Справа № 644/7471/23
Провадження № 3/644/2213/23
П О С Т А Н О В А

Іменем України

11 жовтня 2023 р. м.Харків

Суддя Орджонікідзевського районного суду м. Харкова Бугера О.В.,

За участі захисника ОСОБА_1 - адвоката Кізіми В.В.,

розглянувши матеріали справи про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження м. Сєвєродонецьк, Луганської області, громадянина України, хіміка відділення радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 , зареєстрованого АДРЕСА_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-10 КУпАП, -

УСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 15.08.2023 року серії А4052 №31, 14.08.2023 року, командиром 2 стрілецької роти було виявлено факт невиконання прикомандированим до підрозділу 2 стрілецької роти військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 солдатом ОСОБА_1 бойового розпорядження командира 2 стрілецької роти капітана ОСОБА_3 від 12.08.2023 року, а саме згідно з відданим розпорядженням солдат ОСОБА_1 мав обладнати окоп (позицію) для стрільби стоячи з траншеєю розміром: довжина шість метрів, ширина сімдесят сантиметрів, глибина один метр вісімдесят сантиметрів, з перекритою щілиною розміром: довжина один метр, ширина сімдесят сантиметрів, глибина один метр вісімдесят сантиметрів. Оборонні споруди обладнати в районі бойових позицій АДРЕСА_2 . Натомість солдат ОСОБА_1 обладнав лише окоп глибиною 1,5 метрів і зовсім не обладнав траншею, в подальшому відмовившись дообладнати її. Враховуючи малозначність даного правопорушення та відсутність тяжких наслідків, передбачених ст. 403 КК України, діяння солдата ОСОБА_1 кваліфікується як таке, що вчинене з порушенням встановленого порядку несення військової служби та підпадає під військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 172-10 КУпАП.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_1 - адвокат Кізіма В.В., звертав увагу суду на те, що діях ОСОБА_1 відсутній склад відповідного адміністративного правопорушення, про що свідчать самі матеріали за складеним протоколом, ОСОБА_1 не відмовлявся виконувати розпорядження, проводив виконання бойового розпорядження, будь-яких доказів того, що протягом відведеного часу для його виконання ОСОБА_1 ухилявся, відмовлявся, припинив виконання до протоколу не додано. Тобто, відсутня сама відмова від виконання розпорядження, що свідчить про відсутність об`єктивної сторони правопорушення.

Щодо обставин викладених в протоколі та матеріалах доданих до нього, звертав увагу суду на те, що дійсно, ОСОБА_1 , було надано 12.08.2023 року бойове розпорядження, до виконання якого він приступив, у встановлений строк вчиняв дії щодо виконання розпорядження, але відчував себе зле, мав високий тиск, про що повідомляв командира, в подальшому, двічі, 15.09.2023, 23.09.2023 року звертався до командира 2 стрілецької роти капітана ОСОБА_3 з приводу направлення його до в.о. медичного керівника для обстеження та надання направлення до військового шпиталю, у зв`язку із високим тиском 190/110. Лише, після звернення його адвоката із запитом щодо ненадання медичної допомоги, 30.08.2023 року, був оглянутий кардіологом НОМЕР_2 , яким встановлено діагноз гіпертонічна хвороба, гіпертонічний криз (30.08.2023), тиск 200/110, рекомендовано лікування в ДУ НІТ ім. Л.Т.Малої, госпіталізований до відповідного закладу 30.08.2023 року, де перебував на стаціонарному лікуванні до 12.09.2023 року. Тобто, навіть при існуванні імовірності вчинення ним такого правопорушення, не мав можливості фізично його виконати, що виключає можливість існування умислу на вчинення правопорушення у формі активної відмови.

Також, в матеріалах до протоколу відсутні належні та допустимі докази того, що ОСОБА_1 не виконав в повному обсязі бойове розпорядження, а саме, на фотознімках до протоколу огляду зафіксовано окоп, в протоколі міститься посилання на не відповідність виконаної роботи розпорядженню, але будь-яких даних, щодо обладнання даного окопу, зображеного на фотознімках саме ОСОБА_1 та даних про проведення замірів за допомогою відповідних технічних засобів, матеріали за складеним протоколом не містять. Тобто, відсутні дані, що складають об`єктивну сторону правопорушення. Обставини щодо виконання розпорядження та погіршення стану здоров`я ОСОБА_1 підтверджують свідки, відеозапис з поясненнями яких просив дослідити та долучити до справи. Наполягав на тому, що склад правопорушення у діях ОСОБА_1 відсутній. Окрім цього, просив врахувати, що ОСОБА_1 є адвокатом, діяльність якого була зупинена, оскільки він самостійно звернувся до військового комісаріату та став на захист країни, фактично одразу після виїзду з м. Сєвєродонецька та не зважаючи на наявність гіпертонічної хвороби із високим ризиком, наявністю супутніх захворювань, з 16.04.2022 року перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 , позитивно характеризується за місцем служби, в тому числі, як особа, яка накази та розпорядження прямих і безпосередніх командирів виконує своєчасно та в повному обсязі, зроблено висновок щодо відповідності займаній посаді, характеристика має підпис і командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 .

