ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1917/23 Справа № 171/1247/23 Суддя у 1-й інстанції - Скотар Р. Є. Суддя у 2-й інстанції - Свіягіна І. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2023 року м.Кривий Ріг

суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Свіягіна І.М., при секретарі Чумаченко С.О., за участю прокурора Бондарчука О.С., захисника адвоката Юхимук В.В., особи, щодо якої вирішується питання про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника адвоката Юхимук В.В., діючу в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 серпня 2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, яка працює у Виконавчому комітеті Нивотрудівської сільської ради спеціалістом 1-ї категорії землеврядником, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі 3400грн.;

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 496,20 грн., -

в с т а н о в и л а:

постановою Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 серпня 2023 року ОСОБА_1 визнана винною у тому, що вона 06.01.2016 року розпорядженням голови Нивотрудівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області № 5 ОСОБА_1 прийнято по переводу на посаду спеціаліста 1-ої категорії-землевпорядника виконкому Нивотрудівської сільської ради. До цього переводу 18.02.2003 ОСОБА_1 присвоєно 13 ранг посадової особи місцевого самоврядування в межах 7 категорії посад. Таким чином, спеціаліста 1-ої категорії-землевпорядника виконкому Нивотрудівської сільської ради Криворізького району ОСОБА_1 є суб`єктом відповідальності згідно п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону за вчинення корупційних правопорушень та правопорушень, пов`язаних з корупцією.

20.01.2022 до голови Нивотрудівської сільської ради Криворізького району з письмовою заявою звернувся гр. ОСОБА_2 . В своїй заяві ОСОБА_2 прохав затвердити проект землеустрою на земельну ділянку площею 6,72 га зі зміною її цільового призначення, а саме для ведення товарного сільськогосподарського виробництва замість ведення фермерського господарства. Розгляд цієї заяви в зв`язку з відсутністю на той момент начальника відділу земельних відносин Нивотрудівської сільської ради було доручено спеціалісту 1-ої категорії-землевпоряднику виконкому Нивотрудівської сільської ради Гаврилейко А.Й. Разом з тим встановлено, що ОСОБА_2 є рідним братом ОСОБА_1 та згідно абз. 3 ч.1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» вони є близькими особами.

Враховуючи викладене у ОСОБА_1 виник реальний конфлікт інтересів, а саме суперечність між її приватним інтересом, обумовленим родинним зв`язком з гр. ОСОБА_2 та її посадовими повноваженнями, як спеціаліста 1-ої категорії-землевпорядника виконкому Нивотрудівської сільської ради, що вплинула на її об`єктивність та неупередженість при розгляді письмового звернення гр. ОСОБА_2 про зміну цільового призначення, належній йому земельної ділянки площею 6,72 га для ведення товарного сільськогосподарського виробництва. Згідно пояснень голови Нивотрудівської сільської ради ОСОБА_3 Гаврилейко А.Й. при розгляді звернення гр. ОСОБА_2 з інформуванням про наявний у неї реальний конфлікт інтересів та проханням його врегулювати до неї а ні письмово, а ні в усній формі не зверталась.

10.02.2022 ОСОБА_1 доповіла з цього питання на пленарному засіданні 15-ої сесії Нивотрудівської сільської ради 8-го скликання, усно рекомендувала його прийняти та в подальшому депутатами ради було прийняте рішення № 587-15/VIII «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, яка знаходиться у власності ОСОБА_2 , зі зміною її цільового призначення».

Таким чином, будучи суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією, спеціаліст 1-ої категорії виконавчого комітету Нивотрудівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області VIIІ скликання ОСОБА_1 у порушення вимог ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме розглянула письмове звернення гр. ОСОБА_2 про зміну цільового призначення, належній їй земельної ділянки площею 6,72 га для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, чим вчинила правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачено ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

На зазначену постанову захисник адвокат Юхимчук В.В., діючи в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати останню та провадження по справі закрити внаслідок відсутності події і складу адміністративного правопрушення.

