Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/362/23 Головуючий у суді І-ї інстанції Березій Ю. А.
Категорія - 156 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ремез П. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.09.2023 року. м. Кропивницький

Суддя Кропивницького апеляційного суду Ремез П.М., за участі секретаря судового засідання Забуранної Д.Р. та Рябко А.Ю., особи, щодо якої складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 , та її захисника адвоката Усатенка Ю.Ю., розглянувши у порядку апеляційного перегляду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Маловисківського районного суду Кіровоградської областівід 28.07.2023, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українки, громадянки України, фізичної особи підприємця, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ,

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

Постановою Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 28.07.2023 ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі 3400 грн. з конфіскацією тютюнових виробів, а саме 10 пачок сигарет марки «Compliment Red». Стягнуто у дохід держави судовий збір у сумі 536 грн. 80 коп.

Згідно постанови суду ОСОБА_1 9 червня 2023 року о 12 годині 30 хвилин у магазині «У куми», розташованого по вул. Набережній, 42а в с. Новопетрівка Новоукраїнського району Кіровоградської області, здійснювала реалізацію цигарок марки «Compliment Red», на яких були відсутні марки акцизного податку, вартістю 50 гривень за 1 пачку, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 156 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду як незаконну та необґрунтовану, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Вказує на те, що вона не здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами без отримання ліцензії. У постанові суд посилається на письмові пояснення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які пояснили, що купували в неї цигарки, однак вказаних осіб вона не знає та не здійснювала їм продаж цигарок.

Починаючи з 01.04.2021 вона почала займатися підприємницькою діяльністю у вигляді продажу продуктових товарів за адресою: АДРЕСА_2

Через деякий час після відкриття магазину до неї почали приходити працівники поліції і пропонувати їй торгувати алкогольними напоями і цигарками без ліцензії, при умові, що частину прибутку вона повинна буде сплачувати цим працівникам поліції, на що вона відмовилась від цієї незаконної пропозиції.

09.06.2023 о 9 годині до неї в магазин прийшли дві жінки і попросили продати їм пива та сигарет. Вона повідомила, що не торгує сигаретами та пивом. Оскільки, ці дві жінки більше нічого не купували, вони вийшли з магазину. Одразу під`їхало три поліцейські машини, з яких вийшло 8 поліцейських. Працівники поліції зайшли до неї в магазин та нічого не пояснюючи почали проводити обшук. Вона запитала, що вони шукають і чи є у них дозвіл суду на проведення обшуку, на що їй була відповідь у вигляді погроз.

Під час обшуку, працівники поліції зайшли у приміщення, яке призначене для відпочинку та зберігання особистих речей. У цьому приміщені на дивані лежала її особиста валіза та одяг. Серед речей знаходились цигарки, одна пляшка пива та 7 пляшок слабоалкогольного напою «Ром-кола». Вона повідомила працівникам поліції, що ці речі не для продажу. З приводу сигарет, вона пояснила, що її син в даний час проходить військову службу в Збройних силах України і вона збирає йому посилку і хотіла надіслати йому ці цигарки.

Щодо пива та слабоалкогольних напоїв, вона також пояснила, що вони не для продажу.

Однак, працівники поліції почали оформляти якісь документи. Потім до приміщення зайшли дві жінки, які перед приїздом поліції, пропонували продати їм сигарети та пиво. Цих двох жінок було записано у протоколі про адміністративне правопорушення свідками подій.

У судовому засіданні вона пояснила суду, що не визнає себе винною у скоєному правопорушенні. Пояснила, що на вітрині в магазині ні пива, ні слабоалкогольних напоїв, ні цигарок не було. Одна пляшка пива, сім пляшок «Ром-коли» та цигарки є її особистими речами, які не були призначені для продажу і знаходились у закритому приміщенні разом з її особистими речами.

Перевіривши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 та її захисника-адвоката Усатенка Ю.Ю., перевіривши доводи апеляції вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадській організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 256 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Приймаючи рішення по справі суд першої інстанції мотивував його тим, що вина правопорушника підтверджується матеріалами справи.

Апеляційний суд не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Частиною 1 ст. 156 КУпАП передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Суб`єктом цього правопорушення можуть бути працівники торгівлі, громадського харчування, громадяни, які займаються підприємницькою діяльністю в цих галузях.

Допитана в апеляційному суді ОСОБА_1 пояснила, що здійснює торгівлю тільки продовольчими товарами, спиртним та цигарками не торгує, бо дорого. Коли почала торгувати, до неї в магазин приходили поліцейські, які говорили, що попередній власник з нами ділився і ти ділися, щоб вони слідкували за порядком. Вона їм відповіла, що вони переплутали будинок. Вони їй відповіли, щоб вона їм не розказувала, бо вони знають свої права. Після того, через деякий час, до неї прийшли працівники поліції та у її магазині вилучили блок цигарок запакований, які вона планувала передати сину, який служить у ЗСУ, та ром-колу, яку вона купила, щоб відсвяткувати день народження онуки. У цей день до неї мала прийти донька з онукою та приїхати батьки, та вони мали намір посидіти в бесідці. Вказала, що були особисті її товари, вона пояснювала, що цінника на них немає, воно знаходилося у підсобці поряд з її

особистими речами, однак працівники поліції її не слухали та казали, що так треба. Протокол працівники поліції просили її підписати, вона заперечувала, однак була вимушена підписати. У судовому засіданні вона заперечувала щодо складеного стосовно неї протоколу. Свідкам, які записані до протоколу ОСОБА_3 та ОСОБА_2 сигарети вона не продавала. Поняті у протоколі записані її батьки, про що вона повідомляла працівників поліції.

