Справа 229/6927/23
Номер провадження 3/229/3659/2023
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2023 року м. Дружківка

Суддя Дружківського міського суду Донецької області Панова Т.Л., розглянувши матеріали, які надійшли з військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , уродженця: м. Львів, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , який служить лікарем медичного пункту, старший лейтенант медичної служби військової частини НОМЕР_1 , за ч. 2 ст. 172-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

відповідно протоколу А4165 № 252 від 20 вересня 2023р наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 11.06.2023 р. №1645 було призначено службове розслідування за фактом неприбуття до військової частини НОМЕР_1 з лікувального закладу військовослужбовця військової служби призваного за контрактом, який знаходиться у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 , сержанта ОСОБА_2 , в ході якого встановлено факт того, що сержант ОСОБА_2 був безпідставно відсутній на військовій службі з 27.04.2022 р. по теперішній час, та факт недбалого ставлення до військової служби посадовою особою медичного пункту військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_1 .

Старший лейтенант ОСОБА_1 , проходячи військову службу за контрактом, перебуваючи на посаді начальника медичної служби-начальника медичного пункту військової частини НОМЕР_1 , в результаті недбалого ставлення до військової служби в період часу з 27.04.2022 р. по 26.03.2023 р. не виконав усний наказ про порядок контролю (жодного разу не зв`язався з військовослужбовцем, який вибув на стаціонарне лікування та не вжив інших дій та заходів,. які передбачені (усний наказ про порядок контролю), не вжив заходів для виконання, незабезпечив своєчасне (надання інформації) внесення записів про зміни в облікових даних особового складу у відповідні облікові документи, які ведуться у штабі військової частини відповідно сержанта ОСОБА_2 , що призвело до відсутності контролю за місцем перебування під час дії правового режиму "воєнний стан" сержанта ОСОБА_2 (відсутній на військовій службі з 27.04.2022 р.), що призвело до безпідставного нарахування та виплати сержанту ОСОБА_2 грошового забезпечення, чим заподіянню матеріальної шкоди державі у розмірі 272611,60 грн., що підтверджується довідкою-розрахунком від 19.06.2023 р. №836/11191.

Своїми діями старший лейтенант медичної служби ОСОБА_1 вчинив правопорушення передбачене ч.2 ст. 172-15 КУпАП "недбале ставлення військової службової особи до військової служби в умовах дії правового режиму "воєнний стан".

В судове засідання ОСОБА_1 з`явився. Вину у визначеному правопорушенні не визнав. Пояснив, що військову службу проходить з 11 березня 2022 р. за контрактом на посаді лікаря медичного пункту військової частини НОМЕР_1 у військовому званні старший лейтенант. Посаду прийняв на підставі наказу командувача ДШВ ЗСУ №30 від 09.03.2022 р.

Звернув увагу, що в протоколі зазначено, що він начебто займав посаду "начальника медичної служби - начальника медичного пункту військової частини НОМЕР_1 " і в матеріалах справи наявний витяг з наказу №158 від 06.06.2022 р. в якому містится недостовірна інформація, що нібито він був призначений на посаду начальника медичної служби - начальника медичного пункту військової частини НОМЕР_1 з 06.06.2023 р. на підставі його рапорту від 06.06.2022 р. У вказаному витягу з наказу відсутній його підпис про ознайомлення, що на його думку говорить про те, що наказ №158 видавався без його згоди. Рапорт про призначення на посаду начальника медичної служби - начальника медичного пункту, який відсутній в матеріалах справи, він також не писав. Крім того, відповідно до Статуту внутрішньої служби до його обов`язків не входить контроль за місцем перебування особового складу військової частини НОМЕР_1 , як не входить в обов`язки повідомляти про самовільне залишення військової частини військовослужбовцями, адже контроль за особовим складом веде командир підрозділу і доповідає в чергову частину одразу після виявлення відсутності військовослужбовця. За Статутом ні на лікаря, ні на начальника медичного пункту не покладено обов`язок контролювати повернення особового складу з лікування. Просив суд закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Положеннями ч.2 ст.7 КУпАП визначено, що провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з положеннями ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з вимогами ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 251 Кодексу України про адміністративне правопорушення доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

В ст. 19 Закону України «Про міжнародні договорами», ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини`вказано, що стала практика Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства та обов`язкова до застосування як джерело права.

У справах «Малофєєва проти Росії»(«Malofeyevav.Russia», рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії»(«Karelinv.Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколу про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.

