Справа№938/424/23
Провадження № 3/938/227/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2023 року селище Верховина

Суддя Верховинського районного суду Івано-Франківської області Джус Р.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла із Верховинського РВП ГУНП України в Івано-Франківській області

про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, українкия, приватного підприємця, кафе «Затишок», зареєстрованої та проживаючої, за адресою: АДРЕСА_1 ,?

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1? ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

в с т а н о в и в:

до Верховинського районного суду Івано-Франківської області надійшов матеріал про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №437170 від 13.06.2023, ОСОБА_1 13.06.2023 близько 20.30год в с.Черемошна Верховинського району, будучи приватним підприємцем здійснювала реалізацію з кафе-магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » тютюнових виробів, без ліцензії на право провадження даного виду господарської діяльності, чим порушила вимоги ст. 3,19 Господарського кодексу України, ст.11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів", за що передбачена адміністративна відповідальність згідно ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Адміністративний матеріал передано для розгляду судді Джусу Р.В. 15.06.2023 та судове засідання з його розгляду було призначено на 28.06.2023. В подальшому судове засідання неодноразово відкладалося, у зв`язку з викликом в судове засідання свідків, неявкою особи яка притягається до адміністративної відповідальності, залученням захисника.

04.09.2023 через канцелярію суду захисником особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвокатом Атаманюком Р.І. подано клопотання про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, в якому зазначив, що ОСОБА_1 своєї провини у вчиненні інкримінованого їй адміністративного правопорушення не визнає, з наступних підстав. Зокрема, вважає, що у протоколі серії ВАВ №437170 від 13.06.2023 вказано норми законів, які не мають відношення до регулювання порядку здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами, тобто фактично не вказано конкретно, яку саме норму спеціального закону, в результаті чого може настати відповідальність, передбачена ч.1 ст.164 КУпАП, вона порушила.

Окрім цього зазначає, що дія ліцензії на продаж тютюнових виробів закінчилася під час дії воєнного стану та відповідно до ст.18 ЗУ № 481, 1995 року з відповідними змінами, внесеними у 2022 році, ліцензія видана ОСОБА_1 , а тому вона має право здійснювати торгівлю тютюновими виробами на підставі цієї ліцензії, оскільки дія воєнного стану не завершилася.

Також вказує на те, що ОСОБА_1 , зазначених у протоколі дій взагалі не вчиняла, тобто, не здійснювала 13.06.2023 реалізацію із належного їй кафе-магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » будь кому тютюнових виробів. Про це вона пояснювала поліцейському офіцеру громади М. ОСОБА_2 , однак він написав пояснення зовсім іншого змісту, яке ОСОБА_1 , не читаючи, підписала. У зв`язку з викладеним, вважає, що немає жодних належних доказів вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а саме реалізації із кафе-магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » тютюнових виробів без ліцензії на право провадження даного виду господарської діяльності, а тому просить провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП, закрити, у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

В судове засідання, призначене на 11.09.2023 особа, яка притягається до адміністративної відповідальності та її захисник, не з`явилися, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлялися у встановленому законом порядку. Причини неявки суду, не повідомили.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 23.08.2018 (справа №11-237сап18) звертає увагу на те, що право особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, на особисту участь при розгляді її справи чи участь її адвоката встановлена ч.1 ст.268 КУпАП, не є абсолютним, а суддям необхідно дотримуватися необхідного балансу між забезпеченням права особи на участь у розгляді справи та самим розглядом з дотриманням, як строків розгляду справи судом, так і строку можливого притягнення особи до адміністративної відповідальності.

При цьому, відповідно до ст.268 КУпАП, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності при розгляді справи про адміністративне правопорушення передбачене ст.164 КУпАП, не є обов`язковою.

Враховуючи наведене, вважаю за можливе розглянути справу за відсутності, особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та її захисника, в межах тих доказів, які містяться у матеріалах справи та долучені до протоколу про адміністративне правопорушення.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, приходжу до наступного висновку.

Відповідно до частин 1 та 2 ст.7 КпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно приписів ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Частина 1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до? закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП є бланкетною, тобто такою, яка для встановлення змісту ознак адміністративного правопорушення в певному діянні, відсилає до інших нормативних актів, в даному випадку на Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, що використовуються в електронних сигаретах та пального".?

Враховуючи таку специфіку зазначеної норми, суть адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, яка ставиться в провину ОСОБА_1 має бути викладена з посиланням на положення (підпункт, пункт, частину, статтю) конкретного нормативного акту, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП та що саме не виконала чи скоїла особа, яка на думку поліцейських має бути притягнута до адміністративної відповідальності.?

Так, у протоколі серії ВАВ №437170 від 13.06.2023, зазначено, що ОСОБА_1 порушила вимоги ст. 3,19 Господарського кодексу України, ст.11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів", за що передбачена адміністративна відповідальність згідно ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме здійснювала реалізацію з кафе-магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » тютюнових виробів, без ліцензії на право провадження даного виду господарської діяльності

В той же час, стаття 3 Господарського кодексу України розкриває зміст господарської діяльності та господарських відносин, а у статті 19 вказаного нормативно-правового акту йдеться про державний контроль та нагляд за господарською діяльністю. Жодних вимог необхідності отримання ліцензії для провадження певного господарської діяльності, вказані норми не містять.

