ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 495/10427/23

Номер провадження 3/495/3454/2023

03 жовтня 2023 рокум. Білгород-Дністровський

Білгород-Дністровський міськрайонний суд Одеської області у складі:

судді Боярського О.О., при секретарі Саханові О.А.,

розглянувши матеріали, що надійшли від Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській області про притягнення до адміністративної відповідальності, за ст.164-5 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що проживає за адресою: АДРЕСА_1 -

В С Т А Н О В И В:

27.09.2023 року до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській області надійшли матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності, за ст.164-5 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення ОСОБА_1 .

З матеріалів справи вбачається, що 20.09.2023 року о 11:50 год. гр. ОСОБА_1 знаходячись в м. Білгород-Дністровський, вул. Маяковського, буд. 59 зберігав тютюнові вироби на які були відсутні марки акцизного збору в автомобілі КІА. Чим вчинив правопорушення за яке передбачена відповідальність передбачена ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

В судове засідання призначене на 03.10.2023 року ОСОБА_1 не з`явився. Адвокат Гетманченко Іван Сергійович, який діє на підставі адвокатського ордеру в інтересах ОСОБА_1 , подав клопотання про закриття провадження по справі № 495/10427/23 за ст.164-5 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 , у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Свою позицію аргументував зокрема тим, що протокол про адміністративне правопорушення серії ВАД 003167 від 20.09.2023 року є таким, що складений з численними порушеннями чинного законодавства, крім того, як зазначає адвокат Гетманченко Іван Сергійович в фабулі протоколу не розкриті суб`єктивна та об`єктивна сторони адміністративного правопорушення передбаченого ст.164-5 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Із протоколом про адміністративне правопорушення ВАД №003167 сторона захисту категорично не згодна, оскільки сам протокол та матеріали до нього складені з грубими порушеннями вимог процесуального та матеріального права.

З долучених пояснень свідка ОСОБА_2 вбачається, що він є військовослужбовцем НОМЕР_1 прикордонного загону ДПСУ, 20.09.2023 перебував поблизу входу у відділення «Нова Пошта» по вул. Маяковська, 59-А м. Білгород-Дністровський, Одеської області, де спостерігав як під`їхав т/з марки КІА коричневого кольору, д/н НОМЕР_2 під керуванням особи жіночої статі, яка в подальшому направилась в приміщення «Нової пошти». Через декілька хвилин здійснювала завантаження коробок чорного кольору з можливим вмістом сигарет. Після чого було здійснено виклик працівників поліції на лінію «102».

При цьому, ОСОБА_2 в своїх поясненнях повідомляє, що коробки були чорного кольору та не відомо з яких причин останній вирішив, що вміст коробок складає сигарети. Крім цього, свідок ОСОБА_2 в своїх поясненнях не повідомляє про подальших хід огляду коробок та його вмісту, тобто взагалі не повідомив, що було в коробках. При цьому свідок ОСОБА_2 перебував на місці складення протоколу про адміністративне правопорушення.

Отже, свідок ОСОБА_2 , взагалі не повідомляє про факт знаходження сигарет в коробках, які загрузила в автомобіль особа жіночої статі.

Разом з цим, з вказаної у протоколі фабули правопорушення дії ОСОБА_3 щодо зберігання та реалізації тютюнових виробів, на яких відсутні марки акцизного податку встановленого зразка (України) не утворюють склад зазначеного адміністративного правопорушення, будь-яких доказів на підтвердження того, що вилучені у ОСОБА_3 тютюнові вироби містять на собі підроблені або фальсифіковані марки акцизного податку, матеріали справи не містять, тобто відсутня об`єктивна сторона правопорушення, передбачена ч. 1ст. 164-5 КУпАП.

Також, між змістом єдиного свідка ОСОБА_2 та фабулою протоколу про адміністративне правопорушення є суттєві розбіжності, оскільки свідок чітко стверджує, що зберігала в автомобілі нібито тютюнові вироби особа жіночої статі а складено протокол про адміністративне правопорушення на особу чоловічої статі.

Отже, під час розгляд справи про адміністративне правопорушення взагалі було притягнуто іншу особу ніж ту, щодо якої виникли обставини 20.09.2023 згідно фабули протоколу.