Дослідивши матеріали, які надійшли до суду, суд приходить до висновку, що дана справа про адміністративне правопорушення підлягає закриттю з таких підстав.

Виходячи з обставин, які зазначені в протоколі А4165 №252, ОСОБА_1 вчинив правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, "недбале ставлення військової службової особи до військової служби в умовах дії правового режиму "воєнний стан", а саме не виконав усний наказ про порядок контролю (жодного разу не зв`язався з військовослужбовцем, який вибув на стаціонарне лікування та не вжив інших дій, які передбачені усним наказом про порядок контролю), не вжив заходів для його виконання, не забезпечив своєчасне (надання інформації) внесення записів про зміни в облікових даних особового складу у відповідні облікові документи, які ведуться у штабі військової частини НОМЕР_1 відносно сержанта ОСОБА_2 .

Згідно пунктів 35-38 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові.

Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.

Наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

Командир (начальник) відповідає за відданий наказ, його наслідки та відповідність законодавству, а також за невжиття заходів для його виконання, за зловживання, перевищення влади чи службових повноважень.

Військовослужбовець після отримання наказу відповідає: "Слухаюсь" і далі виконує його. Для того, щоб переконатися, чи правильно підлеглий зрозумів відданий наказ, командир (начальник) може зажадати від нього стисло передати зміст наказу. Підлеглий має право звернутися до командира (начальника) з проханням уточнити наказ.

Військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.

Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

У разі коли військовослужбовець, який виконує наказ, отримав від іншого командира (начальника), старшого за службовим становищем чи військовим званням, новий наказ, що стане перешкодою для виконання попереднього, він доповідає про це командирові (начальникові), який віддав наступний наказ, і після отримання його згоди припиняє виконання попереднього наказу.

Командир (начальник), який віддав наступний наказ, повідомляє про це командира (начальника), який віддав попередній наказ.

Відповідно до ст. 16 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" (надала Статут) кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідноми посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Порядок відправлення військовослужбовців на стаціонарне лікування визначається ст. 260 Статуту.

Згідно ст. 299 Статуту черговий військової частини після вечірньої повірки та ранкового огляду заслуховує доповіді чергових рот і складає відомість про відсутніх, а за наявності самовільно відсутніх - їх список. Цей список він подає командирові військової частини після ранкової доповіді.

Відповідно до а. 4 ч. 1 ст. 312 Статуту, черговий роти зобов`язаний зокрема, "знати місце перебування роти та порядок її виклику, наявність людей у роті, кількість осіб, що перебувають у наряді, хворих, заарештованих, звільнених із розташування військової частини чи відряджених у складі команд, а також наявність і точне місце знаходження зброї"

Абзац 11-12 ч. 1 ст. 312 Статуту передбачено, що черговий роти зобов`язаний: "одержувати від головного сержанта роти після вечірньої повірки відомості про відсутніх, а за наявності самовільно відсутніх - відомості про їх військові звання, прізвища, імена та по батькові і прибувати до чергового військової частини з доповіддю; після ранкового огляду доповідати черговому військової частини про наявність особового чскладу роти, про надзвичайні події за ніч і подавати список тих, хто своєчасно не повернувся із звільнення, та самовільно відсутніх, а також тимчасово відсутніх з інших причин".

Відповідно до аб.30 ст. 112 Статуту командир роти зобов`язаний "один раз на місяць звіряти дані ротного обліку особового складк, а також матеріальних засобів з обліковими даними військової частини".

Згідно аб. 30 ст.112-1 Статуту головний сержант роти зобов`язаний "один раз на місяць звіряти дані ротного обліку особового складу з обліковими даними військової частини".

З наведеного вбачається, що ні на лікаря, ні на начальника медичного пункту Статутом не покладається обов`язок контролювати повернення особового складу з лікування оскільки такий обов`язок згідно Статуту виконують по команді черговий роти, головний сержант, командир роти та черговий військової частини.

Дослідивши матеріали справи, суддя прийшов до висновку, що з долучених документів не вбачається хто саме та коли надав ОСОБА_1 усний наказ про порядок контролю за військовослужбовцем, що вибув на лікування, як саме та коли цей усний наказ було проконтрольовано. Також це не вбачається і з письмових пояснень свідків ОСОБА_3 і ОСОБА_4 , а також пояснень ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Функціональні обов`язки ОСОБА_1 до матеріалів справи не долучені. З контракту за яким ОСОБА_1 проходе військову службу також не вбачаються його обо`язки щодо контролю за військовослужбовцями які убувають на лікування.

