ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд

у складі: головуючої судді Фаріонової О. М.

за участю секретаря Чистої В. В.

розглянув у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Родіонової В. С. на постанову судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 листопада 2022 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , фізична особа - підприємець, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

- визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 3400 грн. з конфіскацією предметів торгівлі, а саме: горілка (4 пляшки, об`єм 1,5 л); пляшка «Martini» (об`єм 0,5 л).

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 496,20 грн.

Згідно постанови судді, 07.09.2022 о 09:20 год. ОСОБА_1 , за адресою: м. Миколаїв, вул. Архітектора Старова на території ринку «Північний» в кафе «Прованс» здійснювала роздрібну торгівлю алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразку України, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник Родіонова В. С. просить постанову скасувати та закрити провадження по справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Апелянт вважає постанову такою, що винесена з грубим порушенням норм процесуального права та такою, що не відповідає нормам діючого законодавства.

По суті справи зазначила, що ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа підприємець, реєстраційний запис №0068068 від 16.12.2015.

Для здійснення своєї господарської діяльності, а саме відкриття кафе, 01.09.2022 між ОСОБА_1 , як ФОП та ТОВ ВКФ «Бізнесс-релл» укладено договір оренди - обслуговування торгівельного місця на території Торгівельного комплексу «Північний» за адресою: м. Миколаїв, вул. Архітектора Старова, 2/1 (Центральний район).

Вказала, що під час процесу благоустрою вказаного місця, проведення поточного ремонту, переїзду, обладнання, встановлення меблів, коли торгівельне місце не функціонувало - було закрито для відвідувачів, 06.09.2022 вранці, у вказане торгівельне місце прибули двоє чоловік в цивільній формі, повідомили, що вони поліцейські та стали ходити по приміщенню і вимагати на нього документи. Документи були пред`явлені. Вони намагалися знайти будь-які порушення, разом з тим порушення не знайшли.

Зазначила, що наступного ранку 07.09.2022 до ОСОБА_1 пришла на співбесіду для працевлаштування ОСОБА_2 та очікувала на ОСОБА_1 . В цей час, в присутності потенціальної працівниці, знову прийшли вищевказані два молодих чоловіка та з жінкою також в цивільній формі, яка назвалась ОСОБА_3 . В кафе був присутній чоловік ОСОБА_1 , який разом із вантажниками розставляли меблі.

Вказала, що поліцейська ОСОБА_4 почала несанкціонований обшук, без будь-яких документів, зайшла в робочу зону, де знаходились грошові кошти, відкладені на оплату товару, який підвозили постачальники впродовж дня. Почала перевіряти ємкості, в яких намагалась знайти алкогольні напої.

Просить звернути увагу, що ОСОБА_1 має ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями з 14.05.2021, яка в подальшому продовжувалася.Пояснила, що 16.02.2022 було оплачено продовження ліцензії, що підтверджується квитанцією про оплату. Органом ДПІ ліцензію продовжено. Однак, через початок військової агресії з боку рф, введенням воєнного стану з 24.02.2022 органом ДПІ не поставлено відмітку про її продовження на документів. Однак, ліцензія є продовженою та надає право ОСОБА_1 на роздрібну торгівлю. Також ОСОБА_1 має зареєстрований касовий апарат.

На думку захисника, будь-які протоколи про незаконну торгівлю алкоголем є незаконними, протиправними, оскільки вона має відповідну ліцензію.

Також просить звернути увагу, що станом на день приходу поліції, кафе не було відкрито. ОСОБА_1 ще перевозила речі та вживала заходів щодо благоустрою. Тому факт здійснення самої торгівлі алкогольними напоями не підтверджується жодними доказами.

ОСОБА_1 до апеляційного суду не з`явилася, була належним чином повідомлена про дату та час розгляду справи. Її неявка не перешкоджає апеляційному розгляду. Під час розгляду справи її інтереси представляє захисник Родіонової В. С., яка була присутня в судовому засіданні 09.08.2023, а в подальшому подала заяву про розгляд справи без їх участі.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності із законом.

Згідно ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Даних вимог закону під час розгляду справи суддя не дотримався.

Дійшовши висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, як на докази її вини, в постанові суд послався на наявність у матеріалах справи протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 167543 від 07.09.2022, протоколу вилучення алкогольних напоїв від 07.09.2022, фотознімках, рапорті капітана поліції Бастан Д. Разом з тим, посилаючись на ці докази, суддя не дослідив їх, не навів їх змісту, не надав їм оцінку в їх сукупності, а лише перерахував у постанові їх найменування.

Отже, суддею не перевірені докази та доводи особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, не здійснено виклику до суду ОСОБА_1 та її захисника, хоча вони бажали брати участь при розгляді справи, про що свідчать їх неодноразові звернення до суду з клопотаннями про ознайомлення з матеріалами справи та долучення додаткових доказів, після надходження на розгляд матеріалів про адміністративне правопорушення.

Як вбачається з матеріалів справи, протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 167543 щодо ОСОБА_1 складено 07.09.2022.

Згідно цього протоколу, 07.09.2022 о 09:20 год. ОСОБА_1 , за адресою: м. Миколаїв, вул. Архітектора Старова на території ринку «Північний» в кафе «Прованс» здійснювала роздрібну торгівлю алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразку України, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Обставини, що зазначені у цьому протоколі, ОСОБА_1 не визнала та в протоколі зазначила, що відмовляється надавати пояснення згідно чт. 63 Конституції України та відмовилась від отримання другого примірника протоколу.

Разом з тим суддя, у порушення вимог КУпАП, не викликавши особу, яка притягується до адміністративної відповідальності, не дослідивши та не перевіривши докази, що долучені до протоколу про адміністративне правопорушення, дійшов невмотивованого висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого їй адміністративного правопорушення.

Під час апеляційного розгляду захисник Родіонова В. С. повідомила, що з метою підготовки пояснень та надання доказів, 14.11.2022 вона звернулась до суду із клопотанням про ознайомлення із матеріалами справи в електронному вигляді. Того ж дня, 14.11.2022 нею подано клопотання про відкладення розгляду справи, призначеної на 16.11.2022 на 09:55 год. Вказала, що 22.11.2022 нею через електронний суд подано пояснення по даній справі разом із доказами. Повідомлення про дату та час розгляду справи ані їй, ані ОСОБА_1 не надходили.

Вказала, що в подальшому, вона неодноразово зверталась до суду та просила повідомити про результати розгляду даної справи, однак жодного разу не отримала відповіді.

Як слідує з матеріалів справи про адміністративне правопорушення, ці матеріали надійшли до суду 07.10.2022 та судове засідання по справі було призначено на 16.11.2022.

Суд звертає увагу, що в матеріалах міститься судова повістка про дату та час розгляду справи 16.11.2022 (а.с. 10). Однак, в автоматизованій системі документообігу суду КП «Д3» вказаний супровідний лист відсутній, зворотне повідомлення про вручення цієї повістки відсутнє.

Також відсутні і будь-які дані про те, чи відбулося судове засідання 16.11.2022, та з якої причини у призначений день та час не відбулося судове засідання.

Також в матеріалах справи наявне повідомлення про розгляд справи на 28.11.2022 (а.с. 14), яке датоване 29.11.2022, тобто наступним днем, та підписане секретарем судового засідання.

Однак, як вбачається з інформації з автоматизованої системи документообігу суду КП «Д-3», зазначене повідомлення не внесене в програму.

Отже, є неспростованими доводи апелянта про те, що повідомлення про дату та час розгляду справи, призначеної на 16.11.2022 та 28.11.2022, ОСОБА_1 не надсилалось взагалі.

Як вбачається з матеріалів справи про адміністративне правопорушення, оскаржувана постанова датована 28.11.2022, з її змісту слідує, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбувся без присутності ОСОБА_1 .

Однак, до ЄДРСР оскаржуване рішення надіслане судом лише 05.05.2023, тобто через 6 місяців.

Захисник просила звернути увагу, що постанову винесено не 28.11.2022, а фактично в день її оприлюднення 08.05.2023, тобто через півроку. Копію постанови не вручено особі, що притягається до адміністративне відповідальності, що позбавило її можливості оскарження в передбачений законом строк.

