Справа № 138/2656/23
Провадження № 33/801/974/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції Савкова І. М.
Доповідач: Панасюк О. С.
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі судді Панасюка О. С., розглянувши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Левицького О. І. на постанову судді Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 27 вересня 2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушень, передбачених частинами першою, другою статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

встановив:

Відповідно до протоколу № 513 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, ОСОБА_1 , будучи директором Яришівського психоневрологічного будинку-інтернат, являючись відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-VII від 14 жовтня 2014 року (далі Закон № 1700-VII) суб`єктом, на якого поширюється дія вказаного Закону, 17 грудня 2021 року при внесенні та підписанні наказу «Про надання премії» № 43-к від 17 грудня 2021 року, яким надано премію до Новорічно-Різдвяних свят у процентному відношенні 6,1% до фактично відпрацьованого часу працівникам будинку-інтернат, в тому числі і ОСОБА_2 в розмірі 4306 грн 86 к., не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів та не пізніше наступного робочого дня (20 грудня 2021 року) не повідомив ні Вінницьку обласну Раду ні Департамент соціальної та молодіжної політики Вінницької ОДА про виникнення реального конфлікту інтересів, тобто суперечності між його приватним інтересом, який обумовлений наданням премії близькій особі (двоюрідному брату) та дискреційними повноваженнями на посаді директора Інтернату, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП), зокрема неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Згідно з протоколом № 514 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, ОСОБА_1 , будучи директором Яришівського психоневрологічного будинку-інтернат, являючись відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII суб`єктом, на якого поширюється дія вказаного Закону, 17 грудня 2021 року при внесенні та підписанні наказу «Про надання премії» № 43-к від 17 грудня 2021 року, яким надано премію до Новорічно-Різдвяних свят у процентному відношенні 6,1% до фактично відпрацьованого часу працівникам будинку-інтернат, в тому числі і ОСОБА_2 в розмірі 4306 грн 86 к., вчинив дію та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, тобто суперечності між його приватним інтересом, який обумовлений наданням премії близькій особі (двоюрідному брату) та дискреційними повноваженнями на посаді директора Інтернату, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною другою статті 172-7 КУпАП, зокрема вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до протоколу № 515 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, ОСОБА_1 , будучи директором Яришівського психоневрологічного будинку-інтернат, являючись відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII суб`єктом, на якого поширюється дія вказаного Закону, 02 листопада 2022 року при внесенні та підписанні наказу «Про надання премії» № 28-к від 02 листопада 2022 року, яким надано премію з нагоди дня працівника соціальної сфери України у процентному відношенні 24,53 % до фактичного відпрацьованого часу працівникам будинку-інтернат, в тому числі і ОСОБА_2 в розмірі 6467 грн 52 к., не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів та не пізніше наступного робочого дня (03 листопада 2022 року) не повідомив ні Вінницьку обласну Раду ні Департамент соціальної та молодіжної політики Вінницької ОДА про виникнення реального конфлікту інтересів, тобто суперечності між його приватним інтересом, який обумовлений наданням премії близькій особі (двоюрідному брату) та дискреційними повноваженнями на посаді директора Інтернату, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 172-7 КУпАП, зокрема неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Згідно з протоколом № 516 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, ОСОБА_1 , будучи директором Яришівського психоневрологічного будинку-інтернат, являючись відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII суб`єктом, на якого поширюється дія вказаного Закону, 02 листопада 2022 року при внесенні та підписанні наказу «Про надання премії» № 28-к від 02 листопада 2022 року, яким надано премію з нагоди дня працівника соціальної сфери України у процентному відношенні 24,53% до фактично відпрацьованого часу працівникам будинку-інтернат, в тому числі і ОСОБА_2 в розмірі 6467 грн 52 к., вчинив дію та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, тобто суперечності між його приватним інтересом, який обумовлений наданням премії близькій особі (двоюрідному брату) та дискреційними повноваженнями на посаді директора Інтернату, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною другою статті 172-7 КУпАП, зокрема вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

