ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 608/1694/23Головуючий у 1-й інстанції Парфенюк В.І.
Провадження № 33/817/478/23 Доповідач - Галіян Л.Є.
Категорія - ч.1 ст.156 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 вересня 2023 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Галіян Л.Є.

з участю захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - двоката Дядика Я.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Тернополя адміністративну справу за апеляційною скаргою захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Дядика Я.Б. на постанову Чортківського районного суду Тернопільської області від 25 липня 2023 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цією постановою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3400 (три тисячі чотириста) гривень в дохід держави.

Конфісковано в дохід держави вилучену продукцію, а саме: 33 банки рідини, що використовується в електронних сигаретах, різних марок та різної ємності.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення в розмірі 536,80 грн.

Згідно даної постанови, 12 липня 2023 року о 13 год. 50 хв. ОСОБА_1 в приміщенні магазину «Vape Shop TIPOK» по вул. Ринок, 18 в м. Чортків продала рідину для заправки до електронних сигарет вартістю 120 гривень без марок акцизного податку.

В апеляційній скарзі захисник просить поновити строк на апеляційне оскарження, а оскаржувану постанову скасувати та постановити нову, якою закрити провадження у справі щодо ОСОБА_1 , повернувши вилучену продукцію.

Вказані вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції не з`ясовано усіх обставин справи, оскільки справу розглянуто без участі ОСОБА_1 та її належного повідомлення.

Так, протокол про адміністративне правопорушення складено із порушеннями, у ньому не зазначено конкретну норму закону, яку порушила ОСОБА_1 і відсутні дані щодо одержання нею грошових коштів.

Крім того ОСОБА_1 не є підприємцем, тому не може бути суб`єктом вказаного правопорушення, а покази свідка слід сприймати критично, адже останній неодноразово притягувався до відповідальності.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, заслухавши апелянта, який підтримав апеляційну скаргу та просить її задовольнити, з мотивів викладених у ній, прихожу до наступних висновків.

Матеріалами справи підтверджуються доводи захисника щодо поважності причин пропуску ним строку апеляційного оскарження, а тому суд вважає, що строк апеляційного оскарження пропущений апелянтом з поважних причин і його слід поновити.

Згідно із статтею 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

За змістом ст.280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Вказані вимоги були дотримані судом першої інстанції у повному обсязі.

Матеріалами справи підтверджено висновок місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні нею адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП.

Так, ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачено відповідальність у разі роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, а також у сфері охорони здоров`я населення. Зазначені відносини регулюються законами України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»; «Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби»; «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення», Постановою Кабінету Міністрів України «Про запровадження марок акцизного збору нового зразка з голографічними захисними елементами для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 23.04.2003 р. №567 та іншими нормативно-правовими актами.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.156 КУпАП, полягає у здійсненні роздрібної або оптової, зокрема, імпорт або експорт, торгівлі спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібної торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору.

Торгівля зазначеними виробами може бути оптовою або роздрібною. При цьому, оптова торгівля, це діяльність з придбання і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реалізації підприємствам роздрібної торгівлі, іншим суб`єктам підприємницької діяльності, а роздрібна торгівля, це діяльність з продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, зокрема на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших підприємствах громадського харчування.

Згідно абз. 11 ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання, жування чи нагрівання.

Згідно абз. 71 ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», терміни "пальне", "електронна сигарета", "рідини, що використовуються в електронних сигаретах" вживаються в цьому Законі у значеннях, наведених у Податковому кодексі України.

Відповідно до п.п. 14.1.56-3. п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, електронна сигарета - виріб, який може бути використаний для споживання (вдихання) парів, що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин, що містять або не містять нікотин. Електронні сигарети можуть бути одноразовими або багаторазовими.

Згідно п. 226.1. ст. 226 Податкового кодексу України, у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Відповідно до п. 226.2. ст. 226 Податкового кодексу України, наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою, пачці (упаковці) тютюнового виробу чи ємності (упаковці) з рідиною, що використовується в електронних сигаретах, є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.

Згідно п. 226.5. ст. 226 Податкового кодексу України, маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Закону України «Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби» означені види виробів маркуються марками акцизного збору - спеціальними знаками, наявність яких підтверджує сплату акцизного збору, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів. Марки акцизного збору виготовляються, зберігаються та продаються відповідно до Положення про виробництво, зберігання, продаж марок акцизного збору, маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, затвердженого Кабінетом Міністрів України. Кожна марка акцизного збору на тютюнові вироби повинна мати окремий номер. Не підлягають маркуванню марками акцизного збору алкогольні напої та тютюнові вироби, які поставляються для реалізації магазинами безмитної торгівлі.