У статті 11 «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», про порушення якої також зазначено у протоколі, регулює порядок маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів йдеться про маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Зокрема частина перша вказаної

Норми містить положення про те, що на видимій стороні етикетки, або контретикетки, або корка, або пляшки (іншого посуду) виробу повинні бути зазначені дата виготовлення виробу, код суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) та номер ліцензії на виробництво.

Однак вказано норма спеціального закону не містить вимог щодо необхідності отримання ліцензії для здійснення певного виду господарської діяльності.

Тобто, виходячи із системного аналізу зазначених у протоколі положень нормативних актів, можна зробити висновок, що вони не містять ознак, за які може бути притягнуто ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП.

Слід звернути увагу на те, що статтею 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" встановлено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності", ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності: виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального".

Однак порушення наведених полдожень закону, у вину ОСОБА_1 не ставиться.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України» та інших законодавчих актів України щодо дії норм на період дії воєнного стану» від 15.03.2022 № 2120-IX до Податкового кодексу України було внесено такі зміни: статтю 18 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» доповнено п`ятьма новими частинами, зокрема, такого змісту: «Вважаються діючими ліцензії, за якими до припинення або скасування воєнного, надзвичайного стану на території України або за наявності обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин) не сплачено черговий платіж за ліцензію та/або закінчився термін дії ліцензії на право: виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах; виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним та місць виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним. Обов`язки щодо сплати чергових платежів/дії щодо продовження ліцензії мають бути виконані суб`єктом господарювання протягом 30 днів, наступних за днем припинення або скасування воєнного, надзвичайного стану в Україні».

Відповідно до підпункту 5 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 18.03.2022 року № 314 «Деякі питання забезпечення провадження господарської діяльності в умовах воєнного стану», установлено, що строки дії діючих строкових ліцензій та документів дозвільного характеру автоматично продовжуються на період воєнного стану на три місяці з дня його припинення чи скасування, а періодичні, чергові платежі за ними відстрочуються на строк, зазначений у цьому підпункті.

Відповідно до Указів Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про ведення воєнного стану в Україні», від 14.03.2022 № 133/2022 та від 17.05.2022 № 341/2022 «Про продовження строків воєнного стану» в Україні введено та діє дотепер воєнний стан.

З матеріалів, доданих до протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ФОП ОСОБА_1 (свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця Серія В03 №463356) має Ліцензію на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами (реєстраційний номер: 2102565 від 11.08.2021) в магазині за адресою: Україна, Івано-Франківська область, Верховинський район, с. Черемошна, присілок Центр, магазин-кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », термін дії: з 12.08.2021 по 12.08.2022. Тобто термін закінчення її дії припадає на час воєнного стану, а тому відповідно до вищезазначених вимог ЗУ № 481/95-ВР, вказана Ліцензія вважається діючою.

Виходячи з наведеного, враховуючи, що ФОП ОСОБА_1 здійснювала роздрібну торгівлю, маючи Ліцензію на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, строк закінчення дії якої припав на 12.08.2022, тобто на період дії воєнного стану, враховуючи статтю 18 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», яку доповнено новою частиною згідно із Законом № 2120-IX від 15.03.2022, згідно якої вважаються діючими ліцензії, за якими до припинення або скасування воєнного стану закінчився термін дії на право виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, станом на 13.06.2023 ліцензія на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами №2102565 є діючою, а тому в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Суд також звертає увагу на те, що у протоколі про притягнення ОСОБА_1 міститься письмове пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, по суті порушення, в яких йдеться про те, що така особа, визнала вину у тому, що реалізовувала зі свого магазину сигарети без марок акцизного збору. До протоколу долучено також заяву ОСОБА_1 про те, що вона добровільно видала працівникам поліції сигарети без марок «COMPLIMENT» в кількості 13 пачок, «RITM» 3 пачки. Однак вказані документи не підтверджують вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 чт.164 КУпАП, а вказують на вчинення нею правопорушення з іншим складом.

Також, суд критично оцінює твердження захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у клопотання про те, що ОСОБА_1 заперечувала, що здійснювала торгівлю тютюновими виробами, та надавала зовсім інші пояснення працівнику поліції, оскільки із тексту пояснення від 13.06.2023, вбачається, що такі підписані ОСОБА_1 , із зазначенням про те, що «пояснення написані вірно та нею прочитані».

Відповідно до ст.8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права, а згідно ч.1 ст.9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.?

Відповідно до статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому законодавством. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення вини "поза розумним сумнівом" означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного "розумного сумніву" в цьому, тоді як наявність такого "розумного сумніву" у винуватості особи є підставою для його виправдання.

Зазначене узгоджується і з практикою Європейського суду з прав людини, що сформульована у п.43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), згідно яких «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом».

З огляду на викладене приходжу до висновку, що під час розгляду справи про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП не здобуто належних, достовірних, допустимих і достатніх доказів, яких було б достатньо для визнання її винною у вчиненні зазначеного правопорушення.

Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП слід закрити у зв`язку з відсутністю доказів про наявність в її діях складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ч.1 ст.164, ст.ст. 247,251, 283, 284 КпАП України, суддя,

п о с т а н о в и в:

провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, закрити, у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення до Івано-Франківського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Верховинський районний суд Івано-Франківської області або безпосередньо до Івано-Франківського апеляційного суду.

Суддя Роман ДЖУС