ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.10.2023 Справа №607/18432/23

м. Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Багрій Т.Я., розглянувши матеріали, які надійшли від Тернопільського районного управління поліції ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка раніше не притягувалась до адміністративної відповідальності, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1

за ч.1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

встановив:

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №975848 від 08 вересня 2023 року: « ОСОБА_1 08 вересня 2023 року о 11 год. 45 хв. перебуваючи на своєму робочому місці за адресою м.Тернопіль, вул.Валова, 10, у магазині «Vape Hub», здійснила роздрібну торгівлю рідини до електронної сигарети ТМ «RF 350», за ціною 299 грн. за штуку, без марок акцизного податку, чим порушила ст.11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП.»

В судовому засіданні ОСОБА_1 вини у вчиненні вищевказаного адміністративного правопорушення не визнала, просить закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Захисник ОСОБА_1 адвокат Татарчук Л.І. в судове засідання не з`явилась. Від адвоката Татарчук Л.І. до суду надійшло заперечення на протокол про адміністративне правопорушення. Обгрунтовуючи заперечення захисник посилається на те, що ОСОБА_1 фактично ставиться у вину реалізація не рідини, що використовується в електронних сигаретах (готової багатокомпонентної суміші хімічних речовин), а двох окремих компонентів (нікотину та ароматизатора змішаного з гліцерином), які містяться в окремих ємностях (флаконах), та лише при їх змішуванні може утворитись готова рідина для електронних сигарет. При цьому, продаж окремих компонентів чинним законодавством не визначається як підакцизний товар згідно ПКУ та їх реалізація не оподатковується акцизним збором. Норма ч.1 ст.156 КУпАП виключає відповідальність за роздрібну торгівлю компонентами для утворення рідини, що використовується в електронних сигаретах. Крім того, адміністративна відповідальність за ч.1 ст.156 КУпАП настає для суб`єкта господарювання, а відтак складення протоколу на фізичну особу виключає притягнення такої особи до адміністративної відповідальності. Також у запереченні посилається на те, що матеріали справи не містять доказів того, що рідини, продаж яких здійснила ОСОБА_1 , відносяться до рідин, що використовуються в електронних сигаретах, реалізація яких має здійснюватися із марками акцизного податку, оскільки до протоколу не долучено відповідних експертних висновків чи сертифікатів. У зв`язку з наведеним, просить закрити справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Проаналізувавши зібрані по справі докази та дослідивши матеріали адміністративної справи, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 252 КУпАП під час провадження в справах про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне та об`єктивне дослідження всіх обставин справи.

За правилами ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Диспозиція частини 1 ст.156 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Крім того, диспозиція ч.1 ст.156 КУпАП є бланкетною, тобто відсилає до інших нормативно-правових чи підзаконних нормативно-правових актів, в даному випадку до ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

У протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №975848 від 08 вересня 2023 року зазначено, що ОСОБА_1 порушила вимоги ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», яка в свою чергу передбачає - алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Таким чином, у протоколі викладені обставини щодо здійснення ОСОБА_1 роздрібної торгівлі рідинами до електронних сигарет, без марок акцизного збору. Тобто ОСОБА_1 ставиться у вину реалізація не готової багатокомпонентної суміші хімічних речовин, а окремих компонентів нікотину, ароматизатора та гліцерину, які лише при змішуванні можуть утворювати готову рідину для електронних сигарет.

Так, алкогольні напої та тютюнові вироби є підакцизними товарами, контроль за виробництвом і обігом яких здійснює держава, а тому оптова чи роздрібна торгівля відповідним товаром підлягає ліцензуванню. Також продаж рідин для електронних сигарет потребує отримання відповідної ліцензії. Тобто для того щоб займатися оптовою чи роздрібною торгівлею певного товару, необхідно отримати ліцензію на вид господарської діяльності, на провадження якого суб`єкт господарювання має намір її одержати.

В свою чергу слід зазначити, що рідина до електронних сигарет - це в`язка рідина, яка заправляється в електронні пристрої для паріння.

Відповідно до п. 14.1.564 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, рідини, що використовуються в електронних сигаретах, - рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях.

Перелік підакцизних товарів із зазначенням видів товарів згідно з УКТ ЗЕД і ставок акцизного податку визначено ст. 215 ПКУ. Відповідно до п.215.3.2 п.215.3 ст.215 ПКУ до підакцизних товарів належать тютюнові вироби, тютюн і промислові замінники тютюну за кодами 2401, 2402 10 00 00, 2402 20 90 10, 2402 20 90 20, 2403 згідно з УКТ ЗЕД.