У разі виявлення фактів порушення порядку ввезення, зберігання, транспортування, реалізації або торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності марок акцизного збору окремі контролюючі органи (зокрема Державна податкова інспекція, Контрольно-ревізійна служба, Національна поліція, митні органи) складають і передають державним податковим органам протокол та опис товарів, на яких немає марок акцизного збору встановленого зразка, для прийняття відповідної постанови.

Суб`єктами зазначених правопорушень можуть бути як посадові, так і фізичні особи суб`єкти підприємницької діяльності, працівники торгівлі, громадського харчування та сфери послуг.

Так, у матеріалах справи наявний цивільно-правовий договір від 08 липня 2023 року, згідно якого ОСОБА_1 найнята ФОП ОСОБА_2 консультантом у його магазин, тому необґрунтованими є твердження захисника, що ОСОБА_1 не є суб`єктом відповідальності.

За отримання повідомлення про факт вчинення описаних вище діянь чи у разі безпосереднього їх виявлення, поліцейський, відповідно до вимог вищезазначеної Інструкції, повинен якнайшвидше повідомити черговій частині відділення поліції для реєстрації його в журналі єдиного обліку та зібрати матеріали, а за наявності підстав та компетенції скласти протокол про адміністративне правопорушення.

Відповідно до рапорту Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області від 12.07.2023 року було зареєстровано повідомлення в черговій частині поліції за №102758927 від 12.07.2023 року, про те, що ОСОБА_1 здійснювала торгівлю рідинами для заправки до електронних сигарет вартістю 120 гривень без марок акцизного податку.

Дані обставини також підтверджуються письмовими поясненнями свідка ОСОБА_3 від 12 липня 2023 року, згідно яких ОСОБА_1 здійснювала продаж рідини для заправки до електронних сигарет вартістю 120 гривень без марок акцизного податку, тому неспроможними є також доводи захисника, що ОСОБА_1 не одержала грошові кошти.

При цьому, посилання захисника на те, що свідок ОСОБА_3 . Неодноразово притягувався до відповідальності, а тому його покази не можуть бути взяті судом до уваги, є необґрунтованими, оскільки характеризуючі дані про особу свідка не спростовують встановлених обставин у справі.

Відповідно до ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», стала практика Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства та обов`язкова до застосування судами як джерело права.

Так, у п. 52 рішення ЄСПЛ від 05.02.2008 року «Романаускас проти Литви» судом констатовано, що національний суд повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст.278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення окрім іншого, повинен вирішити чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

У суду апеляційної інстанції відсутні підстави ставити під сумнів відомості, що об`єктивно відображені у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАД № 066942 від 12 липня 2023 року року та відсутні підстави для визнання необ`єктивними доказів, якими підтверджено вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП.

Також у матеріалах справи наявна квитанція про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення, № 26 від 12 липня 2023 року, а у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАД № 066942 від 12 липня 2023 року також зазначено про 33 банки різної ємності рідини, що використовується в електронних сигаретах без марок акцизного податку, що були вилучені у присутності понятих.

Враховуючи наведені норми закону, фактичні обставини справи, проаналізувавши здобуті в судовому засіданні докази, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що в діях ОСОБА_1 наявні ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП.

Твердження захисника, що ОСОБА_1 не було належним чином повідомлено про судовий розгляд справи спростовуються наявною у матеріалах справи довідкою про надіслання їй судової повістки на її номер телефону (а.с.10).

Будь-яких порушень судом першої інстанції під час розгляду справи, які б стали підставою для скасування по суті правильного судового рішення, під час перевірки його в апеляційному порядку не встановлено.

Що стосується призначеного стягнення ОСОБА_1 , то воно судом першої інстанції визначено вірно з дотриманням вимог ст.ст. 33-35,36 КупАП, з врахуванням характеру вчиненого правопорушення, особи порушника, його сімейного стану, характеризуючих даних, враховано відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують відповідальність за вчинене правопорушення та визначено стягнення у в межах санкції правопорушення.

Отже, судом першої інстанції в повній мірі враховано вимоги з якими закон пов`язує призначення стягнення, а також ті, на які вказує апелянт у своїй скарзі, а тому його доводи про скасування постанови суду першої інстанції є необґрунтованими, а отже постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, а апеляція такою, що не підлягає задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст. 294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Клопотання захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Дядика Я.Б. про поновлення строку на апеляційне оскарження - задовольнити.

Поновити захиснику особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвокату Дядику Я.Б. строк на апеляційне оскарження.

Апеляційну скаргу захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Дядика Я.Б. залишити без задоволення, а постанову Чортківського районного суду Тернопільської області від 25 липня 2023 року відносноОСОБА_1 - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя