ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №332/420/23 Головуючий в 1 інст. Погрібна О.М.
Провадження №33/807/517/23 Доповідач в 2 інст. Дадашева С.В.
Категорія ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2023 року місто Запоріжжя

Суд апеляційної інстанції у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Дадашевої С.В., за участю особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисника - адвоката Стасіка А.І., прокурора Фоміної Г.В., розглянув в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , за апеляційною скаргою захисника останнього адвоката Стасіка А.І. на постанову Заводського районного суду м.Запоріжжявід 24 травня 2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який працює вчителем інформатики та молодших класів, станом на 19 липня 2021 року працював в.о. директора Запорізької гімназії №75 Запорізької міської ради, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП і накладено на нього адміністративне стягнення, з урахуванням вимог ч.2 ст.36 КУпАП, у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 3400 (три тисячі чотириста) гривень на користь держави.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 536 грн. 80 коп. на користь держави.

Згідно з постановою суду, відповідно до пп. «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон), суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є посадові особи юридичних осіб публічного права.

Згідно з абзацами 10, 11 ч.1 ст.1 Закону, приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до пп.1-4 ч.1 ст.28 Закону особи, зазначені у п.1,2 ч.1 ст.3 цього Закону, зобов`язані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень, у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.12 Закону, Національне агентство з метою виконання покладених на нього повноважень має право приймати з питань, що належать до його компетенції, обов`язкові для виконання нормативно-правові акти.

Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 02 квітня 2021 року №5 затверджено Методичні рекомендації щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції.

Відповідно до зазначених роз`яснень, реальний конфлікт інтересів виникає у разі наявності впливу приватного інтересу на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи не вчинення дій під час реалізації таких повноважень. Тому, навіть за умови, що особа, маючи приватний інтерес, приймає об`єктивні та неупереджені рішення, вона вчиняє дії в умовах реального конфлікту інтересів.

Приватний інтерес може впливати на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи не вчинення дій лише під час реалізації службових/представницьких повноважень, що є дискреційними.

Відповідно до Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24 квітня 2017 року №1395/5 «Про затвердження Методології проведення антикорупційної експертизи» дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів держаної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом-нормативно-правового акту.

Статтею 41 Закону передбачено, що особи, зазначені у п.1, пп. «а» п.2 ч.1 ст.3 цього Закону, діють неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої політичні погляди, ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання.

Наказом територіального відділу освіти Заводського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради від 02 червня 2021 року №63 к/тм ОСОБА_1 було призначено виконуючим обов`язки директора Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №75 Запорізької міської ради.

Згідно з пп. 1.6, 1.7 розділу 1 статуту Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №75 Запорізької міської ради, засновником і власником навчального закладу є територіальна громада в особі Запорізької міської ради. Органом управління навчального закладу є департамент освіти і науки Запорізької міської ради та його відокремлений структурний підрозділ - територіальний відділ освіти Заводського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради.

Так, пп.1.3 розділу 1 статуту Запорізька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №75 Запорізької міської ради є юридичною особою, може мати самостійний баланс, рахунки в органах управління Державної казначейської служби України у м.Запоріжжі Запорізької області, печатку, штамп, ідентифікаційний номер.

Таким чином, виконуючий обов`язки директора закладу, наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, тобто є посадовою особою юридичної особи публічного права.

Так, адміністративно-господарські функції (обов`язки) - це обов`язки з управління або розпорядження державним, комунальним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальницьких, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

Організаційно-розпорядчі функції (обов`язки) - це обов`язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, комунальних підприємств, установ або організацій, їхні заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їхні заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

19 липня 2021 року ОСОБА_1 , будучи виконуючим обов`язки директора Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №75 Запорізької міської ради, знаходячись за адресою закладу: м.Запоріжжя, вул Історична, 92, діючи в своїх майнових інтересах підписав наказ №70-к від 19 липня 2021 року про встановлення собі премії у розмірі 1000 грн.

Таким чином, у виконуючого обов`язки директора закладу ОСОБА_1 виникає суперечність між приватним інтересом та його службовими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, щодо встановлення собі премії.

Виходячи із зазначеного, ОСОБА_1 , достовірно знаючи про наявність в його діях реального конфлікту інтересів, а саме суперечності між його приватним інтересом та службовими повноваженнями, що впливає на об`єктивність та неупередженість прийняття рішень, не повідомив територіальний відділ освіти Заводського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради про наявність реального конфлікту інтересів при підписанні зазначеного наказу та видав вищевказаний наказ, діючи у своїх майнових інтересах, тобто прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Отже, будучи виконуючим обов`язки директора Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №75 Запорізької міської ради ОСОБА_1 , порушив вимоги встановлені п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.1 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення - неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів.

Крім того, будучи виконуючим обов`язки директора Запорізької загальноосвітньої школи І-ІII ступенів №75 Запорізької міської ради ОСОБА_1 , порушив вимоги встановлені п.3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення - прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Місцем вчинення адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, є місце підписання наказу № 70-к від 19 липня 2021 року за адресою знаходження закладу: м.Запоріжжя, вул.Історична, буд.92-А.

Датою вчинення адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, є 19 липня 2021 року, тобто день підписання наказу №70-к.

Фактичним днем виявлення вказаних адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, відповідно до ст.251, 252 КУпАП є 12 січня 2023 року, оскільки саме в цей день, надійшов лист з територіального відділу освіти Заводського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради до УСР в Запорізькій області ДСР Національної поліції України, з інформацією щодо відсутності офіційних повідомлень від ОСОБА_1 про наявність в його діях реального конфлікту інтересів.

Відповідно до ст.68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Статтею 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що правопорушення, пов`язане з корупцією це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч.1 ст.3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Одним із основоположних принципів діяльності із запобігання і протидії корупції є невідворотність відповідальності за вчинення корупційних та пов`язаних з корупцією правопорушень, оскільки ці правопорушення несуть негативні наслідки, які можуть виявитися у підриві авторитету державних органів та органів місцевого самоврядування та зашкодити суспільним інтересам, отже таке правопорушення не може бути визнане як малозначне.

Відповідно до ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або дія чи бездіяльність), яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Вказане правопорушення, пов`язане з корупцією, має формальний склад, тобто є таким, що не передбачає наслідків, як обов`язкової ознаки об`єктивної сторони.

У той же час, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього правопорушення з формальним складом завжди є діяння.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат Стасік А.І. просить скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що ОСОБА_1 не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Звертає увагу на те, що в матеріалах справи міститься Лист Територіального відділу освіти Заводського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради від 26 грудня 2022 року №07.01-19/687, в якому зазначається про те, що статтею 3 Закону України «Про запобігання корупції» встановлені суб`єкти, на яких поширюється дія цього Закону.

