Провадження №: 3/752/5330/23
П О С Т А Н О В А

іменем України

25 липня 2023 року суддя Голосіївського районного суду міста Києва Єсауленко М.В., розглянувши матеріали, що надійшли від Ради адвокатів Одеської області про притягнення ОСОБА_1 , громадянина України, РНОКПП НОМЕР_1 , генерального директора Державного підприємства «ДІЯ» (м. Київ, вул. Ділова, 24), до адміністративної відповідальності за ознаками правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП,

за участю захисника - Єркіна О.М.,-

встановив:

ОСОБА_1 , як генеральному директору ДП «ДІЯ», інкримінується ненадання інформації у відповідь на адвокатський запит адвоката Голосова Ю.В. № 39/9 від 12.05.2023, тобто у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 212-3 КУпАП, що полягало у наступному.

Так, згідно даних протоколу про адміністративне правопорушення, 12.05.2023 адвокат Голосов Ю.В., у межах надання правової допомоги ОСОБА_2 , звернувся до Генерального директора ДП «ДІЯ» ОСОБА_1 із адвокатським запитом про надання витягу з Реєстру будівельної діяльності Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва щодо інформації про технічну інвентаризацію об`єкту нерухомого майна та надання копії технічного паспорту на багатофункціональний громадсько-житлово-готельний комплекс «Південний», I черга будівництва, будинок № 1 з паркінгом за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 122. Листом від 23.05.2023 № 2467/03.5-14 за підписом генерального директора ДП «Дія» ОСОБА_1 надано відповідь на адвокатський запит, у якому зазначено, що відповідно до Порядку ведення Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва, затвердженого постановою КМУ від 23.06.2001 № 681, держателем витребуваної інформації є Міністерство розвитку громад, територій та інфраструктури України. Також за змістом відповіді зазначено, що за вказаними критеріями пошуку неможливо належним чином ідентифікувати витребувану заявником документацію. Розглянувши заяву адвоката Голосова Ю.В. про притягнення до адміністративної відповідальності, Рада адвокатів Одеської області дійшла до висновку, що генеральний директор ДП «ДІЯ» ОСОБА_1 у порушення вимог ч.3 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не надав інформацію у відповідь на адвокатський запит адвоката Голосова Ю.В., тим самим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.5 ст. 212-3 КУпАП, за ознаками неправомірна відмова у наданні інформації на адвокатський запит.

ОСОБА_1 у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду був повідомлений належним чином. Через канцелярію суду подав письмові пояснення, за змістом яких вину у вчиненні інкримінованих дій не визнав та просив закрити провадження у справі за відсутності у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, посилаючись на наступне. В обґрунтування заперечень зазначив, що згідно протоколу йому інкримінується порушення вимог ч.3 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» в частині ненадання інформації у відповідь на адвокатський запит. Такі його дії кваліфіковано за ч.5 ст. 212-3 КУпАП. Між тим, диспозиція ч.5 ст.212-3 КУпАП встановлює відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Вважає, що опис суті правопорушення, не відповідає диспозиції ч.5 ст. 212-3 КУпАП. Крім того, звертав увагу, що відповідь на запит адвоката Голосова Ю.В. була надана ним 23.05.2023 - лист № 2467/03.5-14 ДП. Вказані обставини, на його думку, вказують на безпідставність висновків Ради адвокатів Одеської області щодо порушення ним вимог ч.3 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Захисник Єркін О.М. зазначив, що матеріали справи не містять даних про те, що ОСОБА_1 є генеральним директором ДП «ДІЯ», а отже відсутні підстави стверджувати, що останній є суб`єктом відповідальності у межах розгляду протоколу про адміністративне правопорушення серії ОД № 09/23 від 14.06.2023. Крім того, відповідно до чинних положень Порядку ведення Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва, затвердженого постановою КМУ від 23.06.2001 № 681 Державне підприємство «ДІЯ» є лише технічним адміністратором Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва. Держателем електронної системи та інформації, яка у ній міститься є Міністерство розвитку громад, територій та інфраструктури України, а отже саме ця установа наділена правом розпоряджатися такою інформацією і надавати доступ до неї на підставі відповідних запитів. Таким чином, відповідь на адвокатський запит Голосова Ю.В. надана у межах повноважень ДП «Дія». За таких обставин просив закрити провадження у справі за відсутності у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 212-3 КУпАП.

Вислухавши пояснення захисника Єркіна О.М., дослідивши матеріали справи, суд дійшов таких висновків.

Частиною 1 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що адвокатський запит - це письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.

