Справа №577/1631/23 Головуючий у суді 1-ї інстанції - Потій Н. В.
Номер провадження 33/816/636/23 Суддя-доповідач Філонова Ю. О.
Категорія 164-14 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2023 року суддя Сумського апеляційного суду Філонова Ю. О. ,з участю захисника Пегза К.К. розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 06.07.2023, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, працюючого директором КП «Теплогарант», проживаючого в АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави 536,80 грн судового збору.

В С Т А Н О В И В:

Як вбачається з матеріалів справи при проведенні перевірки закупівель, з метою дослідження питань дотримання вимог законодавства у сфері публічних закупівель та інших нормативно-правових актів, під час виконання умов договорів, укладених без використання електронної системи за: ID: UA-2022-04-29-000104-b, UA-2022-08-10-0016320-а, UA-2022-08-10-005933-а, UA-2022-08-10-006117-а, UA-2022-08-10-008359-а, UA-2022-08-10-008497-а, UA-2022-08-10-008699-а, UA-2022-08-10-007770-а, UA-2022-08-10-008001-а та договору від 07.09.2022 №194 у КП «Теплогарант», що підпорядковується Конотопській міській раді, виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме: придбання товарів без застосування порядку проведення спрощених процедур закупівель відповідно до вимог закону.

В ході проведення перевірки встановлено, що КП «Теплогарант» уклав договори від 29.06.2022 №118, від 29.06.2022 №119, від 06.07.2022 №133, від 22.07.2022 №146 та від 22.07.2022 №147 без застосування порядку проведення спрощених процедур закупівель, встановленого Законом України «Про публічні закупівлі» та/або електронного каталогу, як такі, що укладені для придбання товарів, робіт і послуг необхідних для забезпечення функціонування КП «Теплогарант» як підприємства критичної інфраструктури, тоді як до секторального переліку об`єктів критичної інфраструктури КП «Теплогарант» включено з 07.09.2022 згідно наказу Міністерства розвитку громад та територій України від 07.09.2022 № 167.

Відповідно до абз. 3 підп. 1 п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» від 28.02.2022 №169, із змінами (в редакції від 29.06.2022). Замовники здійснюють публічні закупівлі, вартість яких становить або перевищує 50 тис. грн. із використанням електронного каталогу та/або порядку проведення спрощених закупівель.

КП «Теплогарант» в порушення абз. 3 підп. 1 п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» від 28.02.2022 №169. із змінами (в редакції від 29.06.2022), проведено закупівлю товарів без застосування порядку проведення спрощених процедур закупівель, встановленого Законом України «Про публічні закупівлі» та/або електронного каталогу на загальну суму 19 507 000 грн., в тому числі: по договору від 29.06.2022 №118 на загальну суму 102 400 грн, від 29.06.2022 №119 на загальну суму 153 900 грн, від 06.07.2022 №133 на загальну суму 12 160 700 грн, від 22.07.2022 №146 на загальну суму 3 150 000 грн та від 22.07.2022 №147 на загальну суму 3 940 000 грн., що є порушенням абз. 3 підп. 1 п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» від 28.02.2022 № 169.

Встановлено, що зазначене порушення допущено директором КП «Теплогарант» ОСОБА_1 .

Постановою судді Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 06.07.2023 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн.

З таким рішенням суду не погодився ОСОБА_1 і подав апеляційну скаргу в якій просив постанову судді Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 06.07.2023, скасувати, а провадження відносно нього закрити з визначених п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП підстав у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог апелянт звертав увагу на те, що 29.06.2022 набули чинності зміни до постанови КМУ «Про деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» від 28.02.2022 № 169 відповідно до яких «придбання товарів робіт і послуг, вартість яких становить або перевищує 50 000 грн, може здійснюватися без застосування порядку проведення спрощених закупівель та/або електронного каталогу у разі, коли здійснюється закупівля товарів, робіт і послуг для забезпечення функціонування об`єктів критичної інфраструктури».

Водночас КП «Теплогарант» до замовників, визначених ч. 9 ст. 3 ЗУ «Про публічні закупівлі» не належить та не є замовником з питань нагальних потреб функціонування держави, тому на підприємство поширюється друге речення абзацу 3 п.п.1 п.1 постанови КМУ від 28.02.2022 № 169 (у редакції від 29.06.2022), тобто «придбання товарів, робіт і послуг, вартість яких становить або перевищує 50 000 грн може здійснюватися без застосування порядку проведення спрощених закупівель та або електронного каталогу у разі коли здійснюється закупівля товарів, робіт і послуг для забезпечення функціонування об`єктів критичної інфраструктури».

