22.08.2023
Справа № 331/1743/23
Провадження № 3/331/901/2023
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2023 р. м. Запоріжжя

Суддя Жовтневого районного суду м. Запоріжжя Стратій Є.В., розглянувши справу про притягнення до адміністративної відповідальності відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.130 КУпАП,

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ААД №393277, складеного 03.03.2023 року об 01.19 год., - 02.03.2023 року об 20.39 год. в м.Запоріжжя, по вулиці Ак.Амосова, 67, водій ОСОБА_1 керував автомобілем Seat Ibiza, д.н.з. НОМЕР_1 , з явними ознаками наркотичного сп`яніння: звужені зіниці очей, що не реагують на світло, тремтіння пальців рук, поведінка що не відповідає обстановці. Від проходження повного медичного огляду на стан наркотичного сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився у лікаря нарколога, що підтверджує висновок №1558 від 03.03.2023 р. Від керування ТЗ відсторонений шляхом паркування ТЗ без порушень ПДР України.

У судовому засіданні ОСОБА_1 провину свою не визнав.

Адвокат Трачук Н.І. у судовому засіданні також заперечила провину свого підзахисного.

ОСОБА_1 надав до суду письмове клопотання про закриття провадження по справі , в якому зазначив, що 02.03.2023 року о 01 год 19 хв відносно нього поліцейським було складено протокол серії ААД № 393277 про адміністративне правопорушення за ч.І ст.130 КпАП, а саме, відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Протокол відносно нього було складено за ч. 1ст. 130 КУпАП, саме з підстави відмови у проходженні огляду на стан наркотичного сп`яніння.

Статтею 254 КУпАП передбачено, що у разі вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно п. 8 Розділу II Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції протокол про адміністративне правопорушення складається у двох примірниках, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Пунктом 13 Інструкції передбачено, що особі, стосовно якої складається протокол про адміністративне правопорушення, пропонується надати по суті вчиненого адміністративного правопорушення письмове пояснення, яке підписується зазначеною особою. Пояснення може додаватися до протоколу про адміністративне правопорушення окремо, про що робиться запис у ньому.

Після складання протокол йому було вручено і його копію він надає до суду для підтвердження того факту, що він був складений саме за ч.І ст. 130 КУпАП.

Під час ознайомлення з матеріалами справи № 331/1743 /21 ним було виявлено, що до суду надійшов протокол серії ААД № 393277 про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.130 КпАП.

У матеріалах справи міститься постанова Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 08 вересня 2022 року по справі №333/7943/21 якою його визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 130 КупАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 (сімнадцять тисяч) гривень 00 копійок з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік та стягнуто з мене судовий збір у розмірі 496,20 грн, постанова набула чинності 31.10.2022 року, так як його представник подавала апеляційну скаргу, але, як виявилося пізніше, апеляційний суд постановою від 31.10.2022 року відмовив йому у поновленні пропущеного строку. Станом на теперішній час постанова йому ще не вручена.

Як слідує з тексту протоколу серії ААД № 393277 жодного посилання на наявність Постанови Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 08 вересня 2022 року по справі №333/7943/21 не зазначається, окрім того, зі спілкування поліцейських між собою, яке зафіксоване на наявному у справі відеозапису слідує, що їм було відомо про цю постанову, але, оскільки з моменту вчинення першого правопорушення 30.10.2021 року пройшов рік, поліцейські вирішили та склали протокол саме за ч.І ст.130 КУпАП і вручили його мені саме за ч.І ст. 130 КУпАП

Між тим, вже 20.03.2023 року до Жовтневого районного суду м.Запоріжжя надійшла адміністративна справа № 331/1743/ 23 (Суддя Клименко Л.В.) саме за ч.2 ст. 130 КУпАП, яка Постановою суду від 20 березня 2023 року м. Запоріжжя повернута до Управління патрульної поліції в Запорізькій області Департаменту патрульної поліції України для приведення протоколу про адміністративне правопорушення у відповідність до вимог КУпАП.

Таким чином, можна зробити однозначний висновок про те, що поліцейськими було внесено виправлення у текст першого примірника протоколу серії ААД № 393277 про адміністративне правопорушення за ч.І ст.130 КпАП, шляхом внесення цифри «1» (і як наслідок протокол направлено до суду за частиною 2 ст.130 КпАП).