Відтак, до них не відносяться працівники юридичних осіб публічного права, які не є посадовими особами в розумінні статті 3 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», а тимчасово обіймають посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно - господарських обов`язків.

Вважає, що на вчителя початкових класів ЗОШ І-ІІІ ступенів №75 ОСОБА_1 не поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» і він згідно зі ст.65-1 Закону України «Про запобігання корупції» не несе відповідальність за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень як особа, яка зазначена в ч.1 ст.3 цього Закону.

Зауважує на тому, що особа, яка тимчасово виконує функції керівника комунального закладу, не віднесена законом до осіб, зазначених у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», відтак ОСОБА_1 не може вважатися суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, та не може бути притягнутий до відповідальності за цією статтею.

Апелянт вказує, що окрім ОСОБА_1 зазначеним наказом було встановлено премії ще 12 особам, а сам наказ був документом, яким фактично вводилось в дію рішення комісії про преміювання Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №75 ЗМР Запорізької області (копія витягу додається).

Крім того, зазначає, що навіть сам наказ не підлягав би виконанню без погодження з Територіальним відділом освіти Заводського району департаменту освіти і науки ЗМР, що і відбулось.

Таким чином, навіть якщо б ОСОБА_1 був особою, яка є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, то будь-який конфлікт інтересів у його діях був відсутній, адже наказом №70-к від 19 липня 2021 року він фактично ввів в дію рішення комісії про преміювання Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 75 ЗМР Запорізької області.

Більш того, зауважує, що цей наказ був погоджений Територіальним відділом освіти Заводського району департаменту освіти і науки ЗМР, якому підпорядковується Запорізька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 75 ЗМР Запорізької області, і без такого погодження не могло б бути і виплати премій, адже своя бухгалтерія і свої грошові кошти у Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 75 ЗМР Запорізької області відсутні (дія централізована бухгалтерія).

З урахуванням того, що наказ №70-к від 19 липня 2021 року був погоджений територіальним відділом освіти, зазначене свідчить про те, що будь - яких претензій та заперечень щодо форми наказу №70-к від 19 липня 2021 року та його змісту не виникло.

Враховуючи викладене, вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутні ознаки об`єктивної сторони адміністративних правопорушень, передбачених ч.1.ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Також, зауважує, що в матеріалах справи наявна копія Протоколу №5 засідання комісії по преміюванню Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №75 Запорізької міської ради Запорізької області, де зазначено, що ОСОБА_1 щодо призначення премії собі не голосував, тому чинне законодавство не порушив.

Оплата здійснювалась Територіальним відділом освіти Заводського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, тобто органом, до складу якого ОСОБА_1 не входить.

Вважає, що будь-який конфлікт інтересів в діях ОСОБА_1 був відсутній, адже за визначення розміру премії голосувала комісія (щодо себе ОСОБА_1 не голосував).

