ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/3533/23
Номер провадження: 33/819/34/23
Головуючий у першій інстанції Єпішин Ю.М.
Доповідач Пузанова Л.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2023 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі судді Пузанової Л.В., секретар судового засідання Доброва К.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Херсоні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені якого діє адвокат Чужиков Денис Юрійович, на постанову судді Херсонського міського суду Херсонської області від 23 серпня 2023 року у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною другою статті 172-15 КУпАП, щодо ОСОБА_1 ,

встановив:

Постановою судді Херсонського міського суду Херсонської області від 23 серпня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною другою статті 172-15КУпАП, і піддано його адміністративному стягненню у вигляді штрафу на користь держави у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень. Суд звільнив ОСОБА_1 від сплати судового збору у розмірі 536,80 гривень на підставі пункту 12 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір».

Згідно із зазначеною постановою, відповідно до протоколу №22, складеного заступником керівника Херсонської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону Профатіло К.В. 11.08.2023 року, 22.06.2023 року підполковник ОСОБА_1 , будучи військовою службовою особою - особою, перебуваючи на посаді заступника командира - начальника відділення морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 , що дислокується у м.Херсоні, діючи протиправно, всупереч інтересам служби, в порушення статей 9, 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1-4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, абзацу першого підрозділу 6.1 розділу 6 Наказу МОУ від 28.12.2016 року № 727 «Про затвердження порядку використання мережі інтернет у системі Міністерства оборони України», в умовах особливого періоду, використовував власний ПЕОМ (ноутбук) для обробки документації з обмеженим доступом «Для службового користування» та підключав до вказаного ноутбуку флеш-носії, які зареєстровані як флеш-носії з обмеженим доступом «Для службового користування», що створило передумови для витоку інформації з обмеженим доступом, що є неприпустимим в умовах сьогодення та війни з російською федерацією, чим вчинив правопорушення, передбачене частиною другою статті 172-15 КУпАП, а саме: недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду.

Не погоджуючись із постановою, ОСОБА_1 , від імені якого діє адвокат Чужиков Д.Ю., подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову та закрити провадження на підставі пункту першого частини першої статті 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене частиною другою статті 172-15 КУпАП, щодо ОСОБА_1 , стало нібито порушення останнім вимог абзацу першого підрозділу 6.1 розділу 6 Наказу МОУ від 28.12.2016 року № 727, що було виявлено 22.06.2023 року, однак протокол було складено лише 11.08.2023 року, що не відповідає вимогам частини другої статті 254 КУпАП, оскільки його було складено уповноваженою посадовою особою пізніше 24 годин з моменту виявлення особи, яка вчинила таке правопорушення. Крім того, службова характеристика, яка була отримана з матеріалами службового розслідування датована 09.08.2023 року, що також опосередковано підтверджує факт встановлення особи раніше, ніж складено протокол.

Враховуючи, що в матеріалах адміністративного провадження, як і в самому протоколі не міститься доказів того, що прокурор встановив (виявив) ОСОБА_1 як особу, яка на його думку, вчинила адміністративне правопорушення, передбачене частиною другою статті 172-15 КУпАП, саме в період з 10 по 11 серпня 2023 року, вважає, що протокол було складено з порушенням норм КУпАП.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 інкримінується вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 172-15 КУпАП, у формі прямого умислу, що суперечить висновкам, викладеним у акті службового розслідування, відповідно до якого вина ОСОБА_1 виражається у формі необережності (у виді протиправної самовпевненості).

В протоколі чітко не вказано у чому саме полягає суть адміністративного правопорушення, зокрема, недбале ставлення до військової служби.

Верховний Суд у своїй постанові №185/12161/15-к від 21.05.2021 року вказав, що якщо військова службова особа перебувала у таких умовах, за яких не мала фактичної можливості належно виконати свої службові (посадові) обов`язки, то відповідальність за недбале ставлення до військової служби виключається. В своїх поясненнях, які також викладені в акті службового розслідування, ОСОБА_1 наголошував на відсутності забезпечення належним ПЕОМ для обробки документів з обмеженим доступом, крім того, його власний ноутбук ніколи не був підключений до мережі Інтернет.

В протоколі ОСОБА_1 також інкримінується порушення статей 9, 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1-4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, проте вони є загальними для всіх військовослужбовців та не встановлюють конкретні обов`язки щодо роботи з документами ДСК, використання ІСД-Інтернет.

Посилання в протоколі щодо обов`язку додержання державної таємниці як на підставу неналежного виконання службових обов`язків ОСОБА_1 є необґрунтованим, оскільки останній не має допуску до державної таємниці в розумінні Закону України «Про державну таємницю» від 21.01.1994 року.