При цьому, суд зобов`язаний розглядати справу лише в межах пред`явленого у протоколі звинувачення, тобто, не може вийти за межі протоколу, це є припустимим, оскільки не відповідає принципам законності, змагальності та диспозитивності та не може брати до уваги неналежний та недопустимий доказ, яким є наданий до суду перший примірник протоколу з виправленнями, відсутніми у другому примірнику.

Відповідно до Постанови Великої Палати Верховного суду від 7 травня 2020 року Провадження № 11-59сап20: «Крім того, висновок експерта Валіахметова Д.Е. про те, що лише за умови аналізу крові та сечі на вміст спиртів можна категорично стверджувати про наявність/відсутність стану алкогольного або іншого сп`яніння та його ступінь, спростовується Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 9 листопада 2015 року № 1452/735.

Відповідно до пунктів 12,13 розділу III «Проведення огляду на стан сп`яніння в закладах охорони здоров`я і оформлення його результатів» вказаної Інструкції предметом дослідження біологічного середовища можуть бути слина, сеча та змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук. Для дослідження біологічного середовища може використовуватися кров, якщо в обстежуваної особи неможливо взяти зразки біологічних середовищ, вказаних у пункті 12 цього розділу.

Відповідно до п. 14 Інструкції, якщо водій - учасник дорожнього руху внаслідок ДТП перебуває у несвідомому стані або з тяжкими травмами, обов`язково проводиться дослідження біологічного середовища або крові на вміст алкоголю, наркотичних чи психотропних речовин у закладах охорони здоров`я, куди він доставлений.

У п.п.58-62 Постанови ВС від 24 квітня 2020 року справа №823/1022/16 адміністративне провадження №К/9901/33351/18 касаційний суд зазначив наступне:

Пунктом 3.7 Інструкції №400/666 передбачено, що проведення лабораторних досліджень на визначення наркотичного засобу або психотропної речовини обов`язкове.

Згідно з пунктом 3.12 Інструкції №400/666 предметом дослідження біологічного середовища можуть бути слина, сеча та змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук.

Відповідно до пункту 3.15 Інструкції №400/666 за результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду.

Безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст. 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до положень ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до вимог чинного законодавства про адміністративні правопорушення, а саме ст.ст. 9, 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях події та складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх належних доказів по справі.

Виходячи положень ст. 8, ст. 62 Конституції України дотримання принципу верховенства права є однією з підвалин демократичного суспільства. Обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 10 Кодексу України про адміністративні правопорушення, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Пунктом 1 частини 1 статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідальність за ч. 1ст. 130 КУпАП настає у разі відмови особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Водій повинен на вимогу працівника міліції пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп 'яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин, що передбачено п.2.5Правил дорожнього руху України.

Порядок проходження огляду осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції закріплено уст. 266 КУпАП а також в Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженоїНаказом МВС України, Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015Мо 1452/735(далі -Інструкція Ня1452/735).

Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції передбачено, що вона визначає процедуру проведення огляду водіїв транспортних засобів на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - стан сп`яніння), та оформлення результатів такого огляду.

Огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких пунктом 3.16 Інструкції №400/666 передбачено, що висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, видається на підставі акта медичного огляду.

Відповідно до пункту 3.22 Інструкції №400/666 висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.

Звертає увагу суду, що був зупинений поліцейськими о 20.39 з надуманих причин (не ввімкнув показчик повороту, при цьому, за це правопорушення не був притягнутий до відповідальності, бо його вчинення спростовується наданим відеозаписом, на якому чітко видно ввімкнений показчик повороту та намагання поліцейських наздогнати мене для безпідставної зупинки), після чого поліцейські одразу запропонували йому пройти медичний огляд на стан наркотичного сп`яніння, при цьому, на місці зупинки ТЗ поліцейські його огляд не проводили, не складали направлення у його присутності. З 20.39 год. по 21.33 год. у справі відсутній відеозапис.

У цей час він, зрозумівши, що поліцейські відносно нього вчиняють порушення, він був вимушений викликати патруль для оформлення їх порушень відео зафіксовано, що прибув ОСОБА_2 ,о 21.37 год провів його огляд на стан сп`яніння, виявив «тремтіння рук на очі погано реагують на світло», між тим, почав оформлення адміністративного матеріалу відносно нього, провів мій обшук, об 21.44 год в автомобілі почав писати рапорт і закінчив його оформлення о 22.53 год, що виключає у свою чергу написання о 21.45 год. направлення на медичний огляд. І у цей же час з відеозапису слідує, що автомобіль поліцейських разом з ним слідує на вул. Сєдова на медичний огляд, поліцейські спілкуються з ним, він спілкується з дружиною та друзями телефоном, у нього відсутні ознаки будь-якого сп`яніння.

