Номер провадження: 33/813/1607/23
Номер справи місцевого суду: 503/698/23
Головуючий у першій інстанції Вороненко Д. В.
Доповідач Артеменко І. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.09.2023 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду - Артеменко І.А.,

за участю: секретаря судового засідання - Подуст Т.П.,

прокурора - Семенюк А.В.,

особи, що притягується до відповідальності, - ОСОБА_1 ,

захисника - Яківець М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Яківця Микити Васильовича в інтересах ОСОБА_1 на постанову Кодимського районного суду Одеської області від 20 липня 2023 року у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частинами 1,2 ст.172-7 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст судового рішення

Постановою Кодимського районного суду Одеської області від 20.07.2023 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1,2 статті 172-7 КУпАП та накладено на нього стягнення за правилами ст.36 КУпАП в межах санкції ч.2 ст.172-7 КУпАП у виді штрафу в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5 100 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 536,80 грн.

ОСОБА_1 визнано винним у порушенні вимог ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», які виразились в тому, що він, обіймаючи посаду директора комунального підприємства «Кодимське бюро технічної інвентаризації», будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, яка прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, тобто суб`єктом на якого поширюються дія Закону України «Про запобігання корупції»:

1) вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів щодо підписання наказів:

- № 211 від 27.08.2021, яким встановлено та нараховано йому особисто премію в розмірі 0,5 посадового окладу,

- № 213 від 28.10.2021, яким встановлено та нараховано йому особисто премію у розмірі 6000 грн,

- № 214 від 27.11.2021, яким встановлено та нараховано йому особисто премію у розмірі 11000 грн,

- № 215 від 28.12.2021, яким встановлено та нараховано йому особисто премію у розмірі 6500 грн,

- № 216 від 28.01.2022, яким встановлено та нараховано йому особисто премію у розмірі 6500 грн,

- № 217 від 27.02.2022, яким встановлено та нараховано йому особисто премію у розмірі 6500 грн,

- № 222 від 30.09.2022, яким встановлено та нараховано йому особисто премію у розмірі 2000 грн,

чим вчинив адміністративні правопорушення пов`язані з корупцією, передбачені ч.2 ст.172-7 КУпАП;

2) не повідомив відділ містобудування та архітектури Кодимської міської ради Подільського району Одеської області про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час прийняття рішень та вчинення дій щодо підписання наказів:

- № 211 від 27.08.2021, яким встановлено та нараховано йому особисто премію в розмірі 0,5 посадового окладу,

- № 213 від 28.10.2021, яким встановлено та нараховано йому особисто премію у розмірі 6000 грн,

- № 214 від 27.11.2021, яким встановлено та нараховано йому особисто премію у розмірі 11000 грн,

- № 215 від 28.12.2021, яким встановлено та нараховано йому особисто премію у розмірі 6500 грн,

- № 216 від 28.01.2022, яким встановлено та нараховано йому особисто премію у розмірі 6500 грн,

- № 217 від 27.02.2022, яким встановлено та нараховано йому особисто премію у розмірі 6500 грн,

- № 222 від 30.09.2022, яким встановлено та нараховано йому особисто премію у розмірі 2000 грн,

чим вчинив адміністративні правопорушення пов`язані з корупцією, передбачені ч.1 ст.172-7 КУпАП.

За виявленими фактами відносно ОСОБА_1 складено 14 протоколів, з яких 7 протоколів за ч.1 ст.172-7 КУпАП та 7 протоколів за ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Короткий зміст доводів апеляційної скарги

В апеляційній скарзі захисник Яківець М.В. в інтересах ОСОБА_1 , посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просив скасувати постанову Кодимського районного суду Одеської області від 20.07.2023 та закрити провадження у справі, у зв`язку з відсутністю складу адміністративних правопорушень за п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

В обґрунтування вимог щодо скасування оскаржуваного судового рішення захисник зазначив, що:

- в діях ОСОБА_1 відсутній конфлікт інтересів, так як наявне узгодження розміру з Уповноваженим органом у Положенні про преміювання працівників КП «Кодимське БТІ», що свідчить про відсутність дискреційних повноважень щодо визначення розміру преміювання;