За протоколом № 517 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, ОСОБА_1 , будучи директором Яришівського психоневрологічного будинку-інтернат, являючись відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII суб`єктом, на якого поширюється дія вказаного Закону, 29 грудня 2022 року при внесенні та підписанні наказу «Про прийняття на роботу» № 35-к від 29 грудня 2022 року, яким ОСОБА_3 прийнято на посаду економіста з 02 січня 2023 року з оплатою згідно з штатним розписом, не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів та не пізніше наступного робочого дня (30 грудня 2022 року) не повідомив ні Вінницьку обласну Раду ні Департамент соціальної та молодіжної політики Вінницької ОДА про виникнення реального конфлікту інтересів, тобто суперечності між його приватним інтересом, який обумовлений призначенням на посаду близької особи (дочки) та дискреційними повноваженнями на посаді директора Інтернату, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 172-7 КУпАП, зокрема неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Відповідно до протоколу № 518 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, ОСОБА_1 , будучи директором Яришівського психоневрологічного будинку-інтернат, являючись відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII суб`єктом, на якого поширюється дія вказаного Закону, 29 грудня 2022 року при внесенні та підписанні наказу «Про прийняття на роботу» № 35-к від 29 грудня 2022 року, яким ОСОБА_3 прийнято на посаду економіста з 02 січня 2023 року з оплатою згідно з штатним розписом, вчинив дію та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, тобто суперечності між його приватним інтересом, який обумовлений призначенням на посаду близької особи (дочки) та дискреційними повноваженнями на посаді директора Інтернату, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною другою статті 172-7 КУпАП, зокрема вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

За протколом № 519 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, ОСОБА_1 , будучи директором Яришівського психоневрологічного будинку-інтернат, являючись відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII суб`єктом, на якого поширюється дія вказаного Закону, 05 січня 2023 року при внесенні та підписанні наказу № 2-к від 05 січня 2023 року «Про надання надбавок за складність та напруженість», яким надано надбавку за складність та напруженість у роботі в межах фонду до заробітної плати у відсотках до посадового окладу з підвищенням працівникам з 1 січня по 31 січня 2023 року, в тому числі і економісту ОСОБА_3 в розмірі 45%, не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів та не пізніше наступного робочого дня (06 січня 2023 року) не повідомив ні Вінницьку обласну Раду ні Департамент соціальної та молодіжної політики Вінницької ОДА про виникнення реального конфлікту інтересів, тобто суперечності між його приватним інтересом, який обумовлений наданням надбавки близькій особі (дочці) та дискреційними повноваженнями на посаді директора Інтернату, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 172-7 КУпАП, зокрема неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Згідно з протоколом№ 520 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, ОСОБА_1 , будучи директором Яришівського психоневрологічного будинку-інтернат, являючись відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII суб`єктом, на якого поширюється дія вказаного Закону, 05 січня 2023 року при внесенні та підписанні наказу № 2-к від 05 січня 2023 року, в якому відповідно до пункту 1.2. «Про надання надбавок за складність та напруженість» надано надбавку за складність та напруженість у роботі в межах фонду до заробітної плати у відсотках до посадового окладу з підвищенням, працівникам з 1 січня по 31 січня 2023 року, в тому числі і економісту ОСОБА_3 в розмірі 45%, вчинив дію та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, тобто суперечності між його приватним інтересом, який обумовлений наданням надбавки близькій особі (дочці) та дискреційними повноваженнями на посаді директора Інтернату, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною другою статті 172-7 КУпАП, зокрема вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до протоколу № 521 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, ОСОБА_1 , будучи директором Яришівського психоневрологічного будинку-інтернат, являючись відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII суб`єктом, на якого поширюється дія вказаного Закону, 01 лютого 2023 року при внесенні та підписанні наказу «Про надання надбавок за складність та напруженість» № 9-к від 01 лютого 2023 року, яким надано надбавку за складність та напруженість у роботі в межах фонду до заробітної плати у відсотках до посадового окладу з підвищенням працівникам з 1 лютого по 31 січня 2023 року, в тому числі і економісту ОСОБА_3 в розмірі 50%, не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів та не пізніше наступного робочого дня (02 лютого 2023 року) не повідомив ні Вінницьку обласну Раду ні Департамент соціальної та молодіжної політики Вінницької ОДА про виникнення реального конфлікту інтересів, тобто суперечності між його приватним інтересом, який обумовлений наданням надбавки близькій особі (дочці) та дискреційними повноваженнями на посаді директора Інтернату, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 172-7 КУпАП, зокрема неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Запротоколом № 522 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, ОСОБА_1 , будучи директором Яришівського психоневрологічного будинку-інтернат, являючись відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII суб`єктом, на якого поширюється дія вказаного Закону, 01 лютого 2023 року при внесенні та підписанні наказу «Про надання надбавок за складність та напруженість» № 9-к від 01 лютого 2023 року, яким надано надбавку за складність та напруженість у роботі в межах фонду до заробітної плати у відсотках до посадового окладу з підвищенням працівникам з 1 лютого по 31 січня 2023 року, в тому числі і економісту ОСОБА_3 в розмірі 50%, вчинив дію та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, тобто суперечності між його приватним інтересом, який обумовлений наданням надбавки близькій особі (дочці) та дискреційними повноваженнями на посаді директора Інтернату, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною другою статті 172-7 КУпАП, зокрема вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Постановою судді Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 27 вересня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушень, передбачених частинами першою, другою статті 172-7 КУпАП та застосовано до нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн 00 к. в дохід держави.