Між тим, він погодився на огляд у медичному закладі на стан сп`яніння (якого саме не пояснювали), проїхав туди з поліцейськими, пройшов перевірку на наявність ознак алкогольного сп`яніння (алко тестер), потім лікар сказав що ознаки сп`яніння у нього відсутні і тоді поліцейський запропонував здати біологічний матеріал (сечу), але лікаря не задовольнила то його кількість, то температура, що для нього взагалі було шоком, оскільки не має здібностей фізіологічно регулювати температуру сечі, видаленої з організму, вдруге у визначений час фізично не зміг цього зробити, бо не мав потреби, хотів телефоном викликав брата, який привіз мені чай, який я випив у присутності поліцейських, але фізіологічна потреба у визначений час не виникла. Лікар мене оглядав, але ознак наркотичного сп`яніння не виявив, при цьому у висновку від 02.03.2023 року о 01 год 45 хв. зазначив, що я відмовився від повного медичного огляду. Про можливість придбати тест за свій рахунок чи здати кров на аналіз мене ніхто не повідомляв і не пропонував. Окрім того, лікар провів мій огляд і на стан алкогольного сп`яніння алко тестером о 22 год 10 хв, що зафіксовано на наявному у справі відеозапису. При цьому, наявне у справі направлення, нібито видане поліцейським о 21 год 45 хв свідчить про те, що воно було виписане пізніше, так як у графі огляд зазначено: огляд на алкотестері не проводився у зв`язку з виявленням ознак наркотичного сп`яніння, що протирічить відеозапису де проводиться огляд на алкотестері о 22 год 10 хв. На користь того, що воно видане пізніше свідчить і запис про те, що він відмовився від огляду у лікаря нарколога, але приймаючи до уваги що висновок лікаря було видано лише в 00.15 хв (згідно аудіозапису) та о 22 год 10 хв згідно запису на висновку лікаря, то видача направлення саме о 21 год 45 хв. не відповідає дійсності.

Згідно з вимогами ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Україною 17.07.1997 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і з поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України (далі - поліцейський) є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.

Ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови;

виражене тремтіння пальців рук;

різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя;

поведінка, що не відповідає обстановці.

Ознаками наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, є:

наявність однієї чи декількох ознак стану алкогольного сп`яніння (крім запаху алкоголю з порожнини рота);

звужені чи дуже розширені зіниці, які не реагують на світло; сповільненість або навпаки підвищена жвавість чи рухливість ходи, мови;

З направлення від 02.03.2023 року випливає, що у нього було виявлено звужені зіниці очей, що не реагують на світло; поведінка, що не відповідає обстановці і тому направив на медичний огляд на стан сп`яніння( незрозуміло якого, але пройшов я обидва), але з оглянутого відеозапису видно, що поліцейський запропонував мені закрити очі на 1 хвилину, потім витягнути руки вперед до доторкнутися пальцями кінчика носа, що я виконав. Тремтіння рук я пояснив тим, що годину чекав приїзду патруля та був вдягнутий не по погоді.

Відповідно до ст. 266 КУпАП, огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, у закладі охорони здоров`я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я.

Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

У разі відсторонення особи від керування транспортним засобом, морським, річковим, малим, спортивним судном або водним мотоциклом можливість керування цим транспортним засобом, морським, річковим, малим, спортивним судном або водним мотоциклом надається уповноваженій нею особі, яка має посвідчення водія (судноводія) відповідної категорії та може бути допущена до керування транспортним засобом, морським, річковим, малим, спортивним судном або водним мотоциклом.

Згідно з вимогами п.п 7-22 Розділу 1 Інструкції 1452/735 огляд на стан сп`яніння проводиться:

Проведення лабораторних досліджень на визначення наркотичного засобу або психотропної речовини обов`язкове.

Метою лабораторного дослідження є виявлення або уточнення наявних речовин, що здатні спричинювати стан сп`яніння.

Використання в закладах охорони здоров`я для проведення лабораторних досліджень вимірювальної техніки та обладнання, дозволених МОЗ, підтверджується сертифікатом відповідності та свідоцтвом про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Зразки біологічного середовища для лабораторного дослідження відбираються у дві ємності. Вміст однієї ємності використовується для первинного дослідження, вміст другої ємності зберігається протягом 90 днів.

