Справа№938/521/23
Провадження № 3/938/281/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2023 року селище Верховина

Суддя Верховинського районного суду Івано-Франківської області Джус Р.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла із Верховинського РВП ГУНП України в Івано-Франківській області

про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українки, ФОП, зареєстрованого та проживаючого, за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

в с т а н о в и в:

до Верховинського районного суду Івано-Франківської області надійшов матеріал про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №534787 від 19.07.2023, ОСОБА_1 19.07.2023 о 15год 40хв. в с.Гринява Верховинського району Івано-Франківської області будучи приватним підприємцем здійснила реалізацію з магазину "Магазин" тютюнових та алкогольних виробів без ліцензії на право провадження даного виду господарської діяльності, чим порушив вимоги ст. 3,19 Господарського кодексу України та ст.11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів", за що передбачена адміністративна відповідальність згідно ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 в судове засідання тричі, а саме:28.07.2023, 25.08.2023 та 20.09.2023, не з`явився. Про дату та час судового засідання повідомлялася у встановленому законом порядку та завчасно, шляхом скерування судових повісток на поштову адресу, що зазначена у протоколі (рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення 216 та 712) та шляхом скерування SMS-повідомлень із судовими повістками на мобільний номер телефону НОМЕР_1 . Причини неявки суду не повідомила.

Суддя звертає увагу на те, що у протоколі про адміністративне правопорушення від 19.07.2023 серії ВАВ №534787 зазначено, що розгляд справи буде проводитися у Верховинському районному суді, про що особа яка притягається до адмінісративної відповідальності ознайомлена під розписку.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 23.08.2018 (справа №11-237сап18) звертає увагу на те, що право особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, на особисту участь при розгляді її справи чи участь її адвоката встановлена ч.1 ст.268 КУпАП, не є абсолютним, а суддям необхідно дотримуватися необхідного балансу між забезпеченням права особи на участь у розгляді справи та самим розглядом з дотриманням, як строків розгляду справи судом, так і строку можливого притягнення особи до адміністративної відповідальності.

При цьому, відповідно до ст.268 КУпАП, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності при розгляді справи про адміністративне правопорушення передбачене ст.164 КУпАП, не є обов`язковою.

Враховуючи наведене, вважаю за можливе розглянути справу за відсутності, особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та її захисника, в межах тих доказів, які містяться у матеріалах справи та долучені до протоколу про адміністративне правопорушення.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, приходжу до наступного висновку.

Відповідно до частин 1 та 2 ст.7 КпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно приписів ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Частиною 1 статі 256 КУпАП закріплені вимоги, згідно яких у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Аналіз наведених положень свідчить про те, що протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом і основним джерелом доказів у справі, оскільки саме він має містити повні та точні відомості про вчинення правопорушення, його кваліфікацію, дані про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, якщо вони є. Саме протокол про адміністративне правопорушення є документом, в якому формулюється суть правопорушення.

Судовий розгляд справи про адміністративне правопорушення має відбуватися виключно в межах зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення обставин інкримінованого особі адміністративного правопорушення. Суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, в якій уповноваженою на те особою зазначаються всі ознаки складу адміністративного правопорушення та обставини його вчинення, перекваліфіковувати дії особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, самостійно відшукувати докази винуватості такої особи.

З цього слідує, що протокол про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів у справі, але й актом обвинувачення у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення.

