П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 серпня 2023 року Суддя Слов`янського міськрайонного суду Донецької області Сидоренко І.О., розглянувши матеріали справи, яка надійшла від Відділу поліції № 4 Краматорського районного управління Головного управління Національної поліції в Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , громадянина України, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 ст. 162 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 938969, складеним 20 травня 2023 року, 20 травня 2023 року, знаходячись на території центрального ринку м. Слов`янська по вул. Шовковичній, 12, ОСОБА_1 здійснив обмін валют у сумі 50 доларів США, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 162 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явився.

Представником ОСОБА_1 адвокатом Прокопцевим С.В. направлено на адресу суду клопотання про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, виходячи з наступного.

ОСОБА_1 не згоден з протоколом про адміністративне правопорушення серія ВАБ №938969 від 20.05.2023, оскільки правопорушення він не вчиняв. 20 травня 2023 року ОСОБА_1 знаходився на території ринку у м. Слов`янську з метою придбання необхідного. В Україні йде війна. На жаль, недалеко від міста Слов`янська йдуть активні бойові дії. Відбуваються ворожі ракетні обстріли. Невідомо, в який момент і куди може поцілити снаряд і які це може мати наслідки. Зважаючи на це, всі цінні речі (документи, кошти) ОСОБА_1 носить з собою. Так було і того дня. З ним була його сумка, в яку він поклав свої особисті речі (документи, кошти). До нього підійшов невідомий чоловік і показав якийсь папірець, схожий на купюру. ОСОБА_1 взяв подивитись цей папірець, і в це чай підійшли співробітники поліції, які звинуватили його в незаконних операціях з валютою. Почали складати протокол, вимагати огляд належних ОСОБА_1 речей.

Відповідно до ст. 162 Кодексу України про адміністративне правопорушення незаконні скуповування, продаж, обмін, використання валютних цінностей як засобу платежу або як застави - тягнуть за собою попередження або накладення штрафу від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією валютних цінностей. Таким чином, ст. 162 Кодексу України про адміністративні правопорушення має бланкетний характер, оскільки не вказує прямо, в чому полягає незаконність операцій з валютними цінностями і відсилає до законодавства, що регулює ці відносини. Зважаючи на це, зазначаючи в Протоколі про адміністративне правопорушення серія ВАБ №938969 від 20.05.2023 про порушення ст. 162 Кодексу України про адміністративні правопорушення, посадова особа має зазначити, в чому полягає незаконне скуповування, продаж, обмін, використання валютних цінностей як засобу платежу або як застави, і яким нормативним актом визначена така незаконність. На підставі ст. 3 Закону України «Про валюту і валютні операції» відносини, що виникають у сфері здійснення валютних операцій, валютного регулювання і валютного нагляду, регулюються Конституцією України, цим Законом, іншими законами України, а також нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону. Питання здійснення валютних операцій, основи валютного регулювання та нагляду регулюються виключно цим Законом. Зміна положень цього Закону здійснюється виключно шляхом внесення змін до цього Закону. Зміна положень цього Закону може здійснюватися виключно окремими законами про внесення змін до цього Закону.

Таким чином, співробітник поліції, вказуючи в протоколі про адміністративне правопорушення про незаконний обмін валют, мав обґрунтувати це посиланням на відповідну статтю Закону України «Про валюту і валютні операції», адже відповідно до ст. 4 цього ж Закону передбачено, що валютні операції здійснюються без обмежень відповідно до законодавства України, крім випадків, встановлених законами України, що регулюють відносини у сферах забезпечення національної безпеки, запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму чи фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, виконання взятих Україною зобов`язань за міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також випадків запровадження Національним банком України відповідно до цього Закону заходів захисту. Свобода здійснення валютних операцій забезпечується шляхом дотримання принципів валютного регулювання, встановлених цим Законом.

Однак співробітники поліції не виконали вимог закону. У свою чергу, суд також не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти росії» та «Карелін проти росії»), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Отже, зміст правопорушення, викладений у протоколі про адміністративне правопорушення серія ВАБ №938969 від 20 травня 2023 року, не відповідає ознакам правопорушення, за яке передбачена відповідальність ст.162 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Для застосування відповідальності за ст. 162 Кодексу України про адміністративні правопорушення необхідно встановити склад правопорушення, у даному випадку незаконний обмін валютних цінностей.

На підставі п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про валюту та валютні операції» 1) валютна операція - операція, що має хоча б одну з таких ознак: а) операція, пов`язана з переходом права власності на валютні цінності та (або) права вимоги і пов`язаних з цим зобов`язань, предметом яких є валютні цінності, між резидентами, нерезидентами, а також резидентами і нерезидентами, крім операцій, що здійснюються між резидентами, якщо такими валютними цінностями є національна валюта. б) торгівля валютними цінностями; в) транскордонний переказ валютних цінностей та транскордонне переміщення валютних цінностей.

У протоколі про адміністративне правопорушення серія ВАБ №938969 від 20 травня 2023 року. відсутні будь-які докази, що був обмін валют, оскільки не зазначено, кому обміняв ОСОБА_1 , на яку іншу валюту здійснений обмін. Крім того, відповідно до протоколу вилучені були кошти лише у ОСОБА_1 .

Відсутні докази, що зазначена в протоколі «валюта у сумі 50 доларів США» є валютною цінністю в розумінні Закону України «Про валюту і валютні цінності».

На підставі п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про валюту і валютні операції» валютні цінності - національна валюта (гривня), іноземна валюта та банківські метали. Згідно пп. а) п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про валюту і валютні операції» іноземна валюта - грошові знаки грошових одиниць іноземних держав у вигляді банкнот, казначейських білетів, монет, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території відповідної іноземної держави або групи іноземних держав, а також вилучені або такі, що вилучаються з обігу, але підлягають обміну на грошові знаки, що перебувають в обігу.

