ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 495/8692/23

Номер провадження 3/495/3038/2023

29 вересня 2023 рокум. Білгород-Дністровський

Суддя Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області Боярський О.О. розглянувши матеріали, що надійшли від ІНФОРМАЦІЯ_1 (відділ прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 ») про притягнення до адміністративної відповідальності військовослужбовця ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , місце проживання: АДРЕСА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП,

В С Т А Н О В И В :

22.08.2023 року до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від ІНФОРМАЦІЯ_1 (відділ прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 »)надійшли матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності, за ч. 2 ст. 172-15 КУпАП ОСОБА_1 .

Начальником відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 »17.08.2023 складено протокол про адміністративне правопорушення ПдРУ № 272499 за ч. 2 ст. 172-15 КУпАП відносно ОСОБА_1 .

З матеріалів справи вбачається, що13.07.2023 року о 17 год. 24 хв. Під час несення служби в п/н контрольний «Контроль пост» під умовною назвою «Удобне» було здійснено неналежним чином перевірку наявності законних підстав для проїзду ділянкою автомобільною дорогою «Одеса-Рені», шо в подальшому призвело до порушення державного кордону України 1 особою. В подальшому особа звернулась до співробітників прикордонної поліції Республіки Молдова за отриманням статусу біженця, таким чином ОСОБА_1 своїми діями порушив вимоги п. п. 11 п. 5 Розділу І «Інструкції про службу прикордонних нарядів ДПСУ» затвердженої наказом Міністерства ВС України від 19.10.2015 року № 1261 та абз. 2 п. 2 наказу НОМЕР_1 прикордонного загону від 11.04.2022 року №447 АГ.

Чим вчинив військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, а саме: недбале ставлення військової посадової особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явився. Адвокат Клименко Станіслав Юрійович, який діє на підставі адвокатського ордеру в інтересах ОСОБА_1 , подав клопотання про закриття провадження по справі № 495/8692/23 за частиною ч. 2 ст. 172-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Свою позицію аргументував зокрема тим, що протокол про адміністративне правопорушення серії ПдРУ № 272499 від 17.08.2023 року є таким, що складений з численними порушеннями чинного законодавства, крім того, як зазначає адвокат Клименко Станіслав Юрійович, в фабулі протоколу не розкриті суб`єктивна на об`єктивна сторони адміністративного правопорушення передбаченого 2 статті 172-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Дослідивши матеріали адміністративної справи № 495/8692/23 за ч. 2 ст. 172-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 , суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до положень ч. 1 та 2ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно описової частини зазначеного протоколу: 13.07.2023 року о 17 год. 24 хв. Під час несення служби в п/н контрольний «Контроль пост» під умовною назвою «Удобне» було здійснено неналежним чином перевірку наявності законних підстав для проїзду ділянкою автомобільною дорогою «Одеса-Рені», шо в подальшому призвело до порушення державного кордону України 1 особою. В подальшому особа звернулась до співробітників прикордонної поліції Республіки Молдова за отриманням статусу біженця, таким чином ОСОБА_1 своїми діями порушив вимоги п. п. 11 п. 5 Розділу І «Інструкції про службу прикордонних нарядів ДПСУ» затвердженої наказом Міністерства ВС України від 19.10.2015 року № 1261 та абз. 2 п. 2 наказу НОМЕР_1 прикордонного загону від 11.04.2022 року №447 АГ.».

За приписами вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.

При цьому суд наголошує, що у протоколі не викладено об`єктивну, суб`єктивну сторону інкримінованого правопорушення, які саме конкретні дії чи бездіяльність здійснив ОСОБА_1 , та в свою чергу утворюють склад передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП адміністративного правопорушення.

З об`єктивної сторони вказане правопорушення характеризується суспільно-небезпечною бездіяльністю у вигляді недбалого ставлення до служби та суспільно-небезпечними наслідками, які можуть настати в результаті цього.

Службова недбалість може проявлятись у формі: 1) невиконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них або 2) неналежного виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них.

Невиконання службових обов`язків означає невиконання службовою особою дій, передбачених як безумовних для виконання нею по службі.

Неналежне виконання службових обов`язків - це такі дії службової особи в межах службових обов`язків, які виконані не так, як того вимагають інтереси служби.

У протоколі вказано про порушення ОСОБА_1 положень п. п. 11 п. 5 Розділу І «Інструкції про службу прикордонних нарядів ДПСУ» затвердженої наказом Міністерства ВС України від 19.10.2015 року № 1261 та абз. 2 п. 2 наказу НОМЕР_1 прикордонного загону від 11.04.2022 року №447 АГ.

