Справа № 212/7368/23
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2023 року м. Кривий Ріг

Суддя Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, Пустовіт О.Г., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, які надійшли з ГУ ДПС у Дніпропетровській області ДПС України, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , ФОП, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

Представниками податкового органу ОСОБА_1 обвинувачується в скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, на підставі складеного протоколу від 20 вересня 2023 року, в якому зазначено, що ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність без наявності дозвільних документів, оскільки 24.08.2023 о 10-17 год. в господарській одиниці торгівельному прилавку «Кальян і аксесуари», розташованій за адресою: м. Кривий Ріг, м-н 4 Зарічний, 20А здійснював роздрібну торгівлю тютюновими виробами (табак для кальяну DAIM Heisenberg, 1 шт. за ціною 110,00 грн), без наявності відповідної ліцензії, чим порушив ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

ОСОБА_1 у судове засідання не з`явився, будучи повідомленим про час та місце розгляду справи належним чином.

Натомість, від представника ОСОБА_1 - адвоката Руденко Ю.В., до суду надійшло клопотання про закриття справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП на підставі п.1 ст.247 КУпАП через відсутність складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши матеріали справи, суддя приходить до наступного висновку.

Підставою залучення суб`єкта правопорушення до юридичної відповідальності є наявність в його діях складу правопорушення.

Склад правопорушення - це сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення(об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона).

Об`єктивна сторона правопорушення - це сукупність ознак, що характеризують зовнішню сторону складу правопорушення, тобто об`єктивні ознаки зовнішнього прояву правопорушення й об`єктивних умов його здійснення. Обов`язковими ознаками об`єктивної сторони правопорушення є наявність діяння (суспільно небезпечного або шкідливого), причинний зв`язок, наслідки (суспільно небезпечні або шкідливі) діяння. Крім того, серед ознак об`єктивної сторони порушення є місце та час його вчинення.

Суб`єктивна сторона правопорушення - це внутрішня сторона правопорушення, що характеризує психічну діяльність особи в момент здійснення правопорушення. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони є провина (у формі умислу або необережності), тобто певне психічне відношення особи до свого протиправного діяння і його суспільно небезпечним або шкідливим наслідкам (результату).

Об`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Так за ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність, зокрема, за провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Відповідно до ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Згідно із ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, для встановлення самого факту провадження господарської діяльності, тобто діяльності з систематичного продажу певних товарів, слід довести факт їх неодноразового продажу, оскільки одноразовий продаж певних товарів не свідчить про провадження торгівельної діяльності особою, бо не доводить діяльності з продажу товару, як певного процесу, що охоплює неодноразовий їх продаж.

Відповідно до ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин, а для малих виробників виноробної продукції алкогольних напоїв без додавання спирту: вин виноградних, вин плодово-ягідних, напоїв медових), тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчинення, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно із ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Суд зазначає, що протокол від 20 вересня 2023 року № 1256/04-36-09-05/ відносно ОСОБА_1 обґрунтовано насамперед актом від 25 серпня 2023 року № 2961/04-36-09-05/, з якого вбачається, що 24.08.2023 о 10-17 год. в господарській одиниці торгівельному прилавку «Кальян і аксесуари», розташованій за адресою: м. Кривий Ріг, м-н 4 Зарічний, 20А здійснював роздрібну торгівлю тютюновими виробами (табак для кальяну DAIM Heisenberg, 1 шт. за ціною 110,00 грн), без наявності відповідної ліцензії, чим порушив ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Натомість, у такому акті відсутні підписи та пояснення ФОП ОСОБА_1 чи будь-яких свідків або очевидців подій.

Таким чином суд не приймає до уваги вказаний акт № 2961/04-36-09-05/ працівників податкової інспекції, оскільки він не може слугувати доказом винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення за відсутності будь-яких інших належних та допустимих доказів, які б свідчили про вчинення особою адміністративного правопорушення.

Аналогічна правова позиція була викладена Верховним Судом у постанові від 20 травня 2020 року по справі № 524/5741/16-а.

Також за актом-опису від 24 серпня 2023 року вбачається, що у ФОП ОСОБА_1 було вилучено в господарській одиниці торгівельному прилавку «Кальян і аксесуари», розташованої в м. Кривий Ріг, м-н 4 Зарічний, 20А, 5 найменувань тютюнових виробів, які було залишено на відповідальне зберігання за вказаною ж адресою.

При цьому суд зауважує, що у такому акті-опису відсутні бідь-які підписи осіб, яким було залишено на зберігання наведені у ньому 19 найменувань алкогольних напоїв.

