Провадження № 33/801/790/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції Гайду Г. В.
Доповідач: Мішеніна С. В.
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2023 року м. Вінниця

Суддя судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Вінницького апеляційного суду Мішеніна С.В.,

при секретарі: Балдинюк І.Р.

за участю:

прокурора: Грушковського В.Ю.

захисника: Кашпрук Т.В.

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності: ОСОБА_1

розглянувши апеляційну скаргу захисника Кашпрук Т.В. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 01.08.2023 року про притягнення

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП

ВСТАНОВИВ :

Постановою Вінницького міського суду Вінницької області від 01.08.2023 року визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та застосовано до нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5 100 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 536,80 гривень.

Згідно постанови суду ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки начальника міського комунального підприємства «Управляюча компанія «Господар люкс», являючись відповідно до пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом, на якого поширюється дія вказаного Закону, та в силу примітки до ст. 172-7 КУпАП, також суб`єктом адміністративного правопорушення пов`язаного з корупцією, відповідальність за яке передбачена ст. 172-7 КУпАП, в порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», 30.07.2021 при винесенні та підписанні наказу № 73 від 30.07.2021 «Про преміювання», яким передбачалось виплати премію в липні 2021 за результатами роботи за місяць працівникам підприємства, в тому числі і ОСОБА_1 в розмірі 20% (3376,00 грн.), не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів та не пізніше наступного робочого дня (02.08.2021) не повідомив ні Власника (Вінницьку міську раду), ні Орган управління (Департамент житлового господарства Вінницької міської ради) про виникнення реального конфлікту інтересів, тобто суперечності між його приватним інтересом майнового характеру, так як премія була нарахована йому особисто та представницькими повноваженнями на посаді виконуючого обов`язки начальника, які носять дискреційний характер, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Крім того, ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки начальника міського комунального підприємства «Управляюча компанія «Господар люкс», являючись відповідно до пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом, на якого поширюється дія вказаного Закону, та в силу примітки до ст. 172-7 КУпАП, також суб`єктом адміністративного правопорушення пов`язаного з корупцією, відповідальність за яке передбачена ст. 172-7 КУпАП, в порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», 30.07.2021 при винесенні та підписанні наказу № 73 від 30.07.2021 «Про преміювання», яким передбачалось виплати премію в липні 2021 за результатами роботи за місяць працівникам підприємства, в тому числі і ОСОБА_1 в розмірі 20% (3376,00 грн.), вчинив дію та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, тобто суперечності між його приватним інтересом майнового характеру, так як премія була нарахована йому особисто та представницькими повноваженнями на посаді виконуючого обов`язки начальника, які носять дискреційний характер, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, за що передбачена відповідальність за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Захисник Кашпрук Т.В. в інтересах ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, просила постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 01.08.2023 року скасувати, винести нову постанову, якою закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП відносно ОСОБА_1 на підставі ст. 247 КУпАП за відсутності події адміністративного правопорушення.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що постанова прийнята з грубим порушенням процедури розгляду справи про адміністративне правопорушення, без зясування всіх фактичних обставин справи та їх дослідження та надання належної оцінки наявним доказам, що потягло за собою безпідставні висновки суду про наявність події адміністративного правопорушення та необгрунтоване застосування стягнення.

На думку захисника відсутня суб`єктивна сторона корупційного діяння, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, оскільки ОСОБА_1 не приймав будь- яких рішень на свою користь чи в своїх інтересах, а тільки, виконуючи обов`язки начальника компанії, підписав наказ про преміювання, у якому знайшло своє відображення рішення про встановлення йому премії, яке прийняв керівник компанії, що підтверджується колективним договором та службовою запискою, які наявні y матеріалах справи.

Наказ про преміювання ОСОБА_1 був підготовлений інспектором з кадрів на підставі службової записки начальника МКП «УК « Господар «Люкс» Аверчука А.А. від 16.07.2021 року, яка була адресована головному бухгалтеру компанії.

В судовому рішенні не наведено в чому полягає конфлікт інтересів та мають місце істотні процесуальні та процедурні порушення при складанні протоколів.

Прокурор Вінницької обласної прокуратури Грушковський В.Ю. подав заперечення на апеляційну скаргу захисника, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, постанову Вінницького міського суду від 01.08.2023 року відносно ОСОБА_1 без змін.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, вислухавши думку прокурора Грушковського В.Ю., який вважає постанову суду першої інстанції законною та обгрунтованою, захисника Кашпрук Т.В., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , які підтримали апеляційну скаргу, просили задоволити, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Згідно з положеннями ч.7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

У статті 280 КпАП України визначено, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення, повинно бути з`ясовано, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також повинно бути з`ясовано інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. При накладанні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

Згідно із диспозицією статті 172-7 КпАП України та п. 2 примітки до цієї статті, порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати: у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів - наявної суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень (ч. 1 ст. 172-7 КпАП, ч.2 ст.172-7 КУпАП України).

