Провадження № 33/4808/702/23
Категорія ч. 1 ст. 164 КУпАП
Головуючий у 1 інстанції Болюк І. І.
Суддя-доповідач Повзло
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2023 року м. Івано-Франківськ

Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду Повзло В.В., за участю адвоката Голуба Г.С.,

розглянувши апеляційну скаргу адвоката Голуба Григорія Степановича, що діє в інтересах особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 вересня 2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накласти адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 гривень. (тридцять чотири тисячі) з конфіскацією грошей, одержаних внаслідок вчинення адміністративного правопорушення.

ВСТАНОВИВ:

Суддя суду першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 31 липня 2023 року близько 16 год. 20 хв. в м. Івано-Франківську по вул. Б.Лепкого, 14 у пункті обміну валют здійснював проведення господарської діяльності без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання, чим порушив ч. 1 ст. 58, ч. 1 ст. 128 ГК України, тим самим вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В апеляційній скарзі адвокат Голуб Г.С. просить постанову судді скасувати, провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП щодо неї закрити на підставі ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Зазначає, що не погоджується із винесеною по справі постановою, оскільки суд не з`ясував всіх фактичних обставин справи, не дослідив і не надав належної оцінки наявним у справі доказам та обставинам справи, спрощено підійшов до розгляду справи, не сприяв повному, об`єктивному та неупередженому її розгляду, суд не надав жодної оцінки запереченням особи.

Суд бездоказово і без правових підстав визнав ОСОБА_1 винним, оскільки винуватість не доведена належним чином, обвинувачення не пред`явлено належним чином, чітко та ясно.

Вказує судом не враховано той факт, що апелянту не забезпечено надання правової допомоги, йому при складанні протоколу не було належно роз`яснено й реально не забезпечено право на адвоката, що є порушенням права на правовий захист. В судовому засіданні ОСОБА_1 усно просив відкласти справу з метою залучення адвоката, проте йому в такому було відмовлено і одразу ж справа була розглянута.

Зазначає, що матеріали справи не містять жодних доказів, які б вказували на ведення ОСОБА_1 господарської діяльності, не містять відомостей, які б свідчили що ОСОБА_1 отримував дохід від такої діяльності. Тобто, матеріали справи не містять жодних доказів, які б свідчили про самостійність, регулярність та тривалість діяльності правопорушника, отримання від такої діяльності прибутку.

Пояснює, що ОСОБА_2 не проводить господарську діяльність по обміну валют. В той день, він знаходився в пункті обміну валют на АДРЕСА_2 , очікував працівника пункту обміну, якого на той момент не було, оскільки хотів придбати 100 доларів США В той час, до пункту обміну зайшов інший чоловік, який бажав продати 100 доларів США та обміняти їх на гривні. ОСОБА_1 запропонував невідомому чоловіку, як потім виявилося працівнику податкової служби, обміняти долари по курсу обмінника, оскільки хотів придбати їх для себе. На таке чоловік погодився. Після цього ОСОБА_1 повідомили, що це працівник податкової та звинуватили у правопорушенні.

Зазначає, що матеріали справи не містять жодних відео чи аудіо файлів, як доказів, на яких було би зафіксовано правопорушення, та які б підтверджували факт вчинення такого правопорушення ОСОБА_3 .

Наголошує, що в протоколі про адміністративне правопорушення взагалі не зазначено, які саме ознаки незаконної господарської діяльності безпосередньо в діяннях ОСОБА_1 встановлено, у яких конкретних діях вони вбачаються, яку саме об`єктивну сторону адміністративного правопорушення з тих, що передбачені ч. 1 ст. 164 КУпАП, ним вчинено. а в протоколі міститься лише констатація абстрактного факту провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання. Також ОСОБА_1 не було вручено копію протоколу

Вказує, що актом перевірки зазначено, що працівники податкової служби провели обмін 100 доларів США пор курсу 37.00 грн. за 1 долар США, що і інкримінується ОСОБА_1 . Проте, жодного фактичного доказу такому - суду надано не було. Також матеріали справи не містять опису готівкових коштів як предмету правопорушення.

Захисник Голуб Г.С. з`явився в судове засідання апеляційного суду. Йому роз`яснені права, передбачені ст. 271 КУпАП. Клопотань не заявлено.

Адвокат просив задовольнити апеляційну скаргу, постанову судді суду першої інстанції скасувати, закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, належним чином повідомлений про час та місце апеляційного розгляду, клопотань від про відкладення розгляду апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції не подавав, не поступало і заяв зміну місця проживання чи про перебування в іншому місці з поважних причин.

Так, особи, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, розпоряджаються своїми правами на власний розсуд, однак користуватися ними повинні сумлінно в межах процесуального закону відповідно до їх призначення і тією мірою і в тих формах, які необхідні для досягнення мети провадження у справі.

Відповідно до ч. 6 ст. 294 КУпАП неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб.