За таких обставин, апелянт вважав, що підприємство здійснювало придбання котельного обладнання у виді твердопаливних котлів, експлуатація яких безумовно покликана забезпечувати функціонування цього підприємства як об`єкта критичної інфраструктури.

Поняття об`єкта критичної інфраструктури, апелянт вважав за необхідне брати із ЗУ «Про критичну інфраструктуру». Більше того, зауважував, що статут КП «Теплогарант» як об`єкта критичної інфраструктури закріплено у Статуті підприємства.

Крім цього, апелянт вважав, що суд не врахував і того, що як на момент укладення договорів так і станом на сьогодні в Україні не функціонує реєстр об`єктів критичної інфраструктури та відсутній затверджений КМУ порядок ведення такого реєстру.

Також апелянт вважав за необхідне застосувати аналогію закону, наводячи положення інших нормативно-правових актів, які надають суб`єктам господарювання критичної інфраструктури право на самостійне прийняття рішень за наявності певних умов.

Враховуючи викладене, ОСОБА_1 вважав, що він як директор підприємства мав право укласти без застосування порядку проведення закупівель прямі договори на придбання товарів, необхідних для забезпечення функціонування об`єкта критичної інфраструктури.

Вислухавши доповідь судді щодо обставин справи, доводи захисника Пегзи К.К., яка апеляційну скаргу підтримала, просила задовольнити, постанову судді скасувати, а провадження відносно ОСОБА_1 закрити з визначених п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП підстав, вивчивши матеріали справи і доводи скарги, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права, свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст. 245, 280 КУпАП, завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин кожної справи. При розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд, окрім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Диспозиція ч.3 ст. 164-14 КУпАП передбачає відповідальність, зокрема, за придбання товарів, робіт і послуг без проведення процедур спрощених закупівель відповідно до вимог закону.

Вивчивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи, оскільки підтверджується сукупністю зібраних та перевірених судом першої інстанції доказів, а саме:

- протоколом про адміністративне правопорушення № 18/0006/2023/пр від 27.03.2023 (а.с. 2);

- актом перевірки закупівель у КП «Теплогарант» №201805-20/04 від 02.03.2023 яким встановлено, що КП «Теплогарант» в порушення вимог п.1,2 ч.1 ст.31, ч.7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі», проведено закупівлю товарів без застосування порядку проведення спрощених процедур закупівель, встановленого Законом України «Про публічні закупівлі» та/або електронного каталогу, без належного вивчення ринкових пропозицій закупівлі зазначеного товару та за завищеною вартістю предметів закупівлі, що в свою чергу призвело до зайвої сплати на користь зазначених підприємств коштів на загальну суму 2 826 860,00 грн., в тому числі: по договору № 119 від 29.06.2022 на загальну суму 56 155,00 грн; по договору № 119 від 29.06.2022 на загальну суму 50 005,00 грн; по договору № 146 від 22.07.2022 на суму 400 300,00 грн. та по договору № 147 від 22.07.2022 на загальну суму 2 320 400,00 грн. Вказані порушення виявлені 02 березня 2023 року (а.с.7-20);

- інформацією Міністерства розвитку громад та територій України про затвердження наказом № 167 від 07.09.2022 секторального переліку об`єктів критичної інфраструктури за типами основної послуги постачання теплової енергії, постачання гарячої води, централізоване водопостачання, централізоване водовідведення та включення до вищезазначеного секторального переліку КП «Теплогарант», за типом основної послуги постачання теплової енергії (а.с. 45);

-наказом КП «Теплогарант» №254 від 29.06.2022, яким визначено, що придбання товарів, робіт і послуг, необхідних для забезпечення функціонування КП «Теплогарант» як підприємства критичної інфраструктури, вартість яких становить або перевищує 50 тис грн, здійснюється без застосування порядку проведення спрощених процедур закупівель, встановленого Законом України «Про публічні закупівлі та/або електронного каталогу» (а.с.36);

-наказом КП «Теплогарант» №240 від 15.06.2022 «Про здійснення закупівель товарів, робіт та послуг в умовах воєнного стану» яким затверджено Перелік та обсяги закупівель товарів, робіт і послуг, які необхідно здійснити в умовах воєнного стану для забезпечення потреб КП «Теплогарант» (а.с.39-42);

-договором №118 від 29.06.2022 про закупівлю товару укладеного між КП «Теплогарант» та ТОВ «Інвестиційні теплові системи" на купівлю котла твердопаливного за ціною 102 400 грн (а.с.46-49);

-договором №119 від 29.06.2022 про закупівлю товару укладеного між КП «Теплогарант» та ТОВ «Інвестиційні теплові системи" на купівлю котла твердопаливного за ціною 153 900 грн (а.с.50-53);

