРУ № 272624 Е від 08.08.2023 року вбачається, що ОСОБА_1 ставиться в провину порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, в умовах особливого періоду, зокрема вимог пп. 20 п. 5, пп. 6 п. 2, абз. 19 пп. 7 п. 2 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 року № 1261 (далі Інструкція від 19.10.2015 року № 1261).

Слід зазначити, що згідно з ст. 1 Закону України «Про оборону України» з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) в Україні настає особливий період.

Відповідно до Указу Президента України № 303/2014 від 17 березня 2014 року «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України від 17 березня 2014 року №1126-VІ, в Україні оголошено часткову мобілізацію, отже з того часу настав особливий період, який триває по теперішній час, оскільки рішення про демобілізацію, затвердженого Верховною Радою України (ст. 11 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію») не приймалось. Також, щодо факту запровадження особливого періоду в Україні з 18 березня 2014 року наголосив Верховний суд України у постанові від 30.05.2018 у справі № 521/12726/16-ц. Крім того, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан з 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року, який був продовжений та діє і по теперішній час.

Згідно пп. 6 п. 2 розділу ІІ Інструкції від 19.10.2015 року № 1261 кожен прикордонник під час несення служби у прикордонному наряді відповідає за точне та своєчасне виконання покладених на нього завдань та обов`язків.

Відповідно абз. 19 пп. 7 п. 2 розділу ІІ Інструкції від 19.10.2015 року № 1261 під час несення служби прикордонні наряди зобов`язані здійснювати прикордонний контроль і пропуск осіб, транспортних засобів, вантажів у пунктах пропуску через державний кордон та в контрольних пунктах в`їзду-виїзду відповідно до вимог Закону України «Про прикордонний контроль», нормативно-правових актів та актів організаційно-розпорядчого характеру Міністерства внутрішніх справ України, Державної прикордонної служби України.

Як передбачено пп. 20 п. 5 розділу ІІ Інструкції від 19.10.2015 року № 1261 перевірка документів це прикордонний наряд у складі одного та більше прикордонників, який призначений для перевірки документів у осіб з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі, встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, в`їзду та перебування на визначеній території, де Державна прикордонна служба України здійснює прикордонний контроль, інші службові дії з охорони державного кордону, а також дослідження за результатами оцінки ризиків документів, що стосуються транспортних засобів, вантажів.

У прикордонний наряд призначаються прикордонники, які мають допуск до самостійного несення служби в прикордонному наряді «Перевірка документів».

Під час виконання завдань прикордонний наряд з перевірки документів зобов`язаний: перевіряти документи громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон (в`їжджають/виїжджають та перебувають на визначеній території), з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі, при цьому з`ясовувати наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону (в`їзду/виїзду та перебування на визначеній території); здійснювати реєстрацію іноземців, осіб без громадянства та їх паспортних документів у випадках, передбачених чинним законодавством; виявляти недійсні документи, а також документи, що не належать їх пред`явникам, затримувати осіб, які пред`явили такі документи, і негайно доповідати про них по команді; здійснювати перевірку наявності чинних на території України договорів обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності на транспортні засоби, які перетинають державний кордон, виявляти підроблені, недійсні страхові поліси; виявляти осіб, яким заборонено в`їзд в Україну або стосовно яких є доручення уповноважених органів державної влади; здійснювати ідентифікацію автомобільних транспортних засобів з метою виявлення серед них викрадених. Також прикордонний наряд з перевірки документів виконує інші завдання та обов`язки, визначені нормативно-правовими актами та актами організаційно-розпорядчого характеру Міністерства внутрішніх справ України, Державної прикордонної служби України.

Крім того, під час виконання своїх службових обов`язків посадові особи Державної прикордонної служби України керуються Правилами перетинання державного кордону громадянами України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 року № 57 (далі Правила від 27.01.1995 року № 57).

Згідно п. 10 Правил від 27.01.1995 року № 57 пропуск громадян через державний кордон здійснюється уповноваженими службовими особами підрозділу охорони державного кордону.

