ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.09.2023 Справа №607/13950/23

провадження № 3/607/5690/2023

м. Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Кунець Н.Р., розглянувши матеріали, що надійшли з Тернопільського ВП №1 (м. Тернопіль) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , працюючої продавцем у магазині «Продукти»,

за ознаками правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 981848 від 17 липня 2023 року, 17 липня 2023 року близько 16 год. 30 хв. ОСОБА_1 будучи подавцем мазанину «Продукти» за адресою с. Чистилів вул. Дружби, 1А, здійснив роздрібну торгівлю рідини до електронних сигарет ТМ «Shaser» місткістю 10 мл, за 170 грн за 1 шт. на якій була відсутня марка акцизного збору встановленого зразка чим порушив ст. 11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», за що відповідальність передбачена ч. 1 ст. 156 КУпАП.

22 вересня 2023 року судом зареєстровано письмові пояснення подані захисником особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвокатом Равлів М.П. в яких останній зазначив, що як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення в провину ОСОБА_1 ставиться порушення ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», яка в свою чергу передбачає алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством. Представник звертає увагу, що вище вказана ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» не передбачає відповідальність за роздрібну торгівлю рідинами до електронних сигарет, а тому вважаємо, що посилання на зазначену статтю суб`єктом владних повноважень є неправомірним. Крім того, в протоколі вказано про те, що здійснювалася роздрібна торгівля рідинами для електронних сигарет марки «Chaser», тобто ОСОБА_1 ставиться y вину реалізація не готової багатокомпонентної суміші хімічних речовин, а двох окремих компонентів, нікотину та ароматизатора змішаного з гліцерином, які лише при змішуванні можуть утворювати готову рідину для електронних сигарет. Разом з тим, з огляду на статтю 215 ПКУ, нікотин або гліцерин, а тим більше ароматизатор не входить в перелік підакцизних товарів. Таким чином, продаж окремих компонентів чинним законодавством не визначається, як підакцизний товар згідно з ПКУ та їх реалізація не оподатковується акцизним податком. Окрім цього, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, може бути лише суб`єкт господарювання. Так, згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 981484, що ОСОБА_1 є продавцем. Також, згідно пояснень від 17.07.2023, які надані ОСОБА_1 , він підміняв продавця в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АДРЕСА_2 . При цьому приватним підприємцем даного магазину є ОСОБА_2 . Таким чином, ОСОБА_1 , який притягається до адміністративної відповідальності не є суб`єктом підприємницької діяльності, який здійснює підприємницьку діяльність в даному магазині. З огляду на викладене просив закрити провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП, у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Захисник особи, яка притягується до відповідальності ОСОБА_1 адвокат Равлів М.І. в судовому засіданні підтримав подані ним пояснення та просив провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Додатково зазначив, що пояснення ОСОБА_1 від 17 липня 2023 року наявні в матеріалах справи відповідають дійсним обставинам справи, проте такі не підписані ОСОБА_1 .

Суд, заслухавши пояснення захисника особи, яка притягується до відповідальності ОСОБА_1 адвоката Равлів М.І., дослідивши письмові матеріали справи приходить до висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, виходячи з наступних підстав:

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Так, ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» встановлюються вимоги щодо маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, зокрема абз. 3 ч. 4 вказаної статті встановлено, що алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Частина 1 ст. 156 КУпАП передбачено відповідальність у разі роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, а також у сфері охорони здоров`я населення. Зазначені відносини регулюються законами України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»; «Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби»; «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення», Постановою Кабінету Міністрів України «Про запровадження марок акцизного збору нового зразка з голографічними захисними елементами для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 23.04.2003 р. №567 та іншими нормативно-правовими актами.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.156 КУпАП, полягає у здійсненні роздрібної або оптової, зокрема, імпорт або експорт, торгівлі спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібної торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору.

Торгівля зазначеними виробами може бути оптовою або роздрібною. При цьому, оптова торгівля, це діяльність з придбання і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реалізації підприємствам роздрібної торгівлі, іншим суб`єктам підприємницької діяльності, а роздрібна торгівля, це діяльність з продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, зокрема на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших підприємствах громадського харчування.