Також суд зазначає, що не було опитано продавця торгівельного прилавку «Кальян і аксесуари», на предмет факту реалізації 24 серпня 2023 року тютюнових виробів.

Окрім того не було встановлено власника чи орендаря приміщення, де здійснювалась торгівля такими виробами.

У цьому сенсі суд зауважує, що цінність свідка полягає в його безпосередньому об`єктивному сприйнятті обставини справи та відсутності юридичної зацікавленості у вирішенні справи, тому з огляду на своє нейтральне становище свідок здатен об`єктивно та правильно засвідчити події і факти так, як вони дійсно відбувалися для можливості уникнення формалізму та зловживання процесуальними правами.

Отже, у даному випадку акт-опису та акт № 2961/04-36-09-05/ працівників податкової інспекції є недопустимими доказами для підтвердження скоєння правопорушення ОСОБА_1 порушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП за відсутності будь-яких інших належних та допустимих доказів, які б свідчили про вчинення ним адміністративного правопорушення.

Аналогічна правова позиція була викладена Верховним Судом у постанові від 29 квітня 2020 року по справі № 161/5372/17.

Так суд вказує, що за матеріалами справи суду не було надано доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність, що він її здійснює у торгівельному прилавку «Кальян і аксесуари», по м-ну 4 Зарічний, 20А у м. Кривий Ріг, немає відповідної ліцензії на продаж тютюнових виробів або що ним здійснювалась роздрібна торгівля тютюновими виробами, зокрема, табак для кальяну DAIM Heisenberg, 1 шт. за ціною 110,00 грн, без наявності відповідної ліцензії 24 серпня 2023 року, оскільки працівниками податкової інспекції не було доведено вказані факти будь-якими об`єктивними доказами перед судом.

Крім того сам по собі фото, долучені до справи із зображенням торгівельного прилавку «Кальян і аксесуари», продавця прилавку та тютюнових виробів, що там продаються, не підтверджує факту реалізації у такому торгівельному прилавку тютюнових виробів.

При цьому суд не приймає у такому разі акти відмови у підписанні направлення на перевірку від 24 серпня 2023 р. та відмови від отримання матеріалів акту перевірки від 24 серпня 2023 року, оскільки такі документи жодним чином не підтверджують відношення до реалізації ОСОБА_1 тютюнових виробів у торгівельному прилавку «Кальян і аксесуари».

Суд враховує також практику Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях неодноразово посилався на те, що провадження у справах про адміністративні правопорушення, за гарантіями може прирівнюватися з кримінальним для цілей застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п. 39 рішення "Лучанінова проти України" від 9 вересня 2011 року, заява N 16347/02, п. 1 резолютивної частини рішення у справі "Швидка проти України" від 30 жовтня 2014 року, заява N 17888/12), обґрунтовуючи їх, зокрема, характером законодавчого положення, яке порушувалося (КУпАП), так і профілактичною та каральною метою стягнень, передбачених цим положенням.

Зважаючи на положення та тлумачення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу належного органу правосуддя.

На підставі ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином суд дійшов переконання, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбачений ч.1 ст.164 КУпАП, оскільки в суді не було доведено, що він здійснював господарську діяльність з продажу тютюнових виробів без отримання ліцензії на провадження такого виду господарської діяльності.

Отже, через відсутність об`єктивних даних про факт скоєння ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження по даній справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутністю у діях останнього складу такого адміністративного правопорушення.

Суд зауважує, що ст. 29 КУпАП конфіскація предмета, який став знаряддям вчинення або безпосереднім об`єктом адміністративного правопорушення, полягає в примусовій безоплатній передачі цього предмета у власність держави за рішенням суду. Конфісковано може бути лише предмет, який є у приватній власності порушника, якщо інше не передбачено законами України.

Однак, враховуючи, що у суду було встановлено, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 164 КУпАП, а оглянуті 24 серпня 2023 року тютюнові вироби були залишені в торгівельному прилавку «Кальян і аксесуари», а також зважаючи на те, що не було встановлено, що такі товари були без марок акцизного податку чи є товарами, які підлягають вилученню з цивільного обороту, то підстави для їх конфіскації у суду відсутні.

Керуючись ст.221,247,280,283-285 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП закрити.

Вказані за актом-опису від 24 серпня 2023 року 5 найменувань тютюнових виробів, залишені по м-ну 4 Зарічний, 20А в м. Кривий Ріг - залишити в приміщенні торгівельного прилавку «Кальян і аксесуари».

Постанова може бути оскаржена протягом 10 (десяти) днів з дня її проголошення шляхом подачі апеляційної скарги до Дніпровського апеляційного суду через Жовтневий районний суд міста Кривого Рогу.

Суддя: О. Г. Пустовіт