Надав суду копії відповідних рапортів, адвокатського запиту, відповіді на запит, виписку з історії хвороби, медичний висновок, копії військових квитків ОСОБА_1 та свідків, характеристику ОСОБА_1 , відеозапис з поясненнями свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , характеристику з місця служби, дані про статус адвоката Мураховського О.О..

Представник військової частини Заєць Д.В. в судове засідання не з`явився, подав суду клопотання про проведення розгляду справи за відсутності представника військової частини та направлення копія постанови на адресу військової частини.

Вислухавши доводи захисника ОСОБА_1 - адвоката Кізіми В.В., дослідивши матеріали за справою, оглянувши відеозапис, суд зазначає наступне.

Відповідно до 280 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Відповідно до вимог ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог стаття 172-10 КУпАП передбачено відповідальність за відмову від виконання законних вимог командира (начальника).

Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Суд звертає увагу, що для правильної кваліфікації дії особи за даним складом правопорушення є необхідним з`ясувати правові відносини підлеглості, наявність прямого умислу на вчинення правопорушення, об`єктивна сторона правопорушення полягає саме у скоєнні саме відмови виконання законних вимог командира (начальника), чи не обумовлене невиконання законних вимог тим, що ця вимога була сформульована невиразно, нечітко й незрозуміло, чи допускалось подвійне тлумачення та чи були перешкоди в його виконанні.

Відповідно до ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України кожний військовослужбовець зобов`язаний свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, відміно служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.

Згідно із ст. 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази;

Відповідно до вимог ч.1,ч.6 Розділу І Закону України «Про Дисциплінарний Статут ЗСУ» військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України. Право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження.

На підтвердження провини ОСОБА_1 було надано протокол про адміністративне правопорушення від 15.08.2023 року серії А4052 №31. У складеному протоколі зазначено, що прикомандирований до підрозділу 2 стрілецької роти військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_1 , не виконав бойове розпорядження командира 2 стрілецької роти капітана ОСОБА_3 від 12.08.2023 року. В протоколі міститься пояснення ОСОБА_1 , який повідомляє, що він не відмовлявся від виконання наказу, викопав траншею, не виконав частину завдання, оскільки підвищився тиск 190/110, не встиг перекрити щілину.

Відповідно до наказу №3 від 16.04.2022 року солдат ОСОБА_1 зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , отримав військовий квиток. З 01.07.2023 року відповідно до наказу №182 приступив до виконання обов`язків за посадою хіміка відділення радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 . З 12.08.2023 року відповідно до наказу №225 від 12.08.23 року прикомандирований до 2 стрілецької роти. Відповідно до наказу №38 від 11.06.2022 року, №100 від 10.04.2023 року ОСОБА_3 призначений командиром 2 стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 , з 11.06.2022 року та з 10.04.2023 року присвоєно звання капітан. Тобто, з урахуванням наказів про прикомандирування ОСОБА_1 та призначення ОСОБА_3 , в розумінні вимог ст. 172-10 КУпАП є підпорядкованим та командиром.

Судом досліджено зміст бойового розпорядження, виданого командиром 2 стрілецької роти ОСОБА_7 , хіміку відділення радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 , а саме, з 12.08.2023 року по 14.08.2023 року обладнати позицію для стрільби стоячи з траншеєю розміром довжина шість метрів, ширина сімдесят сантиметрів, глибина один метр вісімдесят сантиметрів, з перекритою щілиною розміром: довжина один метр, ширина сімдесят сантиметрів, глибина один метр вісімдесят сантиметрів. Оборонні споруди обладнати в районі бойових позицій АДРЕСА_2 . Конкретне місце для обладнання позиції визначить старший на 7 (БП-1) командир стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 2 стрілецької роти старший сержант ОСОБА_8 .. Розпорядження має підпис ОСОБА_1 , але без визначення дати та часу ознайомлення.