В підтвердження своїх вимог вказує, що рішення суду є необґрунтованим, оскільки ОСОБА_1 не заперечує, що є спеціалістом 1 категорії, що ОСОБА_2 її рідний брат, який дійсно 20.01.2022 року звернувся до сільської ради, чим реалізував соє право на землю. Підготовка проекту доручена ОСОБА_1 , однак її посада не передбачає можливості прийняття можливості прийняття будь-яких самостійних рішень та дій, в тому числі з земельних питань.

Стверджує, що в умовах реального конфлікту інтересів не перебувала, оскільки готувала лише проект рішення, за вказівкою сільського голови, який вивчався та погоджувався комісією з земельних питань, розглядався з прийняттям відповідного рішення на сесії депутатів сільської ради, якими і приймається відповідне рішення з вказаного питання. ОСОБА_1 не є ні членом земельної комісії, ні депутатом, від неї не залежав результат розгляду заяви ОСОБА_2 .

Зазначає, що ОСОБА_1 жодного приватного інтересу при підготовки проекту не мала, жодного відношення до вказаної земельної ділянки, в умовах реального конфлікту інтересів не перебувала.

Зауважує, що ОСОБА_1 не відносить до переліку посадових осіб місцевого самоврядування зазначених у ст. 59-1 ЗУ «Про місцеве самоврядування», при цьому ОСОБА_1 виконувала свої посадові обов`язки. Які не виконувати не мала права, оскільки є єдиним спеціалістом з земельних питань вказаної сільської ради, вона була доповідачем по всім земельним справам, а не лише питанню ОСОБА_2 .

Звертає увагу, що заява ОСОБА_2 подана саме до міського голови, а ОСОБА_1 лише перевіряла заяву, пакет документів та готувала проект, при цьому посадова інструкція останньої не містить даних щодо наявності у неї повноважень на прийняття певного рішення або вчинення юридично значимих дій, за результатами розгляду заяв громадян з земельних питань.

Наголошує, що в діях ОСОБА_1 відсутній реальний конфлікт інтересів, оскільки вона самостійних дій чи рішень, які б забезпечували отримання ОСОБА_2 земельної ділянки не вчиняла, повноважень на них не мала.

Зазначає, що ставлячи у вину ОСОБА_1 її дії в умовах реального конфлікту інтересів, зумовленого приватним майновим інтересом, такий інтерес чітко не сформований та не визначений.

Також вказує, що протокол про адміністративне правопорушення не містить даних які б вказували на існування суперечності між приватним інтересом ОСОБА_1 та її службовими повноваженнями, із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить цей вияв або вплив на вчинення чи не вчинення нею дій, які є безпосередніми посадовими обов`язками.

Звертає увагу, що стосовно ОСОБА_1 складено інші протоколи про адміністративне правопорушення за ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, та судами перших інстанцій провадження по вказаним справам закрито за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Вказує, що судом першої інстанції не встановлено сам факт вчинення адміністративного правопорушення, не встановлено чи винна дана особа в його вчиненні, та чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Захисник адвокат Юхимук В.В., підтримала доводи апеляційної скарги, просила її задовольнити, а справу закрити. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , підтримала свого захисника, просила постанову місцевого суду скасувати. Прокурор Бондарчук О.С. заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив рішення місцевого суду залишити без змін.

Всебічно розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вважаю, що вона не підлягає задоволенню за таких підстав.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права, свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст. 245, 280 КУпАП, завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин кожної справи. При розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд, окрім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

В частині 2 статті 172-7 КУпАП встановлена відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Зазначена норма закону за своїм змістом є бланкетною та відсилає для повного визначення його ознак до інших норм.

Відповідно до підпункту "а" пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України "Про запобігання корупції" посадові особи юридичної особи публічного права є суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону.

Статтею 1 Закону України "Про запобігання корупції" дано визначення потенційному та реальному конфлікту інтересів.

Потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

Реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.

Згідно вимог ч. 1 ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції" особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 251 та ст. 252 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, ОСОБА_1 з 06.01.2016 року є землевпорядником виконавчого комітету Нивотрудівської сільської ради.

