Справа № 296/6215/23
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"04" жовтня 2023 р. м.Житомир

Суддя Корольовського районного суду м. Житомира Дідоренко А.Е., за участю захисника Лугіни С.А., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, які надійшли з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, начальника Управління комунального господарства Житомирської міської ради, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше до адміністративної відповідальності не притягувався, ідентифікаційний код НОМЕР_1 ,

за ст. 164-14 ч. 3 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

встановив:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення №06/36/2023 від 23.06.2023, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді начальника Управління комунального господарства Житомирської міської ради, будучи уповноваженою особою за організацію та проведення процедур закупівель, допустив порушення законодавства про закупівлі, зокрема, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, за період з 08.06.2021 (дата вчинення адміністративного правопорушення) та на момент виявлення порушення 22.06.2023, а саме: начальник Управління комунального господарства Житомирської міської ради ОСОБА_1 уклав додаткові угоди від 28.08.2021 № 5, від 31.08.2021 №6 від 25.10.2021 № 8 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 13.01.2021 року № 171-Т (інформація оприлюднена в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2020-12-14-015189-с), якими зменшено обсяг закупівлі електричної енергії та збільшено при цьому ціну електричної енергії за 1 кВт год з урахуванням ПДВ, за відсутності підтвердження коливання ціни у спосіб, встановлений в пунктах 4.3, 12.3.2.1, 12.3.2.4-12.3.2.7, 12.3.2.9 договору про постачання електричної енергії споживачу від 13.01.2021 року № 171-Т щодо збільшення ціни за одиницю товару на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», в результаті чого недоотримано електричної енергії в кількості 371 734 кВт/год та чим відповідно завдано матеріальної шкоди на загальну суму 582 908,85 гривень.

Порушення законодавства про закупівлі встановлено при проведенні моніторингу закупівлі відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII Управління комунального господарства Житомирської міської ради, за адресою: м. Житомир, майдан С.П. Корольова, 4/2.

Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2 ч. 15 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч.3 ст. 164-14 КУпАП.

У судовому засіданні 04.10.2023 року захисник Лугіна С.А. надав письмові заперечення, просив закрити провадження за відсутністю складу правопорушення.

Заслухавши доводи захисника, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.164-14 КпАП України, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган(посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото-і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Підставою притягнення суб`єкта правопорушення до юридичної відповідальності є наявність в його діях складу правопорушення.

Склад правопорушення - це сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення.

Частиною 3 ст.164-14 КУпАП встановлена відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не відповідно до вимог закону(безпідставне відхилення);укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та не оновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі».

Пунктом 20 частини 1 статті цього Закону визначено, що публічна закупівля (далі- закупівля) це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційна збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Таким чином зміст даного пункту вже свідчить, що об`єктивною передумовою збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційна збільшенню ціни такого товару на ринку є збільшення ціни товару на ринку.

Отже, незалежно від наданого постачальником обґрунтування, збільшення ціни на одиницю товару на ринку вже є достатньою передумовою для збільшення ціни у договорі у розумінні/відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону. Окремо слід зазначити, що середньозважена ціна електричної енергії у 2021 році з 1,48 грн без ПДВ у січні збільшилася до 3,14 грн без ПДВ у листопаді або на 112,16%.

Законом не визначено перелік документів, які підтверджують коливання ціни на ринку. Крім того, не визначено перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. Нормою, встановленою п. 2 ч.5 ст.41 Закону навіть не зазначено, що таке коливання має бути документально підтверджено. Таким чином твердження Держаудитслужби про недотримання п.2 ч.5 ст.41 Закону чи відсутність законних підстав для заключення додаткової угоди на підвищення ціни є безпідставним та необґрунтованим.

Єдиним джерелом на який посилається Держаудитслужба є лист Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 3304-04_69987-06 від 24.11.2020 року. У розділі «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону» «Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим...". Втім листи Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України носять лише рекомендаційний характер.

Якщо зіставити ціни за електричну енергію у Договорі №171-Т та додаткових угодах до нього з цінами, які об`єктивно встановлені та реально діяли на ринку відповідно до даних ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ».

Таким чином на умовах Договору № 171-Т Управління комунального господарства ЖМР у 2021 році шість місяців отримувало електричну енергію за ціною, що значно менша ніж середньозважена ціна на ринку РДН з врахуванням регульованого тарифу на послуги з передачі електричної енергії, встановленим НКРЕКП.

В інші місяці ціна за електричну енергію, яку сплачувало Управління комунального господарства ЖМР майже точно відповідала ринковим з незначними відхиленнями (плюс 4-12 копійок на 1 кВт-год). Таким чином розрахунок надлишково сплаченої на думку Держаудитслужби вартості є нормативно необґрунтованим, таким, що не витримує порівняння з реальними щомісячними середньозваженими цінами за електричну енергію, які діяли на ринку електричної енергії у 2021 році, та безпідставним.

Зростання цін на електроенергію було зумовлено динамікою цін на ринку. Зростання ціни у листопаді проти січня 2021 року склало 1,66 грн або 112,16 %, у той час, як підвищення ціни внаслідок підписання Управлінням комунального господарства ЖМР додаткових угод за аналогічний період склало 1,33 грн або 82,61 %.

З огляду на викладене, враховуючи не доведення порушення ОСОБА_1 положень п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», суд констатує недоведеність об`єктивної сторони інкримінованого адміністративного правопорушення, на підставі чого суд дійшов висновку про відсутність події адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП та складу вказаного правопорушення у діях ОСОБА_1 у зв`язку з чим провадження у даній справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Враховуючи викладене, керуючись ч. 3 ст. 164-14, ст. 247, 283, 284, 285 КУпАП, суд,-

постановив:

Закрити провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Житомирського апеляційного суду через Корольовський районний суд м. Житомира протягом 10 днів з дня її винесення.

Cуддя А. Е. Дідоренко