Відповідно до п.п. 11 п. 5 Розділу І «Інструкції про службу прикордонних нарядів ДПСУ» затвердженої наказом Міністерства ВС України від 19.10.2015 року № 1261 під час виконання завдань контрольний пост зобов`язаний здійснювати перевірку документів у визначеної категорії осіб, які перебувають у транспортному засобі, наявності і дійсності реєстраційних документів на транспортний засіб, огляд транспортних засобів з метою виявлення правопорушників, зброї, боєприпасів, наркотичної речовини, інших підозрілих предметів.

Згідно абз. 2 п. 2 наказу НОМЕР_1 прикордонного загону від 11.04.2022 року №447 АГ заборонити в?їзд (вхід) на ділянку автомобільної дороги ОДЕСА-РЕНІ на 48+600 та 60+300 км особами громадянам України чоловічої статті віком від 18-60 років, за винятком тих, що мають законні підстави для виїзду за кордон в пунктах пропуску.

Таким чином, суд приходить до висновку, що даний пункт Наказу суперечить вищому нормативно правовому акту України, а саме порушує ч. 1 ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає ні одного вищевказаного підпункту які начебто порушив ОСОБА_1 . Немає відображення всіх істотних ознак складу правопорушення, що порушує принцип правової визначеності та унеможливлює належну оцінку доказів з точки зору доведеності сукупності об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення.

В протоколі про адміністративне правопорушення вказується «….було здійснено неналежним чином перевірку наявності законних підстав для проїзду ділянкою автомобільною дорогою «Одеса-Рені», що в подальшому призвело до порушення державного кордону України 1 особою» відсутність доказів, що саме ОСОБА_1 здійснив пропуск, не зазначено перевірку «Чого?» або «Кого?», якою особо було вчинено порушення державного кордону, особисті данні, стать, вік, час перетину особою державного кордону (зазначений час в протоколі начебто перетину кордону 1 особою це час доповіді начальнику чергової зміни ЦУС 25 приказ від оперативного чергового регіонального управління «Схід» Прикордонної поліції Республіки Молдова), чи дійсно ОСОБА_1 в той час перебував на службі.

За приписами КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.

Розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення.

При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актів, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Відсутній причинно-наслідкових зв`язків між неправомірними діями прикордонника і шкідливими наслідками, що настали внаслідок цих дій, а саме: не вказано жодних даних особи, згідно з яких можна було б пересвідчитися в даному порушенні.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу проводиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Стаття 9 КУпАП наводить визначення поняття адміністративного правопорушення, а саме: це є «протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність».

Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він містить: об`єкт; об`єктивну сторону; суб`єкт; суб`єктивну сторону.

Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

Під час розгляду справ про адміністративні правопорушення необхідно дотримуватися принципів диспозитивності, свободи в поданні учасниками справи суду доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечення права на захист, верховенства права, а також прецедентної практики Європейського суду з прав людини, спрямованої на додержання положень ст. 6 Конвенції, відповідно до якої стандарти та вимоги кримінального провадження поширюються на провадження у справах про адміністративні правопорушення (справа "Надточій проти України" рішення від 15.05.2008 року, справа Озтюрк проти Німеччини " рішення від 21.02.1984 року, «Маліге проти Франції» рішення від 23.09.1998 року, «Гурепко проти України » від 08.04.2010 року).

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Неналежність, недопустимість та недостатність доказів інкримінування адміністративного правопорушення.

З огляду на вищезазначене, суд вважає, що складений відносно ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення не підтверджений жодними фактичними даними та матеріалами, на основі яких у визначеному законом порядку посадова особа встановила наявність адміністративного правопорушення. У матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.

У матеріалах справи наявні:

Протокол про адміністративне правопорушення № 272499.

Такий документ є недопустимим джерелом доказів, у якому фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, не містить викладення об`єктивної та суб`єктивної сторони інкримінованого правопорушення, а тому не може бути визнаний належним та допустимим доказом наявності в його діях кладу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП. Обставини, які зазначаються в протоколі повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути визнані судом достовірними та достатніми для висновку про винуватість особи в тому чи іншому правопорушенні.

Пояснення військовослужбовця ОСОБА_1 .

