ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.09.2023 Справа №607/17615/23

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Вийванко О.М., за участю особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Татарчук Л.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні суду справу, яка надійшла з Тернопільського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, проживаючої та зареєстрованої за адресою АДРЕСА_1 , працюючої продавцем-консультантом у магазині «Вейп хаб»

за ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Тернопільським районним управлінням поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області направлено до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області матеріали справи про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 975882 від 08.09.2023 вбачається, що 08.09.2023 о 11 год 45 хв, ОСОБА_1 , перебуваючи на своєму робочому місці за адресою вул. Руська, буд. 3, м. Тернопіль, у магазині «Вейп Хаб», здійснила продаж роздрібних рідин для електронних цигарок марки «Chaser» за ціною 299 грн за штуку без марок акцизного збору, чим порушила ст. 11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин що використовуються в електронних сигаретах та пального», за що передбачена адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 156 КУпАП.

У судовому засіданні захисник заперечила щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП, надавши письмові заперечення, в яких зазначила про наявність підстав для закриття провадження у справі щодо ОСОБА_1 за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП. В обґрунтування вимог захисник просить врахувати те, що ОСОБА_1 фактично ставиться у вину реалізація не рідини, що використовується в електронних сигаретах (готової багатокомпонентної суміші хімічних речовин), а двох окремих компонентів (нікотину та ароматизатора змішаного з гліцерином), які містяться в окремих ємностях (флаконах), та лише при їх змішуванні може утворитись готова рідина для електронних сигарет. Гліцерин та нікотин як окремі компоненти є у вільному продажі в торгових точках різних спеціалізацій та марками акцизного податку не обкладаються, більше того продаж окремих компонентів чинним законодавством не визначається як підакцизний товар згідно з ПКУ та їх реалізація не оподатковується акцизним податком. Відтак, на думку захисника, норма ч. 1 ст. 156 КУпАП виключає відповідальність за роздрібну торгівлю компонентами для утворення рідини, що використовується в електронних сигаретах. Крім того, вказує про те, що адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 156 КУпАП настає для суб`єкта господарювання, а відтак складення протоколу на фізичну особа виключає притягнення такої особи до адміністративної відповідальності, тобто у даному випадку ОСОБА_1 виступає як фізична особа, яка не є суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, що виключає притягнення її до адміністративної відповідальності. Також зазначає, що зміст протоколу не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, зокрема у порушення вимог ст. ст. 256, 265 КУпАП, у протоколі вказано лише про вилучення інших товарів, але не ідентифіковано чи цей товар був предметом продажу, виручка від продажу не вилучалася та не оглядалася, будь-якого розрахункового документу, який би підвередив проведення операції продажу не долучено та не описано. Відсутність вилученої виручки та розрахункового документу свідчить про недоведеність операції продажу, а сам факт виявлення підакцизного товару (який в даному випадку таким і не був) без марок акцизного збору не кваліфікується за ч. 1 ст. 156 КУПАП). З урахуванням викладеного захисник вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП та просить закрити провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчиненні даного адміністративного правопорушення не визнала та підтримала доводи свого захисника.

Заслухавши пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності та її захисника, оглянувши та дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступного висновку.

Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до статті 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративні правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.

Згідно з ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до статті 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення в провину ОСОБА_1 ставиться порушення ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», яка в свою чергу передбачає - алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством. Так, у протоколі викладені обставини, щодо здійснення ОСОБА_1 роздрібної торгівлі рідинами до електронних сигарет марки «Chaser» за ціною 299 грн. за одну штуку, без марок акцизного збору.

Суд зазначає, що за змістом протоколу про адміністративне правопорушення, неможливо встановити, які саме порушення вищезазначеного закону нею допущено, адже вказана норма Закону не передбачає відповідальність за роздрібну торгівлю рідинами до електронних сигарет.

Диспозиція частини 1 ст. 156 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Так, алкогольні напої та тютюнові виробами є підакцизними товарами, контроль за виробництвом і обігом яких здійснює держава, а тому оптова чи роздрібна торгівля відповідним товаром підлягає ліцензуванню. Також продаж рідин для електронних сигарет потребує отримання відповідної ліцензії. Тобто для того щоб займатися оптовою чи роздрібною торгівлею певного товару, необхідно отримати ліцензію на вид господарської діяльності, на провадження якого суб`єкт господарювання має намір її одержати.

