Справа № 720/1500/23
Провадження 3/720/655/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2023 року суддя Новоселицького районного суду Чернівецької області Ляху Г.О., розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, проживаючої в АДРЕСА_1 , уповноваженої особи з публічних закупівель Боянської сільської ради Чернівецького району Чернівецької області, за ст. 164-14 ч. 3 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності за ст. 164-14 ч. 3 КУпАП у зв`язку із тим, що перебуваючи на посаді уповноваженої особи з публічних закупівель Боянської сільської ради Чернівецького району протягом 2023 року допустила порушення законодавства про закупівлі, а саме 1) замовник Боянська сільська рада визначила переможцем торгів учасника ДП «М`ясо Буковини», тендерна пропозицію якого не відповідає умовам тендерної документації, а саме з накладенням удосконаленого електронного підпису УЕП замість кваліфікованого електронного підпису КЕП, що не відповідає вимогам п. 1 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції»; 2) між замовником Боянською сільською радою та ДП «М`ясо Буковини» укладено додаткову угоду від 17.03.2023 року № 2 до специфікації Договору №12, якою збільшено ціну курячого філе з 135 грн/кг до 139,45 грн/кг або на 3,3% до ціни зазначеної в договорі, що можуть призвести до недоотримання Замовником активів, а саме курячого філе.

В суді ОСОБА_1 свою вину у порушенні законодавства про закупівлі не визнала та пояснила, що пропозиція ДП «М`ясо Буковини» в повному обсязі відповідала вимогам тендерної документації, а факт підписання останнім УЕП дозволяється чинним законодавством. Крім цього, додаткова угода від 17.03.2023 року № 2 укладена керівниками вказаних юридичних осіб без її участі. В той же час, додаткова угода про закупівлі не призвела до збільшення суми, визначеної в первісному договорі, та сільської ради не завдано будь-якої матеріальної шкоди, а тому звернулась із клопотанням про закриття провадження у справі у зв`язку із відсутністю в її діях події та складу адміністративного правопорушення.

Суд, вислухавши пояснення ОСОБА_1 , дослідивши матеріали справи, вважає, що провадження по справі слід закрити у зв`язку із відсутністю в її діях події та складу адміністративного правопорушення виходячи з наступного.

Так, згідно положень ст. 251 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є доказом у справі про адміністративне правопорушення, на підставі якого встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи у його вчиненні, та інші обставини, що мають значення для вирішення справи. Під час розгляду справ про адміністративне правопорушення надається оцінка саме обставинам, які були викладені в протоколі.

За змістом ст.ст. 251, 280 КУпАП доказуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення належними та допустимими доказами підлягає подія щодо вчинення адміністративного правопорушення, вина особи у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

На підтвердження вини ОСОБА_1 до протоколу про адміністративне правопорушення додано висновок перевірки з додатками та тендерну документацію.

Однак, вищенаведені докази вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164-14 ч. 3 КУпАП не можна вважати достатніми та допустимими виходячи з наступного.

Так, протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи. Інші ж наявні у справі докази не підтверджують вину ОСОБА_1 , а навпаки спростовують її вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164-14 ч. 3 КУпАП.

Відповідно до вимог ст. 164-14 ч. 3 КУпАП відповідальність особи настає у разі придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Згідно ст. 9 КУпАП обов`язковою умовою скоєння адміністративного правопорушення є наявність вини з боку порушника. Суб`єкт адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164-14 ч. 3 КУпАП спеціальний - службова (посадова), уповноважена особа замовника.

Відтак, особу може бути притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 164-14 ч. 3 КУпАП, коли вона є службовою (посадовою), уповноваженою особою замовника, порушила диспозицію вказаної статті, та в її діях є наявність вини.

Більше того, навіть за умови визнання особою свої вини у вчиненні правопорушення, такий факт не може бути достатнім доказом правомірності рішення суб`єкта владних повноважень про притягнення до відповідальності і не звільняє останнього від доведення його правомірності (постанова ВС/КАС № 537/2088/17 від 15 травня 2019 року).

Диспозиція сформульованої в ч. 3 ст. 164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року за № 922-VIII .