Суб`єктами адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП можуть бути як посадові, так і фізичні особи суб`єкти підприємницької діяльності, працівники торгівлі, громадського харчування та сфери послуг.

Незважаючи на невизнання вини, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП доведена матеріалами справи, дослідженими в судовому засіданні, а саме:

-відомостями зазначеними у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 981848 від 17 липня 2023 року;

-письмовими поясненнями ОСОБА_3 від 17 липня 2023 року, в яких остання пояснила, що 17 липня 2023 року близько 15 год. 30 хв. вона зайшла в магазин «Продукти», що в с. Чистилів навпроти заправки «ТІК» і купила рідину марки «Сhaser» блакитна малина об`ємом 50 мл., за ціною 170 грн.

-письмовим поясненнями ОСОБА_1 від 17 липня 2023 року, в яких останній зазначив, що 71 липня 2023 року він підміняв продавця в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що в с. Чистилів за адресою вул. Дружби, 1А. Перебуваючи в приміщенні даного магазину, до нього зайшла візуально невідома йому дівчина, якій він продав рідину для заправки електронної сигарети марки «Сhaser», місткістю 10 мл., на якій була відсутня марка акцизного збору встановленого зразка, за ціною 170 грн за 1 шт. Про те, що на даних виробах мають бут марки акцизного збору він не знав;

-рапортами помічника чергового ВП №1 (м. Тернопіль) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області Гарматюка А.П. від 17 липня 2023 року, відповідно до якого 17.07.2023 о 17:10 надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 17.07.2023 о 17:08 за адресою: АДРЕСА_1 , в магазині «Продукти» продавець ОСОБА_1 здійснив роздрібну торгівлю рідинами до електронних сигарет марки Чейзер місткістю 10 мл за 170 гривень за 1 штуку без марок акцизного податку встановленого зразка;

-фотознімками з місця події;

-квитанцією № 23 про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення досудового розслідування № адміністративного протоколу ВАБ М981848 від 27.07.2023, згідно якої, ПОГ ВП ПП Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області Шегера В. 21.07.2023 отримано рідини для електронних цигарок: «Shasea» 10 мл - 15 шт; «Nova» 30 мл - 1 шт; «psycho» 30 мл - 7 шт., які упаковані у спец упакування WAR 1496113.

Так, судом встановлено господарську діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_1 здійснює ФОП ОСОБА_2 , яка 12.08.2022 отримала ліцензію на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами №2201368, терміном дії до 25.08.2023, що вбачається із свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи підприємця серії В02 №654275 та ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами №2201368 від 12.08.2022.

Наявними в матеріалах справи доказами зокрема письмовими поясненнями ОСОБА_3 від 17 липня 2023 року, фотознімками з місця події та письмовим поясненнями самого ОСОБА_1 від 17 липня 2023 року підтверджено, що останній 17 липня 2023 року близько 16 год. 30 хв. здійснював реалізацію товарів, зокрема роздрібну торгівлю рідини до електронних сигарет ТМ «Shaser» місткістю 10 мл., за 170 грн за 1 шт.

З огляду на викладене необґрунтованими є твердження захисника, що ОСОБА_1 не є суб`єктом відповідальності, оскільки як зазначалось вище суб`єктами адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП можуть бути не лише суб`єкти підприємницької діяльності, але й працівники торгівлі, громадського харчування та сфери послуг.

При цьому суд зауважує, що відсутність укладеного у встановленому законом порядку трудового договору між ФОП ОСОБА_2 та продавцем ОСОБА_1 , не є підставою, для звільнення останнього від відповідальності за вчинене правопорушення.

Окрім цього, згідно абз. 11 ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання, жування чи нагрівання.

Згідно абз. 71 ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», терміни "пальне", "електронна сигарета", "рідини, що використовуються в електронних сигаретах" вживаються в цьому Законі у значеннях, наведених у Податковому кодексі України.

Відповідно до п.п. 14.1.56-3 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, електронна сигарета - виріб, який може бути використаний для споживання (вдихання) парів, що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин, що містять або не містять нікотин. Електронні сигарети можуть бути одноразовими або багаторазовими.

За змістом п.п. 14.1.56-4 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, рідини, що використовуються в електронних сигаретах, - рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях;

Згідно п. 226.1. ст. 226 Податкового кодексу України, у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Відповідно до п. 226.2. ст. 226 Податкового кодексу України, наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою, пачці (упаковці) тютюнового виробу чи ємності (упаковці) з рідиною, що використовується в електронних сигаретах, є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.

