ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/3614/23 Головуючий у першій інстанції Єпішин Ю.М.
Номер провадження: 33/819/35/23 Доповідач Приходько Л.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2023 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі судді Приходько Л. А., секретар судового засідання Ляшенко О.В.,

за участю: особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності адвоката Чужикова Дениса Юрійовича,

прокурора Зубкова В.С.

розглянувши апеляційну скаргу адвоката Чужикова Дениса Юрійовича діючого від імені ОСОБА_1 , на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 23 серпня 2023 року у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 172-15 КУпАП відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Охтирка, Сумської області, громадянина України, начальника групи контролю бойового стресу військової частини НОМЕР_1 , фактичне місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 ,

встановив:

Постановою судді Херсонського міського суду Херсонської області від 23 серпня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 172-15 КУпАП та застосовано щодо нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у сумі 17000 (сімнадцять тисяч) гривень 00 (нуль) копійок.

Звільнено ОСОБА_1 від сплати судового збору у розмірі 536,80 грн. на підставі пункту 12 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір».

Вищевказаною постановою ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він 22 червня 2023 року, будучи військовою службовою особою - особою, перебуваючи на посаді старшого офіцера відділення морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 , що дислокується у м. Херсоні, діючи протиправно, всупереч інтересам служби, в порушення статей 9, 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1-4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, абз. 1 підрозділу 6.1 розділу 6 Наказу МОУ від 28.12.2016 року № 727 «Про затвердження порядку використання мережі Інтернет у системі Міністерства оборони України», в умовах особливого періоду, використовував власний ПЕОМ (ноутбук) для обробки документації з обмеженим доступом «Для службового користування» та підключав до вказаного ноутбуку флеш-носії, які зареєстровані як флеш-носії з обмеженим доступом «Для службового користування», що створило передумови для витоку інформації з обмеженим доступом, що є неприпустимим в умовах сьогодення та війни з рф, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 172-15 КУпАП, а саме: недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду.

Не погоджуючись з вказаною постановою адвокат Чужиков Д.Ю. діючи від імені ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, просив постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 23 серпня 2023 року скасувати, провадження у справі закрити, вказуючи на відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. Зазначивши, що протокол про адміністративне відносно ОСОБА_1 складено з порушенням вимог частини 2 статті 254 КУпАП, а саме з порушенням терміну складення протоколу з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення. Окрім того в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному відносно ОСОБА_1 , чітко не вказано, в чому конкретно полягає суть адміністративного правопорушення, зокрема не вказано в чому саме полягає недбале ставлення до військової служби. До того ж, протокол про адміністративне правопорушення та акт службового розслідування не містить підтвердження, що ОСОБА_1 здійснював обробку документів з обмеженим доступом в АРМ ІСД-Інтернет, що прямо унеможливлює застосування розділу 6 Наказу № 727 до цих правовідносин. Крім того, ОСОБА_1 немає доступу до обробки чи використання документів з обмеженим доступом, флеш-носій для обробки документів з обмеженим доступом незареєстрованим за ним.

В судовому засіданні ОСОБА_2 та його захисник адвокат Чужиков Д.Ю. апеляційну скаргу підтримали за обставинами викладеними у скарзі, просили постанову суду першої інстанції скасувати, провадження у справі закрити.

В суді апеляційної інстанції, в судовому засідання 22 вересня 2023 року, прокурор Зубков В.С. просив апеляційну скаргу правопорушника залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін. В судове засідання призначене на 13 жовтня 2023 року прокурор, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, не з`явився, причини своєї неявки суду не повідомив.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, його захисника, прокурора, вивчивши матеріали адміністративної справи, перевіривши наведені в клопотанні та апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до положень статі 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції, законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до частин першої - другої статті 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з вимогами статті 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до статті 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

За правилами статті 284 КУпАП рішенням, що доводить вину особи, є постанова про накладення адміністративного стягнення або застосування заходів впливу, умовою якої є визначення вини. Отже, наявність або відсутність вини встановлюється саме під час здійснення провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим статтями 283 і 284 КУпАП. У постанові, зокрема, потрібно навести докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначити мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.