За збереження та транспортування ємностей з біологічним середовищем до іншого закладу охорони здоров`я, цілісність пломбування відповідає заклад охорони здоров`я, у якому проводився відбір біологічного середовища.

Предметом дослідження біологічного середовища можуть бути слина, сеча та змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук.

Для дослідження біологічного середовища може використовуватися кров, якщо в обстежуваної особи неможливо взяти зразки біологічних середовищ, вказаних у пункті 12 цього розділу.

За результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду.

Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану а/ікогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння) (додаток 4), видається на підставі акта медичного огляду.

Зміст висновку щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння повідомляється оглянутій особі в присутності поліцейського, який її доставив, про що робиться запис у вищезазначеному висновку.

Усі записи в акті медичного огляду та висновку щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння повинні бути розбірливими, не допускається формулювання «Норма».

Акт медичного огляду особи складається в одному примірнику, який залишається в закладі охорони здоров`я.

Висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння складається в усіх випадках безпосередньо після огляду особи у трьох примірниках: перший примірник видається під підпис поліцейському, який доставив дану особу на огляд, другий видається оглянутій особі, а третій залишається в закладі охорони здоров`я.

Кожний випадок огляду на стан сп`яніння у закладі охорони здоров`я реєструється в журналі реєстрації медичних оглядів осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (додаток 5).

Висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.

Пунктом б Розділу 2 Інструкції N° 1452/735 встановлено, що огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків.

У протоколі також немає даних про свідків, у присутності яких проводився мій огляд на стан сп`яніння, тобто, поліцейським порушено вимоги Пунктом 6 Розділу Инструкиії № 1452/735

Із аналізу наведених доказів та норм законодавства слід зробити висновок, що водій транспортного засобу має право відмовитись від проходження огляду на стан сп`яніння, про що складається відповідний протокол про адміністративне правопорушення.

При цьому, така відмова особи повинна бути прийнята працівниками поліції виключно у присутності двох свідків (ч. 2ст. 266 КУпАП, п.6 Розділу 1 Інструкції № 1452/735), п.8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затверджено постановою КМУ від 17 грудня 2008 р. N 1103, що в даному випадку не було дотримано працівниками поліції, бо як видно з адміністративного матеріалу, свідків при цьому не було, але з відео, оглянутого судом, було видно, що я не відмовлявся від проходження медичного огляду, один раз здав сечу, в другий раз не вдалося і це вже було поза межами 2 годинного строку.

У Постанові Великої Палати ВС від 09 вересня 2021 року, справа № 11-21 сап21 с34д зауважив, що у справі № 489/344/20 поза увагою залишив те, що від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку водій відмовився у присутності двох свідків, Між тим, У Постанові Великої Палати ВС від 09 вересня 2021 року, справа № 11-21сап21 с34д зауважив, що у справі № 489/344/20 поза увагою залишив те, що від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку водій відмовився у присутності двох свідків. Тобто, касаційна інстанція визнала обґрунтованим висновок про необхідність фіксування відмови наявністю у медичній установі двох свідків, саме для засвідчення факту відмови, а оскільки медичний висновок посилання на наявність свідків не містить, відеозапис це підтверджує, то медичний огляд є недійсним.

Медичні працівники зобов`язані неухильно дотримуватись положень Методичних рекомендацій про "Порядок відбору від живих осіб зразків біологічного матеріалу, поводження з ними та організація проведення токсикологічних досліджень з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції", узгоджених з МОЗ України від 18.01.2011.

Пунктом 1.1.3 вказаних Методичних рекомендацій передбачені правила відбору зразків сечі, відповідно до яких дослідження сечі за зовнішніми показниками відбувається одразу, на протязі перших п`яти хвилин після збору зразків, при цьому допускається надання особі, яку обстежують можливості випити приблизно 1 л води і забезпечити після цього здачу необхідної кількості сечі, в разі неможливості первинно здати достатній об`єм сечі - не менше 80 мл.

При цьому у відповідності до п. 9 Інструкції, з метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.

Відповідно до п. 10 Інструкції зразки біологічного середовища для лабораторного дослідження відбираються у дві ємності. Вміст однієї ємності використовується для первинного дослідження, вміст другої ємності зберігається протягом 90 днів.