Згідно п. 226.5. ст. 226 Податкового кодексу України, маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Закону України «Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби» означені види виробів маркуються марками акцизного збору - спеціальними знаками, наявність яких підтверджує сплату акцизного збору, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів. Марки акцизного збору виготовляються, зберігаються та продаються відповідно до Положення про виробництво, зберігання, продаж марок акцизного збору, маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, затвердженого Кабінетом Міністрів України. Кожна марка акцизного збору на тютюнові вироби повинна мати окремий номер. Не підлягають маркуванню марками акцизного збору алкогольні напої та тютюнові вироби, які поставляються для реалізації магазинами безмитної торгівлі.

Таким чином огляду на вищевикладене, суд вважає необґрунтованими посилання захисника на те, що нікотин, гліцерин та ароматизатор, продаж яких інкримінується ОСОБА_1 та які лише при змішуванні можуть утворювати готову рідину для електронних сигарет не входять в перелік підакцизних товарів та згідно з ПКУ такі не визначаються як підакцизний товар, а їх реалізація не оподатковується акцизним податком.

За вказаних обставин приходжу до переконання про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП тобто роздрібна торгівля рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку, а тому його слід притягнути до адміністративної відповідальності та накласти на нього адміністративне стягнення.

Вирішуючи питання про накладення адміністративного стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, суд звертає увагу на вимоги ст.ст. 23, 33 КУпАП, в силу яких адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, поваги до правил співжиття, в дусі додержання законів України, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим порушником, так і іншими особами. При накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

Беручи до уваги характер вчиненого правопорушення, обставини справи, особу, яка притягується до адміністративної відповідальності, враховуючи відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують відповідальність за вчинене правопорушення, приходжу до висновку, що на ОСОБА_1 слід накласти адміністративне стягнення у виді штрафу у мінімальному розмірі, визначеному санкцією ч. 1 ст. 156 КУпАП, з конфіскацією предметів торгівлі, оскільки це буде достатнім та необхідним для виховання правопорушника та запобігання вчиненню ним нових правопорушень.

Згідно ст. 401 КУпАП, у разі винесення судом (суддею) постанови про накладення адміністративного стягнення у проваджені у справі про адміністративне правопорушення, особою на яку накладено таке стягнення, сплачується судовий збір. Розмір і порядок сплати судового збору встановлюється законом.

Таким чином, вважаю, що із ОСОБА_1 слід стягнути в дохід держави судовий збір у розмірі 0,2 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, а саме 536 гривень 80 копійок.

Керуючись ст. 27, 33-35, 40-1, 156, 245, 251-252, 283-285, 287, 294 КУпАП, суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, та накласти на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) гривень, з конфіскацією предметів торгівлі.

Штраф має бути сплачений ОСОБА_1 не пізніш як через п`ятнадцять днів з дня вручення йому постанови про накладення штрафу, крім випадків, передбачених статтею 300-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а в разі оскарження такої постанови не пізніш як через п`ятнадцять днів з дня повідомлення про залишення скарги без задоволення.

Конфіскувати в дохід держави вилучені предмети торгівлі, а саме рідини для електронних цигарок: «Shasea» 10 мл - 15 шт; «Nova» 30 мл - 1 шт; «psycho» 30 мл - 7 шт., які упаковані у спец упакування WAR 1496113 та які відповідно до квитанції № 23 від 21 липня 2023 року знаходяться на зберіганні в Тернопільському РУП ГУНП в Тернопільській області.

Стягнути з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір у сумі 536 (п`ятсот тридцять шість) гривень 80 копійок.

Постанова про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу підлягає примусовому виконанню після закінчення строку, установленого частиною першою статті 307 Кодексу України про адміністративні правопорушення, шляхом звернення до виконання протягом трьох місяців з дня винесення. В разі оскарження постанови перебіг строку давності зупиняється до розгляду скарги. У разі відстрочки виконання постанови відповідно до статті 301 Кодексу України про адміністративні правопорушення перебіг строку давності зупиняється до закінчення строку відстрочки.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

СуддяН. Р. Кунець