Паспортний документ або посвідчення особи на повернення в Україну вважаються дійсними, якщо вони відповідають встановленому зразку, видані уповноваженим на те органом, оформлені належним чином і належать громадянинові, який їх пред`являє. Для здійснення прикордонного контролю громадяни подають уповноваженим службовим особам підрозділу охорони державного кордону паспортні, а у випадках, передбачених законодавством, і підтверджуючі документи без обкладинок і зайвих вкладень. Паспортні та підтверджуючі документи громадян, які перетинають державний кордон, перевіряються уповноваженими службовими особами підрозділу охорони державного кордону з метою встановлення їх дійсності та належності громадянину, який їх пред`являє. У ході перевірки документів під час виїзду з України з`ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасового обмеження громадянина у праві виїзду за кордон. У разі тимчасового виїзду з України громадян у порядку, передбаченому підпунктом 3 пункту 4 цього Порядку, той з батьків, який має намір виїзду з дитиною, або який уповноважив на це нотаріально посвідченою згодою інших осіб, перевіряється уповноваженими службовими особами підрозділу охорони державного кордону у частині відсутності відомостей щодо нього у переліку відомостей про боржників за рішеннями про встановлення побачення з дитиною, про усунення перешкод у побаченні з дитиною Єдиного реєстру боржників. У разі наявності в Єдиному реєстрі боржників таких відомостей уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону відмовляє у перетинанні державного кордону з дитиною тому із батьків, який має намір виїзду з дитиною, або у перетинанні державного кордону дитині, яка виїжджає з України в супроводі інших осіб, уповноважених одним з батьків нотаріально посвідченою згодою, про що виносить обґрунтоване письмове рішення із зазначенням причин відмови, один примірник якого видається особі, якій відмовлено в перетинанні кордону. Відсутність можливості перевірити в Єдиному реєстрі боржників наявність таких відомостей не може бути підставою для відмови особі у перетинанні державного кордону (п. 11, 12 Правил від 27.01.1995 року № 57).

Згідно абз. 1 п. 13 Правил від 27.01.1995 року № 57 під час здійснення прикордонного контролю уповноважені службові особи підрозділу охорони державного кордону використовують бази даних Держприкордонслужби про осіб, які перетнули державний кордон, вчинили правопорушення, протидію яким законодавством віднесено до компетенції Держприкордонслужби, яким тимчасово обмежено право виїзду з України, про недійсні, викрадені та втрачені паспортні документи, а також інші передбачені законом бази даних.

Під час здійснення прикордонного контролю уповноважені службові особи підрозділу охорони державного кордону відповідно до Закону України «Про прикордонний контроль» за результатами оцінки ризиків проводять опитування громадян, які перетинають державний кордон (п. 14 Правил від 27.01.1995 року № 57).

Під час розгляду даної справи апеляційний суд виходить з того, що судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам, а саме: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, тощо.

За приписами КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення. Винуватість особи у вчиненні адміністративного правопорушення має бути безумовно доведена достатніми доказами, які установлюють об`єктивну істину в справі.

Розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення.

При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актів, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.

Обставини, які зазначені посадовими особами у протоколі про адміністративне правопорушення повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі.

Відповідно до ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Слід зазначити, що апеляційний суд відповідно до ст. 294 КУпАП за результатами апеляційного розгляду не наділений повноваженнями повертати протокол про адміністративне правопорушення для дооформлення.

Приймаючи рішення про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП, суд першої інстанції виходив з того, що вина особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, підтверджена протоколом про адміністративне правопорушення, у якому викладена суть адміністративного правопорушення, вчиненого ОСОБА_1 , висновком службового розслідування щодо можливих правопорушень з боку військовослужбовців відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б), витягом з бази даних ПТК АПК «Гарт 1/П», з якого вбачається, що оформлення ОСОБА_7 здійснила ОСОБА_1 .

При цьому, за практикою, що склалася в національному та міжнародному праві, протокол про адміністративне правопорушення сам по собі, без підтвердження іншими доказами, не може бути беззаперечним, тобто достатнім, доказом вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення. Лише дослідження протоколу про адміністративне правопорушення у сукупності з іншими доказами по справі, що узгоджуються між собою з урахуванням всіх обставин справи, дає можливість органу, який розглядає справу про адміністративне правопорушення, встановити дійсні обставини справи, що розглядається.

Апеляційним судом встановлено, що у висновку службового розслідування щодо можливих правопорушень з боку військовослужбовців відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) зазначено лише про встановлення та підтвердження факту не вжиття з боку штаб-сержанта ОСОБА_1 під час несення військової служби в прикордонному наряді «Перевірка документів» заходів з перевірки та встановлення дійсності документів, в наслідок чого здійснила пропуск через Державний кордон України ОСОБА_7 з підробленими нотаріально завіреними копіями свідоцтв про народження дітей, з посиланням на прояв штаб-сержантом ОСОБА_1 особистої неуважності та послаблення пильності під час перевірки паспортних документів, що призвело до порушення нею вимог пп. 20 п. 5, пп. 6 п. 2, абз. 19 пп. 7 п. 2 розділу ІІ Інструкції від 19.10.2015 року № 1261.

