Дата документу 12.10.2023
Справа № 334/6780/23
Провадження № 3/334/2704/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2023 року м. Запоріжжя

Суддя Ленінського районного суду м. Запоріжжя Новікова Наталія Валеріївна, розглянувши справу про адміністративне правопорушення, що надійшла з Головного управління ДПС у Запорізькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ФОП ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 155-1 КУпАП,

за участі представника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Хмарського Р.Д. (ордер АР № 1084323 від 21.04.2023)

встановив:

відповідно до протоколу № 676 про адміністративне правопорушення, складеного головним ревізором інспектором відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту Головного управління ДПС у Запорізькій області Титаренком В.В., за результатами перевірки стоматологічного кабінету, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , в якому здійснює діяльність ФОП ОСОБА_1 , який як посадова особа вчинив правопорушення проведення розрахункової операції без застосування реєстратора розрахункових операцій, невидача розрахункового документу встановленої форми, а саме: порушення подачі до контролюючих органів звітності, пов`язаної із застосуванням реєстратора розрахункових операцій, а саме: суб`єкти господарювання, які використовують реєстратори розрахункових операцій, повинні подавати до контролюючих органів по дротових або бездротових каналах зв`язку електронні копії розрахункових документів і фіскальних звітних чеків, які містяться на контрольній стрічці в пам`яті реєстраторів розрахункових операцій або в пам`яті модемів, які до них приєднані. В ході перевірки встановлено перевищення 72 годинного проміжку часу, між створенням та обробкою сервером ДПС розрахункових документів. Порушено: п.7 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 року №265/95-ВР (зі змінами та доповненнями). Відповідно до вимог ст.155-1 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Акт перевірки від 26.06.2023 року №2414/08/01/07/09/.

Дата час та місце вчинення правопорушення: порушення встановлено 20 червня 2023 року о 14 годині 35 хвилин при перевірці стоматологічного кабінету, що розташований за адресою АДРЕСА_2 , в якому здійснює діяльність ФОП ОСОБА_1 .

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

До протоколу про адміністративне правопорушення, як докази вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого правопорушення додано: копію акту (довідки) фактичної перевірки №2414/08/01/07/09/ НОМЕР_1 від 26.06.2023 року з додатком 1, копії фіскальних чеків; копія запрошення ОСОБА_1 для складання та підписання протоколу; копія паспорту та рнокпп ОСОБА_1 ; акт неявки посадових осіб від 21.07.2023 про неявку ОСОБА_1 на виклик для ознайомлення та підписання протоколу та надання вмотивованих пояснень щодо фактів викладених в протоколі.

В судовому засіданні адвокатом Хмарським Р.Б. заявлене клопотання про закриття провадження у справі, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події та складу інкримінованого адміністративного правопорушення. В обґрунтування клопотання зазначено, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ФОП ОСОБА_1 яким нібито встановлено правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, а саме: порушення подачі до контролюючих органів звітності, пов`язаної із застосуванням реєстратора розрахункових операцій, що виразилося у перевищенні 72 годинного проміжку часу між створенням і обробкою сервером ДПС розрахункових документів не містить в собі дані щодо місця, часу, переліку і реквізитів розрахункових документів, які нібито оброблені сервером ДПС з перевищенням 72 годинного проміжку часу, тобто складений з порушення вимог ст. 256 КУпАП. Крім того, а ні вказаний протокол, а не додані до нього документи не містять даних щодо ознайомлення особи, що притягається до адміністративної відповідальності, з його змістом та/або направлення цього протоколу цій особі засобами поштового зв`язку.

Також зазначає, що ОСОБА_1 з 05 вересня 2023 року проходить військову службу по мобілізації, про що були достовірно обізнані перевіряючи особи податкового органу, включаючи особу, яка складала протокол про адміністративне правопорушення ( ОСОБА_2 ), тому проведення перевірки фактично відбувалось у присутності адміністратора стоматологічного кабінету ФОП ОСОБА_1 - ОСОБА_3 , яка надала перевіряючим особам всі витребувані документи та доповіла про військову службу ОСОБА_1 на час проведення цієї перевірки.