Як вбачається з матеріалів, що були складені в їх послідовності, відповідно до рапорту командира 1 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 2 стрілецької роти ОСОБА_9 від 14.08.2023 року ОСОБА_1 отримав бойове розпорядження щодо обладнання позиції, під розпис.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 14.08.2023 року, проведеного в період з 18.00 до 18.30 години, солдат ОСОБА_1 не в повному обсязі виконав бойове розпорядження, фактично комісія у складі заступника командира 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_10 , командира стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 2 стрілецької роти ОСОБА_9 , командира 2 кулеметного відділення кулеметного взводу 2 стрілецької роти ОСОБА_11 , виявила обладнання 1 траншеї, розміром довжиною 6 метрів, шириною 70 сантиметрів, глибиною 1 метр 50 сантиметрів, що підтверджується доданими до протоколу фотознімками. До вказаного протоколу додано фото таблицю, яка має нечітке зображення частини земельної ділянки з поглибленням, траншеєю.

Відповідно до рапорту командира 2 стрілецької роти Максимкіна В. від 14.08.2023 року на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 солдатом ОСОБА_1 було отримано 12.08.2023 року бойове розпорядження під підпис та на 14.08.2023 року розпорядження не виконано, просив вважати дії солдата ОСОБА_1 такими, що підривають боєспроможність і обороноздатність, просив розглянути питання та призначити службове розслідування.

До складеного протоколу також додано, наказ ТВО командира військової частини НОМЕР_1 №532 від 17.08.2023 року про призначення службового розслідування за фактом неналежного виконання солдатом ОСОБА_1 вимог наказів, що негативно вплинуло на стан бойової готовності підрозділу, встановлено строк службового розслідування до 27.08.2023 року.

В ході проведення службового розслідування від 25.08.2023 року, встановлено, що факт обладнання позиції розміром, що не відповідає вимогам бойового розпорядження, що підтверджується рапортом капітана ОСОБА_3 , командира 2 стрілецької роти, показами командира 1 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу ОСОБА_8 , кулеметника 1 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 2 стрілецької роти ОСОБА_12 , командира 2 кулеметного відділення кулеметного взводу 2 стрілецької роти ОСОБА_13 , три свідка зазначали, що ОСОБА_1 виконував розпорядження, але в строк не завершив, скаржився на стан здоров`я. За результатами службового розслідування помічнику командира частини з правової роботи запропоновано надіслати матеріали службового розслідування до відповідного органу судової влади з метою понесення військовослужбовцем адміністративної відповідальності. Притягти солдата ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності відповідно до Дисциплінарного Статуту ЗСУ, тощо. Додані пояснення ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 від 17.08.2023 року, на ім`я заступника командира 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_10 .

Відповідно до рапорту командира 2 стрілецької роти ОСОБА_3 від 16.08.2023 року на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 доведено до відома, що солдат ОСОБА_1 під час проходження та заступаючи на службу за медичною допомогою не звертався, скарги на фізичний стан, які не підтверджені медичними висновками з`явились після того, як солдат не виконав бойове розпорядження. За даними медичної характеристик ТВО медичної служби та медичного пункту ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_15 , від 17.08.2023 року, ОСОБА_1 за висновком призовної комісії приданий для проходження служби та за час несення служби за меддопомогою не звертався, на контролі невропатолога та нарколога не знаходився.

Оцінюючи складений протокол від 15.08.2023 року суд зазначає, що сам по собі протокол без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є достатнім та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, є за своєю суттю є процесуальним документом, яким уповноважений орган засвідчує певне порушення, допущене особою, яке містить склад адміністративного правопорушення, передбаченого відповідними нормами КУпАП і який є підставою для подальшого провадження у справі. Зміст протоколу про адміністративне правопорушення повинен чітко відповідати приписам ст.256 КУпАП, особливо в частині викладення фабули правопорушення, яка, як зазначено вище фактично є обвинуваченням. Суд звертає увагу на те, що протокол був складений 15.08.2023 року, на підставі виключно рапорту капітана ОСОБА_3 від 14.08.2023 року, що був складений в період дії бойового розпорядження, тобто до завершення 14.08.2023 року, та бойового розпорядження командира 2 стрілецької роти від 12.08.2023 року. В протоколі відсутні дані про врахування поданого рапорту ОСОБА_1 щодо надання йому медикаментозної допомоги внаслідок підвищеного тиску від 15.08.2023 року.

В протоколі міститься посилання на те, що факт вчиненого правопорушення підтверджується свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .. До протоколу пояснень вказаних свідків, що були відібрані саме при складанні протоколу, не долучалось. Досліджені пояснення зазначених осіб, що були надані при проведенні службового розслідування, пізніше, та містять їх пояснення щодо обізнаності вручення ОСОБА_1 бойового розпорядження та що за період з 12.08.2023 року по 14.08.2023 року він обладнав лише одну траншею розміром довжиною 6 метрів, шириною 70 сантиметрів, глибиною 1 метр 50 сантиметрів, а не 1,8 метрів, облаштування перекритої щілини навіть не починав. Повідомляли, що ОСОБА_1 скаржився на тиск, але, висловлювали думку щодо відсутності у останнього ознак людини, якій дуже погано та вважали, що він намагався схитрувати, уникнути обладнання окопу.