- жодним нормативно-правовим актом не визначено, що керівник державного чи комунального підприємства є підлеглою особою чи підлеглим працівником міністра, іншого керівника державного органу чи органу місцевого самоврядування. Закон «Про місцеве самоврядування в Україні» не наділяє сільських, селищних та міських голів правом врегулювання конфлікту інтересів, що може виникнути у керівника комунального підприємства;

- для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, а необхідно встановити чи суперечить він службовим чи представницьким повноваженням особи, чи може така суперечність реально вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій;

- питання оплати праці належить до трудових правовідносин, а отже не відноситься до сфери приватного інтересу працівника в розумінні ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції»;

- ні протоколи про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, ні оскаржувана постанова не містять доказів на обґрунтування наявності умислу ОСОБА_1 на вчинення інкримінованого йому адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією;

- суд першої інстанції не в повній мірі дослідив матеріали справи та не надав їм належну оцінку, що призвело до помилкового висновку щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП.

В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 та його захисник Яківець М.В. підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги. Прокурор заперечував проти задоволення скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

Суд апеляційної інстанції, заслухавши особу, що притягується до адміністративної відповідальності, захисника в її інтересах та прокурора, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.

Фактичні обставині, встановлені судом

Рішенням Кодимської районної ради за № 635-VII від 09.07.2020 ОСОБА_1 призначено на посаду директора комунального підприємства «Кодимське районне бюро технічної інвентаризації» строком на 2 роки (т.1 а.с.19).

В той же день (09.07.2020) між Кодимською районною державною адміністрацією та ОСОБА_1 укладено трудовий контракт, термін дії якого з 10.07.2020 по 09.07.2022 (т.1 а.с.48-50).

Розпорядженням міського голови Кодимської міської ради за №60/ос від 11.02.2021 призначено ОСОБА_2 з 11.02.2021 на посаді директора комунального підприємства «Кодимське бюро технічної інвентаризації» Кодимської міської ради Одеської області (т.1 а.с.20).

11.02.2021 між Кодимською міською радою Подільського району Одеської області та ОСОБА_1 укладено додаткову угоду №1 до контракту з керівником районного комунального підприємства «Кодимське районне бюро технічної інвентаризації» від 09.07.2020 щодо зміни назви підприємства (т.2 а.с.59).

Розпорядженням міського голови Кодимської міської ради за №60/ос від 04.07.2022 змінено у контракті з ОСОБА_1 назву комунального підприємства «Кодимське бюро технічної інвентаризації» Кодимської міської ради Одеської області на комунальне підприємство «Кодимське бюро технічної інвентаризації» Кодимської міської ради Подільського району Одеської області та продовжено дію контракту з ОСОБА_1 по 30.12.2022 (т.2 а.с.55).

22.12.2022 року між Кодимським міським головою та ОСОБА_1 укладено контракт на термін з 02.01.2023 по 02.01.2024 (т.1 а.с.51-53).

Розпорядженням міського голови Кодимської міської ради Подільського району Одеської області № 160/05-01 від 22.12.2022 призначено ОСОБА_1 на посаду директора комунального підприємства « Кодимське бюро технічної інвентаризації» Кодимської міської ради Подільського району Одеської області» з 02.01.2023 на умовах укладеного з ним контракту (т.1 а.с.118).

Рішенням Кодимської міської ради від 23.12.2021 за №2912-VIII затверджено у новій редакції статут комунального підприємства «Кодимське бюро технічної інвентаризації» Кодимської міської ради Подільського району Одеської області (далі - Статут) т.1 а.с.43-46.

Згідно пунктів 1.3, 1.4 і 1.9 розділу 1 «Загальні положення» Статуту КП «Кодимське бюро технічної інвентаризації» Кодимської міської ради Подільського району Одеської області є юридичною особою, засновником якого є Кодимська міська рада Подільського району Одеської області та належить на праві комунальної власності Кодимській міській територіальній громаді, інтереси якої представляє міська рада.

За положеннями п.п. а п. 2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» особи, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, члени Ради Національного банку України (крім Голови Національного банку України), особи, які входять до складу наглядової ради державного банку, державного підприємства або державної організації, що має на меті одержання прибутку, господарського товариства, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі, члени Ради нагляду за аудиторською діяльністю Органу суспільного нагляду за аудиторською діяльністю, які не є особами, зазначеними у пункті 1 частини першої цієї статті, посадові особи та інспектори Інспекції із забезпечення якості Органу суспільного нагляду за аудиторською діяльністю, члени Ради Аудиторської палати України, посадові особи Аудиторської палати України та працівники комітету з контролю якості аудиторських послуг Аудиторської палати України та комітетів з контролю якості аудиторських послуг професійних організацій аудиторів та бухгалтерів, Голова, заступники Голови, інші члени Національного агентства із забезпечення якості вищої освіти, крім обраних з числа здобувачів вищої освіти та представників всеукраїнських об`єднань організацій роботодавців, а також посадові особи секретаріату Національного агентства із забезпечення якості вищої освіти.

Отже, директор КП «Кодимське бюро технічної інвентаризації» Кодимської міської ради Подільського району Одеської області, як посадова особа юридичної особи публічного права, прирівнюється до уповноважених на виконання функцій місцевого самоврядування та у зв`язку з цим належить до кола суб`єктів визначених у підпункті «а» пункту 2 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції».

За Положенням про преміювання працівників комунального підприємства «Кодимське бюро технічної інвентаризації», затвердженим директором КП «Кодимське БТІ» ОСОБА_3 та представником Уповноваженого органу Головним архітектором відділу містобудування та архітектури О.Євтодій:

- директору за здачу квартального звіту та розширення обсягу виконаних робіт встановлюється премія у розмірі до 2-ох окладів (мінімальна заробітна плата);

- техніку-інвентаризатору за досягнуті успіхи в праці та розширення обсягу виконаних робіт - у розмірі до 2-ох окладів (мінімальна заробітна плата).

З матеріалів справи вбачається, що наказами директора КП «Кодимське БТІ» ОСОБА_1 встановлені директору ОСОБА_1 премії:

- № 211 від 27.08.2021 у розмірі 0,5 посадового окладу,

- № 213 від 28.10.2021 у розмірі 6 000 грн,

- № 214 від 27.11.2021 у розмірі 11 000 грн,

- № 215 від 28.12.2021 у розмірі 6 500 грн,

- № 216 від 28.01.2022 у розмірі 6 500 грн,

- № 217 від 27.02.2022 у розмірі 6 500 грн,

- № 222 від 30.09.2022 у розмірі 2 000 грн.

Щодо протоколів за ч.1 ст.172-7 КУпАП

За протоколом про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, №1385 від 14.06.2023 ОСОБА_1 , будучи суб?єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закон), в порушення ст.28 Закону не повідомив відділ містобудування та архітектури Кодимської міської ради Подільського району Одеської області про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час прийняття рішення та вчинення дій, щодо підписання наказу № 211 від 27.08.2021, відповідно до якого встановлено та нараховано премію у розмірі 0,5 посадового окладу, йому особисто, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП (т.2 а.с.3-12).

За протоколом про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, №1384 від 14.06.2023 ОСОБА_1 , будучи суб?єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», в порушення ст. 28 Закону не повідомив відділ містобудування та архітектури Кодимської міської ради Подільського району Одеської області про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час прийняття рішення та вчинення дій, щодо підписання наказу № 213 від 28.10.2021, відповідно до якого встановлено та нараховано премію у розмірі 6 000 грн йому особисто, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП (т.1 а.с.195-204).

За протоколом про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, №1383 від 14.06.2023 ОСОБА_1 , будучи суб?єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», в порушення ст.28 Закону не повідомив відділ містобудування та архітектури Кодимської міської ради Подільського району Одеської області про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час прийняття рішення та вчинення дій, щодо підписання наказу № 214 від 27.11.2021, відповідно до якого встановлено та нараховано премію у розмірі 11 000 грн йому особисто, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП (т.1 а.с.163-172).

За протоколом про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, №1382 від 14.06.2023 ОСОБА_1 , будучи суб?єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», в порушення ст.28 Закону не повідомив відділ містобудування та архітектури Кодимської міської ради Подільського району Одеської області про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час прийняття рішення та вчинення дій, щодо підписання наказу № 215 від 28.12.2021, відповідно до якого встановлено та нараховано премію у розмірі 6 500 грн йому особисто, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП (т.1 а.с.131-140).