Факт того, що 22.06.2023 року підполковник ОСОБА_1 використовував власний ПЕОМ (ноутбук) для обробки документації з обмеженим доступом, не відповідає дійсності.

Акт службового розслідування не містить чітко визначеної дати та часу вчинення дій з обробки документів з обмеженим доступом, а лише фіксує дату виявлення таких слідів.

Матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 використовував ІСД-Інтернет для обробки документів з обмеженим доступом, не додано даних із журналу обліку роботи на АРМ ІСД-Інтернет за 22.06.2023 року.

Отже, протокол про адміністративне правопорушення не може бути врахований судом як допустимий доказ у зв`язку з його невідповідністю вимогам законодавства.

ОСОБА_1 та адвокат Чужиков Д.Ю. в судовому засіданні підтримали доводи поданої апеляційної скарги, просили задовольнити з наведених в апеляційній скарзі підстав.

Прокурор Профатіло К.В. в судовому засіданні просив залишити апеляційну скаргу правопорушника без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга має бути задоволена з таких підстав.

Відповідно до частин першої - другої статті 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з вимогами статті 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до статті 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Наявність події правопорушення доводиться шляхом подання доказів.

Приписами статті 251 КУпАП визначено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.

Стаття 252 КУпАП встановлює, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги по суті, суд апеляційної інстанції зважає на те, що відповідно до вимог статей 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного судового рішення дотримані не в повному обсязі та передчасно зроблено висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого адміністративного правопорушення.

Натомість, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції в порушення вимог статей 7, 9 КУпАП допустив спрощений підхід при розгляді адміністративного провадження за частиною другою статті 172-15 КУпАП, всебічно не з`ясувавши всіх обставин провадження. Такий висновок ґрунтується на наступному.

Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №22 від 11.08.2023 року ОСОБА_1 інкримінується недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду, яке виразилося у тому, що він протиправно, всупереч інтересам служби, в порушення статей 9, 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1-4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, абзацу першого підрозділу 6.1 розділу 6 Наказу МОУ від 28.12.2016 року № 727 «Про затвердження порядку використання мережі Інтернет у системі Міністерства оборони України», в умовах особливого періоду, використовував власний ПЕОМ (ноутбук) для обробки документації з обмеженим доступом «Для службового користування» та підключав до вказаного ноутбуку флеш-носії, які зареєстровані як флеш-носії з обмеженим доступом «Для службового користування», що створило передумови для витоку інформації з обмеженим доступом, що є неприпустимим в умовах сьогодення та війни з російською федерацією.

На підтвердження вказаного факту прокурор послався на матеріали службового розслідування, яке було призначено наказом командира військової частини НОМЕР_1 за №518 від 24.06.2023 року.

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 №164 від 02.07.2023 року визнано, що ОСОБА_1 вчинив дисциплінарне правопорушення, яке полягало у порушенні правил обробки інформації з обмеженим доступом в автоматизованих системах, що призначені для обробки відкритої інформації. ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення - «догана». Відомості щодо оскарження ОСОБА_1 зазначеного наказу в установленому законом порядку та його скасування чи зміни в матеріалах справи відсутні(а.с.22-23).

Суд апеляційної інстанції акцентує увагу на тому, що під складом адміністративного правопорушення розуміється встановлена адміністративним законом сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням.

Диспозицією частини другої статті 172-15 КУпАП передбачена відповідальність за недбале ставлення до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду.

З об`єктивної сторони, правопорушення характеризується суспільно-небезпечною бездіяльністю у вигляді недбалого ставлення до служби та суспільно-небезпечними наслідками, які можуть настати в результаті цього.

Недбале ставлення до служби означає невиконання або неналежне виконання військовою, службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них.

Якщо особа не мала реальної можливості взагалі проявити ставлення до своїх службових обов`язків (через хворобу, у зв`язку з виконанням інших покладених на неї обов`язків внаслідок нетривалої роботи на посаді та за відсутності досвіду тощо), не можна говорити про те, що воно було недбалим чи несумлінним.

З наведеного вбачається, що для встановлення факту недбалого ставлення до військової служби є необхідним встановити не тільки факт невиконання чи неналежного виконання військовослужбовцем певного обов`язку, але й те, що він мав місце саме внаслідок недбалості, тобто у зв`язку із тим, що особа за наявності реальної можливості виконання своїх обов`язків проявила до них байдужість та несумлінність.