Захисник ОСОБА_1 адвокат Левицький О. І. подав апеляційну скаргу на цю постанову, у якій, посилаючись на неправильне застосування суддею суду першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, недоведеність обставин, які суддя вважав встановленими, просив скасувати постанову судді Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 27 вересня 2023 року,а провадження у справі закрити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що ОСОБА_1 при прийняті зазначених в протоколах рішень діяв в межах своєї компетенції, встановленої розділом 5 Статуту Яришівського психоневрологічного будинку інтернату (далі Статут). Відповідно до пункту 5.4.3 Статуту директор Інтернату, у межах своєї компетенції, видає накази організаційно-розпорядчого характеру, затверджує посадові інструкції працівників Інтернату, вирішує питання добору кадрів, вживає заходів заохочення, а в разі порушення трудової дисципліни та невиконання функціональних обов`язків, накладає дисциплінарні стягнення на працівників інтернату. ОСОБА_1 приймав рішення в умовах потенційного конфлікту інтересів, а не реального конфлікту інтересів, оскільки відсутня така обов`язкова ознака реального конфлікту інтересів, як наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення, в протоколах не зазначено, в чому саме такий вплив знайшов свій вияв та яким саме чином вплинув на об`єктивність прийнятого рішення.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до частини сьомої статті 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Згідно з статтею 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до статті 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі статтею 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Статтею 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Як встановлено судом відповідно до розпорядження Вінницької обласної Ради № 51 від 06 березня 2007 року «Про директора Яришівського психоневрологічного будинку інтернат» ОСОБА_1 призначено на посаду директора Яришівського психоневрологічного будинку-інтернату з 13 березня 2007 року на підставі подання головного управління праці та соціального захисту населення облдержадміністрації та заяви ОСОБА_1 .

Заклад, який очолює ОСОБА_1 , діє на підставі Статуту, затвердженого рішенням 33 сесії Вінницької обласної Ради 7 скликання від 15 червня 2018 року № 678.

Між адміністрацією Яришівського психоневрологічного будинку-інтернат та профспілковим комітетом підписано Колективний договір від 29 січня 2013 року, відповідно до якого адміністрація зобов`язується здійснювати преміювання працівників за результати праці відповідно до затвердженого Положення про преміювання.

Положенням про преміювання працівників Яришівського психоневрологічного будинку-інтернату визначено, що розміри премії з врахуванням особистого внеску працівника визначається директором будинку-інтернат за погодженням профспілкового комітету.

ОСОБА_1 є двоюрідним братом ОСОБА_2 .

Наказом директора Яришівського психоневрологічного будинку-інтернат «Про прийняття на роботу» № 11-к від 01 квітня 2011 року ОСОБА_2 робітника з комплексного обслуговування і ремонту будинків переведено за згодою на посаду сторожа з 01 квітня 2011 року.

Відповідно до наказу «Про надання премії» № 43-к від 17 грудня 2021 року надано премію до Новорічно-Різдвяних свят у процентному відношенні 6.1% до фактично відпрацьованого часу працівникам будинку-інтернат, в тому числі і ОСОБА_2 в розмірі 4306 грн 86 к.

Згідно з наказом «Про надання премії» № 28-к від 02 листопада 2022 року надано премію з нагоди дня працівника соціальної сфери України у процентному відношенні 24,53 % до фактичного відпрацьованого часу працівникам будинку-інтернат, в тому числі і ОСОБА_2 в розмірі 6467 грн 52 к.

ОСОБА_1 є батьком ОСОБА_4 (після укладення шлюбу ОСОБА_5 ).

Наказом директора Яришівського психоневрологічного будинку-інтернат «Про прийняття на роботу» № 35-к від 29 грудня 2022 року ОСОБА_3 прийнято на посаду економіста з 02 січня 2023 року з оплатою згідно з штатним розписом.