За протоколом про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, №1381 від 14.06.2023 ОСОБА_1 , будучи суб?єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», в порушення ст.28 Закону не повідомив відділ містобудування та архітектури Кодимської міської ради Подільського району Одеської області про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час прийняття рішення та вчинення дій, щодо підписання наказу № 216 від 28.01.2022, відповідно до якого встановлено та нараховано премію у розмірі 6 500 грн йому особисто, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП (т.1 а.с.99-108).

За протоколом про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, №1380 від 14.06.2023 ОСОБА_1 , будучи суб?єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», в порушення ст.28 Закону не повідомив відділ містобудування та архітектури Кодимської міської ради Подільського району Одеської області про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час прийняття рішення та вчинення дій щодо підписання наказу №217 від 27.02.2022, відповідно до якого встановлено та нараховано премію у розмірі 6 500 грн йому особисто, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП (т.1 а.с.67-76).

За протоколом про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, №1379 від 14.06.2023 ОСОБА_1 , будучи суб?єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», в порушення ст.28 Закону не повідомив відділ містобудування та архітектури Кодимської міської ради Подільського району Одеської області про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час прийняття рішення та вчинення дій щодо підписання наказу №222 від 30.09.2022, відповідно до якого встановлено та нараховано премію у розмірі 2 000 грн йому особисто, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП (т.1 а.с.1-11).

Щодо протоколів за ч.2 ст.172-7 КУпАП

За протоколом про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, №1392 від 14.06.2023 ОСОБА_1 , будучи суб?єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», в порушення ст.28 Закону вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, щодо підписання наказу №211 від 27.08.2021, відповідно до якого встановлено та нараховано премію у розмірі 0,5 посадового окладу, йому особисто, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП (т.2 а.с.95-104).

За протоколом про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, №1386 від 14.06.2023 ОСОБА_1 , будучи суб?єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», в порушення ст.28 Закону вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, щодо підписання наказу №222 від 30.09.2022, відповідно до якого встановлено та нараховано премію у розмірі 2 000 грн., йому особисто, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП (т.2 а.с.35-44).

За протоколом про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, №1391 від 14.06.2023 ОСОБА_1 , будучи суб?єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», в порушення ст.28 Закону вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, щодо підписання наказу №213 від 28.10.2021, відповідно до якого встановлено та нараховано премію у розмірі 6 000 грн., йому особисто, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП (т.2 а.с.127-136).

За протоколом про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, №1390 від 14.06.2023 ОСОБА_1 , будучи суб?єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», в порушення ст.28 Закону вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, щодо підписання наказу №214 від 27.11.2021, відповідно до якого встановлено та нараховано премію у розмірі 11 000 грн., йому особисто, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП (т.2 а.с.159-168).

За протоколом про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, №1389 від 14.06.2023 ОСОБА_1 , будучи суб?єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», в порушення ст.28 Закону вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, щодо підписання наказу №215 від 28.12.2021, відповідно до якого встановлено та нараховано премію у розмірі 6 500 грн., йому особисто, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП (т.2 а.с.191-200).

За протоколом про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, №1388 від 14.06.2023 ОСОБА_1 , будучи суб?єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», в порушення ст.28 Закону вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, щодо підписання наказу №216 від 28.01.2022, відповідно до якого встановлено та нараховано премію у розмірі 6 500 грн., йому особисто, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП (т.3 а.с.3-12).

За протоколом про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, №1387 від 14.06.2023 ОСОБА_1 , будучи суб?єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», в порушення ст.28 Закону вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, щодо підписання наказу №217 від 27.02.2022, відповідно до якого встановлено та нараховано премію у розмірі 6 500 грн., йому особисто, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП (т.3 а.с.33-44).

Вказані протоколи підписані ОСОБА_1 .

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до положень ч.ч.1, 2 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

За положеннями ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

За ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Стаття 252 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Апеляційний суд переглядає справу в межах доводів апеляційної скарги (ч.7 ст.294 КУпАП).

Згідно ст.81 ЦК України юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

Встановлено, що КП «Кодимське БТІ» Кодимської міської ради Подільського району Одеської області є юридичною особою публічного права, що підтверджується копією Статуту.

За положеннями п.1.3 Статуту засновником підприємства є Кодимська міська рада Подільського району Одеської області, а відповідно до п.1.5 постійний контроль за виконанням статутних завдань підприємства здійснює Уповноважений орган управління - відділ містобудування та архітектури Кодимської міської ради, який є відповідальним за належне виконання функцій контролю щодо діяльності підприємства.