Допитані в апеляційному суді ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , пояснили, що їх було залучено як понятих під час огляду магазину де працює їх дочка ОСОБА_1 . Про те, що вони є батьками ОСОБА_1 , вони повідомляли працівників поліції. Вказали, що ОСОБА_1 не здійснювала торгівлю сигаретами, а мала їх посилкою передати сину, який на даний час перебуває на військовій службі в ЗСУ. У той день, вони приїхали до доньки, оскільки мали святкувати день народження онуки.

У судовому засіданні апеляційного суду захисник-адвокат Усатенко Ю.Ю. заявив клопотання про виклик у судове засідання апеляційного суду свідків, які записані у протоколі, як такі, яким ОСОБА_1 нібито продавала пачку сигарет. При цьому, просив суд звернути увагу на те, що матеріали справи не містять відомостей, за які гроші були куплені пачка сигарет та де поділися сигарети після їх продажу.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 325078 від 09.06.2023 складеного стосовно ОСОБА_1 свідками правопорушення зазначено ОСОБА_3 та ОСОБА_2 (а.с.1).

Зі змісту письмового пояснення свідка ОСОБА_2 наявного в матеріалах справи вбачається, що ОСОБА_1 здійснює реалізацію товарів в магазині «У куми» в АДРЕСА_2 , а саме цигарки марки «Compliment Red», за одну пачку була встановлена ціна 50 грн. Сигарети без марки акцизного податку. (а.с.4)

Аналогічні письмові пояснення за своїм змістом надала і інший зазначений у даному протоколі свідок ОСОБА_3 (а.с.5).

Однак, як в судовому засіданні апеляційного суду, так і в суді першої інстанції ОСОБА_1 заперечувала продаж цигарок вказаним свідкам.

Ці пояснення ОСОБА_1 не спростовані у даній справі будь-якими достовірними доказами, оскільки вказані у протоколі про адміністративне правопорушення свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , а також поліцейский СРПП ВП №1 (м. Мала Виска) Новоукраїнського РВП ГУНП в Кіровоградській області Каплунов А.В., який склав по даній справі протокол про адміністративне правопорушення, двічі на виклики до апеляційного суду у призначені судові засідання на 06.09.2023 та 25.09.2023 не з`явилися.

Про обізнаність свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , щодо часу і місця розгляду справи та їх виклик у судове засідання апеляційного суду на 06.09.2023, 25.09.2023 свідчать зворотні повідомлення (а.с.33, 34, 44,45).

Свідок ОСОБА_2 на електронну пошту апеляційного суду надіслала лист, в якому йшлося про те, що у судове засідання на 06.09.2023

з`явитися вона не може через хворобу та просила засідання проводити без її участі. На наступне судове засідання призначене на 25.09.2023 свідок ОСОБА_2 не з`явилась, причини своєї неявки не повідомила.

Свідок ОСОБА_3 та поліцейский СРПП ВП №1 (м. Мала Виска) Новоукраїнського РВП ГУНП в Кіровоградській області Каплунов А.В., який склав протокол, взагалі поважності причини своєї неявки до апеляційного суду не повідомляли.

Апеляційний суд звертає увагу, що до протоколу про адміністративне правопорушення долучаються матеріали, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення, та документи, що можуть свідчити про обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність особи .

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, адже не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом».

З огляду на те, що письмові пояснення свідків, які в даному випадку мають вирішальне значення по даній справі, не підтверджуються сукупністю інших доказів, тому суд не може покласти в основу своїх висновків такі пояснення, адже допитати в суді свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , не представилось за можливе.

За цих обставин, суд позбавлений можливості належним чином перевірити достовірність даних протоколу про адміністративне правопорушення та письмових пояснень свідків вказаних у протоколі.

Вказані недоліки позбавляють суд можливості об`єктивно, повно та неупереджено вирішити питання про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_1 правопорушення, адміністративна відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Допитані в судовому засіданні апеляційного суду свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , що вказані у протоколі про адміністративне правопорушення, як поняті, не підтвердили, що ОСОБА_1 здійснювала торгівлю сигаретами, на яких були відсутні марки акцизного податку.

Поряд з цим, як вбачається з пояснень останніх вони є батьками ОСОБА_1 , щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, а тому взагалі не могли бути задіяні в якості понятих по даній справі, оскільки є близькими родичами особи, щодо якої складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення.

Апеляційний суд звертає увагу, що поняті у протоколі засвідчують своїм підписом факт вчинення на їх очах процесуальних дій, їх результати і зміст.

Водночас, працівниками поліції не було належним чином забезпечено присутність двох незацікавлених понятих.

Тобто, за таких обставин, суд позбавлений можливості вирішити питання щодо наявності складу адміністративного правопорушення, та винуватості даної особи у його вчиненні.

Наведені факти у відповідності до ч. 3 ст. 62 Конституції України тлумачиться апеляційним судом на користь ОСОБА_1 .

Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.

Оскільки дані протоколу про адміністративне правопорушення, з приводу того, що ОСОБА_1 , здійснювала реалізацію цигарок марки «Compliment Red», на яких були відсутні марки акцизного податку не доведені поза розумним сумнівом, постанова суду першої інстанції не може бути визнана законною та обґрунтованою.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а постанова районного суду скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Керуючись п. 1 ст. 247, п. 2 ч. 8 ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 задовольнити, а постанову Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 28.07.2023 про визнання ОСОБА_1 винуватою та притягнення її до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП - скасувати та провадження по даній справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Вилучені 10 (десять) пачок цигарок марки «Compliment Red», що знаходяться у кімнаті зберігання речових доказів ВП №1 (м. Мала Виска) Новоукраїнського РВП ГУНП в Кіровоградській області повернути власнику ОСОБА_1 .

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: підпис

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Ремез П.М.