Відповідно до ч. 2 ст. 24 цього Закону орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

За нормативним визначенням, адміністративна відповідальність за частиною 5 ст. 212-3 КУпАП настає за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Кожна з перелічених кваліфікуючих ознак становить окрему складову об`єктивної сторони зазначеного адміністративного правопорушення.

12 травня 2023 адвокат Голосов Ю.В. у межах надання правової допомоги ОСОБА_2 за договором № 39 від 02.12.2022, звернувся до генерального директора ДП «ДІЯ» ОСОБА_1 із адвокатським запитом №39/9 про надання витягу з реєстру будівельної діяльності Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва з метою отримання інформації про технічну інвентаризацію багатофункціонального громадсько-житлово-готельного комплексу «Південний», 1 черга будівництва, будинок АДРЕСА_1 , а також надання копії технічного паспорту на вказаний об`єкт. До адвокатського запиту було додано ордер, посвідчену копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, копію сертифікату про готовність до експлуатації, копію розпорядження Київської районної адміністрації ОМР, копію витягу з Державного реєстру прав, копію відповіді на адвокатський запит юридичного департаменту Одеської міської ради, копію відповіді на адвокатський запит КП «Бюро технічної інвентаризації» Одеської міської ради, копію відповіді на запит Мінрегіон.

23 травня 2023 ДП «ДІЯ» направило на електронну адресу адвоката Голосова Ю.В. відповідь № 2467/03.5-14 на адвокатський запит від 12.05.2023 № 39/9. Зі змісту відповіді встановлено, що відповідно чинних положень Порядку ведення Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва, затвердженого постановою КМУ від 23.06.2001 № 681 Державне підприємство «ДІЯ» є лише технічним адміністратором Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва. Держателем електронної системи та інформації, яка у ній міститься є Міністерство розвитку громад, територій та інфраструктури України. Також ДП «Дія» повідомило, що за вказаними критеріями пошуку неможливо точно ідентифікувати необхідну інформацію.

Порядок ведення Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.06.2021 № 681 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 8 Порядку технічним адміністратором Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва є державне підприємство «ДІЯ», що належить до сфери управління Міністерства цифрової трансформації України.

Згідно із пунктом 9 Порядку, технічний адміністратор здійснює заходи із створення та супроводження (впровадження та розвитку) програмного забезпечення електронної системи; відповідає за технічне і технологічне забезпечення електронної системи, збереження та захист інформації (даних), що міститься в електронній системі; забезпечує проведення технічних та профілактичних робіт з підтримки електронної системи; забезпечує надання, блокування та анулювання доступу користувачів до електронного кабінету; проводить навчання щодо роботи з електронною системою; змінює в довідниках електронної системи найменування державних органів та органів місцевого самоврядування, саморегулівних організацій, вносить відомості про їх ліквідацію/реорганізацію, правонаступництво, зміну території, на які поширюються повноваження органів.

У відповідності до пункту 13 Порядку, технічний адміністратор здійснює такі заходи щодо збереження та захисту відомостей, що містяться в електронній системі, а саме: створення та забезпечення функціонування комплексної системи захисту інформації електронної системи відповідно до законодавства у сфері захисту інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах; авторизація користувачів електронного кабінету; створення, збереження та захист резервної копії відомостей та програмного забезпечення електронної системи; впровадження та забезпечення використання засобів криптографічного та технічного захисту інформації під час ведення електронної системи; забезпечення використання кваліфікованого електронного підпису та/або печатки під час ведення електронної системи; забезпечення захисту цілісності бази даних, апаратного та програмного забезпечення, достовірності даних електронної системи, захисту від несанкціонованого доступу, незаконного використання, незаконного копіювання, спотворення, знищення даних, безпеки персональних даних; блокування несанкціонованих дій щодо захищених ресурсів.

Відповідно до абз. 2 ч. 4 ст. 22-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» технічний адміністратор здійснює заходи із створення та супроводження програмного забезпечення електронної системи, відповідає за технічне і технологічне забезпечення електронної системи, збереження та захист інформації (даних), що містяться в електронній системі, забезпечує надання та анулювання доступу до електронної системи, проводить навчання роботі з електронною системою.

Водночас, абзацом третім частини четвертої статті 22-1 Закону передбачено, що заходи, визначені абзацом другим цієї частини, здійснюються технічним адміністратором відповідно до цього Закону, законів України «Про захист інформації в інформаційно-комунікаційних системах», «Про захист персональних даних», «Про авторське право і суміжні права».

Разом з цим, абзацом 5 статті 1 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-комунікаційних системах» передбачено, що власником системи є фізична або юридична особа, якій належить право власності на систему, а володільцем інформації є фізична або юридична особа, якій належать права на інформацію.