Між тим, положення пп. 20 п. 5, пп. 6 п. 2, абз. 19 пп. 7 п. 2 розділу ІІ Інструкції від 19.10.2015 року № 1261 встановлюють лише загальні вимоги до прикордонників під час виконання ними службових обов`язків та даний висновок не містить в собі посилань з вказівкою на відповідні докази про конкретні й результативні дії, які б надавали можливість встановити підробку документів та не були вчинені штаб-сержантом ОСОБА_1 під час перевірки нею документів, наданих ОСОБА_11 .

Разом з тим, зміст витягу з бази даних ПТК АПК «Гарт 1/П» підтверджує лише факт прибуття 15.07.2023 року громадянина України ОСОБА_7 до пункту пропуску «Паланка-Маяки-Удобне» з метою перетину Державного кордону України в напрямку виїзд, де перевірку документів останнього здійснила штаб-сержант ОСОБА_1 , після чого такий громадянин виїхав за межі України.

Слід зазначити, що з письмових пояснень ОСОБА_1 , вбачається, що остання 15.07.2023 року здійснила перевірку наданих гр. України ОСОБА_12 документів для перетину Державного кордону на виїзд з України, які не викликали в неї сумнівів щодо їх недійсності, а перевірити дійсність даних документів відповідно Правил від 27.01.1995 року № 57 на той момент в неї можливості не було.

Приєднані до матеріалів справи фотокопії паспорту громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_7 з вклеєними фотокартками дітей та нотаріально завірених копій свідоцтв про народження дітей не приймаються апеляційним судом до уваги як докази підтвердження вини ОСОБА_1 , оскільки зовнішньо ці документи не мають візуальних ознак підроблення, а особою, яка складала протокол про адміністративне правопорушення, не зазначено ознаки підроблення, які можуть бути виявлені інспектором прикордонної служби без спеціальних експертних пізнань та за відсутності відповідного обладнання. Також службовою особою прикордонної служби, яка складала протокол про адміністративне правопорушення, не додано окремого висновку, що надав би можливість встановити, за якими саме ознаками ці документи вважаються підробленими.

Між тим, лист заступника начальника відділу внутрішньої та власної безпеки по НОМЕР_5 прикордонному загону Головного відділу внутрішньої та власної безпеки «Південь» ДПС України від 25.07.2023 року № 1602/35692/23-Вих «Щодо можливих порушень» вказує лише про можливе порушення штаб-сержантом ОСОБА_1 вимог Правил від 27.01.1995 року № 57 та Інструкції від 19.10.2015 року № 1261, без посилань на конкретні докази.

Будь-які інші докази, які б доводили факт вчинення ОСОБА_1 правопорушення, у справі відсутні.

Отже, з точки зору достатності доказів, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять тієї сукупності доказів, яка б усунула обґрунтований сумнів щодо доведеності наявності в діянні ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП, за викладених у протоколі про адміністративне правопорушення обставин, а тому всі сумніви і припущення стосовно наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення повинні тлумачитися на її користь.

За таких підстав, аналізуючи досліджені під час апеляційного розгляду наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про те, що висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення та про наявність у її діях події та складу передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП адміністративного правопорушення, не підтверджуються зібраними та наявними у матеріалах справи доказами, а суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, та на суд не може бути покладена функція збирання доказів, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності. Більш того, приєднані до даної справи докази породжують сумніви у достовірності викладених у них фактів, та ґрунтуються на припущеннях - суб`єктивних уявленнях відповідних посадових осіб, що у свою чергу, з огляду на вищенаведені норми та обставини, свідчить про відсутність складу вказаного адміністративного правопорушення.

Таким чином, апеляційний суд приходить до переконання, що доводи апеляційної скарги в частині недоведеності вини ОСОБА_1 частково заслуговують на увагу.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положення статті 62 Конституції України встановлюють, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Згідно роз`яснень, які містяться в абзаці другому п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 року за №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» (Заява № 39598/03) Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку про те, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП адміністративного правопорушення, наявними в матеріалах справи доказами не доведена, можливості збирання додаткових доказів у підтвердження факту скоєння правопорушення вичерпані, а апеляційним судом вжиті всі передбачені законом заходи для з`ясування обставин, що мали місце за участі ОСОБА_1 , у зв`язку з чим, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, постанова суду першої інстанції скасуванню, а провадження в справі закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

У відповідності до ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін; 2) скасувати постанову та закрити провадження у справі; 3) скасувати постанову та прийняти нову постанову; 4) змінити постанову.

На підставі викладеного й керуючись ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Одеський апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Клименка Станіслава Юрійовича задовольнити частково.

Постанову судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23 серпня 2023 року скасувати та провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за частиною другою статті 172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити з підстави пункту першого частини першої статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складений: 06.11.2023 року.

Суддя Одеського апеляційного суду О.М. Таварткіладзе