Щодо суті правопорушення, адвокат зазначає, що ФОП ОСОБА_1 забезпечено використання платіжної дисципліни, що підтверджується даними журналу обліку чеків платіжного терміналу за 2023 рік з наданням до суду копії підтверджуючих документів (копії сторінок журналу за 13-19 квітня; копія посвідчення офіцера ОСОБА_1 ; копія анкети-заяви ФОП ОСОБА_1 на підключення до послуги «Еквайринг» від 04 квітня 2017 року; копія журналу обліку чеків платіжного терміналу ФОП ОСОБА_1 за 2023 рік; роздруківка звітів касового апарату ФОП Драбинки.

Заслухавши адвоката, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та документи, додані стороною захисту, суддя дійшов наступних висновків.

Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до ст. 7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно ст. 9 КУпАП України адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Враховуючи вимоги ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно ст. 280 КУпАП України, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до статей 251, 254 КУпАП обов`язок надання доказів покладено на осіб, уповноважених складати протоколи про адміністративні правопорушення.

На підставі цих вимог закону, а також ст. 251, 252 КУпАП суд у постанові повинен навести докази вини особи у вчиненні правопорушення та дати їм належну оцінку в їх сукупності.

Відповідно до вимог закону формулювання суті правопорушення повинно бути чітким і конкретним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення його, мотивів і форми вини, а висновки суду щодо оцінки доказів мають бути у вигляді точних і категоричних суджень, які виключали б сумніви з приводу достовірності доказів на обґрунтування висновку про винуватість особи.

Відповідно до ст. 256 КупАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Крім того, відповідно до вимог розділу ІІ Інструкції з оформлення податковими органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України 02.07.2016 № 566 (далі Інструкція),

Посадові особи податкових органів при виявленні адміністративного правопорушення складають протокол про адміністративне правопорушення (далі Протокол) на бланку за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Зміст Протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у статті 256 КУпАП.

У Протоколі під час його складання обов`язково зазначається стаття КУпАП, згідно з якою передбачено адміністративну відповідальність. При викладенні обставин правопорушення у Протоколі вказуються місце та час його вчинення, суть адміністративного правопорушення, які саме протиправні дії чи бездіяльність вчинила особа, стосовно якої складається Протокол, та які положення законодавства порушено. Якщо є свідки правопорушення та потерпілі, до Протоколу вносяться їх прізвища, імена та по батькові (за наявності), а також місце проживання.

Разом з тим, наданий протокол складений з порушення зазначених вимог

В протоколі не зазначено час вчинення правопорушення, тобто доводи сторони захисту про це є обґрунтованими.

Крім того, частиною 1 статті 155-1 КУпАП передбачена відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Оскільки, ч.1 ст. 155-1 КУпАП, є бланкетною нормою та відсилає до Закону України від 06.07.1995 №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», а тому суддя під час розгляду матеріалів справи повинен встановити чи порушила особа статтю даного Закону, який зазначений уповноваженою особою в протоколі про адміністративне правопорушення.

Уповноваженою особою ставиться в провину ОСОБА_1 порушення п.7 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 року №265/95-ВР (зі змінами та доповненнями), а саме: суб`єкти господарювання, які використовують реєстратори розрахункових операцій, повинні подавати до контролюючих органів по дротових або бездротових каналах зв`язку електронні копії розрахункових документів і фіскальних звітних чеків, які містяться на контрольній стрічці в пам`яті реєстраторів розрахункових операцій або в пам`яті модемів, які до них приєднані (абз. 2 п.7 ст. 3 Закону). В ході перевірки встановлено перевищення 72 годинного проміжку часу, між створенням та обробкою сервером ДПС розрахункових документів.

Разом з тим, відповідно до п.7 ст. 3 вказаного Закону суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для виконання платіжної операції зобов`язані:

подавати до контролюючих органів звітність, пов`язану із застосуванням реєстратора розрахункових операцій та розрахункових книжок, не пізніше 15 числа наступного за звітним місяця у разі, якщо цим пунктом не передбачено подання інформації по дротових або бездротових каналах зв`язку.