Згідно із п. 4 Порядку програмне забезпечення електронної системи є об`єктом права державної власності. Майнові права на програмне забезпечення належать державі в особі Мінінфраструктури.

Відповідно до пункту 6 Порядку держателем Електронної системи є Мінінфраструктури, який вживає організаційних заходів, пов`язаних із забезпеченням функціонування Електронної системи, у тому числі: забезпечує здійснення організаційних заходів, які пов`язані із створенням, модернізацією та функціонуванням Електронної системи, а також нормативно-правове, методологічне та інформаційне забезпечення у сфері ведення Електронної системи; інформує технічного адміністратора Електронної системи про виявлені недоліки у роботі Електронної системи, вносить пропозиції щодо їх усунення та вдосконалення роботи Електронної системи; надає роз`яснення щодо застосування законодавства, що стосується питань ведення Електронної системи (крім питань, що стосуються технічного та технологічного забезпечення електронної системи); здійснює фінансування заходів технічного адміністратора, пов`язаних із забезпеченням функціонування Електронної системи; затверджує технічні вимоги та технічні завдання з розроблення та модернізації програмного забезпечення, а також погоджує пропозиції щодо розроблення та модернізації спеціального програмного забезпечення, що пропонується технічним адміністратором; забезпечує оприлюднення інформації Електронної системи у формі відкритих даних відповідно до Закону України «Про доступ до публічної інформації»; здійснює контроль за функціонуванням Електронної системи, у тому числі шляхом проведення моніторингу процесів її ведення.

З урахуванням вищенаведених норм чинного законодавства України Мінінфраструктури, як держатель Електронної системи та власник майнових прав на програмне забезпечення, є володільцем системи та володільцем інформації, яка міститься у Електронній системі, а отже наділене правом розпоряджатися нею, в тому числі шляхом надання доступу до інформації та документів, які містяться в Електронній системі на підставі відповідних запитів.

Таким чином, ДП «ДІЯ» не є ані держателем, ані власником витребуваної адвокатом Голосовим Ю.В. інформації.

Також суд знаходить слушними доводи ОСОБА_1 про невідповідність протоколу про адміністративне правопорушення серії ОД № 09/23 від 14.06.2023 вимогам ст. 256 КУпАП, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 КУпАП, про що робиться відмітка у протоколі.

Так, із вступної частини протоколу про адміністративне правопорушення серії ОД № 09/23 від 14.06.2023 встановлено, що уповноважена особа Ради адвокатів Одеської області Семенов В.А. склав про даний протокол про те, що 23.05.2023 генеральний директор ДП «ДІЯ» ОСОБА_1 не надав відповідь на адвокатський запит № 39/9 від 12.05.2023 адвоката Голосова Ю.В., чим порушив вимоги ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.5 ст. 212-3 КУпАП за ознаками ненадання інформації у відповідь на адвокатський запит адвоката Голосова Ю.В.

Зазначення у протоколі про адміністративне правопорушення двох окремих складів правопорушення за однією і тією ж самою подією створює правову невизначеність дій, вчинення яких інкримінується одній особі.

Також суть правопорушення за обома складами, про які йдеться у протоколі - не надання відповіді на адвокатський запит і ненадання інформації у відповідь на адвокатський запит, не відповідають диспозиції та відповідно не утворюють склад правопорушення за ч.5 ст. 212-3 КУпАП.

Крім того, протокол про адміністративне правопорушення у порушення вимог ч.2 ст. 256 КУпАП не підписаний ОСОБА_1 і не містить даних про те, що протокол був складений у його відсутність або що він відмовився від підписання і отримання протоколу.

Враховуючи встановлені обставини, суд приходить до висновку, що протокол про адміністративне правопорушення серії ОД № 09/23 від 14.06.2023, складений з порушенням вимог ст. 256 КУпАП.

Згідно ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

В силу статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Враховуючи, що здійснення підтримки обвинувачення у справах про адміністративні правопорушення відповідними органами не здійснюється, а суд не здійснює збирання додаткових доказів, а також враховуючи такі засади провадження як презумпція невинуватості, суд приходить до висновку про відсутність як події, так і складу адміністративного правопорушення у діях ОСОБА_1 за ч.5 ст.212-3 КУпАП, що відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП є підставою для закриття провадження за відсутності подій і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 9, ч.5 ст. 212-3, п.1 ч.1 ст.247, 279, 280, 283, п.3 ч.1 ст. 284 КУпАП, суд -

постановив:

Провадження по адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, за ознаками правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП, закрити за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає чинності після закінчення строку, встановленого на її оскарження.

Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного суду через Голосіївський районний суд м. Києва протягом десяті днів з дня її винесення.

Суддя М.В. Єсауленко