Судом досліджений наявний в матеріалах справи додаток 13 до наказу командира 122 окремого аеромобільного батальйону від 16.05.2023 р. №3дск витяг з функцій (завдань) та функціональні обов`язки (посадові інструкції) медичного пункту 122 окремого аеромобільного батальйону, який не містить обов`язків начальника медичного пункту по вжиттю заходів про своєчасне надання інформації, внесення записів про зміни в облікових даних особового складу у відповідні облікові документи, які ведуться у штабі військової частини та в загалі не стосується медичної частини військової частини НОМЕР_1 , в якій безпосередньо проходить службу ОСОБА_1 .

В протоколі № А4165 №249 від 20.09.2023 р. зазначено, що ОСОБА_1 перебуває на посаді начальника медичної служби-начальника медичного пункту військової частини НОМЕР_1 , про що заперечує сам ОСОБА_1 , який каже, що посаду начальника медичної частини не приймав.

Досліджуючи матеріали справи у суда також виникли сумніви, щодо доведеності факту перебування ОСОБА_1 на посаді начальника медичної частини, з рапорту ОСОБА_8 від 11.06.2023 р. та його пояснень від 25.06.2023 р. вбачається, що його посада також зазначена, як начальник медичної служби - начальник медичного пункту військової частини НОМЕР_1 .

Отже з наведеного вбачається, що особа, яка склала протокол не довела той факти, що ОСОБА_1 в період з 27.04.2022 р. по 26.03.2023 р. перебував на посаді начальника медичної частини-начальника медичного пункту військової частини НОМЕР_1 .

Суддя вважає, що вищезазначений протокол про адміністративне правопорушення сам по собі, без підтвердження іншими належними та допустимими доказами, являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи.

Згідно ч.4 ст.256 КУпАП при складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

З дослідженного в судовому засіданні протоколу А4165 №252 від 20.09.2023 р. вбачається, що в порушеня приписів ст. 256 КУпАП ОСОБА_1 не роз`яснено положення ст. 63 Конституції України та його права та обов`язки, передбачені ст. 268 КУпАП.

Враховуючи правове значення протоколу про адміністративне правопорушення, який не тільки визначає суть адміністративного правопорушення, поставленого особі у провину, а також є доказом у справі про адміністративне правопорушення, протокол у такому вигляді не може вважатись допустимим доказом по справі.

Склад адміністративного правопорушення - наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому. Подія правопорушення пов`язана з відбуттям певного явища, тобто факту правопорушення. Така подія може бути обумовлена як усвідомленими діяннями, так і не залежати від волі і бажання особи.

Водночас відсутність факту правопорушення автоматично означає і відсутність складу правопорушення.

Частина 2 ст. 172-15КУпАП передбачає відповідальність за недбале ставлення військової службової особи до військової служби в умовах особливого періоду. Об`єктивна сторона вказаного правопорушення виражається у вчиненні таких дій, як недбале ставлення до військової служби в умовах особливого періоду. Диспозиція статті 172-15 КУпАП містить спеціальний суб`єкт адміністративного правопорушення, як військова службова особа.

В контексті рішення ЄСПЛ «Надточій проти України» (Заява F7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні кримінальному обвинуваченню у значенні статті 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь. Суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

З огляду на викладені вище обставини суддя вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 2 ст. 172-15 КУпАП., оскільки в матеріалах справи відсутні належні та допустими докази, які б підтверджували факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п.43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» доказування має випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумних сумнівом.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Наявні в матеріалах справи докази не дають підстав поза розумним сумнівом дійти висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП, відтак провадження у справі підлягає закриттю згідно п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

В наданих письмових поясненнях ОСОБА_1 , посилаючись на п. 1 ч. 3 ст. 2 КАСУ просить відшкодувати йому витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 5000 грн. З огляду на той факт, що дана справа розглядається не за приписами КАСУ, а є справою про адміністративне правопорушення, яке розглядається за Кодексом України про адміністративне правопорушення, яким не передбачено відшкодування на професійну правничу допомогу, суддя відмовляє в задоволенні вказаної вимоги.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.172-15,221,245,247-249,284 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И В:

провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.2 ст. 172-15 КУпАП стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена в порядку, передбаченому ст. 294 КУпАП, до Дніпровського апеляційного суду через Дружківський міський суд Донецької області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя: Т.Л. Панова