Згідно до статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дат особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Відповідно до ч.5 та 6 ст.266 КУпАП, огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними (п.22. Інструкції)

У відповідності до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Постановою Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №14 "Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті" передбачено, що при розгляді справ зазначеної категорії необхідно з`ясовувати всі обставини, перелічені у ст.ст. 247, 280 КУпАП. Зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим ст.ст. 283,284 КУпАП. У постанові, зокрема, потрібно навести докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначити мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.

Відповідно до вимог ст.ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

За змістом ст. 266 КУпАП, Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду» від 17 грудня 2008 року № 1103, Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 9 листопада 2015 року № 1452/735, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 року за № 1413/27858 - пропозиція з боку працівника поліції пройти медичний огляд, зокрема, на стан наркотичного сп`яніння може мати місце лише у випадку коли є підстави вважити, що водій перебуває у стані наркотичного сп`яніння, ознаки якого перелічені у п.4 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

За ст.252КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності із законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Рішенням Конституційного Суду України від 26травня 2015року №5-рп/2015 усправі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 276Кодексу України про адміністративні правопорушення визначено, що у наведених положеннях Кодексу визначено систему правових механізмів щодо забезпечення дотримання прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, на стадії розгляду уповноваженим органом (посадовою особою) справи про адміністративне правопорушення, зокрема, з метою запобігти безпідставному притягненню такої особи до відповідальності.

В силу принципу презумпції невинуватості, діючого в адміністративному праві, всі

сумніви у винуватості особи, що притягується до відповідальності, тлумачиться на її користь. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. Рішення суб`єкта владних повноважень повинно бути законним і обґрунтованим і не може базуватись на припущеннях та неперевірених фактах.

Таким чином, враховуючи викладені обставини, вважаю, що по справі відсутні належні докази, оцінивши які, можливо було б дійти до безсумнівного висновку стосовно моєї винуватості,враховуючи, що докази не можуть ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо винуватості тлумачаться на користь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Згідно п.1 ст.247 Кодексу України про адміністративне правопорушення провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності в діях особи складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши матеріали справи, суддя приходить до наступного висновку.

Стаття 7 КУпАП вказує на те, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. При цьому, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законів.

Згідно зі ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Частина перша статті 130 КУпАП передбачає відповідальність у разі керування транспортним засобом особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, знижують їх увагу та швидкість реакції а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а також відмови особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або що до вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Частина 2 статті 130 КУпАП передбачає відповідальність за ті самі дії вчинені особою повторно, протягом року.

Згідно п.1.10 ПДР України, учасник дорожнього руху особа, яка бере безпосередню участь у процесі руху на дорозі як пішохід, водій, пасажир, погонич тварин.

Відповідно до вимог ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно з наказом Департаменту патрульної поліції НПУ від 03.02.2016року №100, яким затверджено «Інструкцію про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відеореєстраторів) працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них», передбачено:

а) необхідність відеофіксації: «використання нагрудних відеокамер (відеореєстраторів) як превентивного поліцейського заходу є важливим елементом функціонування патрульної поліції, покликаним гарантувати чесність, відкритість та антикорупційну спрямованість діяльності патрульної поліції» (п. 1.3 Розділу І Інструкції).

б) випадки застосування такого превентивного заходу: нагрудна відеокамера (відеореєстратор) повинна активовуватись працівником патрульної поліції та знаходитись у режимі відео зйомки при будь-якому контакті з особами, зокрема, але не виключно: при оформленні дорожньо-транспортної пригоди; при перевірці документів; при поверхневому огляді; при загрозі використання фізичної сили, спеціальних засобів або вогнепальної зброї; при наданні допомоги особам; у випадках, коли усвідомлення особою факту відео фіксації її поведінки може сприяти вирішенню конфліктної ситуації, (п. 3.3 Розділу III Інструкції).

При цьому зазначається, що «після активації нагрудної відеокамери (відеореєстратора) все спілкування повинно бути записано безперервно» (п. 3.5 Розділу III Інструкції).

Наданими працівниками поліції матеріалами відеозапису, а саме, відеозаписи з бодікамери, грубо порушено вимоги зазначеної Інструкції щодо безперервного запису події.

Наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту» (рішення Європейського суду з прав людини, у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Коробов проти України»).

Матеріали, що надані до адміністративного протоколу до суду не містять жодних доказів присутності двох свідків на час зупинки водія. Тобто ніяких свідків при зазначеній події залучено не було.