Частиною 1 статті 172-7 КпАП України встановлено адміністративну відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а частиною 2 цієї статті за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах конфлікту інтересів.

Зміст статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» вказує, що корупційне правопорушення - діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Згідно ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» передбачені заходи запобігання та врегулювання конфлікту інтересів. Так суб`єкти відповідальності за корупційні правопорушення зобов`язані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до частини 5 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», у разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона має право звернутися за роз`ясненням до Національного агентства. У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у цьому розділі Закону.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 251, 280 КУпАП проаналізував протоколи про адміністративне правопорушення №216 та № 218 від 18.04.202 року та з урахуванням положень п.п. «а» п.2 ч.1 ст. 3 Закону України « Про запобігання корупції» зробив висновок, що ОСОБА_1 ,який виконував обов`язки начальника міського комунального підприємства «Управляюча компанія «Господар люкс», станом на 30.07.2021 року згідно наказу від 16.07.2021 року є суб`єктом адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, оскільки був посадовою особою юридичної особи публічного права та виконав дії в умовах реального конфлікту.

Судом було встановлено, що ОСОБА_1 був ознайомлений з вимогами Закону України «Про запобігання корупції», що він підтвердив під час апеляційного розгляду , йому були відомі вимоги антикорупційного законодавства що підтверджується листом МКП «Управляюча компанія «Господар люкс» від 18.04.2023 року №200,

Згідно листа Виконавчого комітету Вінницької міської ради від 24.03.2023 року за інформацією наданою відділом з питань запобігання та виявлення корупції міської ради протягом 2021-2023 років ОСОБА_1 не повідомляв відділ з питань запобігання та виявлення корупції міської ради про наявність реального конфлікту інтересів при виконанні посадових обовязків.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що відповідно до положень Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_1 як виконуючий обов`язки начальника підприємства був наділений правом приймати рішення про преміювання працівників та в порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», 30.07.2021 при винесенні та підписанні наказу № 73 від 30.07.2021 «Про преміювання», яким передбачались виплати премії в липні 2021 за результатами роботи за місяць працівникам підприємства, в тому числі і ОСОБА_1 в розмірі 20% не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів та не пізніше наступного робочого дня (02.08.2021) не повідомив ні Власника (Вінницьку міську раду), ні Орган управління (Департамент житлового господарства Вінницької міської ради) про виникнення реального конфлікту інтересів, а також вчинив дію та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Склад адміністративного правопорушення передбаченого ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП носить формальний характер (об`єктивна сторона) і не потребує в даному випадку обов`язкового визначення розміру та походження премії.

Тому дане правопорушення вважається закінченим з моменту, коли буде неповідомлено уповноваженого суб`єкта у сфері запобігання та протидії корупції про наявність в особи реального конфлікту інтересів, а також, коли буде повністю виконано вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів відповідно.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що підписання наказу про преміювання особисто ОСОБА_1 свідчить про прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів та факт неповідомлення ним Вінницької міської ради та Департамент житлового господарства Вінницької міської ради про виникнення реального конфлікту інтересів.

Доводи захисника, що рішення про преміювання приймалось начальником міського комунального підприємства «Управляюча компанія «Господар люкс» ОСОБА_2 , про що свідчить відповідна службова записка начальника міського комунального підприємства «Управляюча компанія «Господар люкс» Аверчука А.А. про можливість нарахувати премію за липень 2021 року ОСОБА_1 у розмірі 20% не є обставиною, яка виключає відповідальність ОСОБА_1 .

Обєктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП полягає в бездіяльності особи, яка знала про наявність особистих інтересів чи обставин, які можуть вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, однак не повідомила у встановленому законом порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та не утрималась від прийняття рішень в таких умовах.

Суд, перевіривши доводи сторони захисту, щодо відсутності у ОСОБА_1 приватного інтересу при підписанні наказу про нарахування премії, врахувавши права ОСОБА_1 при виконанні обовязків начальника комунального підприємства «Управляюча компанія «Господар люкс» згідно з наказом № 68 від 16.07.2021 року, його можливості визначати остаточний розмір премій, права приймати остаточне рішення шляхом видання наказу щодо виплати премій працівникам підприємства на підставі, в порядку і обсязі визначеному колективним договором, додатком до якого є Положення про преміювання, згідно якого преміювання інженерно-технічних працівників здійснюється у розмірі до 50% від посадового окладу за фактично відпрацьований час, дійшов вірного висновку, що під час прийняття рішення про преміювання себе у ОСОБА_1 виник реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом ОСОБА_1 (поліпшення свого матеріального стану, можливістю отримати матеріальне заохочення) та повноваженнями, які дають можливість впливати на вчинення дій (можливості призначення премії, підготовка наказів з їх підписанням і затвердженням) під час виконання повноважень (суб`єкт наділений повноваженнями готувати і підписувати ці накази щодо встановлення собі премії та заохочення), що впливає на неупередженість та об`єктивність прийняття рішення.