Згідно п. 2.8 Посадової інструкції спеціаліста І категорії землевпорядник здійснює контроль за використанням та охороною земель, додержанням землевласниками та землекористувачами земельного законодавства, встановленого режиму використання земельних ділянок відповідно до цільового призначення та умов надання.

Отже ОСОБА_1 є суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону згідно п.п. а п.2 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції».

Приватний інтерес будь-який майновий чи немайновий інтерес особи. Такий інтерес може зумовлюватись особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, а також іншими обставинами.

Невід`ємною складовою конфлікту інтересів є службові/представницькі повноваження та вплив (можливість впливу) приватного інтересу на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи невчинення дій під час реалізації таких повноважень.

Приватний інтерес здатний впливати на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи невчинення дій лише під час реалізації дискреційних службових чи представницьких повноважень.

Суперечність полягає в тому, що, з одного боку, в особи наявний приватний інтерес (майновий або немайновий), а з іншого особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, має виконувати свої службові обов`язки в інтересах держави, територіальної громади, виключаючи можливість будь-якого впливу приватного інтересу.

Реальний конфлікт інтересів, відповідно до абз. 13 ч. 1 ст. 1 Закону №1700 - VII, це - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

В даному випадку ОСОБА_1 не може об`єктивно оцінювати власну роботу, при вирішені про прийняття документів та складання проекту для свого близького родича, що полягає у бажанні надати своєму брату земельну ділянку.

Слід зазначити, що питання на свою користь чи користь близької особи, завжди створюють для особи, на яку поширюється дія Закону №1700-VІІ, передумови для виникнення приватного інтересу, зумовлені вигодою, а саме покращенням свого матеріального стану або члена родини. Відповідно наявність у такої особи організаційно - розпорядчих або адміністративно-господарських повноважень, пов`язаних з вчиненням/невчиненням дій, прийняттям рішень стосовно себе утворює потенційний конфлікт інтересів, а реалізація стосовно себе таких повноважень - реальний конфлікт інтересів.

20.01.2022 року до голови Нивотрудівської сільської ради Криворізького району з письмовою заявою звернувся гр. ОСОБА_2 із заявою про затвердження проекту землеустрою на земельну ділянку площею 6,72 га зі зміною її цільового призначення, а саме для ведення товарного сільськогосподарського виробництва замість ведення фермерського господарства.

Згідно протоколу засідання комісії з питань земельних відносин, земельного кадастру, планування території, будівництва, архітектури, охорони пам`яток, історичного середовища та благоустрою від 10.02.2022 року ОСОБА_1 рекомендувала затвердити проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок, які знаходяться у власності громадян, зі зміною їх цільового призначення, а саме для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, в тому числі і ОСОБА_2 (а.с.37-38).

Рішенням Нивотрудівської сільської ради від 10 лютого 2022 року № 587-15/VII затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки, яка знаходиться у власності ОСОБА_2 , зі зміною її цільового призначення (а.с.26).

ОСОБА_2 є рідним братом ОСОБА_1 , отже близькими особами відповідно до визначення у ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно до письмових пояснень ОСОБА_1 при реєстрації та перевірці чинності та повноти документів по земельним ділянкам ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які є рідним братом, сином та донькою, письмово, з приводу наявності конфлікту інтересів, до сільського голови не зверталася

Доводи захисника адвоката Юхимук В.В., що ОСОБА_1 не приймала рішення та не голосувала за надання земельної ділянки ОСОБА_2 , а тому відсутній реальний конфлікт інтересів, не заслуговують на увагу, оскільки ОСОБА_1 мала повноваження по перевірці документів та складання відповідного проекту перед вирішенням питання депутатами, отже між її службовими повноваженням виникає суперечність, яка впливає на об`єктивність при вчинені зазначених дій, що є реальним конфліктом інтересів, що потребує врегулювання у встановленому законом порядку.