За положеннями п.4.3 Статуту керівництво поточною діяльністю підприємства здійснює директор.

Слід зазначити, що на офіційному веб-сайті НАЗК в розділі «Декларування» розміщено роз`яснення щодо того, хто вважається посадовою особою юридичної особи публічного права відповідно до пп. «а» п. 2 ч.1 ст.3 Закону «Про запобігання корупції».

Під посадовими особами юридичних осіб публічного права, насамперед комунальних та державних установ і підприємств, слід розуміти осіб, які мають повноваження здійснювати організаційно-розпорядчі чи адміністративно - господарські функції. Визначальним при цьому є обсяг повноважень відповідного працівника.

Так, адміністративно-господарські функції (обов`язки) - це обов`язки з управління або розпорядження державним, комунальним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації забезпечення контролю за цими операціями тощо).

Організаційно-розпорядчі функції (обов`язки) - це обов`язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, комунальних підприємств, установ, організацій, структурних підрозділів, їхні заступники, особи, які керують ділянками робіт.

За умов укладеного контракту від 09.07.2020, Наймач, тобто Кодимська РДА, має право накладати на керівника, тобто ОСОБА_1 , стягнення та застосовувати заохочення відповідно до діючого законодавства (п.2.3.4). Крім того, за умовами п.3.2.1. Керівнику додатково можуть нараховуватися премії і надбавки в порядку та розмірах, визначених законодавством (т.1 а.с.48-50).

Відповідно до п.1.4 та п.1.5 Контракту від 09.07.2020 Керівник ( ОСОБА_1 ) діє на засадах єдиноначальності, підзвітний та підконтрольний Власнику та Наймачеві (Кодимська РДА) у всіх питаннях статутної, виробничої, фінансової, організаційно-господарської діяльності підприємства, забезпечення збереження та ефективності використання його майна.

Отже, аналізуючи наведене, слід зазначити, що в даному випадку ОСОБА_1 як директор КП «Кодимське БТІ», наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, що дає підстави визначити його як посадову особу юридичної особи публічного права відповідно до пп.«а» п.2 ч.1 ст.3 Закону «Про запобігання корупції» та суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушень, пов`язаних з корупцією.

Правопорушення, пов`язане з корупцією - це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Частиною 1 ст.172-7 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Так, за положеннями частин 1,2 ст. 172-7 КУпАП адміністративна відповідальність за вказаними нормами настає лише у разі вчинення або не вчинення відповідних дій в умовах реального конфлікту інтересів та неповідомлення про наявність реального конфлікту інтересів.

За положеннями ст.22 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.

Відповідно до вимог, передбачених п.2, 3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2, 3 ч.1 ст.3 цього Закону, зобов`язані, зокрема:

- вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

- повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі -Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

- не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Частиною 2 ст.172 -7 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Зокрема, особа зобов`язана не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів (п.3 ч.1 ст. 28 Закону № 1700-VІІ).

Стаття 172-7 КУпАП містить примітку, пункт другої якої визначає, що під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Отже, для висновку про наявність у особи реального конфлікту інтересів та про прийняття нею рішення в умовах реального конфлікту інтересів необхідно встановити: 1) наявність в особи приватного інтересу; 2) наявність суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями; 3) наявність впливу цієї суперечності на об`єктивність або неупередженість рішення; 4) наявність повноважень на прийняття рішення.

При цьому, має бути визначено, в чому саме полягає приватний інтерес особи, в чому саме проявляється суперечність між цим приватним інтересом та службовими чи представницькими повноваженнями цієї особи та її вплив на прийняття рішення. Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Згідно ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» :

- приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

- реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч.1 ст.1 Закону, дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому. Тобто для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що приватний інтерес наявний, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Отже, обов`язковою ознакою конфлікту інтересів є наявність суперечностей між особистими інтересами та службовими повноваженнями особи, які можуть вплинути на прийняття рішення чи вчинення дій при виконанні особою службових повноважень.

Для наявності об`єктивної сторони правопорушення, за яке передбачається відповідальність за частинами 1,2 ст.172-7 КУпАП необхідним є доведення самого факту неповідомлення про наявність реального конфлікту інтересів та прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Приватний інтерес може впливати на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи невчинення дій лише під час реалізації службових/представницьких повноважень, що є дискреційними.

Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи бездіяти, а якщо діяти - у виборі варіанта рішення чи дії серед варіантів, що прямо чи опосередковано закріплені в законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанта вибору із будь-ким.

За роз`ясненнями НАЗК суперечність полягає в тому, що, з одного боку, в особи наявний приватний інтерес (майновий або немайновий), а з іншого, особа, яка уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, має виконувати свої службові обов`язки в інтересах держави, територіальної громади, виключаючи можливість будь-якого впливу приватного інтересу. Таким чином, особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, приймаючи те чи інше рішення (вчиняючи ту чи іншу дію) по суті стоїть перед вибором задоволення публічного інтересу (на користь держави, територіальної громади) або приватного інтересу (власних інтересів, інтересів близьких осіб). Звернуто увагу, що навіть за умови, що особа, маючи приватний інтерес, приймає об`єктивні та неупереджені рішення, вона вчиняє дії в умовах реального конфлікту інтересів.

Слід зазначити, що фінансові питання завжди створюють для особи, на яку поширюється дія Закону «Про запобігання корупції», передумови для виникнення приватного інтересу, зумовлені особистою вигодою, а саме покращенням свого матеріального стану. Відповідно наявність у такої особи організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських повноважень, пов`язаних з вчиненням/не вчиненням дій, прийняттям рішень стосовно себе утворює потенційний конфлікт інтересів, а реалізація стосовно себе таких повноважень - реальний конфлікт інтересів.

Наявність можливості впливати на отримання чи неотримання додаткової заробітної плати (включаючи премію та інші види стимулюючих виплат), а також впливати на її розмір і визначає приватний інтерес особи, яка приймає відповідне рішення стосовно себе, оскільки можливість її отримання та розмір, як правило, залежать від оцінки результатів роботи особи її керівником, який і приймає рішення щодо її виплати.

Зокрема, розширення обсягу виконаних робіт, є оціночним критерієм, за яким ОСОБА_1 встановлював собі премію, так само як і конкретний розмір премії він самостійно встановлював.

Оскільки особа не може об`єктивно оцінити власну роботу, при внесенні пропозиції щодо розміру премії чи надбавки для себе між її приватним інтересом, що полягає у бажанні отримати стимулюючу виплату, та службовим повноваженням виникає суперечність, яка реально впливає на її об`єктивність при вчиненні зазначених дій, що є реальним конфліктом інтересів, відповідно, ОСОБА_1 не міг себе об`єктивно оцінити при встановленні премії, а отже у нього виник реальний конфлікт інтересів.

Враховуючи наведене, на переконання суду апеляційної інстанції, при визначенні та встановленні самому собі премії у ОСОБА_1 була наявна суперечність між приватним інтересом та його службовими повноваженнями, а про наявність реального конфлікту інтересів у встановленому законом порядку останній не повідомляв.

Уразі коли ОСОБА_1 дізнався чи повинен був дізнатися про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів, він повинен був про це повідомити Кодимську міську раду Подільського району Одеської ради, зокрема Уповноважений орган управління - відділ містобудування та архітектури Кодимської міської ради або Національне агентство з питань запобігання корупції.

Факт підписання ОСОБА_1 вищевказаних наказів та отримання грошових коштів на їх підставі підтверджується наявними в матеріалах справи копіями зазначених наказів та поясненнями ОСОБА_1 .

З копії листа Кодимської міської ради Подільського району Одеської області від 10.05.2023 року за №0317/1064 встановлено, що за період з 01.01.2021 по 01.03.2023 до Кодимської міської ради Подільського району Одеської області і відділу містобудування та архітектури міської ради не надходили повідомлення від директора КП «Кодимське БТІ» ОСОБА_1 щодо виникнення у нього конфлікту інтересів відповідно до ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» (т.1 а.с.14).

Наявність у ОСОБА_1 службових повноважень обумовлена тим, що він, будучи директором КП «Кодимське БТІ», наділений повноваженнями на прийняття рішень, у тому числі й стосовно фінансових питань, а приватний інтерес обумовлений отриманням від виданого наказу премії.