-договором №133 від 06.07.2022 про закупівлю товару укладеного між КП «Теплогарант» та ТОВ «ТВХ2000" на купівлю тепло генеруючого комплекту ТМ 4500 (4380 кВт) за ціною 12 160 700 грн (а.с.54-57);

-договором №146 від 22.07.2022 про закупівлю товару укладеного між КП «Теплогарант» та ТОВ «ТВХ2000" на купівлю теплогенератора модульного транспортабельного ТМ-Т 1200 за ціною 3 150 300 грн (а.с.58-60);

-договором №147 від 22.07.2022 про закупівлю товару укладеного між КП «Теплогарант» та ТОВ «ТВХ2000" на купівлю теплогенератора модульного транспортабельного ТМ-Т 1500 за ціною 3 940 400 грн (а.с.61-63).

Допустимість і належність вказаних доказів ні апелянт, ні захисник під сумнів не ставив, а тому, з урахуванням встановленого апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вказані докази з точки зору достатності та взаємозв`язку достатні для визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 стверджував, що в його діях відсутній склад вказаного адміністративного правопорушення і що відповідальності він притягнутий судом передчасно. Вважав, що він як директор підприємства мав право укласти без застосування порядку проведення закупівель прямі договори на придбання товарів, необхідних для забезпечення функціонування об`єкта критичної інфраструктури. Наголошував, що поняття об`єкта критичної інфраструктури, слід брати із ЗУ «Про критичну інфраструктуру». Більше того, зауважував, що статут КП «Теплогарант» як об`єкта критичної інфраструктури закріплено у Статуті підприємства. Також на думку апелянта, при вирішенні справи необхідно застосувати аналогію закону, який надає суб`єктам господарювання критичної інфраструктури право на самостійне прийняття рішень за наявності певних умов і просив врахувати, що КП «Теплогарант» до замовників, визначених ч. 9 ст. 3 ЗУ «Про публічні закупівлі» не належить та не є замовником з питань нагальних потреб функціонування держави, тому на підприємство поширюється друге речення абзацу 3 п.п.1 п.1 постанови КМУ від 28.02.2022 № 169 (у редакції від 29.06.2022), тобто «придбання товарів, робіт і послуг, вартість яких становить або перевищує 50 000 грн може здійснюватися без застосування порядку проведення спрощених закупівель та або електронного каталогу у разі коли здійснюється закупівля товарів, робіт і послуг для забезпечення функціонування об`єктів критичної інфраструктури».

Аналізуючи вказані доводи апелянта суд апеляційної інстанції зауважує, що всі вони зводяться до того, чи належало КП «Теплогарант», на момент укладення його директором ОСОБА_1 договорів, до об`єктів критичної інфраструктури, окрім того, що за словами апелянта, такий статус підприємства був закріплений у його внутрішньому статуті.

Так, з матеріалів справи видно, що аналогічні доводи були заявлені стороною захисту в суді першої інстанції, і відповідно, їх суд перевірив , однак з ними не погодився навівши при цьому відповідні на те мотиви.

З позицією суду першої інстанції апеляційний суд погоджується виходячи з наступного.

Так, відповідно до абз. 3 підп. 1 п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» від 28.02.2022 №169, із змінами (в редакції від 29.06.2022) придбання товарів, робіт і послуг, вартість яких становить або перевищує 50 тис. гривень, може здійснюватися без застосування порядку проведення спрощених закупівель та/або електронного каталогу, зокрема у разі коли здійснюється закупівля товарів, робіт і послуг для забезпечення функціонування об`єктів критичної інфраструктури.

Згідно п.1 ст.8 Закону України «Про критичну інфраструктуру» від 16.11.2021 року Віднесення об`єктів до критичної інфраструктури здійснюється в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою КМУ від 09.10.2020 № 1109 «Деякі питання об`єктів критичної інфраструктури» визначено механізм віднесення об`єктів до об`єктів критичної інфраструктури.

Зокрема, відповідно до п.4 вказаної постанови, уповноважені органи, використовуючи перелік секторів (підсекторів), основних послуг критичної інфраструктури, ідентифікують об`єкти критичної інфраструктури своїх секторів (підсекторів) критичної інфраструктури.

Згідно Порядку віднесення об`єктів до об`єктів критичної інфраструктури, затвердженого постановою КМУ № 1109 від 09.10.2020 (далі постанова 1109), ідентифікація об`єкта критичної інфраструктури - процедура віднесення об`єкта інфраструктури до об`єктів критичної інфраструктури; уповноважений орган державної влади, відповідальний за сектор (підсектор) критичної інфраструктури (далі - уповноважений орган), - центральний орган виконавчої влади, інший державний орган, який забезпечує формування та/або реалізацію державної політики в одній чи кількох сферах.