Виходячи із системного аналізу наведених положень закону, а також практики ЄСПЛ, що за правилами, визначеними ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" має враховуватися судом як джерело права, можна зробити висновок, що у справах про притягнення осіб до адміністративної відповідальності належними вважаються докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність передбачених ст. 280 КУпАП обставин, які підлягають доказуванню у справі, а також інших обставин, які мають значення для справи, та прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів, покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

На підтвердження вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, працівниками поліції надано суду наступні докази:

- протокол про адміністративне правопорушення від 19.07.2023 серії ВАВ №534787, згідно з яким ОСОБА_1 19.07.2023 о 15год 40хв. в с.Гринява Верховинського району Івано-Франківської області будучи приватним підприємцем здійснила реалізацію з магазину "Магазин" тютюнових та алкогольних виробів без ліцензії на право провадження даного виду господарської діяльності, чим порушив вимоги ст. 3,19 Господарського кодексу України та ст.11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів", за що передбачена адміністративна відповідальність згідно ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення;

- письмові пояснення ОСОБА_2 від 19.07.2023, з яких вбачається, що він 19.07.2023 перебував у с.Гринява по власних потребах. Перебуваючи там, він пішов до магазину, який знаходиться в присілку Заоблаз та придбав для власниго вживання одне пиво марки "Закарпатське", ємністю, 0,5 л. та пачку сигарет марки "Compliment", після чого присів за столик, який знаходиться біля вищевказаного магазину;

- письмовими поясненнями ОСОБА_1 , в яких вона пояснила, що 19.07.2023 вона здійснила продаж 1 пляшки пива "Закарпатське", ємністю 0,5 л., вартістю 30грн та 1 пачки сигарет марки "Compliment", вартістю 50грн, немаючи ліцензії на торгівлю алкогольними та тютюновими виробами з належного їй магазину "Магазин", розташованого в с. Гринява, присілок Заоблаз Верховинського району Івано-Франківської області;

- протокол добровільної видачі від 19.07.2023, згідно з якою ПОГ Верховинського РВП ОСОБА_3 , в присутності понятого прийняв від ОСОБА_1 7 пачок сигарет марки "Compliment" на суму 350 грн; 9 скляних пляшок, ємністю 0,5 л кожна марки " Garage" на суму 315грн; одну скляну пляшку, ємністю 0,5л пива марки "Нефільтроване" на суму 35 грн; 1 пластикову пляшку , ємністю 1,2л. пива марки "Свіжий розлив".

- квитанцію №10 від 20.07.2023 про прийняття на зберігання від ПОГ Верховинського РВП ОСОБА_3 , речових доказів, а саме 7 пачок сигарет марки "Compliment"; 9 пляшок, ємністю 0,5 л кожна марки " Garage"; одну скляну пляшку, ємністю 0,5л пива марки "Нефільтроване"; 1 пластикову пляшку , ємністю 1,2л. пива марки "Свіжий розлив".

- виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо фізичної особи підприємця ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , місцезнаходження ФОП : АДРЕСА_2 .

Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Особу може бути визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення виключно в разі встановлення в її діянні всіх ознак складу інкримінованого їй адміністративного правопорушення, тобто наявність усіх необхідних елементів об`єктивних та суб`єктивних ознак, які характеризують діяння як правопорушення. Відсутність одного з елементів юридичних ознак складу правопорушення не утворює складу правопорушень.

Частина 1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до? закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП є бланкетною, тобто такою, яка для встановлення змісту ознак адміністративного правопорушення в певному діянні, відсилає до інших нормативних актів, в даному випадку на Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, що використовуються в електронних сигаретах та пального".?

Враховуючи таку специфіку зазначеної норми, суть адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, яка ставиться в провину ОСОБА_1 має бути викладена з посиланням на положення (підпункт, пункт, частину, статтю) конкретного нормативного акту, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП та що саме не виконала чи скоїла особа, яка на думку поліцейських має бути притягнута до адміністративної відповідальності.?

Так, у протоколі серії ВАВ №534787 від 19.07.2023, зазначено, що ОСОБА_1 порушила вимоги ст.3,19 Господарського кодексу України, ст.11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів", за що передбачена адміністративна відповідальність згідно ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме здійснювала реалізацію з кафе-магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » тютюнових виробів, без ліцензії на право провадження даного виду господарської діяльності

В той же час, стаття 3 Господарського кодексу України розкриває зміст господарської діяльності та господарських відносин, а у статті 19 вказаного нормативно-правового акту йдеться про державний контроль та нагляд за господарською діяльністю. Жодних вимог необхідності отримання ліцензії для провадження певного господарської діяльності, вказані норми не містять.