Відповідно до питання 2.4. Методичних рекомендацій Національного агентства з питань запобігання корупції «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції» №5 від 02.04.2021 року визначено, що навіть за умови, що особа, маючи приватний інтерес, приймає об`єктивні та неупереджені рішення, вона вчиняє дії в умовах реального конфлікту інтересів.

Твердження ОСОБА_1 та її захисника, що вона не могла не виконувати вказану роботу про розробці проекту для вирішення питання зміни цільового призначення земельної ділянки її брата ОСОБА_2 , є надуманими, оскільки остання з моменту, коли дізналась, що документи подані її братом, повинна була діяти відповідно до вимог діючого законодавства, а саме, вживати заходів щодо недопущення виникнення реального та потенційного конфлікту інтересів, зокрема повідомити про наявність реального чи потенційного конфлікту інтересів, не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

У апеляційного суду не виникає сумніву, що ОСОБА_1 беззаперечно розуміла і усвідомлювала, що розробляючи проект зміни цільового призначення земельної ділянки свого брата та доповідаючи його депутатам сільської ради, діяла в умовах реального конфлікту інтересів.

Наявність у ОСОБА_1 приватного інтересу, зумовленого бажанням поліпшення становища для свого брата, позитивного вирішення питання, що не могло не впливати на об`єктивність або неупередженість вчинення нею дій.

За таких умов, а саме наявності реального конфлікту інтересів, ОСОБА_1 була зобов`язана повідомити не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли дізнався про таку наявність, свого безпосереднього керівника та не вчиняти дій та не приймати рішень до прийняття безпосереднім керівником або керівником органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, та повідомлення про прийняте рішення.

Вказані обставини свідчать про прийняття ОСОБА_1 рішень та вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів спричиненого суперечністю між її приватним інтересом та службовими повноваженнями, в частині перевірки документів, розробці проекту зміни цільового призначення земельної ділянки свого брата та доповіддю перед депутатами, що впливає на об`єктивність або неупередженість вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Отже, ОСОБА_1 , як спеціаліст 1-ої категорії-землевпорядника виконкому Нивотрудівської сільської ради, діючи умисно, з корисливих мотивів вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів, пов`язаного з виникненням суперечностей між її особистими інтересами та службовими повноваженнями як виконуючої обов`язки з питань діяльності сільської ради, які впливають на об`єктивність прийняття рішення, чим порушила вимоги п.3 ч. 1 ст. 28. Закону № 1700 - VII.

Твердження захисника адвоката Юхимук В.В., що ОСОБА_1 не відносить до переліку посадових осіб місцевого самоврядування зазначених у ст. 59-1 ЗУ «Про місцеве самоврядування», не впливає на доведеність вини останньої, оскільки ОСОБА_1 беззаперечно є суб`єктом інкримінованого їй адміністративного правопорушення, оскільки відповідно до ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування, отже ОСОБА_1 є суб`єктом адміністративного правопорушення передбаченого ст. 172-7 КУпАП.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги про відсутність у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів є безпідставними. З огляду на вищенаведене, місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого їй адміністративного правопорушення при встановлених судом обставинах доведена повністю, а її дії підлягають кваліфікації за ч.2 ст.172-7 КУпАП - як вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів.

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку про те, що при розгляді даної справи місцевий суд повною мірою дотримався вимог ст.ст.245, 251, 252, 278, 280, 283 КУпАП, правильно встановив всі фактичні обставини справи та дійшов обґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Апеляційним переглядом справи про адміністративне правопорушення не встановлено порушення судом першої інстанції норм процесуального права чи неправильного застосування норм матеріального права, які були б підставою для скасування постанови. Висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, та не спростовуються доводами апеляційної скарги.

З огляду на зазначене, оскаржувана постанова є законною та обґрунтованою, а отже підстави для її скасування відсутні.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 293, 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу захисника адвоката Юхимук В.В., діючої в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , залишити без задоволення.

Постанову Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 серпня 2023 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП, залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського апеляційного суду Ірина СВІЯГІНА