У свою чергу, суперечність між приватним інтересом та службовими повноваженнями обумовлено тим, що ОСОБА_1 як керівник закладу наділений правом приймати рішення про преміювання працівників та будучи зацікавленою особою у сприянні своїм матеріальним інтересам, маючи дискреційні повноваження з прийняття чи не прийняття рішень, реалізував такі повноваження шляхом підписання вказаних наказів.

Під час прийняття рішень про преміювання себе у ОСОБА_1 виник реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом (поліпшення свого матеріального стану, можливістю отримати матеріальне заохочення) та повноваженнями, які дають можливість впливати на вчинення дій (можливості призначення премії, підготовка наказів з їх підписанням і затвердженням) під час виконання повноважень (суб`єкт наділений повноваженнями готувати і підписувати ці накази щодо встановлення собі премії та заохочення), що впливає на неупередженість та об`єктивність прийняття рішення.

З урахування наведеного, посилання захисника, що питання оплати праці належить до трудових правовідносин, а отже не відноситься до сфери приватного інтересу працівника в розумінні ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» не приймаються до уваги судом апеляційної інстанції, оскільки ґрунтується на суб`єктивному і невірному тлумаченні правових норм.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ОСОБА_1 у порушення п.1 та п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» не повідомив у встановленому законом випадку та порядку про наявність в нього реального конфлікту інтересів, який виникав у нього перед підготовкою та підписанням наказів про преміювання себе, а тому в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Окрім зазначеного, ОСОБА_1 в порушення вимог п. 3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», підписавши накази про преміювання себе, вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, а відтак в його діях наявний склад адміністративних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.172-7 КУпАП.

Твердження апелянта про відсутність у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів, тобто суперечності між приватним (майновим) інтересом та службовими повноваженнями, апеляційний суд визнає безпідставними та такими, що направлені на уникнення відповідальності за вчинені адміністративні правопорушення, оскільки вказаний факт у повній мірі підтверджується доказами, наявними у матеріалах справи.

Підстави, які б давали можливість вважати їх сумнівними та неправдивими, відсутні.

Прийняття посадовою особою рішення (видання наказу) про виплату собі премії незалежно від її розміру безпосередньо впливає на її майновий стан, а відтак свідчить про наявність приватного інтересу, що може суперечити інтересам служби.

Посилання захисника на наявність узгодження розміру з Уповноваженим органом у Положенні про преміювання працівників КП «Кодимське БТІ» як на підтвердження відсутності конфлікту інтересів у ОСОБА_1 не приймається до уваги, оскільки зазначення у вказаному Положенні розмір премії «до 2-ох окладів» ні є узгодженим конкретним розміром премії у визначені місяці роботи.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що узгодження з уповноваженим органом положення про преміювання за своєю суттю не є тотожнім погодженню проведення самих конкретних виплат на підставі згаданого положення.

Крім того, внаявному в матеріалах справи Положенні про преміювання працівників КП «Кодимське БТІ» не встановлено порядок визначення розмірів, нарахування та виплати премій. Таблиця під назвою «Положення про преміювання працівників КП «Кодимське БТІ» не містить печатки, що завіряє підпис представника Уповноваженого органу (т.1 а.с.125).

З урахуванням вищенаведеного не приймаються до уваги і доводи апеляційної скарги щодо не визначення підлеглості керівника комунального підприємства та відсутності в Законі «Про місцеве самоврядування в Україні» наділення міських голів правом врегулювання конфлікту інтересів, що може виникнути у керівника комунального підприємства з огляду на таке.

Враховуючи, що директор КП «Кодимське БТІ» є посадовою особу юридичної особи публічного права, тому за положеннями пп.«а» п.2 ч.1 ст.3 Закону «Про запобігання корупції» є суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушень, пов`язаних з корупцією.

Саме на підставі ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2, 3 ч.1 ст.3 цього Закону, зобов`язані, зокрема: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Отже, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, передбачених ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП, є обґрунтованими, належним чином мотивованими, підтверджуються сукупністю зібраних, досліджених під час судового розгляду та перевірених апеляційним судом належних і допустимих доказів.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Яківця Микити Васильовича - залишити без задоволення.

Постанову Кодимського районного суду Одеської області від 20 липня 2023 року у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частинами 1,2 ст.172-7 КупАП - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя І.А. Артеменко