Суб`єкти господарювання, які використовують реєстратори розрахункових операцій (крім електронних таксометрів, автоматів з продажу товарів (послуг) та реєстраторів розрахункових операцій, що застосовуються для обліку та реєстрації операцій з торгівлі валютними цінностями в готівковій формі), повинні подавати до контролюючих органів по дротових або бездротових каналах зв`язку електронні копії розрахункових документів і фіскальних звітних чеків, які містяться на контрольній стрічці в пам`яті реєстраторів розрахункових операцій або в пам`яті модемів, які до них приєднані (ставиння в провину відповідно до протоколу).

Суб`єкти господарювання, які використовують такі реєстратори розрахункових операцій, як електронні таксометри, автомати з продажу товарів (послуг) та реєстратори розрахункових операцій, що застосовуються для обліку та реєстрації операцій з торгівлі валютними цінностями в готівковій формі, повинні подавати до контролюючих органів по дротових або бездротових каналах зв`язку інформацію про обсяг розрахункових операцій, виконаних у готівковій та/або безготівковій формі, або про обсяг операцій з торгівлі валютними цінностями в готівковій формі, яка міститься в фіскальній пам`яті зазначених реєстраторів розрахункових операцій.

Суб`єкти господарювання, які використовують програмні реєстратори розрахункових операцій, повинні передавати до контролюючих органів по дротових або бездротових каналах зв`язку інформацію у формі електронних копій розрахункових документів, електронних фіскальних звітів, електронних фіскальних звітних чеків та іншу інформацію, необхідну для обліку роботи програмних реєстраторів розрахункових операцій фіскальним сервером контролюючого органу, яка створюється засобами таких програмних реєстраторів розрахункових операцій.

Програмні реєстратори розрахункових операцій та фіскальний сервер контролюючого органу повинні забезпечувати можливість одержання в автоматичному режимі даних про електронні розрахункові документи від фіскального сервера контролюючого органу, необхідних для формування засобами програмного реєстратора розрахункових операцій та передачі до фіскального сервера контролюючого органу фіскальних звітів та електронних фіскальних звітних чеків за відповідний період.

Порядок передачі інформації від реєстраторів розрахункових операцій та програмних реєстраторів розрахункових операцій до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, по дротових або бездротових каналах зв`язку встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, на базі технології, розробленої Національним банком України, або з використанням кваліфікованого електронного підпису, кваліфікованої електронної позначки часу з дотриманням вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги" та/або інших дозволених в Україні засобів захисту інформації, передбачених законодавством. При цьому застосування удосконаленого електронного підпису та/або удосконаленої електронної печатки є достатнім для застосування в програмних реєстраторах розрахункових операцій;

Разом з тим, з описової частини акту, встановлено, що ФОП ОСОБА_1 , у своїй діяльності використовує програмний реєстратор розрахункових операцій № з датою реєстрації 28.12.2020 року, вимоги до суб`єктів господарювання по використанню яких, передбачені абз. 4 п.7 ст. 3 Закону, тобто порушення у використанні програмного реєстратора розрахункових операцій не описано в протоколі.

Таким чином, викладене в протоколі правопорушення не відповідає фактичним обставинам.

З урахуванням положень ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах "Малофєєва проти Росії" ("Malafeyevay Russia",рішення від 30 травня 2013 року, заява N 36673/04) та "Карелін проти Росії" ("Kareliny.Russia" заява N 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має: права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа мас захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

З огляду на зазначене, ЄСПЛ дійшов висновку, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді, а також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції.

Крім того, відповідно до вимог п. 12 Розділу ІІ Інструкції у разі неможливості складання Протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення Протокол складається в податковому органі. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується до податкового органу для складання та підписання Протоколу. У запрошенні зазначаються дата, час та місце складання Протоколу. Запрошення вважається належним чином врученим, якщо воно надіслано за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручено особисто такій особі.

З доданих до протоколу документів вбачається, що ОСОБА_1 запрошувався для складання протоколу на 20.07.2023, проте протокол складено 08.08.2023. Даних про те, що ОСОБА_1 був повідомлений про складання протоколу 08.08.2023 матеріали не містять.

Відповідно до п. 13 Розділу ІІ Інструкції у разі неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у визначений у запрошенні час складається акт довільної форми, який засвідчує факт такої неявки. Акт підписується не менш як трьома посадовими особами контролюючого органу та реєструється у журналі реєстрації актів, що засвідчують факт неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності (додаток 2).