Відповідно до наказів: № 2-к від 05 січня 2023 року «Про надання надбавок за складність та напруженість» надано надбавку за складність та напруженість у роботі в межах фонду до заробітної плати у відсотках до посадового окладу з підвищенням працівникам з 1 січня по 31 січня 2023 року, в тому числі і економісту ОСОБА_3 в розмірі 45%; № 9-к від 01 лютого 2023 року «Про надання надбавок за складність та напруженість» надано надбавку за складність та напруженість у роботі в межах фонду до заробітної плати у відсотках до посадового окладу з підвищенням працівникам з 1 лютого по 31 січня 2023 року, в тому числі і економісту ОСОБА_3 в розмірі 50%.

Директор Яришівського психоневрологічного будинку-інтернат ОСОБА_1 до Департаменту соціальної та молодіжної політики Вінницької ОДА та до Вінницької обласної Ради з приводу виникнення чи наявності у нього реального конфлікту інтересів при виконанні посадових обов`язків у Яришівському психоневрологічному будинку-інтернат не звертався.

Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 06 жовтня 2010 року № 21-рп/2010 (пункт 3.2.2.) прямо вказав на необхідність визнання і дії в Україні принципу верховенства права, і на необхідність врахування, насамперед, того, що термін «корупція» означає «використання особою наданих їй службових повноважень та пов`язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб», а діяння, яке не відповідає змісту терміну «корупція», не може визнаватись корупційним правопорушенням.

Отже вчиняючи корупційне діяння особа повинна мати корисливий мотив.

Відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, та які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: є, зокрема, посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті.

Окремо необхідно зазначити, що статтею 27 Закону № 1700-VII передбачені обмеження спільної роботи близьких осіб, зокрема особи, зазначені у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, не можуть мати у прямому підпорядкуванні близьких їм осіб або бути прямо підпорядкованими у зв`язку з виконанням повноважень близьким їм особам. Виключенням є особи, які працюють у сільських населених пунктах (крім тих, що є районними центрами), а також гірських населених пунктах, а у даному випадку це село Яришів Могилів-Подільського району Вінницької області, де знаходиться Яришівський психоневрологічний будинок-інтернат.

В частині першій статті 1 Закону № 1700-VII дано визначення термінів, які вживаються в даному Законі та зазначено наступне:

- правопорушення, пов`язане з корупцією діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність;

- реальний конфлікт інтересів суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

- приватний інтерес будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Відповідальність за частинами першою другою статті 172-7 КУпАП настає за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів; вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів.

З пункту 2 примітки до статті 172-7 КУпАП видно, що під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

За змістом статті 172-7 КУпАП особистий інтерес це користь, вигода яка стосується (або цікавить) особи, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких осіб.

Отже з системного аналізу цих норм права необхідно зробити висновок, що суб`єктивна сторона корупційного діяння характеризується тим, що воно вчинюється лише з корисливих спонукань. Особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у зв`язку з цим певні матеріальні блага для себе або близьких осіб.

Тобто навіть при наявності суперечності між особистими інтересами та службовими повноваженнями обов`язковим є встановлення можливості впливу такої суперечності на об`єктивність або упередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих службових повноважень.

При цьому конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Тобто конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула чи могла вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у частині першій статті 1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Відповідно до пункту 1.1.1. розділу І Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 29 вересня 2017 року № 839, тільки такий приватний інтерес у сфері службових/представницьких повноважень, що може вплинути або впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, спричиняє виникнення реального або потенційного конфлікту інтересів.

Наявність протиріччя встановлюється в кожному окремому випадку виконання доручення, розгляду листа, здійснення контрольного заходу тощо, шляхом порівняння повноважень та існуючого у особи приватного інтересу із подальшим визначенням можливості (неможливості) такого інтересу вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішення, вчинення діяння службовою особою.

Таким чином для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Аналізуючи вищенаведені положення КУпАП у сукупності з положеннями Закону № 1700-VII, апеляційний суд акцентує на тому, що адміністративна відповідальність щодо порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів настає лише за неповідомлення особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Отже для встановлення наявності факту прийняття рішення ОСОБА_1 , вчинення чи не вчинення ним дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів, суд мав встановити сукупність юридичних фактів.

У ОСОБА_1 дійсно існує приватний інтерес, оскільки його двоюрідний брат та дочка працюють у будинку-інтернаті, який він очолює, що було вірно встановлено судом першої інстанції.

Доводячи наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи повноваженнями ОСОБА_1 , в протоколі не зазначено, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення.