У додаткових поясненнях до апеляційної скарги, які за змістом є доповненнями до апеляційної скарги, захисник зазначає, що відповідно до змісту протоколу №22 про адміністративне правопорушення, пов`язане із корупцією, щодо ОСОБА_1 - порушення вимог, встановлених п.3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», останньому інкримінується прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Визначальним для вирішення цієї справи є присутність умов реального конфлікту інтересів, що, у свою чергу, є обов`язковим елементом складу адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 статті 172-7 КУпАП, що прямо передбачено диспозицією цієї статті. Поняття реального конфлікту інтересів наведене у частині 1 статті 1 Закону України «Про запобігання корупції», відповідно до якої «реальний конфлікт інтересів» - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень». Отже, реальний конфлікт інтересів передбачає не тільки наявність приватного інтересу, але ж і його суперечність із дискреційними повноваженнями конкретної особи суб`єкта вчинення корупційного правопорушення. Суб`єктивна сторона корупційного діяння характеризується тим, що воно вчинюється лише з корисливих спонукань. Особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у зв`язку з цим певні матеріальні блага для себе чи близьких осіб. Тобто, навіть при наявності суперечності між приватними інтересами особами та її службовими повноваженнями, обов`язковим є встановлення можливості впливу такої суперечності на об`єктивність або упередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих службових повноважень. При цьому, конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Тобто, конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула чи могла вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень. Хоча ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено обов`язок особи повідомляти про наявність у неї потенційного чи реального конфлікту інтересів, проте адміністративна відповідальність за ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП настає лише за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї реального конфлікту інтересів та за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Частиною 1 статті 4 Закону визначено, що Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику. Пунктом 15 частини 1 статті 11 Закону серед повноважень НАЗК передбачено також надання роз`яснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб, застосування інших положень цього Закону та прийнятих на його виконання нормативно-правових актів, захисту викривачів. Таким чином, роз`яснення та методичні рекомендації НАЗК мають офіційний характер та підлягають врахуванню при застосуванні норм антикорупційного законодавства. 21 жовтня 2022 року НАЗК видано Методичні рекомендації №13 «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції» (знаходяться у вільному доступі, розміщенні на офіційному сайт НАЗК). В зазначених Рекомендаціях уповноважений законом орган (НАЗК) надав офіційні роз`яснення та сформулював правову позицію Держави щодо визначення понять і термінів, які стосуються питань запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а також зорієнтував уповноважені на боротьбу із корупцією органи на відокремлення типових ситуацій, в умовах яких міститься склад конкретного корупційного адміністративного правопорушення, в тому числі і передбачений відповідними частинами статті 172-7 КУпАП, від обставин, які виключають подію та склад такого правопорушення. Так, пункт 2.3. Рекомендацій роз`яснює, що приватний інтерес може впливати на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи не вчинення дій лише під час реалізації службових/представницьких повноважень, що є дискреційними. При цьому, дискреція це можливість діяти на власний розсуд, обираючи з декількох різних варіантів дій, рішень. На підтвердження цієї позиції НАЗК посилається на: «Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи» №R(80)2, прийняті Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді: дискреційні повноваження - це повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за таких обставин»; а також на «Методологію проведення антикорупційної експертизи», затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24 квітня 2017 року №1395/5 «Про затвердження Методології проведення антикорупційної експертизи»: дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта» (пп.2.3.1 Рекомендацій) Одночасно, в цьому підпункті Рекомендацій НАЗК наводить «Ознаки дискреційних повноважень, які, зокрема: дають змогу на власний розсуд оцінювати певний юридичний факт, а також обирати одну з декількох можливих форм реагування на нього; надають можливість на власний розсуд обирати міру публічно-правового впливу щодо фізичних та юридичних осіб, його вид, розмір, спосіб реалізації; дають змогу особі обрати форму реалізації своїх повноважень; наділяють особу правом повністю або частково визначати порядок здійснення юридично значущих дій, у тому числі строк та послідовність їх здійснення». При цьому, науковий висновок щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією, підготовлений 01 березня 2018 року за дорученням Голови Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, відповідно до якого: дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи бездіяти, а якщо діяти у виборі варіанта рішення чи дії серед варіантів, що прямо чи опосередковано закріплені в законі, важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанта вибору із будь-ким. У пункті 2.5. Рекомендацій НАЗК, відокремлюючи поняття потенційного та реального конфлікту інтересів, роз`яснив, що при реальному конфлікті інтересів особа реалізує (повинна реалізувати) свої повноваження у сфері, де наявний приватний інтерес. Це викликає суперечність між повноваженнями і приватним інтересом, яка впливає на об`єктивність вчинення дій чи прийняття рішень. Деталізуючи та конкретизуючи наведені вище роз`яснення, НАЗК у підпункті 14.1.6 п.14.1 розділу 14 Методичних рекомендацій наводить приклади практичного застосування вимог Закону щодо встановлення наявності чи відсутності конфлікту інтересів та його врегулювання. Так, у прикладі 3 цього підпункту, констатуючи відсутність умов реального конфлікту інтересів в аналогічній ситуації, НАЗК звернув увагу, що попереднє погодження іншим органом або уповноваженою особою встановлення розміру стимулюючих виплат керівнику органу державної влади або місцевого самоврядування (або прирівняної до них особі) дає можливість останньому уникати конфлікту інтересів під час прийняття відповідного рішення, оскільки такі повноваження не будуть дискреційними. Наводячи інший приклад відсутності умов реального конфлікту інтересів, НАЗК дійшов до висновку, що отримавши у визначеному законодавством порядку погодження щодо розміру власної премії, керівник державної служби, приймаючи рішення про встановлення собі стимулюючої виплати, не діятиме в умовах реального конфлікту інтересів, оскільки відповідне повноваження не буде дискреційним. При цьому, рекомендації підкреслюють, що погодження розміру стимулюючої виплати є умовою реалізації службового повноваження керівника щодо її встановлення самому собі, а не самостійним службовим повноваженням, тому вимоги ч.1 ст.28 Закону (повідомляти про конфлікт інтересів; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів) на випадки звернення за отриманням зазначеного погодження (може здійснюватися, у тому числі, шляхом підписанні та направлення письмового подання чи пропозиції) не поширюються. Правовідносини, які є предметом правової оцінки у справі відносно ОСОБА_1 є повністю подібними до прикладів, наведених у Методичних рекомендаціях. Відповідно є аналогічними і обставини підписання ОСОБА_1 рішення щодо встановлення премії та можна зробити висновки про відсутність в останнього дискреційних повноважень під час прийняття рішення про преміювання себе та щодо визначення розміру такої премії. Тому, його приватний інтерес не міг впливати на його об`єктивність при вчиненні зазначеної дії зі встановлення собі премії, а відтак у ОСОБА_1 був відсутнім конфлікт інтересу під час вчинення даної дії. Ще однією необхідною умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності на підставі ст.172-7 КУпАГ, в разі наявності у такої особи безпосереднього керівника, є встановлення факту неповідомлення особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів саме безпосередньому керівнику, а не будь-якому іншому суб`єкту публічних правовідносин. Пунктом 2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 ч. 1 ст.3 цього Закону, зобов`язані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно. Отже, обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності на підставі п.1 ст.172-7 КУпАП є встановлення факту неповідомлення особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів: в разі наявності у такої особи безпосереднього керівника - безпосередньому керівнику, у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника - Національне агентство чи інший визначений законом орган; у випадку перебування особи в колегіальному органі - колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів. Відповідно до змісту протоколу №21 про адміністративне правопорушення, пов`язане із корупцією, відносно ОСОБА_1 , останньому інкримінується «неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів».При цьому, звертає увагу на те, що в жодному з цих протоколів не зазначається конкретна посадова особа, в безпосередньому підпорядкуванні якої знаходився ОСОБА_1 , в період перебування його на посаді в.о. директора школи, або інша особа, якій ОСОБА_1 був зобов`язаний повідомити про наявний реальний конфлікт інтересів. Зазначений протокол посилається на лист Заводського районного департаменту освіти і науки ЗМР до УСР в Запорізькій області ДСР Національної поліції України з інформацією щодо відсутності офіційних повідомлень від ОСОБА_1 . Наказом Міністерства економіки України від 17 вересня 2021 року №568-21 «Про затвердження професійного стандарту «Керівник (директор) закладу загальної середньої освіти»» було затверджено відповідний професійний стандарт. Пунктами 1.4., 1.5. вказаного Наказу визначено назву професії (професійної назви роботи) як «керівник (директор) закладу загальної середньої освіти», узагальнена назва професії - «керівник». Відповідно до п.1.7. цього ж Наказу, керівник закладу загальної середньої освіти очолює заклад середньої освіти та здійснює безпосереднє керівництво ним. Має у підпорядкуванні відповідний штат співробітників. Підпорядковується засновнику. Відповідно до п.6 ч.1 ст.1 Закону України «Про повну загальну середню освіту» засновник закладу загальної середньої освіти (далі - засновник) - орган державної влади від імені держави, відповідна рада від імені територіальної громади (громад), фізична та/або юридична особа, рішенням та за рахунок майна яких засновано заклад загальної середньої освіти або які в інший спосіб відповідно до законодавства набули прав і обов`язків засновника. Згідно п.п.1.6,1.7. розділу 1 Статуту Запорізької загальноосвітньої школи I-II ступенів №75 Запорізької міської ради, засновником і власником навчального закладу є територіальна громада в особі Запорізької міської ради. В свою чергу, Департамент освіти і науки Запорізької міської ради та його відокремлений структурний підрозділ - територіальний відділ освіти Заводського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради є органом управління навчального закладу. При цьому, територіальний відділ освіти Заводського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради є лише одним із структурних підрозділів органу управління навчального закладу, в якому працює ОСОБА_1 . З огляду на це, наведений лист територіального відділу освіти Заводського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради не може слугувати належним доказом вини ОСОБА_1 . При цьому, форма повідомлення про наявність реального конфлікту інтересів чинним законодавством не визначена. Отже, воно може бути здійснено і в усній формі. В той же час ОСОБА_1 не є працівником Заводського районного департаменту освіти і науки ВМР, а тим більш вказаний Департамент не має статусу «безпосереднього керівника» ОСОБА_1 . Разом із тим, погоджуючи наказ №70-к від 19 липня 2021 року територіальний відділ освіти Заводського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради не тільки не вбачав в діях ОСОБА_1 будь-яких порушень законодавства, в тому числі і антикорупційного, але ж і сам орієнтував його на певний правомірний спосіб поведінки. Таким чином, існування погодженого механізму нарахування премій виключає наявність конфлікту інтересів, а, отже, і відповідальність особи за ч.2 ст.172-7 КУпАП. Отже, дії ОСОБА_1 , в умовах зазначених обставин повністю відповідали вимогам чинного законодавства, в тому числі і його вимогам щодо запобігання корупції. Крім того, у протоколі №21 про адміністративне правопорушення взагалі не зазначено назву органу або посадової особи, на адресу яких нібито не надходили повідомлення ОСОБА_1 . Отже, особою, яка склала протоколи, не надані належні та допустимі докази того, що ОСОБА_1 не повідомляв належний орган про виникнення конфлікту інтересів. Виходячи із загальних завдань Кодексу України про адміністративні правопорушення, визначених статтею 1 цього Кодексу, уповноважені посадові особи органів державної влади, які відповідно до ст.255 КУпАП наділені повноваженнями складати протоколи про адміністративне правопорушення, повинні діяти на підставі закону та згідно процедури визначеної законодавчими нормами. Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що деякі справи про адміністративні правопорушення, за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.п.21-22 рішення у справі «Надточій проти України», п.33 рішення у справі «Гурепка проти України»). Таким чином, відсутність умов реального конфлікту інтересів виключає в діях ОСОБА_1 склад «адміністративно-караних корупційних правопорушень, що йому інкримінуються, оскільки: - в нього не виникнув передбачений законом обов`язок повідомити про наявність реального конфлікту інтересів, що виключає склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 KУпАП; - він не вчиняв дій, а тим більше не приймав рішень, в умовах реального конфлікту інтересів, що виключає склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП

Заслухавши доводи ОСОБА_1 , його захисника адвоката Стасіка А.І., які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважала, що рішення суду є законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали справи та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд доходить таких висновків.

Згідно з положеннями ст.245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Зі змісту ст.283 КУпАП убачається, що постанова суду у справі про адміністративне правопорушення має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі, оскільки не з`ясував повно і всебічно всіх обставин справи та не проаналізував належним чином наявні в справі докази.

Так, згідно з матеріалами справи, щодо ОСОБА_1 складено протоколи про адміністративне правопорушення №21та №22 від 23 січня 2023 року, у яких зазначено, що 19 липня 2021 року ОСОБА_1 , будучи виконуючим обов`язки директора Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №75 Запорізької міської ради, знаходячись за адресою закладу: м.Запоріжжя, вул.Історична, 92, діючи в своїх майнових інтересах підписав наказ №70-к від 19 липня 2021 року про встановлення собі премії у розмірі 1000 грн. Таким чином, у виконуючого обов`язки директора закладу ОСОБА_1 виникає суперечність між приватним інтересом та його службовими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, щодо встановлення собі премії. Виходячи із зазначеного, ОСОБА_1 , достовірно знаючи про наявність в його діях реального конфлікту інтересів, а саме суперечності між його приватним інтересом та службовими повноваженнями, що впливає на об`єктивність та неупередженість прийняття рішень, не повідомив територіальний відділ освіти Заводського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради про наявність реального конфлікту інтересів при підписанні зазначеного наказу та видав вищевказаний наказ, діючи у своїх майнових інтересах, тобто прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів. Отже, будучи виконуючим обов`язки директора Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №75 Запорізької міської ради, ОСОБА_1 порушив вимоги встановлені п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.1 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення - неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів. Крім того, будучи виконуючим обов`язки директора Запорізької загальноосвітньої школи І-ІII ступенів №75 Запорізької міської ради ОСОБА_1 , порушив вимоги встановлені п.3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення - прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

До протоколів про адміністративне правопорушення №21 та №22 додано:

- письмові пояснення ОСОБА_1 від 09 січня 2023 року

- копія особового листка з обліку кадрів;

- копія наказу від 27 серпня 2021 року №102-к про переведення ОСОБА_1 на посаду вчителя інформатики;

- копія паспорта громадянина України ОСОБА_1 ;

- копія довідки про внесення відомостей до Єдиного державного демографічного реєстру №1 від 14 липня 2022 року;

- копія Наказу №70-к від 19 липня 2021 року про виплату премії;

- копія Наказу №63к/тм від 02 червня 2021 року про надання відпустки ОСОБА_2 ;

- копія колективного договору між адміністрацією ЗОШ №75 і профспілковим комітетом ЗОШ №75 на 2018-2020 роки з додатками;

- копія положення про преміювання працівників Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №75 Запорізької міської ради Запорізької області;

- копія статуту Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №75 Запорізької міської ради Запорізької області затвердженого наказом департаменту освіти і науки Запорізької міської ради від 28 листопада 2016 року №752;

- копія листа начальника Територіального відділу освіти Заводського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради від 26 грудня 2022 року №07.01-19/687;

- копія листа УСР в Запорізькій області від 24 січня 2023 року №306 АК/55/107/03-2023 про надання інформації;

Дослідивши наявні в справі докази, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП України.

На думку апеляційного суду, такий висновок суду першої інстанції є передчасним, оскільки на його підтвердження достатніх доказів в матеріалах справи немає.

Так, при розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_1 свою вину в інкримінованих йому адміністративних правопорушеннях не визнав та просив закрити провадження в справі, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень, оскільки рішення про преміювання він не приймав, це було колегіальне рішення, ніякого приватного інтересу він не мав. Рішення про виплату премії приймалось колегіально, він за призначення собі премії не голосував та відповідний наказ був погоджений начальником територіального відділу освіти Заводського району ОСОБА_3 , інакше він не був би виконаний.