В протоколі про адміністративне правопорушення вказано про те, що здійснювалася роздрібна торгівля рідинами для електронних сигарет марки «Chaser», на доказ чого суб`єктом владних повноважень до матеріалів справи долучено фото, на якому зображено набір інгредієнтів для виготовлення рідини для електронної сигарети. Тобто ОСОБА_1 ставиться у вину реалізація не готової багатокомпонентної суміші хімічних речовин, а двох окремих компонентів, нікотину та ароматизатора змішаного з гліцерином, які лише при змішуванні можуть утворювати готову рідину для електронних сигарет.

В свою чергу слід зазначити, що рідина до електронних сигарет - це в`язка рідина, яка заправляється в електронні пристрої для паріння.

Відповідно до п. 14.1.564 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, рідини, що використовуються в електронних сигаретах, - рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях.

Перелік підакцизних товарів із зазначенням видів товарів згідно з УКТ ЗЕД і ставок акцизного податку визначено ст. 215 ПКУ. Відповідно до п. 215.3.2 п.215.3 ст. 215 ПКУ до підакцизних товарів належать тютюнові вироби, тютюн і промислові замінники тютюну за кодами 2401, 2402 10 00 00, 2402 20 90 10, 2402 20 90 20, 2403 згідно з УКТ ЗЕД.

Відтак оглядом статті 215 ПКУ, нікотин або гліцерин, а тим більше ароматизатор не входить в перелік підакцизних товарів.

Таким чином, продаж окремих компонентів чинним законодавством не визначається, як підакцизний товар згідно з ПКУ та їх реалізація не оподатковується акцизним податком.

Крім цього, суб`єктами правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП можуть бути працівники торгівлі, громадського харчування, громадяни, які займаються підприємницькою діяльністю в цих галузях.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Із змісту ст. 15 цього Закону вбачається, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, може бути лише суб`єкт господарювання.

Протокол з іншими матеріалами справи про адміністративне правопорушення не містять доказів того, ОСОБА_1 працює продавцем-консультантом у магазині «Вейп хаб», як про це йдеться у протоколі про адміністративне правопорушення, більше того відсутні докази, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності є суб`єктом підприємницької діяльності.

Відтак, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності не є суб`єктом підприємницької діяльності.

При цьому на підтвердження факту правопорушення до суду надано, зокрема: протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 975882 від 08.09.2023, який містить вичерпний перелік відомостей без конкретизації, тобто в ньому не зазначено відомостей, кому саме було продано рідини до електронних сигарет, яка кількість була продана, а також не зазначено, яка виручка була отримана від торгівлі вказаними рідинами.

Окрім цього, суд не бере до уваги як докази письмове пояснення свідка ОСОБА_2 , що долучене до матеріалів справи, адже таке не містить викладу подій, які б могли підтвердити обставини викладені у протоколі.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Підсумовуючі вищевикладене слід також звернути увагу на те, що в своїх рішеннях у справі "Малофєєва проти Росії" та справі "Карелін проти Росії" Європейський суд з прав людини зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу, оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, яка, згідно зі ст. 17 Закону України від 23лютого 2006 року N 3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовується при розгляді справ як джерело права, зокрема справу "Пол і Одрі Едвардз проти Об`єднаного Королівства" (N 46477/99), суд зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення та долучені матеріали не містять беззаперечних доказів, які поза розумним сумнівом підтверджують наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.156 КУпАП, а тому, суд дійшов висновку, про відсутність в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.156 КУпАП та вважає, що провадження в адміністративній справі стосовно неї слід закрити за відсутністю в її діях складу інкримінованого адміністративного правопорушення.

Що стосується речових доказів по справі, а саме, рідин до електронних сигарет марки «Chaser» в кількості 140 штук, які відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 975882 від 08.09.2023 вилучено для тимчасового зберігання, що стверджується квитанцією про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення № 15 від 09.09.2023, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 265 КУпАП, вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

За наведених обставин, суд дійшов до висновку про необхідність вирішення питання щодо речових доказів по справі, які підлягають поверненню володільцеві.

Відтак, речові докази, а саме, рідини до електронних сигарет марки «Chaser» в кількості 140 штук, які відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 975882 від 08.09.2023 вилучено для тимчасового зберігання, що стверджується квитанцією про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення № 15 від 09.09.2023, керуючись положеннями ч. 1 ст. 265 КУпАП, слід повернути ФОП ОСОБА_3 .

Керуючись статтями 7, 9, 156, 247, 283,284, 287 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Справу про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення провадженням закрити, у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Речові докази, а саме рідини до електронних сигарет марки «Chaser» в кількості 140 штук, які відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 975882 від 08.09.2023 вилучено для тимчасового зберігання, що стверджується квитанцією про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення № 15 від 09.09.2023 - повернути ФОП ОСОБА_3 .

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 або 32-1 КУпАП.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 КУпАП.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

СуддяО. М. Вийванко