Суд не приймає до уваги покази зазначених свідків, оскільки при складанні протоколу пояснення від свідків не відбирались, до протоколу були долучені пояснення складені при проведенні службового розслідування, окрім того, доводи про невідповідність розмірів траншеї, відсутність ознак хворобливості та намір схитрувати, суд приймає критично, оскільки має місце суб`єктивна думка свідків щодо стану здоров`я ОСОБА_1 , даних про те, що в їх присутності він оглядався лікарем чи йому вимірювався тиск, не було надано, окрім того, відсутні докази, які в сукупності підтверджують їх доводи про розмір викопаної траншеї.

Досліджуючи зміст складеного командиром 2 стрілецької роти ОСОБА_7 письмового бойового розпорядження, суд звертає увагу на те, що дане розпорядження дійсно містить підпис ОСОБА_1 , але дата та час ознайомлення його із даним розпорядженням відсутні. Будь-яких рапортів, наказів, розпоряджень щодо визначення конкретного місця для обладнання позиції, що повинен був визначити старший на 7 (БП-1) командир стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 2 стрілецької роти старший сержант ОСОБА_8 , суду до протоколу не додано.

В ході розгляду справи судом було оглянуто відеозапис із поясненнями свідків сторони захисту, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , на підтвердження особи яких було долучено до матеріалів справи копії військових квитків. В своїх поясненнях свідки посилались на те, що ОСОБА_1 було викопано траншею, відповідно до розпорядження, лише він не встиг перекрити траншею щілиною, але пояснювали це його хворобливим станом, зазначали, що медиком їх підрозділу в присутності командира було виміряне тиск ОСОБА_1 , мав місце показник 188/110.

Долучений до матеріалів справи протокол огляду місця події від 14.08.2023 року, з фото таблицею, яка має нечітке зображення частини земельної ділянки з поглибленням, траншеєю, не є допустимим доказом та не може бути прийнятим судом у якості доказу. Протокол та зображення на ньому не мають даних про процедуру проведення обмірів, технічні засоби, які використовувались під час проведення огляду.

Тобто, з урахуванням дослідженого судом матеріалу за складеним протоколом, є доведеним обставина підпорядкування, видача розпорядження, що є обов`язковим до виконнаня, але не було доведено факту відмови у виконанні розпорядження, що складає об`єктивну сторону правопорушення та не було доведено факту умислу на відмову, що складає суб`єктивну сторону правопорушення.

Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом» (п. 43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 року), доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Адміністративні справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення штрафних санкцій має саме суб`єкт владних повноважень (п. 110 рішення ЕСПЛ у справі «Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та Вуліч проти Швеції» (Vastberga taxi Aktiebolag and Vulic v. Sweden №36985/97).

Тому, з урахуванням досліджених та оцінених судом наданих із протоколом доказів, з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності, суд вважає, що в ході розгляду справи не було доведено вчинення ОСОБА_1 відповідного правопорушення, поза розумним сумнівом, а саме вчинення відмови від виконання законної вимоги бойового розпорядження.

Згідно ст.ст.9, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі. З урахуванням встановлених судом обставин, провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУАП, у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Також, суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що в матеріалах за складеним протоколом було додано службову характеристику, із висновком про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді хіміка відділення радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 , та доцільності переведення в іншій підрозділ, в той же час, самим ОСОБА_1 було надано службову характеристику, з займаної посади розвідника 3го відділення розвідувального взводу, яка має кардинально протилежну характеристику особи та висновок щодо відповідності займаній посаді, обидві характеристики підписані командиром розвідувального взводу ОСОБА_16 та затверджені командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_17 . Суд враховує, що ОСОБА_1 зайняв посаду хіміка з 01.07.2023 року, тобто за період служби з 16.04.2022 року мав виключно позитивні характеристики, а з 01.07.2023 року до моменту прикомандирування його відношення до служби, виходячи із змісту характеристики, нібито кардинально змінилось.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 245, 247, 252, 254, 255, 278, 280, 283, 284 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 172-10 КУпАП щодо ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , закрити, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена шляхом подачі апеляційної скарги до Харківського апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд м. Харкова протягом десяти днів з дня її проголошення.

Суддя: О.В. БУГЕРА