Наявність події правопорушення доводиться шляхом подання доказів.

Приписами статті 251 КУпАП визначено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.

Стаття 252 КУпАП встановлює, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги по суті, суд апеляційної інстанції зважає на те, що відповідно до вимог статей 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного судового рішення дотримані не в повному обсязі та передчасно зроблено висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого адміністративного правопорушення.

Натомість, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції в порушення вимог статей 7, 9 КУпАП допустив спрощений підхід при розгляді адміністративного провадження за частиною другою статті 172-15 КУпАП, всебічно не з`ясувавши всіх обставин провадження. Такий висновок ґрунтується на наступному.

З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 звинувачується у вчинені правопорушення передбаченого частиною 2 статті 172-15 КУпАП, а саме у тому, що він 22 червня 2023 року, будучи військовою службовою особою - особою, перебуваючи на посаді старшого офіцера відділення морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 , що дислокується у м. Херсоні, діючи протиправно, всупереч інтересам служби, в порушення статей 9, 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1-4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, абз. 1 підрозділу 6.1 розділу 6 Наказу МОУ від 28.12.2016 року № 727 «Про затвердження порядку використання мережі Інтернет у системі Міністерства оборони України», в умовах особливого періоду, використовував власний ПЕОМ (ноутбук) для обробки документації з обмеженим доступом «Для службового користування» та підключав до вказаного ноутбуку флеш-носії, які зареєстровані як флеш-носії з обмеженим доступом «Для службового користування», що створило передумови для витоку інформації з обмеженим доступом, що є неприпустимим в умовах сьогодення та війни з р, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 172-15 КУпАП, а саме: недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду.

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 №164 від 02.07.2023 року визнано, що ОСОБА_1 вчинив дисциплінарне правопорушення, яке полягало у порушенні правил обробки інформації з обмеженим доступом в автоматизованих системах, що призначені для обробки відкритої інформації. ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення - «догана». Відомості щодо оскарження ОСОБА_1 зазначеного наказу в установленому законом порядку та його скасування чи зміни в матеріалах справи відсутні.

Суд апеляційної інстанції акцентує увагу на тому, що під складом адміністративного правопорушення розуміється встановлена адміністративним законом сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням.

Диспозицією частини другої статті 172-15 КУпАП передбачена відповідальність за недбале ставлення до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду.

З об`єктивної сторони, правопорушення характеризується суспільно-небезпечною бездіяльністю у вигляді недбалого ставлення до служби та суспільно-небезпечними наслідками, які можуть настати в результаті цього.

Недбале ставлення до служби означає невиконання або неналежне виконання військовою, службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них.

Якщо особа не мала реальної можливості взагалі проявити ставлення до своїх службових обов`язків (через хворобу, у зв`язку з виконанням інших покладених на неї обов`язків внаслідок нетривалої роботи на посаді та за відсутності досвіду тощо), не можна говорити про те, що воно було недбалим чи несумлінним.

З наведеного вбачається, що для встановлення факту недбалого ставлення до військової служби є необхідним встановити не тільки факт невиконання чи неналежного виконання військовослужбовцем певного обов`язку, але й те, що він мав місце саме внаслідок недбалості, тобто у зв`язку із тим, що особа за наявності реальної можливості виконання своїх обов`язків проявила до них байдужість та несумлінність.

Суд першої інстанції у мотивувальній частині постанови послався на те, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 172-15 КУпАП, підтверджується протоколом про вчинення адміністративного правопорушення № 23 від 11 серпня 2023 року, витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 «Про призначення службового розслідування за фактом порушення правил обробки інформації з обмеженим доступом» від 24.06.2023 року № 518, витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 «Про результати розслідування за фактом порушення правил обробки інформації з обмеженим доступом» від 02.07.2023 року № 164 та актом службового розслідування від 02.07.2023 року № 3921 з додатками.