За таких обставин, відповідно до ч. 6 ст. 294 КУпАП, а також з метою реалізації права на справедливий судовий розгляд упродовж розумного строку, вважаю за можливе розглянути апеляційну скаргу у відсутність ОСОБА_1 .

Заслухавши пояснення адвоката, перевіривши матеріали справи, мотиви і доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, скасувати постанову та прийняти нову, з наступних підстав.

Згідно з ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 6 «Право на справедливий суд» Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Згідно з вимогами ст. 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно з ч. 1 ст. 7 КУпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Також, завданням судді при розгляді справи про адміністративне правопорушення, відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, є своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Виходячи з вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку посадова особа встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - та відеозапису.

Оцінка доказів, відповідно до ст. 252 КУпАП, відбувається за внутрішнім переконанням особи, що приймає рішення, та ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю, а жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Розгляд справи відбувається в межах протоколу про адміністративне правопорушення відносно конкретної особи.

Посадовою особою, що складає протокол, ставиться у вину особі вчинення таких конкретних протиправних діянь, що містять в собі ознаки того чи іншого адміністративного правопорушення, що відображається у протоколі. Суддя ж, розглянувши справу, повинен переконатись у наявності чи відсутності підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності за конкретні дії.

Положеннями ст. 256 КУпАП регламентовано, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Суддя, розглядаючи справу, повинен, дослідивши докази у справі, переконатися шляхом співставлення фактично досліджених по справі обставин та доказів зі змістом обставин, що ставляться конкретній особі у вину згідно з протоколом про адміністративне правопорушення та з диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП, і прийти до висновку чи містять її дії, які суддя вважає доведеними, ознаки саме такого правопорушення.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 31 липня 2023 року серії № 2273 (а.с. 3) 31 липня 2023 року близько 16 год. 20 хв. в АДРЕСА_2 у пункті обміну валют ОСОБА_1 здійснював проведення господарської діяльності без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання, чим порушив ч. 1 ст. 58, ч. 1 ст. 128 ГК України та вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

З пояснень ОСОБА_1 , що складені 31 липня 2023 року, вбачається що 31 липня 2023 року він поміняв 100 доларів США по курсу 37 грн. за 1 долар на загальну суму 3700 грн. того дня вперше попробував міняти валюту, більше цією діяльністю займатись не буде (а.с. 5).

З акту про результати проведеної фактичної перевірки пункту обміну валют, який знаходиться по вул. Лепкого 14 в м. Івано-Франківськ від 31 липня 2023 року (а.с. 4) вбачається, що головними державними інспекторами відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту ГУ ДПС в Івано-Франківській області проведено фактичну перевірку пункту обміну валют, який знаходиться по АДРЕСА_2 . До початку перевірки проведено контрольні розрахункові операції: а саме 31.07.2023р. проведено обмін 100 дол. США по курсу 37.0 грн. за 1 дол. США на загальну суму 3700,0 грн. Розрахункових документів, які би засвідчували факти обмінів дол. США на гривню, особою, що проводила дані операції не видавалися. Будь яких документів, які 6 регламентували правомірність здійснення ним діяльності з обміну валют до перевірки не надано. Перевіркою встановлено проведення валютно-обмінних операцій ОСОБА_1 без державної реєстрації суб`єкта підприємницької діяльності, чим порушено ч. 1 ст. 58, ч. 1 ст. 128 Господарського кодексу України. За наслідками проведеної перевірки щодо ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

При цьому матеріали провадження не містять доказів, які б підтверджували законність та процедуру отримання 100 дол. США відповідними працівниками податкової служби для проведення такої закупівлі, не містять протоколу фіксації продажу 100 дол. США, як відповідними особами податкової служби так і особою, що обвинувачується у такій діяльності, відсутні протокол огляду та вилучення грошових коштів.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши надані докази, вважаю, що суддя суду першої інстанції, встановлюючи фактичні обставини адміністративного правопорушення, не оцінив належним чином докази, які містяться в матеріалах справи, та дійшов передчасного висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Враховую, що під час оцінки пояснень ОСОБА_1 , береться до уваги не сам факт визнання чи заперечення особою своєї вини у вчиненні адміністративного правопорушення,а ті фактичні дані, які мають значення для встановлення фактичних обставин у справі про адміністративне правопорушення та оцінюються у сукупності з усіма іншими встановленими відомостями.

Дослідивши зміст обвинувачення доходжу висновку, що його зміст є неконкретним.

Так, дані про подію є істотними складовими формулювання обставин правопорушення, що ставляться у вину особі, та є частинами складу адміністративного правопорушення, що, відповідно, підлягає обов`язковому доказуванню.

Обставини, які мали місце і стали підставою для складення протоколу про адміністративне правопорушення, повинні бути достатніми для повного розуміння суті правопорушення.

Конкретність пред`явленого особі обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення забезпечує можливість організувати ефективний захист своїх інтересів.

Неконкретність обвинувачення не тільки не дозволяє особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, належним чином організувати ефективний захист своїх інтересів, а й позбавляє суд належним чином перевірити твердження органу, який склав протокол, про вчинення особою адміністративного правопорушення.