Аналізуючи зміст статті 215 ПКУ можна дійти висновку, нікотин або гліцерин, а тим більше ароматизатор не входить в перелік підакцизних товарів.

Таким чином, продаж окремих компонентів чинним законодавством не визначається, як підакцизний товар згідно з ПКУ та їх реалізація не оподатковується акцизним податком.

Крім цього судом встановлено, що у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №975848 від 08 вересня 2023 року відсутні дані про те, кому був реалізований даний товар та дані про особу, яка виступила покупцем.

Крім того, притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності події адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними, допустимими, достовірними й достатніми доказами, які отримані з передбачених законом джерел, у передбачений законом спосіб, зафіксовані у належній процесуальній формі, узгоджуються між собою як у цілому, так і в деталях, та доповнюють один одного.

Аналіз матеріалів справи свідчить про відсутність достатніх доказів, передбачених ст.251 КУпАП, на підтвердження факту вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

Так, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження факту роздрібної торгівлі рідини для електронної сигарети торгової марки «RF350», відсутній будь-який розрахунковий документ, який би підтвердив проведення операції продажу рідини для електронної сигарети.

Також суд критично оцінює наявні в матеріалах справи письмові пояснення ОСОБА_2 від 08 вересня 2023 року, оскільки у вказаному поясненні останній констатує лише факт придбання ним рідини для електронної сигарети торгової марки «RF350» у вейп шопі «VAPE HUB» без марки акцизного податку. При цьому, у вказаному поясненні відсутні відомості про те, що вищевказану рідину для електронної сигарети він придбав саме у ОСОБА_1 .

Щодо вилучених рідин для електронних сигарет в кількості 61 шт., фото яких міститься у матеріалах справи про адміністративне правопорушення, слід зазначити, що неможливо встановити звідки вилучено зазначену продукцію, а також яке відношення вони мають до обставин, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення, оскільки вони не були предметом роздрібної торгівлі. При цьому, перебування вказаних рідин для електронних сигарет в магазині не свідчить про те, що ОСОБА_1 здійснювала їх реалізацію.

У зв`язку з наведеним, наявна у матеріалах справи квитанція про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення №19 від 08 вересня 2023, також не свідчить про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за ч.1 ст.156 КУпАП, оскільки така не містить інформації, що має доказове значення у даній справі.

Окрім того суд враховує, що у матеріалах справи також відсутні відомості про виручку, зокрема грошові кошти сплачені нібито за купівлю рідини для електронних сигарет, які відповідно до санкції ч.1 ст.156 КУпАП повинні бути конфісковані у разі визнання особи винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення, які в свою чергу підтвердили б факт торгівлі.

Долучений до матеріалів справи рапорт ДОП Тернопільського РУ поліції ГУНП в Тернопільській області лейтенанта поліції Качановської В. від 08 вересня 2023 року, також не може бути взятий судом до уваги в якості доказу, оскільки поліцейський є заінтересованою особою. Так, згідно п. 53 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 20.05.2020 року по справі №524/5741/16-а, суд зазначив, що наявний в матеріалах справи рапорт працівника поліції не може слугувати однозначним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення.

Таким чином, судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні беззаперечні та достатні докази, які в їх сукупності та взаємозв`язку доводили б вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, а будь-які сумніви щодо доведеності вини тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ч. 2 ст.251КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

При цьому, державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому в ст. 62 Конституції України, оскільки доказування є правом особи, а не її юридичним обов`язком.

У справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v.Russia», рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v.Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах «Кобець проти України» від 14.02.2008, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001, «Леванте проти Латвії» від 07.11.2002, неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Відповідно до вимог ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З врахуванням наведеного, оцінивши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку, що матеріалами справи поза розумним сумнівом не доводиться наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

Згідно з вимогами п. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 156, 247, 268, 277, 287 КУпАП, суд -

постановив:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 156 КУпАП - закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Речові докази: рідини для електронних сигарет в кількості 61 рідина, вилучені відповідно до квитанції №19 про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення від 09 вересня 2023 року повернути Товариству з обмеженою відповідальністю «ВЕЙП ХАБ».

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, щодо якої її винесено, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня отримання постанови до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

СуддяТ. Я. Багрій