З даними висновками суду не можна погодитись, оскільки вказані докази, разом із іншими матеріалами провадження, не свідчать поза розумним сумнівом про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому адміністративного правопорушення, оскільки підтверджують лише факт порушення ОСОБА_1 правил обробки інформації з обмеженим доступом в автоматизованих системах, що призначені для обробки відкритої інформації.

У той же час матеріалами справи не підтверджується та у межах судового розгляду в суді першої інстанції не було достовірно з`ясовано, які дії ОСОБА_1 складають об`єктивну сторону інкримінованого адміністративного правопорушення, а саме: недбале ставлення до служби.

Згідно з письмовими поясненнями ОСОБА_1 , які містяться в матеріалах справи (а.с.25), через відсутність забезпечення відділення ПЕОМ (ноутбуками) та великий обсяг завдань він використовував власний ПЕОМ (ноутбук) для обробки інформації з обмеженим доступом. Ноутбук для відпрацювання інформації з обмеженим доступом «Для службового використання» наявний, однак один на декілька підрозділів, а тому можливість на ньому працювати обмежена.

Наведені ОСОБА_1 обставини підтверджено актом службового розслідування, затвердженого командиром військової частини НОМЕР_1 01.07.2023 року, яким встановлено, що причинами та умовами, що спряли вчиненню правопорушення є відсутність забезпечення ПЕОМ, терміновість поставлених завдань, накопичена втома та великий обсяг завдань для виконання (а.с.12-17).

Отже, враховуючи, що як особисто ОСОБА_1 , так і відділення морально-психологічного забезпечення, офіцером якого він являється, не забезпечено ПЕОМ (ноутбуками) для обробки інформації з обмеженим доступом, з грифом «Для службового користування», а великий обсяг завдань потребує негайного вирішення, що в провадженні про адміністративне правопорушення не спростовано, недбалість при виконанні ОСОБА_1 службових обов`язків, а саме обробки інформації на власному ПЕОМ (ноутбуку), у даному випадку не підтверджена належними та достатніми доказами.

За фактом порушення правил обробки інформації з обмеженим доступом в автоматизованих системах, що призначені для обробки відкритої інформації, наказом командира військової частини НОМЕР_1 №164 від 02.07.2023 року ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

При цьому, командир військової частини, який відповідно до пункту 14 частини першої статті 255 КУпАП є особою, яка має право складати протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені статтею 172-15 КУпАП, не вбачав у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, а кваліфікував його дії як дисциплінарне правопорушення.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що фактично окрім протоколу про адміністративне правопорушення, інших доказів на підтвердження допущення ОСОБА_1 при виконанні службових обов`язків саме недбалості у розумінні частини другої статті 172-15 КУпАП матеріали справи не містять, в той час як складений відносно ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення, передбачене частиною другою статті 172-15 КУпАП, не може бути достатнім доказом вчинення правопорушення за відсутності об`єктивного підтвердження зазначених у ньому відомостей іншими доказами.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року № 23-рп /2010, адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційних принципах і правових презумпціях, в тому числі і на закріпленій в статті 62 Конституції України презумпції невинуватості.

У своєму рішенні у справі «Аллене де Рібемон проти Франції» ЄСПЛ зазначив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості значно ширше, ніж це передбачають: презумпція невинності обов`язкова не тільки для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших суспільних відносин.

Враховуючи викладене, а також те, що в силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винуватості особи, що притягується до відповідальності, тлумачяться на її користь, апеляційний суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною другою статті 172-15 КУпАП, не доведена поза розумним сумнівом допустимими та достовірними доказами, у зв`язку із чим вважає за необхідне постанову суду скасувати, а провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною другою статті 172-15 КУпАП - закрити на підставі пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись статтями 7, 38, 247, 289, 293, 294 Кодексу України про адміністративне правопорушення, суд

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката Чужикова Дениса Юрійовича діючого від імені ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову судді Херсонського міського суду Херсонської області від 23 серпня 2023 року у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 172-15 КУпАП відносно ОСОБА_1 , скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 172-15 КУпАП відносно ОСОБА_1 , закрити на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП за відсутністі складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя

Херсонського апеляційного суду Л.А. Приходько