Його захисник-адвокат Стасік А.І. в ході розгляду справи в суді першої інстанції подав письмові пояснення з приводу складених протоколів про адміністративні правопорушення стосовно ОСОБА_1 , які захисник та ОСОБА_1 підтримали в судовому засіданні. Адвокат Стасік А.І. просив закрити провадження у справі, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень за ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП. У письмових поясненнях зазначено, що в матеріалах справи міститься лист Територіального відділу освіти Заводського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради від 26 грудня 2022 року №07.01-19/687, в якому зазначається про те, що ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» встановлені суб`єкти, на яких поширюється дія цього Закону. До них не відносяться працівники юридичних осіб публічного права, які не є посадовими особами в розумінні статті 3 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», а тимчасово обіймають посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих чи адміністративно - господарських обов`язків. В силу ч.2 ст.32 Кодексу України про працю не вважається переведенням на іншу роботу переміщення працівника на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце. Вище викладене свідчить, що на вчителя початкових класів ОСОБА_1 не поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» і він згідно зі ст.65-1 Закону України «Про запобігання корупції» не несе відповідальність за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень як особа, яка зазначена в ч.1 ст.3 цього Закону. Таким чином, Розділ V Закону «Про запобігання корупції» поширює свою дію не на будь-яку особу, яка виконує покладені на неї службові або представницькі повноваження (як це буквально випливає з визначень потенційного і реального конфлікту інтересів, закріплених у ст. 1 Закону), а лише на осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб (це особи, перераховані у пунктах 1 і 2 ч. 1 ст. З Закону). Відповідно, виявлення, врегулювання і запобігання конфлікту інтересів, який виникає (може виникнути) в діяльності осіб, зазначених у пунктах 3-4 ч. 1 ст. 3 Закону, у зв`язку з виконанням покладених на них повноважень, є предметом регулювання не коментованого Закону, а інших законодавчих актів (статті 37, 39, 45, 55 Закону «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 р.1 , статті 10, 12-2, 15, 47 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12 липня 2001 року, ст. 21 Закону «Про кредитні спілки» від 20 грудня 2001 року ст. 28 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 5 липня 2012 року, тощо). Особа, яка тимчасово виконує функції керівника комунального закладу, не віднесена законом до осіб, зазначених у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», отже ОСОБА_4 не може вважатися суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП, відтак, не може бути притягнутий до відповідальності за цією статтею. Крім того, протоколом №21 від 23 січня 2023 року, складеним оперуповноваженим 6-го відділу (протидії корупції) управління стратегічних розслідувань Національної поліції України, капітаном поліції Пихановим Олександром Григоровичем, зазначається, що 19 липня 2021 року ОСОБА_1 , будучи виконуючим обов`язки директора Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №75 Запорізької міської ради, знаходячись за адресою закладу: мЗапоріжжя, вул.Історична, 92, діючи в своїх майнових інтересах, підписав наказ №70-к від 19 липня 2021 року про встановлення собі премії. Тобто, на думку УСР, об`єктивною стороною правопорушення є підписання ОСОБА_1 наказу №70-к від 19 липня 2021 року про встановлення собі премії. Проте, адвокат звернув увагу на те, що крім безпосередньо ОСОБА_1 зазначеним наказом було встановлено премії ще 12 особам, а сам наказ був документом, яким фактично вводилось в дію рішення комісії про преміювання Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №75 ЗМР Запорізької області (копія витягу додається). Крім того, навіть сам наказ не підлягав би виконанню без погодження з Територіальним відділом освіти Заводського району департаменту освіти і науки ЗМР, що і відбулось. Норми Положення про преміювання працівників ЗОШ №75 ЗМР ЗО (додаток до колективного договору - наявне в матеріалах справи). П.4.5. зазначається, що нарахування і виплата грошової винагороди проводиться централізованою бухгалтерією органу управління освітою. Тобто, наказ №70-к від 19 липня 2021 року сам по собі не міг бути підставою для виплати премії без погодження з Територіальним відділом освіти Заводського району департаменту освіти і науки ЗМР. Пункт 2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» не конкретизує, в якій формі особою має виконуватись обов`язок повідомляти належного адресата про наявність у неї конфлікту інтересів. Таким чином, навіть якщо б ОСОБА_1 був особою, яка є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП, то будь-який конфлікт інтересів у його діях був відсутній, адже наказом №70-к від 19 липня 2021 року він фактично ввів в дію рішення комісії по преміювання Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 75 ЗМР Запорізької області, більш того, цей наказ був погоджений Територіальним відділом освіти Заводського району департаменту освіти і науки ЗМР, якому підпорядковується Запорізька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 75 ЗМР Запорізької області, і без такого погодження не могло б бути і виплати премій, адже своя бухгалтерія і свої грошові кошти у Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 75 ЗМР Запорізької області відсутні (діє централізована бухгалтерія). А з урахуванням того, що наказ №70-к від 19 липня 2021 року був погоджений з територіальним відділом освіти, зазначене свідчить про те, що будь-яких претензій та заперечень щодо форми наказу №70-к від 19 липня 2021 року та його змісту не виникло. За таких підстав вважають, що у діях ОСОБА_1 відсутні ознаки об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП. Відповідно до Протоколу №5 засідання комісії по преміюванню Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №75 Запорізької міської ради, у п.6 зазначено, що ОСОБА_1 щодо призначення премії собі не голосував, тому чинне законодавство не порушував. Крім того, з метою усунення суперечностей у раніше поданих доказах, в інформаційному листі Комісії по преміюванню Запорізької гімназії №75 Запорізької міської ради (раніше Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №75 ЗМР Запорізької області) зазначено, що при підготовці витягу з протоколу комісії по преміюванню Запорізької гімназії № 75, була допущена технічна помилка при зазначенні дати засідання комісії по преміюванню Запорізької гімназії №75 Запорізької міської ради (Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №75 Запорізької міської ради Запорізької області) замість «19 липня 2021» було вказано «16 липня 2021». Оплата здійснювалась Територіальним відділом освіти Заводського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, тобто органом, до складу якого ОСОБА_1 не входить. І так само у діях ОСОБА_1 жодні суб`єктивні фактори підписанта не впливали і не могли впливати, а відтак будь-який конфлікт інтересів в таких його діях був відсутній, адже за визначення розміру премії голосувала комісія (щодо себе ОСОБА_1 не голосував).