Крім того, в протоколі вказано, що ОСОБА_1 саме зберігав, а не виробляв та торгував тютюновими виробами, на яких відсутні марки акцизного податку, тобто фабула протоколу не відповідає зазначеній статті. До того ж, Законом України № 2628-VIII від 23.11.2018 року були внесені зміни до КУпАП, відповідно до яких з диспозиції ч. 1 ст. 164-5 цього Кодексу включено такий вид правопорушення як "зберігання або транспортування тютюнових виробів, на яких немає належним чином розміщених марок акцизного збору". Разом з цим, з вказаної у протоколі фабули правопорушення дії ОСОБА_1 щодо зберігання та реалізації тютюнових виробів, на яких відсутні марки акцизного податку встановленого зразка України не утворюють склад зазначеного адміністративного правопорушення, тобто відсутня об`єктивна сторона правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

Вважають, що обставини, які викладені в протоколі ВАБ №003167 від 20.09.2023 р. не відображають всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

За таких обставин ОСОБА_3 не може бути суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164-5 КУпАП.

Дослідивши матеріали адміністративної справи № 495/10427/23 за ч. 1 ст. 164-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_3 , суд приходить до наступного висновку. Відповідно до положень ч. 1 та 2ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно описової частини зазначеного протоколу: «20.09.2023 року о 11:50 год. гр. ОСОБА_1 знаходячись в м. Білгород-Дністровський, вул. Маяковського, буд. 59 зберігав тютюнові вироби на які були відсутні марки акцизного збору в автомобілі КІА. Чим вчинив правопорушення за яке передбачена відповідальність передбачена ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.»

За приписами вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.

З долучених пояснень свідка ОСОБА_2 вбачається, що він є військовослужбовцем НОМЕР_1 прикордонного загону ДПСУ, 20.09.2023 перебував поблизу входу у відділення «Нова Пошта» по вул. Маяковська, 59-А м. Білгород-Дністровський, Одеської області, де спостерігав як під`їхав т/з марки КІА коричневого кольору, д/н НОМЕР_2 під керуванням особи жіночої статі, яка в подальшому направилась в приміщення «Нової пошти». Через декілька хвилин здійснювала завантаження коробок чорного кольору з можливим вмістом сигарет. Після чого було здійснено виклик працівників поліції на лінію «102».

При цьому, ОСОБА_2 в своїх поясненнях повідомляє, що коробки були чорного кольору та не відомо з яких причин останній вирішив, що вміст коробок складає сигарети. Крім цього, свідок ОСОБА_2 в своїх поясненнях не повідомляє про подальших хід огляду коробок та його вмісту, тобто взагалі не повідомив, що було в коробках. При цьому свідок ОСОБА_2 перебував на місці складення протоколу про адміністративне правопорушення.

Отже, свідок ОСОБА_2 , взагалі не повідомляє про факт знаходження сигарет в коробках, які загрузила в автомобіль особа жіночої статі.

Згідно абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Пунктом 228.9ст. 228 ПК України визначено, що відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, несплату чи несвоєчасну сплату податку несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їх посадові особи відповідно до закону.

Диспозиція ч. 1ст. 164-5 КУпАП, за якою ОСОБА_3 притягується до адміністративної відповідальності, передбачає відповідальність виключно за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.

Отже, зберігання та реалізація тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку та зберігання і реалізація таких виробів без марок акцизного податку не є тотожними поняттями.

До того ж, Законом України N 2628-VIIIвiд 23.11.2018 були внесені зміни до КУпАП, відповідно до яких з диспозиції ч. 1ст. 164-5цього Кодексу виключено такий вид правопорушення як "зберігання або транспортування тютюнових виробів, на яких немає належним чином розміщених марок акцизного збору".

Разом з цим, з вказаної у протоколі фабули правопорушення дії ОСОБА_3 щодо зберігання та реалізації тютюнових виробів, на яких відсутні марки акцизного податку встановленого зразка (України) не утворюють склад зазначеного адміністративного правопорушення, будь-яких доказів на підтвердження того, що вилучені у ОСОБА_3 тютюнові вироби містять на собі підроблені або фальсифіковані марки акцизного податку, матеріали справи не містять, тобто відсутня об`єктивна сторона правопорушення, передбачена ч. 1ст. 164-5 КУпАП.