Суд першої інстанції у мотивувальній частині постанови послався на те, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 172-15 КУпАП, підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення №22 від 11.08.2023 року; витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 «Про призначення службового розслідування за фактом порушення правил обробки інформації з обмеженим доступом» від 24.06.2023 року № 518; витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 «Про результати розслідування за фактом порушення правил обробки інформації з обмеженим доступом» від 02.07.2023 року № 164; актом службового розслідування від 02.07.2023 року № 3921 з додатками.

З даними висновками суду не можна погодитись, оскільки вказані докази, разом із іншими матеріалами провадження, не свідчать поза розумним сумнівом про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому адміністративного правопорушення, оскільки підтверджують лише факт порушення ОСОБА_1 правил обробки інформації з обмеженим доступом в автоматизованих системах, що призначені для обробки відкритої інформації.

У той же час матеріалами справи не підтверджується та у межах судового розгляду в суді першої інстанції не було достовірно з`ясовано, які дії ОСОБА_1 складають об`єктивну сторону інкримінованого адміністративного правопорушення, а саме: недбале ставлення до служби.

Згідно з письмовими поясненнями ОСОБА_1 , які містяться в матеріалах справи (а.с.28), через відсутність забезпечення відділення ПЕОМ (ноутбуками) та великий обсяг завдань він використовував власний ПЕОМ (ноутбук) для обробки інформації з обмеженим доступом. Ноутбук для відпрацювання інформації з обмеженим доступом «Для службового використання» наявний, однак один на декілька підрозділів, а тому можливість на ньому працювати обмежена.

Наведені ОСОБА_1 обставини підтверджено актом службового розслідування, затвердженого командиром військової частини НОМЕР_1 01.07.2023 року, яким встановлено, що причинами та умовами, що спряли вчиненню правопорушення є відсутність забезпечення ПЕОМ, терміновість поставлених завдань, накопичена втома та великий обсяг завдань для виконання (а.с.12-17).

Отже, враховуючи, що як особисто ОСОБА_1 , так і відділення морально-психологічного забезпечення, керівником якого він являється, не забезпечено ПЕОМ (ноутбуками) для обробки інформації з обмеженим доступом, з грифом «Для службового користування», а великий обсяг завдань потребує негайного вирішення, що в провадженні про адміністративне правопорушення не спростовано, недбалість при виконанні ОСОБА_1 службових обов`язків, а саме обробки інформації на власному ПЕОМ (ноутбуку), у даному випадку не підтверджена належними та достатніми доказами.

За фактом порушення правил обробки інформації з обмеженим доступом в автоматизованих системах, що призначені для обробки відкритої інформації, наказом командира військової частини НОМЕР_1 №164 від 02.07.2023 року ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

При цьому, командир військової частини, який відповідно до пункту 14 частини першої статті 255 КУпАП є особою, яка має право складати протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені статтею 172-15 КУпАП, не вбачав у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, а кваліфікував його дії як дисциплінарне правопорушення.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що фактично окрім протоколу про адміністративне правопорушення, інших доказів на підтвердження допущення ОСОБА_1 при виконанні службових обов`язків саме недбалості у розумінні частини другої статті 172-15 КУпАП матеріали справи не містять, в той час як складений відносно ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення, передбачене частиною другою статті 172-15 КУпАП, не може бути достатнім доказом вчинення правопорушення за відсутності об`єктивного підтвердження зазначених у ньому відомостей іншими доказами.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року № 23-рп /2010, адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційних принципах і правових презумпціях, в тому числі і на закріпленій в статті 62 Конституції України презумпції невинуватості.

У своєму рішенні у справі «Аллене де Рібемон проти Франції» ЄСПЛ зазначив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості значно ширше, ніж це передбачають: презумпція невинності обов`язкова не тільки для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших суспільних відносин.

Враховуючи викладене, а також те, що в силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винуватості особи, що притягується до відповідальності, тлумачяться на її користь, апеляційний суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною другою статті 172-15 КУпАП, не доведена поза розумним сумнівом допустимими та достовірними доказами, у зв`язку із чим вважає за необхідне постанову суду скасувати, а провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною другою статті 172-15 КУпАП - закрити на підставі пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись статтями 7, 38, 247, 289, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені якого діє адвокат Чужиков Денис Юрійович, - задовольнити.

Постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 23 серпня 2023 року щодо ОСОБА_1 за частиною другою статті 172-15 КУпАП - скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за частиною другою статті 172-15 КУпАП - закрити на підставі пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Херсонського

апеляційного суду Л.В.Пузанова

Повний текст постанови складено 28 вересня 2023 року

Суддя Л.В. Пузанова