Відповідно суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду, що наявність службової записки начальника міського комунального підприємства «Управляюча компанія «Господар люкс» Аверчука А.А. про можливість нарахувати премію за липень 2021 року ОСОБА_1 у розмірі 20% не звільняла останнього від виконання вимог, передбачених Законом України «Про запобігання корупції».

Підписання ОСОБА_1 наказу про преміювання , в тому числі і себе свідчить про прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Доводи захисника, що підписання наказу є формальним безпідставні.

Відповідно до положень статті 252 КУпАП України орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомості.

Апеляційний суд, зазначає, що складання протоколу про адміністративне правопорушення - це процесуальні дії суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Суд першої інстанції обґрунтовано, на підставі досліджених доказів дійшов висновку про те, що в діях ОСОБА_1 наявні ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП.

При цьому судом належним чином перевірено дотримання вимог КУпАП при складанні протоколів.

Твердження захисника Кашпрук Т.В. про відсутність у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів, тобто суперечності між приватним (майновим) інтересом та службовими повноваженнями, апеляційний суд визнає безпідставними та такими, що направлені на уникнення відповідальності за вчинені адміністративні правопорушення, оскільки вказаний факт у повній мірі підтверджується доказами, наявними у матеріалах справи.

Підстави, які б давали можливість вважати їх сумнівними та неправдивими, відсутні.

Прийняття посадовою особою рішення (видання наказу) про виплату собі премії незалежно від її розміру безпосередньо впливає на її майновий стан, а відтак свідчить про наявність приватного інтересу, що може суперечити інтересам служби.

Враховуючи наведене, на переконання суду апеляційної інстанції, при підписанні наказу на преміювання у частині преміювання самого себе у ОСОБА_1 була наявна суперечність між приватним інтересом та його службовими повноваженнями, а про наявність реального конфлікту інтересів у встановленому законом порядку останній не повідомляв.

Проаналізувавши наявні в справі докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги щодо відсутності складу адміністративного правопорушення необгрунтованими.

Під час апеляційного розгляду захисник вказала на наявність підстав для закриття провадження відповідно ст. 38 КУпАП України.

Відповідно до частини 4 статті 38 КУпАП України адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Для визначення початку перебігу строку давності притягнення особи до адміністративної відповідальності за адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, важливу роль відіграє як день вчинення, так і день виявлення правопорушення.

Моментом виявлення порушення, пов`язаного з корупцією є момент отримання інформації про таке порушення уповноваженими особою чи органом державної влади.

При цьому складання адміністративного протоколу про вчинення порушення, пов`язаного з корупцією є лише окремою процесуальною дією, вчиненою на підставі виявленого факту порушення, пов`язаного з корупцією (факт виявлення порушення це окрема подія, яка завжди передує складанню протоколу про вчинення порушення).

Моментом виявлення особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, слід вважати момент, коли особа, уповноважена на складання протоколу, здобула можливість за участі особи, яка вчинила адміністративне правопорушення здійснити дії, визначені частинами 2-4 статті 256 КУпАП.

Днем виявлення будь-якого адміністративного правопорушення є день складання та підписання уповноваженою на те особою протоколу про вчинення адміністративного правопорушення.

Отже, з врахуванням вимог статті 38 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про адміністративні правопорушення.

Відповідно до протоколів про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, від 18.04.2023 № 216, № 219 датою вчинення правопорушення є 30.07.2021, отже з урахуванням того, що провадження у справі про адміністративне правопорушення зупинялося з 10.07.2023 року по 25.07.2023 року на момент прийняття рішення 01.08.2023 судом першої інстанції строки визначені ст. 38 КУпАП не закінчилися.

Адміністративні правопорушення вчинені ОСОБА_1 виявлені 18.04.2023 року, станом на день винесення постанови 01.08.2023 року не сплинув строк притягнення до адміністративної відповідальності, визначений статтею 38 КУпАП.

За таких обставин, доводи захисника Кашпрук Т.В. апеляційний суд вважає безпідставними.

Враховуючи, що під час апеляційного перегляду даної справи не було встановлено порушень судом першої інстанції вимог закону, які б могли вплинути на правильність прийнятого рішення, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що постанова судді Вінницького міського суду Вінницької області від 01.08.2023 року про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень та притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП є законною та обґрунтованою, підстави для її скасування та закриття провадження у справі стосовно ОСОБА_1 на підставі ст. 247 КУпАП відсутні.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В :

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника.

Постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 01.08.2023 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП залишити без змін.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя: Світлана МІШЕНІНА