Даний доказ є неналежним, оскільки викладена фабула інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення ніяким чино не узгоджуються з поясненнями наданими останнім, а саме розбіжності в часі, в кількості осіб, статті осіб, зазначеного транспортного засобу тощо.

Копія службового посвідчення НОМЕР_2 .

Даний доказ є неналежним, оскільки не підтверджує обставин що підлягають з`ясуванню під час провадження у справі адміністративного правопорушення.

Протокол зустрічі помічника Прикордонного представника на ділянці Регіонального управління Схід Генерального інспектора Прикордонної поліції Республіки Молдова і помічника Прикордонного представника Державної прикордонної служби України на ділянці відповідальності НОМЕР_1 прикордонного загону.

Документ в якому зазначається про дві особи які начебто перетнули державний кордон, без детальної інформації про осіб, чи дійсно данні особами було вчинено перетин державного кордону тобто даний доказ ніяким чином не може бути визнаний судом достовірними та достатніми для інкримінування ОСОБА_1 вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП та є недопустимим доказом.

Висновок службового розслідування по факту залишення громадянами України меж ділянки автомобільної дороги ОДЕСА-РЕНІ в районі ПАЛАНКА 13.07.2023.

Даний доказ є недопустимий джерелом доказів, за змістом якого зазначені пояснення військовослужбовців впс « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (тип Б) НОМЕР_1 прикордонного загону. Додаткові докази в матеріалах справи відсутні та даний висновок ніяким чином не підтверджується.

Вказані докази у своїй сукупності не підтверджують однозначно поза розумним сумнівом склад адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 .

На підставі вищезазначених матеріалів справи, можливо дійти висновку, що докази в своїй сукупності з наведених вище підстав не є належними, допустимим та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_1 , у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП. Не наявні матеріали проведенням внутрішньої перевірки, не складався Висновок за фактом проведення службового розслідування і з`ясування усіх обставин справи для об`єктивного розслідування, а саме: «Ким було здійснення перетину кордону?» «Яким чином здійснено перетин кордону?», «Чи є підтвердження факту, що саме ця людина, яка здійснила перетин кордону була затримана прикордонною поліцією Республіки Молдова.», «Чи саме ОСОБА_1 здійснив пропуск даної особи».

В матеріалах справи відсутні будь-які свідки та поняті, які можуть підтвердити факт незаконного перетину особи через державний кордон, відео фіксація чи фотофіксація.

Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції). Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння правопорушення. При цьому суд приймає вмотивовану постанову тільки в межах викладених уповноваженою посадовою особою у протоколі про адміністративне правопорушення та обсягу доказів, наявних в матеріалах справи.

Виходячи з основоположних засад диспозитивності, суд не може встановлювати інші фактичні обставини, окрім тих, які зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення та додані до протоколу.

Крім того, у справі "Paul and Audrey Edwards v. the United Kingdom" (N 46477/99), суд зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень. Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 N 23- рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні, в тому числі і закріпленій в ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Згідно статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності до роз`яснень, які містяться в ч. 2 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.96 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» визнання особи винуватою, може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення та рапорт самі по собі без підтвердження іншими доказами не є доказами на доведення вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.

Суд враховує принцип jura novit curia («суд знає закони»), який передбачає обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Даний принцип викладений у постановах Верховного суду у справах № 537/4259/15-ц та № 917/1739/17.

Суд забов`язаний дотримуватись принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь, недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи. Таку ж позицію висловив Верховний суд у справі №463/1352/16-а.

Доктрина «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) сформульована Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України».

Іноді використовується також фраза: «плід отруєного дерева».

Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.

На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

Суд вважає, що поза розумними сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як таких що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Таку ж позицію висловив Верховний суд в постанові Касаційного кримінального суду від 09 квітня 2020 року у справі № 761/43930/17, де зазначив. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння.

Протокол про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 172-15 КУпАП як такий, що складений з порушенням вимог законодавства, не може вважатися допустимим доказом і бути покладеним в основу доведеності вини особи, що притягується до відповідальності. Інші докази не вказують на беззаперечне доведення вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення в передбаченому законом порядку.

Таким чином суд приходить до висновку, щодо неможливості констатувати об`єктивну сторону правопорушення, що в свою чергу є основним правилом застосування ст. 256 КУпАП.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про недоведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП , тому провадження підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, який передбачає, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 62 Конституції України, статями 7, 172-15, 247, 251, 255, 256, 280, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Закрити провадження в справі № 495/8692/23 за частиною 2 статті 172-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя О.О.Боярський