Прокурор Якубіна Т.В. у судовому засіданні суду першої інстанції вважала за необхідне притягнути ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП, посилаючись на достатність доказів винуватості останнього у вчиненні зазначених правопорушень. Крім того, звернула увагу на доданий захисником витяг з протоколу № 5 засідання комісії по преміюванню Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 75 Запорізької міської ради Запорізької області від 16 липня 2021 року, відповідно до якого членом комісії був зазначений в.о. директора, вчитель початкових класів ОСОБА_1 . Прокурор вказала, що цей документ викликає обґрунтовані сумніви щодо часу його складання, оскільки на ОСОБА_1 були покладені обов`язки директора школи лише з 19 липня 2021 року по 03 серпня 2021 року. ОСОБА_1 є суб`єктом цих адміністративних правопорушень, оскільки Наказом територіального відділу освіти Заводського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради від 02 червня 2021 №63 к/тм ОСОБА_1 було призначено виконуючим обов`язки директора Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №75 Запорізької міської ради, тому мав всі права та мав би виконувати всі обов`язки директора. З часу засідання комісії, тобто з 16 липня 2021 року ОСОБА_1 мав час для повідомлення про існування конфлікту інтересів. Зазначила, що те, що дата у витязі з протоколу №5 вказана помилково, викликає певні сумніви. Наказ №70-к від 19 липня 2021 року, навіть якщо він погоджений начальником територіального відділу освіти Заводського району, (хоча в матеріалах справи міститься наказ, який не має такого погодження) сам по собі не є повідомленням про наявність конфлікту інтересів. ОСОБА_1 взагалі не мав права підписувати вказаний наказ, а поставивши свій підпис, вчинив адміністративне правопорушення, також ОСОБА_1 не повідомив територіальний відділ про наявний конфлікт інтересів. Був наявний приватний інтерес, який полягав у нарахуванні собі премії. Тільки після звернення ОСОБА_1 до територіального відділу із заявою про наявний конфлікт інтересів, територіальний відділ мав би роз`яснити особі, що робити далі в такому випадку. ОСОБА_1 необхідно було нарахувати премію іншим наказом, і підпису ОСОБА_1 там взагалі не повинно було бути. Але ОСОБА_1 ніякої заяви про конфлікт інтересів не подавав, тому територіальний відділ освіти Заводського району департаменту освіти і науки ЗМР нічого і не роз`яснив. Якби ОСОБА_1 не підписав наказ № 70-к від 19 липня 2021 року, то він не був би виконаний. Крім того, прокурор надала письмовий висновок в адміністративній справі щодо наявності у діяннях ОСОБА_1 ознак адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією за ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП. ОСОБА_1 , діючи як директор школи - керівник навчального закладу, підписав наказ №70-к від 19 липня 2021 року про виплату премії за якісну роботу працівникам школи, в тому числі і собі в розмірі 1000 грн. Виготовлений наказ був направлений у територіальний відділ освіти для погодження, однак на момент проведення перевірки працівниками УСР підпису погодження від ОСОБА_3 у наказі не було. Це свідчить про те, що на момент прийняття рішення про нарахування собі премії, а саме 19 липня 2021 року, ОСОБА_1 не було погоджено вказане питання з вищестоящим органом, оскільки підпис ОСОБА_3 був відсутній. Відповідно до Роз`яснень НАЗК для уникнення реального конфлікту інтересів у цій ситуації необхідно: - утриматись від здійснення оцінки своєї роботи та, відповідно, внесення пропозицій щодо визначення собі конкретного розміру премії чи надбавки; - за наявності потреби надавати керівнику вищого рівня необхідну інформацію, на підставі якої він зможе самостійно визначити конкретний розмір премії чи надбавки. Відповідно до листа Територіального відділу освіти Заводського району від 26 грудня 2022 року 07.01-19/687, який УСР отримало 12 січня 2023 року, від ОСОБА_1 протягом 2020-2022 років не надходило повідомлень про наявність реального конфлікту інтересів. Відповідно до Колективного договору між адміністрацією ЗОШ №75 та профспілковим комітетом ЗОШ №75 на 2018-2020 роки (п.4.20) преміювання керівників установ, закладів та організацій окремих галузей бюджетної сфери, встановлення їм надбавок та доплат до посадових окладів, надання матеріальної допомоги необхідно здійснювати за рішенням органу вищого рівня у межах наявних коштів на оплату праці.

При апеляційному розгляді ОСОБА_1 підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, та наведені ним при розгляді справи судом першої інстанції, на запитання суду, чи було йому роз`яснено під час тимчасового виконання обов`язків директора школи вимоги Закону України «Про запобігання корупції», в т.ч. щодо порядку улагодження конфлікту інтересів, відповів, що пам`ятає, що він ознайомлювався з якимось наказом, але не може точно сказати, що цей наказ стосувався антикорупційного законодавства. Особисто з ним роз`яснювальна робота не проводилась. Особисто він такого наказу також не підписував. Обов`язки директора закладу освіти він виконував лише 2 тижні - з 19 липня 2021 року по 03 серпня 2021 року. Наказ про виплату премії був підписаний ним у перший день виконання обов`язків директора школи. При цьому, рішення про преміювання вирішувалось ще до того як він почав виконувати обов`язки директора школи. Це питання вирішувалось преміальною комісією. Вказав на те, що керівник закладу освіти це та особа, яка підписала договір з Департаментом освіти і науки. Він такого договору з Департаментом освіти і науки не підписував. Він виконував обов`язки директора тимчасово, на період відпустки директора закладу освіти. Всі вчителі закладу почергово виконували ці обов`язки на період відпустки директора.

Захисник - адвокат Стасік А.І. в ході апеляційного розгляду справи навів доводи, які є аналогічними тим, що містяться в апеляційній скарзі, та доповненнях до неї.

Прокурор заперечувала проти, доводів викладених в апеляційній скарзі, фактично підтримала доводи прокурора, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції, та додатково зазначила, що дійсно вчитель навчальних класів не є суб`єктом адміністративних правопорушень, пов`язаних із корупцією. Однак, з моменту підписання наказу територіальним відділом освіти Заводського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради про виконання ОСОБА_1 обов`язків директора навчального закладу, він ( ОСОБА_1 ) набув офіційно-розпорядчих функцій, а відтак є суб`єктом відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією. Зауважила, що наказ про преміювання не був погоджений, оскільки він надійшов до Департаменту освіти вже з підписом ОСОБА_1 .