Відповідно до абзацу 1 ч. 3 ст. 22 Закону «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно із вимогами Закону України «Про електронні довірчі послуги», кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Згідно з вимогами абзацу 2 частини 2 статті 17 вищезазначеного Закону застосовувати виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безперешкодного ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа

Відповідно до підпункту 1 пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання Удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» удосконалені електрони підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 Постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 вищевказаної постанови з 7 листопада 2020 року по 31 грудня 2021 року учасники, створені на базі приватної власності мають право використовувати Удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів. Таким чином, згідно з існуючим законодавством з 1 січня 2022 року приватні суб`єкти господарювання зобов`язані будуть використовувати КЕП виключно на захищених носіях особистих ключів.

В той же час, постановою Кабінету Міністрів України від 24 травня 2022 року № 617 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 17 березня 2022 року № 300» було внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 17 березня 2022 року № 300 «Деякі питання забезпечення безперебійного функціонування системи надання електронних довірчих послуг», якими передбачено, що на період воєнного стану на території України та протягом шести місяців з дня його припинення чи скасування дозволяється використання електронних підписів чи печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа, виданих кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг без відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки.

За вказаних обставин, доводи викладені в протоколі про адміністративне правопорушення щодо необхідності використання учасником кваліфікованого електронного підпису з виключно захищеним носієм особистого ключа не знаходять свого відображення у приписах чинного законодавства і недотримання вказаного не може стати підставою для відхилення тендерної пропозиції під час воєнного стану отже, з огляду на вищенаведене учасники публічних закупівель можуть до скасування/припинення в Україні воєнного стану та протягом 6 після цього підписувати свої пропозиції удосконаленими електронними підписами.

Обов`язок органу (особи), яка склала протокол про адміністративне правопорушення нести тягар доказування, що є складовою презумції невинуватості та забезпечення доведеності вини в сенсі ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення порушення.

Із урахуванням викладеного, слід відмітити, що у справі відсутні і суду не були надані докази про те, що ОСОБА_1 будучи уповноваженою особою Боянської сільської ради порушила законодавство з публічних закупівель при визначенні переможцем торгів учасника ДП «М`ясо Буковини», оскільки тендерна пропозиція останнього фактично відповідала умовам тендерної документації відповідно до внесених змін до постанови Кабінету Міністрів України від 17 березня 2022 року № 300 «Деякі питання забезпечення безперебійного функціонування системи надання електронних довірчих послуг».

Щодо укладання додаткової угоди від 17.03.2023 року № 2 до специфікації Договору №12 між замовником Боянською сільською радою та ДП «М`ясо Буковини», слід відмітити, що дана додаткова угода укладалась між керівниками вказаних юридичних осіб, та в матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо участі ОСОБА_1 в підготовці чи укладанні даної угоди.

Зважаючи на наведене, суд не вбачає в її діях будь-яких умисних порушень законодавства з публічних закупівель. Крім цього, слід врахувати, що внаслідок укладання вказаної додаткової угоди будь-якої матеріальної шкоди сільській раді не завдано, а сама угода лише могла призвести до недоотримання Замовником активів, що відображено в самому протоколі про адміністративне правопорушення від 09 червня 2023 року.

Згідно ст. 7 КУпАП України, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі і в порядку, встановлених цим законом.

Відповідно до ст. 245 КУпАП під час провадження в справах про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне і об`єктивне з`ясування всіх обставин справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

За змістом ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що деякі справи про адміністративні правопорушення, за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.п.21-22 рішення у справі «Надточій проти України», п.33 рішення у справі «Гурепка проти України»), що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку у цій справі представляє особа, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумніві щодо доведеності вини обвинуваченого.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема по справам «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08 лютого 2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07 листопада 2002 року неодноразово вказує, що оцінюючи докази суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростованих презумпцій.

Тобто, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Аналогічна норма міститься й в статті 62 Конституції України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП відсутність складу адміністративного правопорушення є обставиною, що виключає провадження в справі про адміністративне правопорушення і провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю.

З огляду на викладене, суд вважає, що встановлені фактичні дані в своїй сукупності свідчать про обґрунтованість позиції ОСОБА_1 та відсутність в її діях події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, у зв`язку із чим провадження по справі слід закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

На підставі викладеного та керуючись ст. 62 Конституції України, ст.ст. 7, 9, 164-14 ч. 3, 221, 245, 247 п. 1, 252, 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ст. 164-14 ч. 3 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити у зв`язку з відсутністю в її діях події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена в десятиденний строк з дня її винесення через Новоселицький районний суд до Чернівецького апеляційного суду.

Суддя Ляху Г.О.