Отже, є неспростованими доводи апелянта, що 28.11.2022 судове засідання не проводилося, рішення у справі не приймалося.

Окрім того, в матеріалах справи наявний супровідний лист від 28.11.2022 про направлення копії оскаржуваної постанови ОСОБА_1 та начальнику Миколаївського районного управління поліції (а.с. 16, 17). Однак, як вбачається з інформації з автоматизованої системи документообігу суду КП «Д-3», зазначене повідомлення внесене в програму 15.05.2023, тобто майже через 6 місяців.

Зазначене також свідчить про те, що копія оскаржуваної постанови 28.11.2022 ОСОБА_1 у передбачений законом строк після її винесення, надіслана не була. Даних про отримання ОСОБА_1 копії оскаржуваної постанови у матеріалах справи відсутні.

Також в матеріалах справи є запит від захисника Родіонової В. Є. про надання інформації про рух справи щодо ОСОБА_1 від 20.04.2023 (а.с. 30), що також свідчить на користь доводів апелянта, оскільки до 20.04.2023 ОСОБА_1 та її захиснику не було відомо про прийняте судом рішення.

Як слідує з доводів апелянта, на неодноразові клопотання про ознайомлення з матеріалами справи та запити про рух справи, вона відповіді від суду не отримувала. Суд звертає увагу, що у справі відсутні дані на спростування цих доводів апелянта.

Отже, є неспростованими доводи апелянта про те, що повістка про виклик до суду на 28.11.2022 ані їй, ані ОСОБА_1 взагалі не надсилалася, оскільки це повідомлення про виклик фактично взагалі не створено в програмі КП Д3. Окрім того, в матеріалах справи відсутнє зворотне повідомлення про вручення судової повістки або розписка про її отримання. В той же час у постанові зазначено, що ОСОБА_1 була належним чином повідомлена про дату та час розгляду справи.

Оскаржуване рішення прийнято без участі особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Таким чином, під час апеляційного розгляду встановлено, що всупереч зазначеним у оскаржуваній постанові посиланням суду про належне сповіщення, ОСОБА_1 не була повідомлена про розгляд справи у дату, яка зазначена як дата рішення у справі про адміністративне правопорушення.

Оскаржувана постанова датована 28.11.2022, однак до ЄДРСР оскаржуване рішення надіслане судом лише 05.05.2023, тобто через 6 місяців після дати оскаржуваного рішення.

Окрім того, в матеріалах справи є клопотання захисника Родіонової В. Є. від 22.11.2022 про відкладення розгляду справи та надання матеріалів справи для ознайомлення, а також про долучення доказів.

Зазначене клопотання зареєстровано в суді 22.11.2022, але згідно резолюції судді отримано суддею та долучено до справи лише 06.07.2023, тобто через 9 місяців та вже після дати постановлення оскаржуваного рішення (а.с. 18-29).

Тобто, зазначене клопотання фактично суддею не розглянуто, хоча до суду подано до прийняття оскаржуваного рішення.

З огляду на наведене, доводи апелянта про те, що 28.11.2022 судове засідання не проводилося та рішення у справі не приймалося, не спростовані.

Таким чином, в ході перевірки доводів апеляційної скарги, виникли обґрунтовані сумніви в тому, що рішення у справі про адміністративне правопорушення прийнято у дату, яка вказана в оскаржуваній постанові саме 28.11.2022.

Є неспростованими доводи апелянта про те, що фактично рішення було прийнято поза межами строку накладення адміністративного стягнення, хоча і датоване 28.11.2022. Тобто, без дотриманням вимог ст. 38 КУпАП, якою передбачено, що якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що допущені під час розгляду справи про адміністративне правопорушення порушення наведених вище норм закону потягло за собою неналежне з`ясування всіх обставин справи, що мають значення для правильного вирішення справи, що є підставою для закриття провадження.

Таким чином апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова судді - скасуванню, із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, суд ,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника Родіонової В. С. задовольнити.

Постанову Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 листопада 2022 року, якою ОСОБА_1 визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя О. М. Фаріонова