В своїх судових рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово вказував на те, що формулювання обвинувачення є важливою умовою справедливого та об`єктивного судового розгляду.

Зокрема, в рішенні у справі «Ващенко проти України» Європейський суд вказав, що «обвинувачення» для цілей п. 1 ст. 6 може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру».

Вважаю, що суд першої інстанції, встановлюючи фактичні обставини адміністративного правопорушення, належним чином не оцінив зміст обвинувачення, диспозицію статті обвинувачення, сукупність доказів, які містяться в матеріалах справи, та дійшов передчасного висновку про доведеність вини ОСОБА_1 в інкримінованому йому адміністративному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Доходжу висновку, що розглядаючи справу про адміністративне правопорушення суд першої інстанції прийняв рішення на підставі обвинувачення, яке є неконкретним та зміст якого не зазначений в протоколі в обсязі, що необхідний для ефективного захисту. Також в протоколі фактично зазначено зміст диспозиції статті Кодексу без зазначення конкретних дій особи, які орган обвинувачення визначає як правопорушення.

Наведені вище порушення при складанні протоколу про адміністративне правопорушення є істотними і не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду.

Також вважаю, що оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення з порушенням процесуальних норм, призвело до порушення зазначених вимог ст.ст. 1, 256 КУпАП та прав ОСОБА_1 який, відповідно, позбавлений права відстоювати свою невинуватість, що нівелює принципи судочинства по справам про адміністративні правопорушення, а також порушує його право на захист, що регламентовано положеннями ст. 63 Конституції України.

Згідно пункту 4 Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року №23-рп/2010 конституційний принцип правової держави передбачає встановлення правопорядку, який повинен гарантувати кожному утвердження і забезпечення прав і свобод людини (статті 1, 3, частина друга статті 19 Основного Закону України). Конституція України визначає основні права і свободи людини і громадянина та гарантії їх дотримання і захисту, зокрема: … юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (частина друга статті 61); обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частина третя статті 62); конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (частина перша статті 64).

Статтею 294 КУпАП визначено повноваження апеляційного суду за наслідками розгляду апеляційних скарг у справах про адміністративні правопорушення, а саме: 1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін; 2) скасувати постанову та закрити провадження у справі; 3) скасувати постанову та прийняти нову постанову; 4) змінити постанову.

Вказаною нормою не передбачено положення, яке б регламентувало повноваження апеляційного суду щодо повернення протоколу у разі його невідповідності вимогам діючого законодавства.

В той же час, виходячи з системного аналізу змісту КУпАП, суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції, та приймаючи нове рішення, керується загальними нормами, які передбачають порядок розгляду справ про адміністративне правопорушення судом першої інстанції.

За приписами п. 2 ч. 1 ст. 278 КУпАП, при підготовці справи до розгляду, орган (посадова особа) вирішує, зокрема, й питання чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Оскільки протокол про адміністративне правопорушення є фактично обвинувальним актом, тому наявність будь-яких недоліків ускладнюють проведення повного та об`єктивного розгляду справи по суті, з прийняттям законного рішення.

Суд апеляційної інстанції не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Без належного оформлення протоколу про адміністративне правопорушення неможливо здійснити повний та всебічний розгляд для встановлення об`єктивної істини по справі про адміністративне правопорушення.

Оскільки у протоколі про адміністративне правопорушення не розкрито суті адміністративного правопорушення, доходжу висновку що він складений без додержання вимог статті 256 КУпАП.

Верховний Суд визнав правильною практику тих суддів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, складені без додержання вимог ст. 256 КУпАП, відповідному правоохоронному органу для належного оформлення (ч. 5 п. 24 постанови пленуму ВСУ № 14 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті»),

Приймаючи рішення про скасування оскаржуваної постанови судді районного суду з поверненням для належного оформлення та доопрацювання матеріалів справи органу який складав протокол, апеляційний суд враховує практику ЄСПЛ.

Так, у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

При цьому, враховую, що розгляд справи в суді здійснюється лише в межах перевірки тих обставин, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення та матеріалах долучених до нього, які були зібрані органом, який склав протокол, та для з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, на суд не може бути покладена функція збирання доказів, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності.

Встановити фактичні обставини події правопорушення без приведення у відповідність згідно вимог ст. 256 КУпАП змісту протоколу про адміністративне правопорушення неможливо, а тому вважаю за необхідне повернути матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП до Головного управління ДПС в Івано-Франківській області для належного виконання вимог ст. ст. 254, 256 КУпАП.

Після усунення вказаних недоліків у протоколі про адміністративне правопорушення справа про адміністративне правопорушення підлягає направленню до місцевого суду для її розгляду по суті.

Керуючись ст. 294 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Голуба Григорія Степановича, що діє в інтересах особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 вересня 2023 року щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП скасувати.

Прийняти нову постанову, якою справу про притягнення до відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП повернути до Головного управління ДПС в Івано-Франківській області для належного оформлення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя В.В. Повзло