При апеляційному розгляді справи за клопотанням сторони захисту в якості свідка було заслухано начальника територіального відділу освіти Заводського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради ОСОБА_3 , яка пояснила, що їй стало відомо про те, що в закладі освіти була проведена перевірка, за наслідком якої на ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення. Коли проводилась ця перевірка, вона не пам`ятає. Територіальний відділ освіти не впливає на порядок встановлення премій працівникам закладу. Відділ освіти безпосередньо отримує наказ від керівника закладу з конкретними прізвищами та цифрами. Наказ узгоджується з керівником профспілкового комітету та підписується директором закладу, а потім вже надходить на погодження їй для подальшої виплати. На прізвища та на розмір премій територіальний відділ не впливає. Це виключно прерогатива закладу освіти. На запитання сторони захисту, чи було погоджено вищезазначений наказ, відповіла, що якщо там є її особистий підпис, то це свідчить про погодження. Процес преміювання відбувається таким чином: спочатку погоджується наказ про нарахування премій, далі його направляють до централізованої бухгалтерії і розрахункова група кожному працівнику нараховує ту суму, яка зазначена в наказі. Фактичне нарахування грошових коштів відбувається вже після погодження наказу. Без погодження наказу з нею жодних виплат не може бути нараховано. Це передбачено нормативними документами щодо виплати заробітної плати. Без її підпису бухгалтерія не зробить нарахування премії. Особова справа ОСОБА_1 знаходиться в школі. Наказ приходить з підписом голови профспілкового комітету та керівника закладу. Також вказала, що протягом 2020-2022 року до Територіального відділу освіти Заводського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради не надходило повідомлень про наявність реального конфлікту інтересів від вчителя початкових класів Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №75 Запорізької міської ради ОСОБА_1 , який тимчасово на час відпустки директора з 19 липня 2021 року по 03 серпня 2021 року виконував обов`язки директора школи. Зауважила, що освітній заклад підпорядковується Територіальному відділу освіти. Про наявність конфлікту інтересів освітній заклад повинен повідомляти Територіальний відділ освіти. Роз`яснювальна робота з працівниками закладу щодо антикорупційного законодавства до її службових обов`язків не відноситься. Але на її думку, ОСОБА_1 не є суб`єктом інкримінованих йому правопорушень. Звертає увагу на те, що всі документи, які заходять до Територіального відділу освіти, пов`язані з корупцією, обговорюються та доносяться до керівника закладу освіти, тобто директора. А в подальшому директор вже цю інформацію доносить до працівників закладу. Це відбувається у формі наради. Ці документи розсилаються директорам закладу для ознайомлення під підпис. Деякі документи обговорюються або надаються консультації. В територіальному відділі освіти є відповідальна особа юрист-консульт, яка займається роз`яснювальною роботою. Чи роз`яснювалось ОСОБА_1 вимоги Закону України «Про запобігання корупції» вона не знає. Зазначила, що це входить до обов`язку директора освітнього закладу. Вчителі школи є працівниками закладу, директор школи їх приймає на роботу, проводить з ними роз`яснювальну роботу і т.д. Вона спілкується виключно з директором школи, в неї немає прямого контакту з працівниками закладу. Стосовно вищезазначеного наказу щодо виплати премії зазначила, що їй надійшов наказ вже підписаний всіма особами, вона остання хто повинен підписати цей наказ. Такий порядок погодження питання щодо преміювання. Далі цей наказ скеровується до централізованої бухгалтерії. Заклади освіти не мають своєї індивідуальної бухгалтерії. Бухгалтерія одна на весь район, для всіх закладів освіти. У кожного закладу освіти є свої бухгалтери, які займаються розрахунками. Вона, як начальник територіального відділу, передає цей наказ головному бухгалтеру і вони вже нараховують виплати. Оригінал наказу зберігається у територіальному відділу освіти, вона його підписує і передає в бухгалтерію. Бухгалтерія нараховує кошти та залишає цей наказ у себе. Копія наказу відправляється у заклад освіти.

При перевірці доводів, викладених в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції звертає увагу на таке.

Частинами першою та другою статті 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а також вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно з п.1 примітки до ст.172-7 КУпАП, суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції». У цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень (п.2 примітки до ст.172-7 КУпАП).

Відповідно до пп. «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є посадові особи юридичних осіб публічного права.

Відповідно до пп.1-4 ч. 1 ст. 28 вказаного Закону, особи, зазначені у п.1, п.2 ч.1 ст.3 цього Закону, зобов`язані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Визначення потенційного та реального конфлікту інтересів, приватного інтересу наведенні у ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», згідно з якою, потенційний конфлікт інтересів це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Приватний інтерес це будь-який майновий чи не майновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими поза службовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Відповідно до Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24 квітня 2017 року №1395/5 «Про затвердження Методології проведення антикорупційної експертизи», дискреційні повноваження сукупність прав та обов`язків органів держаної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом-нормативно-правового акту.

Відповідно до положень п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 ч.1 ст.3 цього Закону, зобов`язані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів, безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

З матеріалів справи убачається, що Наказом начальника територіального відділу освіти Заводського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради від 02 червня 2021 року №63 к/тм ОСОБА_1 було призначено виконуючим обов`язки директора Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №75 Запорізької міської ради у період з 19 липня 2021 року по 03 серпня 2021 року (на період відпустки директора Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №75 Запорізької міської ради ОСОБА_2 ).

Відповідно до пунктів 1.6, 1.7 розділу 1 Статуту Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №75 Запорізької міської ради, засновником і власником навчального закладу є територіальна громада в особі Запорізької міської ради. Органом управління навчального закладу є департамент освіти і науки Запорізької міської ради та його відокремлений структурний підрозділ - територіальний відділ освіти Заводського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради.

Згідно з пунктом 1.3 розділу 1 статуту Запорізька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №75 Запорізької міської ради є юридичною особою, може мати самостійний баланс, рахунки в органах управління Державної казначейської служби України у м.Запоріжжі Запорізької області, печатку, штамп, ідентифікаційний номер.

Керівництво навчальним закладом здійснює його директор (п.7.1. Статуту).

Керівник навчального закладу призначається на посаду та звільняється з посади департаментом освіти і науки, молоді та спорту Запорізької міської ради згідно із законодавством ( п.7.2. Статуту).

В свою чергу, керівник закладу: здійснює керівництво педагогічним колективом, забезпечує раціональний добір і розстановку кадрів, створює необхідні умови для підвищення фахового і кваліфікаційного рівня працівників; організовує навчально-виховний процес; забезпечує контроль за виконанням навчальних планів і програм, якістю знань, умінь, та навичок учнів; відповідає за дотримання вимог Державного стандарту загальної середньої освіти, за якість і ефективність роботи педагогічного колективу; створює необхідні умови для участі учнів у позакласній та позашкільній роботі, проведення виховної роботи; забезпечує дотримання вимог щодо охорони дитинства, санітарно-гігієнічних та протипожежних норм, вимог техніки безпеки; розпоряджається в установленому порядку майном та його коштами; підтримує ініціативи щодо вдосконалення системи навчання та виховання, заохочення творчих пошуків, дослідно-експертиментальної роботи педагогів; сприяє залученню діячів науки, культури, членів творчих спілок працівників підприємств, установ, організацій до навчально-виховного процесу, керівництва учнівськими об`єднаннями за інтересами; забезпечує реалізацію права учнів на захист від будь-яких форм фізичного або психічного насильства; вживає заходів до запобігання вживанню учнями алкоголю, наркотиків; контролює організацію харчування і медичного обслуговування учнів; видає у межах своєї компетенції накази та розпорядження і контролює їх виконання; щороку звітує про свою роботу на конференції колективу.

Отже директор вказаного навчального закладу наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, тобто відповідає критеріям посадової особи юридичної особи публічного права.

Відповідно, виконуючий обов`язки директора закладу, на час виконання вказаних обов`язків також відповідає цим критеріям.

В свою чергу, згідно з підпунктом «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», посадові особи юридичних осіб публічного права, є суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону,

Таким чином, на думку суду апеляційної інстанції, особи, які виконують обов`язки посадових осіб юридичної особи публічного права можуть відноситися до суб`єктів, на яких поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», а доводи сторони захисту про протилежне не є слушними, оскільки не ґрунтуються на законі.