Крім того, суб`єкт правопорушення за ч. 1ст. 164-5КУпАП є спеціальний, тобто до відповідальності за ч. 1 ст. 164-5КУпАП можуть бути притягнуті лише особи, що прямо визначені диспозицією статті, а саме: посадові особи підприємств-виробників, імпортерів і продавців алкогольних напоїв чи тютюнових виробів.

Також, між змістом єдиного свідка ОСОБА_2 та фабулою протоколу про адміністративне правопорушення є суттєві розбіжності, оскільки свідок чітко стверджує, що зберігала в автомобілі нібито тютюнові вироби особа жіночої статі а складено протокол про адміністративне правопорушення на особу чоловічої статі.

Отже, під час розгляд справи про адміністративне правопорушення взагалі було притягнуто іншу особу ніж ту, щодо якої виникли обставини 20.09.2023 згідно фабули протоколу.

Крім того, в протоколі вказано, що ОСОБА_1 саме зберігав, а не виробляв та торгував тютюновими виробами, на яких відсутні марки акцизного податку, тобто фабула протоколу не відповідає зазначеній статті. До того ж, Законом України № 2628-VIII від 23.11.2018 року були внесені зміни до КУпАП, відповідно до яких з диспозиції ч. 1 ст. 164-5 цього Кодексу включено такий вид правопорушення як "зберігання або транспортування тютюнових виробів, на яких немає належним чином розміщених марок акцизного збору". Разом з цим, з вказаної у протоколі фабули правопорушення дії ОСОБА_1 щодо зберігання та реалізації тютюнових виробів, на яких відсутні марки акцизного податку встановленого зразка України не утворюють склад зазначеного адміністративного правопорушення, тобто відсутня об`єктивна сторона правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

Таким чином, суд приходить до висновку, що обставини, які викладені в протоколі ВАБ №003167 від 20.09.2023р. не відображають всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

За таких обставин ОСОБА_3 не може бути суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164-5 КУпАП.

Згідно з положеннями ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Ч. 2 статті 61 Конституції України передбачено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Таким чином, всупереч вимог ст. 251 КУпАП, посадовою особою, що склала протокол про адміністративне правопорушення не надано жодних доказів на підтвердження вини ОСОБА_3 .

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення та висновок самі по собі без підтвердження іншими доказами не є доказами на доведення вини ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

У зв`язку з чим, в матеріалах справи є лише сумніви щодо наявності вини в діях ОСОБА_3 відтак згідно статті 62 Конституції України суд першої інстанції такі сумніви повинен трактувати на користь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Суд враховує принцип jura novit curia («суд знає закони»), який передбачає обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Даний принцип викладений у постановах Верховного суду у справах № 537/4259/15-ц та № 917/1739/17.

Суд забов`язаний дотримуватись принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь, недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи. Таку ж позицію висловив Верховний суд у справі №463/1352/16-а.

Доктрина «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) сформульована Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України».

Іноді використовується також фраза: «плід отруєного дерева».

Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.

На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

Суд вважає, що поза розумними сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як таких що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Таку ж позицію висловив Верховний суд в постанові Касаційного кримінального суду від 09 квітня 2020 року у справі № 761/43930/17, де зазначив. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння.

Протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, як такий, що складений з порушенням вимог законодавства, не може вважатися допустимим доказом і бути покладеним в основу доведеності вини особи, що притягується до відповідальності. Інші докази не вказують на беззаперечне доведення вини ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення в передбаченому законом порядку.

Таким чином суд приходить до висновку, щодо неможливості констатувати об`єктивну сторону правопорушення, що в свою чергу є основним правилом застосування ст. 256 КУпАП.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про недоведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП , тому провадження підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, який передбачає, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 62 Конституції України, статями 7, ч. 1 ст. 164-5, 247, 251, 255, 256, 280, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Закрити провадження в справі № 495/10427/23 за частиною 1 статті 164-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Повернути ОСОБА_1 вилучені тютюнові вироби в загальної кількості 4960 пачок згідно опису долученого до протоколу серії ВАД №003167 складеного капітаном поліції Боб М. ПОГ Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській області.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя О.О.Боярський