У статті 11 «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», про порушення якої також зазначено у протоколі, регулює порядок маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів йдеться про маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Зокрема частина перша вказаної норми містить положення про те, що на видимій стороні етикетки, або контретикетки, або корка, або пляшки (іншого посуду) виробу повинні бути зазначені дата виготовлення виробу, код суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) та номер ліцензії на виробництво.

Однак вказано норма спеціального закону не містить вимог щодо необхідності отримання ліцензії для здійснення певного виду господарської діяльності.

Тобто, виходячи із системного аналізу зазначених у протоколі положень нормативних актів, можна зробити висновок, що вони не містять ознак, за які може бути притягнуто ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП.

Слід звернути увагу на те, що статтею 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" встановлено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності", ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності: виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального".

Однак порушення наведених полдожень закону, у вину ОСОБА_1 не ставиться.

Відповідно до статті 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Статтею 42 ГК України передбачено, що підприємництво, як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 2, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.

Таким чином, важливими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.

Складаючи протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП, уповноважена особа зобов`язана довести наявність таких ознак у діях особи, тобто наявність усіх ознак об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбачених диспозицією вказаної статті.

Однак у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №534787 від 19.07.2023 не розкрито об`єктивну сторону правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП, оскільки не зазначено кому саме ОСОБА_1 продала товар; не конкретизовано, який товар було продано (назву, ємкість, тощо); не вказано на яку суму було продано товар; не долучені відеоматеріали, які б підтверджували факт торгівлі ОСОБА_1 підакцизними товарами; не вказано, що такий продаж мав систематичний характер; не зазначено про отримання нею доходу від продажу вищезазначено товару.

У зв`язку з чим, протокол про адміністративне правопорушення не можна вважати належним доказом відповідно до вимог ст.251 КУпАП, оскільки він не відповідає вимогам ст.256 КУпАП.

Суд критично оцінює долучені до справи письмові пояснення ОСОБА_2 від 19.07.2023, оскільки такі не підтверджують, що він придбав пиво саме у магазині власником якого є ОСОБА_1 .. Такі не містять інформації про вартість придбаного товару. До матеріалів справи не долучено доказів, що у ОСОБА_2 було вилучено пиво та сигарети, які він придбав у ОСОБА_1 . Більше того, з протоколу не вбачається, що ОСОБА_1 здійснила реалізацію тютюнових виробів та алкогольних напоїв саме ОСОБА_2 . Такий не зазначений у протоколі як свідок.

Суддя звертає увагу на те, що гр. ОСОБА_2 , та гр. ОСОБА_4 , який вказаний в протоколі про адміністративне правопорушення, як свідок, на неодноразові виклики, до суду не з`явилися.

До матеріалів справи не долучено письмових пояснень свідка ОСОБА_4 .

Відповідно до ст.8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права, а згідно ч.1 ст.9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому законодавством. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення вини "поза розумним сумнівом" означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного "розумного сумніву" в цьому, тоді як наявність такого "розумного сумніву" у винуватості особи є підставою для його виправдання.

Зазначене узгоджується і з практикою Європейського суду з прав людини, що сформульована у п.43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), згідно яких «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом».

З огляду на викладене приходжу до висновку, що під час розгляду справи про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП не здобуто належних, достовірних, допустимих і достатніх доказів, яких було б достатньо для визнання її винною у вчиненні зазначеного правопорушення.

Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП слід закрити, у зв`язку з відсутністю доказів про наявність в її діях складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ч.1 ст.164, ст.ст. 247,251, 283, 284 КпАП України, суддя,

п о с т а н о в и в:

провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, закрити, у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення до Івано-Франківського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Верховинський районний суд Івано-Франківської області або безпосередньо до Івано-Франківського апеляційного суду.

Суддя Роман ДЖУС