В той же час, що стосується обставин цієї справи, то суд апеляційної інстанції звертає увагу на таке.

У складених щодо ОСОБА_1 протоколах про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, зазначено, що останній не повідомив територіальний відділ освіти Заводського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради про наявність реального конфлікту інтересів при підписанні Наказу від 19 липня 2021 року №70-к «Про виплату премії» та видав вищевказаний наказ, діючи у своїх майнових інтересах, тобто прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Разом з цим, з Наказу начальника територіального відділу освіти Заводського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради від 02 червня 2021 року №63 к/тм убачається, що ОСОБА_1 виконував обов`язки директора загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №75 Запорізької міської ради не тривалий період, а саме: з 19 липня 2021 року по 03 серпня 2021 року.

В перший день виконання вказаних обов`язків ОСОБА_1 підписав вищевказаний Наказ «Про виплату премії» №70-к від 19 липня 2021 року, яким наказав виплатити премію у липні 2021 року за якісну роботу працівникам Запорізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №75 Запорізької міської ради Запорізької області в т.ч. собі - у розмірі 1000 (тисяча) гривень 00 коп.

У копії наказу, долученій до протоколу, міститься підпис в.о. директора школи ОСОБА_1 та міститься відмітка про те, що вказаний наказ погоджений ПК: ОСОБА_5 , що засвідчено підписом останньої. Окрім того, у вказаній копії наказу містяться відомості про те, що наказ погоджено також з Начальником територіального Відділу освіти Заводського району ОСОБА_3 , проте підпис останньої у цій копії відсутній.

Разом з цим, в матеріалах справи міститься інша копія вказаного Наказу від 19 липня 2021 року №70-к «Про виплату премії» з підписом Начальника територіального відділу освіти Заводського району ОСОБА_3 .

Прокурори при розгляді справи судом першої інстанції та при апеляційному розгляді звертали увагу на те, що у копії наказу, що був вилучений під час адміністративної перевірки в освітньому закладі, підпис начальника територіального відділу освіти Заводського району ОСОБА_3 був відсутній. Викладене враховано і судом першої інстанції.

Сам ОСОБА_1 при апеляційному розгляді з цього приводу пояснив, що оригінал наказу для погодження був направлений до відділу освіти Заводського району Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, а копія направленого на погодження документу лишилась у школі. Саме ця копія і була вилучена під час перевірки. Чи є в школі копія наказу із підписом ОСОБА_3 , і чому така копія, у разі її наявності, не була вилучена під час перевірки, йому не відомо, на час перевірки він вже не виконував обов`язки директора.

Вказані доводи ОСОБА_1 узгоджуються з показаннями начальника територіального відділу освіти Заводського району департаменту освіти і науки Запорізької міської ради свідка ОСОБА_3 , яка окрім іншого зауважила, що Наказ «Про виплату премії» № 70-к від 19 липня 2021 року дійсно був нею погоджений, оскільки в цьому наказі міститься її особистий підпис. В подальшому цей наказ нею був переданий до централізованої бухгалтерії для нарахування виплат. Також, свідок зазначила, що фактичне нарахування грошових коштів відбувається вже після погодження наказу. Без погодження наказу начальником територіального відділу освіти жодних виплат не може бути нараховано.

Пояснення свідка ОСОБА_3 опосередковано підтверджуються і доданим до протоколу наказом, виданим останньою, про надання відпустки директору школи ОСОБА_2 та про покладення обов`язків директора на період відпустки ОСОБА_2 на заступника директора та вчителів школи, в т.ч. ОСОБА_1 .

Зокрема, цим наказом доручено бухгалтеру централізованої бухгалтерії провести необхідні розрахунки та виплати матеріальної допомоги на оздоровлення.

Тобто, матеріалами справи в т.ч. поясненнями свідка ОСОБА_3 підтверджується те, що питання про преміювання ОСОБА_1 було погоджено з органом управління (що відображено в одному документі вищевказаному наказі, де містяться підписи осіб, з якими цей наказ погоджено), без чого нарахування премій та їх виплата працівникам освітнього закладу не була би можливою. На спростування такого висновку в матеріалах справи доказів немає.

Окрім цього, як було зазначено вище, ОСОБА_1 нетривалий час виконував обов`язки директора школи. При цьому, посада директора не була вакантною. З матеріалів справи, в т.ч. з вищевказаного Наказу №70-к від 19 липня 2021 року, убачається, що ОСОБА_1 , будучі виконуючим обов`язки директора школи, продовжував виконувати свої безпосередні обов`язки, та премійовано його було саме як вчителя початкових класів. При апеляційному розгляді було встановлено, що ОСОБА_1 , як не тривалий час виконуючому обов`язки директора школи, не роз`яснювались вимоги антикорупційного законодавства. Протилежне не доведено.

В свою чергу, згідно з вимогами ч.1 ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

В свою чергу, суб`єктивна сторона правопорушень, пов`язаних з корупцією, характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу; вчинення цього діяння через необережність виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності.

На переконання суду апеляційної інстанції, відомостями, зазначеними в протоколах про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, складених щодо ОСОБА_1 , а також відомостями, що містяться в доданих до цих протоколів документах, не доведено те, що в діях ОСОБА_1 є склад інкримінованих йому правопорушень, в т.ч. недоведеною є і суб`єктивна сторона правопорушень.

Враховуючи все вищевикладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 інкримінованих йому правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП, оскільки наявні в справі докази не доводять винуватість ОСОБА_1 у цих правопорушеннях.

В свою чергу, суд має обґрунтувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом», оскільки таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі - презумпції невинуватості. При цьому усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст.62 Конституції України).

Тягар доведення в діях особи складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган.

На думку апеляційного суду, докази, зібрані в цій справі адміністративним органом, не відповідають критерію «поза розумним сумнівом».

На думку апеляційного суду суд першої інстанції повно і всебічно не з`ясував всіх обставин справи та не перевірив їх доказами, у зв`язку з чим висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 у вищевказаних правопорушеннях є передчасними.

З урахуванням викладеного, оскаржувана постанова суду не може бути визнана законною та обґрунтованою, тому підлягає безумовному скасуванню з закриттям провадження в справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП - через відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргузахисника-адвоката Стасіка А.І. задовольнити.

Постанову Заводського районного суду м.Запоріжжя від 24 травня 2023 року стосовно ОСОБА_1 за ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП скасувати.

Провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП - у зв`язку з відсутністю складу та події правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького

апеляційного суду С.В. Дадашева

Дата документу Справа № 332/420/23