Проте у даному випадку не надано належних, допустимих доказів, що ця купюра є валютою, а не, наприклад, сувенірною продукцію.

Співробітниками поліції не надані докази, які б доводили вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення.

На підставі ст. 7 Кодексу України про адміністративні правопорушення ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

До матеріалів адміністративної справи в якості доказів додані пояснення осіб: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 . Проте жоден з них не був присутнім під час події 20.05.2023. Всі пояснення ґрунтуються на тому, що вони колись бачили чи чули.

Таким чином, ці пояснення не є належними, допустимими та достатніми доказами нібито вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення. В якості свідків у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №938969 від 20.05.2023. та в матеріалах адміністративної справи наявна інформація лише щодо одного свідка ОСОБА_6 . Однак у формі протоколу про адміністративні правопорушення та у тексті Кодексу України про адміністративні правопорушення вживається слово «свідки», що означає, що свідків має бути принаймні два. Тоді це відповідатиме завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення, закріпленим у ст. 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Співробітниками поліції були припущені порушення чинного законодавства під час здійснення особистого огляду і вилучення коштів. Відповідно до ст. 28 Конституції України кожен має право на повагу до його гідності. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Співробітники поліції не в приміщенні, а на території ринку, при інших людях вимусили ОСОБА_1 вивертати його кишені, дістати все, шо знаходиться в його особистих речах (сумці тощо). Все це з боку виглядало, як нібито ОСОБА_1 є злочинцем. Це, в свою чергу, принизило гідність ОСОБА_1 . Крім того співробітниками поліції були порушенні норми чинного законодавства. Так, відповідно до ч. 1 ст. 260 Кодексу України про адміністративні правопорушення у випадках, прямо передбачених законами України, з метою припинення адміністративних правопорушень, коли вичерпано інші заходи впливу, встановлення особи, складення протоколу про адміністративне правопорушення у разі неможливості складення його на місці вчинення правопорушення, якщо складення протоколу є обов`язковим, забезпечення своєчасного і правильного розгляду справ та виконання постанов по справах про адміністративні правопорушення допускаються адміністративне затримання особи, особистий огляд.

Проте у даному випадку не передбачено, що ст. 162 Кодексу України про адміністративний огляд передбачає проведення особистого огляду, особа ОСОБА_1 була встановлена, була можливість складення адміністративного протоколу.

Тобто були відсутні підстави, передбачені ст. 260 Кодексу України про адміністративні правопорушення, для проведення особистого огляду. Відповідно до п.п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про Національну поліцію» до превентивних поліцейських заходів належать поверхнева перевірка і огляд. На підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб. Поверхнева перевірка речі або транспортного засобу здійснюється шляхом візуального огляду речі та/або транспортного засобу або візуального огляду салону та багажника транспортного засобу. Поліцейський при здійсненні поверхневої перевірки має право вимагати відкрити кришку багажника та/ або двері салону. Під час поверхневої перевірки речі або транспортного засобу особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей чи транспортного засобу. У даному випадку вищевказані норми були порушені.

У протоколі особистого огляду від 20.05.2023 зазначені всі кошти, що були при собі у ОСОБА_1 , які він носить з собою, оскільки боїться їх втратити через війну. Проте наявність у ОСОБА_1 коштів не є складом адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 162 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

На підставі ст. 265 Кодексу України про адміністративні правопорушення речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів.

Про вилучення речей і документів складається протокол або робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення, про огляд речей або адміністративне затримання.

Однак нічим не підтверджено, що всі вилучені кошти у ОСОБА_1 є знаряддям або об`єктом вчинення правопорушення. Як було заначено вище, через війну всі цінні речі (документи, кошти) ОСОБА_1 носить з собою. Таким чином, йдучи на ринок 20.05.2023, він також взяв із собою всі свої цінні речі, які вилучили у нього співробітники поліції. Своїми діями вони порушили право особи на мирне володіння своїм майно, закріплене у Протоколі 1 до Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 41 Конституції України, ст. ст. 317, 319, 321 Цивільного кодексу України.

Згідно зі ст. 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення адміністративним правопорушенням визнається протиправна винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. На підставі ст. 23 Кодексу України про адміністративні правопорушення адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення.

Оскільки з боку ОСОБА_1 відсутнє порушення ст. 162 Кодексу України про адміністративні правопорушення, то притягнення його до відповідальності суперечить закону.

Відповідно до ст. 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності. На підставі ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши матеріали справи, суд доходить до висновку, що дана справа про адміністративне правопорушення підлягає закриттю виходячи з наступного.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді). Якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частині третій цієї статті.

Отже, кінцевий строк притягнення правопорушника ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності 20.08.2023 року.

Згідно з п. 7 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

З огляду на вищенаведене, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ст. 162 ч. 1 КУпАП підлягає закриттю у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 34, 35, 36, 40-1, 172-20 ч. 3, 245, 280, 283-284 КУпАП, ПДР України, п. 5 ч. 2 ст. 4 ЗУ «Про судовий збір», суддя

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , за частиною 1 ст. 162 КУпАП закрити, у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків притягнення до адміністративної відповідальності.

Повернути ОСОБА_1 , грошові кошти, вилучені у нього згідно з протоколом особистого огляду від 20 травня 2023 року.

Постанова може бути оскаржена в судову палату по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду, шляхом подачі апеляційної скарги через Слов`янський міськрайонний суд протягом десяти днів, з дня її проголошення.

Суддя Слов`янського

міськрайонного суду І.О. Сидоренко