Відповідно до п.22 ст.1 Закону України «Про критичну інфраструктуру» секторальний орган у сфері захисту критичної інфраструктури - державний орган, визначений законодавством відповідальним за забезпечення формування та реалізації державної політики у сфері захисту критичної інфраструктури в окремому секторі критичної інфраструктури.

Таким чином, як правильно зауважив суд першої інстанції, повноваження відносити об`єкти до критичної інфраструктури належить Секторальним органам, а не самому підприємству шляхом внесення такого статусу до свого внутрішнього статуту.

Крім цього, постановою № 1109 затверджено, зокрема Перелік секторів (підсекторів) основних послуг критичної інфраструктури, який містить колонку «Уповноважений орган державної влади, відповідальний за сектор (підсектор) критичної інфраструктури», в якій визначено Список секторальних органів. Кожен з таких секторальних відповідає за свої сектори, підсектори та типи основних послуг критичної інфраструктури. Згідно Переліку, Уповноважений орган державної влади, відповідальний за сектор (підсектор) критичної інфраструктури за типом послуги постачання теплової енергії є Мінрегіон.

Як вбачається з матеріалів справи судом першої інстанції встановлено та не заперечується ні апелянтом ні захисником те, що наказом Міністерства розвитку громад та територій № 167 від 07.09.2022, включено до секторального переліку об`єктів критичної інфраструктури КП «Теплогарант», за типом основної послуги постачання теплової енергії (а.с. 45).

Також суд першої інстанції врахував, що реєстр об`єктів критичної інфраструктури формується саме для цілей узгодження дій суб`єктів національної системи захисту критичної інфраструктури. Після включення об`єкта до Реєстру секторальні органи у сфері захисту критичної інфраструктури повідомляють про це оператора об`єкта критичної інфраструктури для забезпечення паспортизації та захисту об`єкта критичної інфраструктури відповідно до вимог цього Закону. (ст. 11 Закону «Про критичну інфраструктуру»).

Оператор критичної інфраструктури - юридична особа будь-якої форми власності та/або фізична особа - підприємець, що на правах власності, оренди або на інших законних підставах здійснює управління об`єктом критичної інфраструктури та відповідає за його поточне функціонування (ст. 1 Закону).

Тому, внесення змін до п.2.1 статуту, на що посилався апелянт і захисник, само по собі не є підтвердженням внесення КП «Теплогарант» до реєстру об`єктів критичної інфраструктури.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає правильним виновок суду першої інстанції, що до 07.09.2022 КП «Теплогарант» дійсно не відносився до об`єктів критичної інфраструктури і відповідно оскільки договори від 29.06.2022 №118, від 29.06,2022 №119, від 06.07.2022 №133, від 22.07.2022 №146 та від 22.07.2022 №147 укладені без застосування порядку проведення спрощених процедур закупівель, підписано директором КП «Теплогарант» ОСОБА_1 , останній є суб`єктом відповідальності за ч.3 ст. 164-14 КУпАП.

Також, як правильно зауважив суд, лише 16.12.2022 року ухвалено постанову КМУ № 1384 якою викладено в новій редакції Порядок віднесення об`єктів до критичної інфраструктури, затверджений постановою КМУ від 09.10.2020 № 1109, а також визначено, що відомості про об`єкти критичної інфраструктури, що містяться у зведеному переліку об`єктів критичної інфраструктури, є інформацією з обмеженим доступом, захист якої забезпечується відповідно до вимог закону. Відповідно на час постановлення наказу № 167 від 07.09.2022 «Про затвердження секторального переліку об`єктів критичної інфраструктури за типом основної послуги», зокрема з постачання теплової енергії, такий перелік не відносився до інформації з обмеженим доступом.

Щодо доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що суд не врахував того, що як на момент укладення договорів, так і станом на сьогодні в Україні не функціонує реєстр об`єктів критичної інфраструктури та відсутній затверджений КМУ порядок ведення такого реєстру, то апеляційний суд не може визнати це підставою для звільнення ОСОБА_1 від відповідальності.

Відтак, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції у відповідності до ст. 252 КУпАП, повно, всебічно і об`єктивно дослідивши матеріали справи в їх сукупності, дійшов правильного висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП та, враховуючи положення ч. 2 ст. 36 КУпАП, наклав на нього адміністративне стягнення у межах санкції цієї частини статті і з урахуванням, відповідно до ст. 33 КУпАП, характеру вчиненого правопорушення, особи порушника, ступеню його вини, майнового стану, відсутністю обставин, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

Керуючись ст. 294 КУпАП України,

П О С Т А Н О В И В:

Постанову судді Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 06.07.2023, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн, залишити без зміни, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 на цю постанову, без задоволення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Сумського апеляційного судуФілонова Ю. О.