В порушення зазначених вимог акт неявки від 21.07.2023 підписаний двома посадовими особами контролюючого органу.

Акт неявки ОСОБА_4 на 08.08.2023 на день складання протоколу, відсутній.

Що стосується Акту перевірки від 26.06.2023 року №2414/08/01/07/09/3, суд зазначає наступне. З акту вбачається що перевірка здійснена за відсутності ФОП ОСОБА_1 , в присутності адміністратора ОСОБА_3 .

Висновки, викладені в акті перевірки, є відображенням дій працівників податкових органів і самі собою не породжують правових наслідків для платника податків, крім того, як вже було зазначене вище, викладене як в акті так і в протоколі порушення, що інкримінується ОСОБА_1 не відповідає фактичним обставинам справи.

Податковий орган не позбавлений права викладати в акті перевірки власні суб`єктивні висновки щодо зафіксованих обставин, та в подальшому, у разі виникнення спору щодо рішень про визначення грошових зобов`язань, що приймаються на підставі такого акта, обґрунтовувати ними власну позицію щодо наявності певних допущених платником податків порушень, а оцінка акта перевірки, в тому числі і оцінка дій посадових осіб податкового органу щодо його складання, викладення у ньому висновків перевірки, а також щодо самих висновків перевірки, надається при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акту.

Згідно положень Податкового кодексу України, акт перевірки лише фіксує обставини, встановлені під час проведення перевірки, факти виявлених можливих порушень законодавства та не є остаточним документом, зобов`язуючим до вчинення будь-яких дій, він не є юридичною формою рішення податкового органу і сам по собі не породжує певних правових наслідків для платника податків, не є актом індивідуальної дії та не підлягає оскарженню.

До вказаного акту наданий додаток № 1 та копії фіскальних чеків, проте жодного формулювання відомостей, що містяться в цих документах в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, а тому перевірити їх належність до дій які інкримінуються ОСОБА_1 неможливо. До матеріалів справи не додано доказів, що ОСОБА_1 є ФОПом.

Копія запрошення ОСОБА_1 для складання та підписання протоколу на 20.07.2023; копія паспорту та рнокпп ОСОБА_1 ; акт неявки посадових осіб від 21.07.2023 про неявку ОСОБА_1 на виклик для ознайомлення та підписання протоколу та надання вмотивованих пояснень щодо фактів викладених в протоколі не є доказом винуватості особи у вчиненні правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

Інших доказів вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП суду не надано.

Враховуючи, що всі сумніви щодо доведеності вини особи слід тлумачити на її користь, суд дійшов висновку, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, а викладені в протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 відомості про вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються належними та допустимими доказами.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності факту адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.

Згідно пункту 4 Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року N 23-рп/2010, конституційний принцип правової держави передбачає встановлення правопорядку, який повинен гарантувати кожному утвердження і забезпечення прав і свобод людини (статті 1, 3, частина друга статті 19 Основного Закону України). Конституція України визначає основні права і свободи людини і громадянина та гарантії їх дотримання і захисту, зокрема: … юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (частина друга статті 61); обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частина третя статті 62); конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (частина перша статті 64). У відповідності до п. 4.1 Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року N 23-рп/2010, адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

Відповідно до принципу "поза розумним сумнівом", зміст якого сформульований у п. 43 рішення ЄСПЛ у справі "Кобець проти України" від 14 лютого 2008 року, доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи, тлумачаться на її користь.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вище наведене, приходжу до висновку, що ОСОБА_4 не вчиняв правопорушення, яке йому ставиться в провину, а тому провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 155-1 ч. 1 КУпАП, стосовно ОСОБА_4 підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, а саме у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 62 Конституції України, ст. ст. 1, 7, 9, 10, 11, 155-1 ч. 1, 245, 247, 251, 252, 279, 280, 283-285 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя, -

постановив:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю у його діях події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу, протягом десяти днів з дня винесення постанови до Запорізького апеляційного суду через Ленінський районний суд м. Запоріжжя шляхом подання апеляційної скарги.

Суддя