Так, згідно з підпунктом 1.1.1 розділу 1 Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 29 вересня 2017 року № 839 «відсутність дискреційних повноважень виключає наявність реального конфлікту інтересів».

Як видно з матеріалів справи, всі накази про преміювання та встановлення надбавок, які зазначені у протоколі про адміністративні правопорушення, видавались ОСОБА_1 не лише відносно близьких осіб ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а й інший працівників Інтернату за погодженням з профспілковим комітетом. Розмір премії, у зв`язку з економією фонду оплати праці, був встановлений працівникам будинку-інтернату у процентному відношенні до фактично відпрацьованого часу, а розмір надбавок наданий працівникам будинку-інтернату за складність і напруженість в межах фонду заробітної плати у відсотках до посадового окладу з підвищенням.

Отже прийняття рішення про преміювання та встановлення надбавок не можна безумовно віднести до дискреційних повноважень директора будинку-інтернату.

Виконання обов`язків, в межах своїх повноважень, ОСОБА_1 , який видавав накази організаційно-розпорядчого характеру, зокрема накази про преміювання, прийняття на роботу, встановлення надбавок та доплат відносно близьких осіб ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , що забезпечили виконання вимог Конституції України та інших законів України і гарантували дотримання трудових прав працівників будинку-інтернату, ніяким чином не посягнула на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління, що виключає в його діях об`єктивну сторону правопорушення, передбаченого частиною другою статті 172-7 КУпАП.

Що стосується неповідомлення особою у встановленому законом випадку та порядку по наявність в неї реального конфлікту інтересів ( частина перша статті 172-7 КУпАП).

Згідно з частиною першою статті 28 Закону № 1700-VII, яка носить назву «Запобігання та врегулювання конфлікту інтересів», особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Таким чином хоча статтею 28 Закону № 1700-VII і установлено обов`язок особи повідомляти про наявність у неї потенційного чи реального конфлікту інтересів, проте адміністративна відповідальність за частиною першою статті 172-7 КУпАП настає лише за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї реального конфлікту інтересів. Чинним законодавством не передбачено адміністративної відповідальності за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї потенційного конфлікту інтересів.

Стаття 9 КУпАП визначає поняття адміністративного правопорушення. Так, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до принципу презумпції невинуватості щодо особи, яка підозрюється у вчиненні злочину або правопорушення, припускається невинність до того часу, поки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому законодавством.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у своєму рішенні від 10 лютого 1995 року у справі «Аллене де Рібермон проти Франції» підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Згідно з статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість висунутого проти нього обвинувачення.

ЄСПЛ у своїх рішеннях притримується позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21 липня 2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25).

Відповідно до частини третьої статті 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

ЄСПЛ неодноразово констатував, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчинені правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин» і такі факти мають бути досить переконливими, щоб суд на підставі їх розумної оцінки міг визнати причетність особи до вчинення правопорушення та враховуючи, що практика ЄСПЛ вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» і таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів (пункт 53 рішення Суду від 20 серпня 2012 року у справі «Федорченко та Лозенко проти України»).

З протоколів про адміністративні правопорушення та доданих до них доказів не вбачається наявності факту суперечності між приватним інтересом директора будинку-інтернату ОСОБА_1 та його службовими повноваженнями з вирішення питання про преміювання, прийняття на роботу, встановлення надбавок та доплат, не зазначено в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття ним зазначеного рішення.

Таким чином апеляційний суд прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_1 при виданні та підписанні наказів про преміювання, прийняття на роботу, встановлення надбавок та доплат відносно близьких осіб ОСОБА_2 та ОСОБА_3 відсутня суперечність між його особистими інтересами та службовими повноваженнями, наявність яких могла б вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих йому службових повноважень.

Відтак у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 172-7 КУпАП, оскільки накази були видані в умовах потенційного конфлікту інтересів, а не реального конфлікту інтересів, через відсутність такої обов`язкової ознаки реального конфлікту інтересів, як наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення, і, відповідно, не зазначено, в чому саме такий вплив знайшов свій вияв та яким саме чином вплинув на об`єктивність прийнятого рішення.

Нормами чинного КУпАП не передбачено адміністративної відповідальності за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до пункту 1 статті 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись статтею 294 КУпАП апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Левицького О. І. задовольнити.

Постанову судді Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 27 вересня 2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушень, передбачених частинами першою, другою статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, скасувати, провадження у справі закрити.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя: О. С. Панасюк