Кодекс України про адміністративні правопорушення не містить положення, які б чітко визначали поняття належності, допустимості та достовірності доказів, а з іншого боку - поняття недопустимості доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Виходячи зі змісту ст. ст.7,254,279 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності. Протокол про адміністративне правопорушення як підстава для притягнення особи до відповідальності та як один із засобів доказування (ст. 251 КУпАП) у будь-якому разі повинен відповідати вимогам ст. 256 КУпАП.

Стаття 62 Конституції України зазначає, що вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належним чином, а не ґрунтуватися на припущеннях.

Таке положення закріплено і у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Європейський суд з прав людини у справі «Barbera, MesseguandJabardo v. Spain» встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Відповідно до ст.7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно до вимог ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Згідно ч.2 ст. 278 КУпАП під час підготовки до розгляду справи про адміністративне правопорушення суддя повинен перевірити чи правильно складений протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Виходячи зі змісту ст. ст.7,254,279 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності. Протокол про адміністративне правопорушення як підстава для притягнення особи до відповідальності та як один із засобів доказування (ст. 251 КУпАП) у будь-якому разі повинен відповідати вимогам ст. 256 КУпАП.

Аналогічні положення містить Інструкція з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затверджена Наказом МВС України № 1395 від 07.11.2015.

При цьому у своїх рішеннях, в тому числі і проти України, ЄСПЛ неодноразово наголошував на необхідність суворого дотримання процедури притягнення особи до відповідальності (як кримінальної, так і адміністративної). Аналогічні за суттю порушення прав людини при розгляді адміністративних справ були встановлені зокрема у рішеннях ЄСПЛ у справі «Гурепка проти України, «Лучанінова проти України».

У матеріалах справи міститься постанова Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 08 вересня 2022 року по справі №333/7943/21 якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 130 КупАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 (сімнадцять тисяч) гривень 00 копійок з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік.

Як слідує з тексту протоколу серії ААД № 393277 жодного посилання на наявність Постанови Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 08 вересня 2022 року по справі №333/7943/21 не зазначається, окрім того, зі спілкування поліцейських між собою, яке зафіксоване на наявному у справі відеозапису слідує, що їм було відомо про цю постанову, але, оскільки з моменту вчинення першого правопорушення 30.10.2021 року пройшов рік, поліцейські вирішили та склали протокол саме за ч.1 ст.130 КУпАП і вручили протокол ОСОБА_1 за ч.І ст. 130 КУпАП, про що свідчить оглянута копія протоколу ААД №393277, у судовому засіданні.

20.03.2023 року до Жовтневого районного суду м.Запоріжжя надійшла адміністративна справа № 331/1743/23 (Суддя Клименко Л.В.) саме за ч.2 ст. 130 КУпАП, яка Постановою суду від 20 березня 2023 року м. Запоріжжя повернута до Управління патрульної поліції в Запорізькій області Департаменту патрульної поліції України для приведення протоколу про адміністративне правопорушення у відповідність до вимог КУпАП. 04.04.2023 року до Жовтневого районного суду м.Запоріжжя знову надходить та ж сама справа про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 після усунення недоліків.

Таким чином, можна зробити однозначний висновок про те, що поліцейськими було внесено виправлення у текст першого примірника протоколу серії ААД № 393277 про адміністративне правопорушення за ч.І ст.130 КпАП, шляхом внесення римської цифри «І» (і як наслідок протокол направлено до суду за частиною 2 ( ІІ) ст.130 КпАП.

При цьому, суд зобов`язаний розглядати справу лише в межах пред`явленого у протоколі звинувачення, тобто, не може вийти за межі протоколу, це є припустимим, оскільки не відповідає принципам законності, змагальності та диспозитивності та не може брати до уваги неналежний та недопустимий доказ, яким є наданий до суду перший примірник протоколу з виправленнями, відсутніми у другому примірнику.

Крім того, як виходить з матеріалів справи ,висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів,що знижують увагу та швидкість руху складено 02.03.2023 року, дата і точний час огляду 02.03.2023 року об 21.45 год. та 22.10 год., а протокол про адміністративне правопорушення серії ААД №393277 складено 03.03.2023 року об 01.19 год., про те що громадянин ОСОБА_1 02.03.2023 р. об 20.39 год. порушив правило п.2.5. ПДР, тобто відмова від проходження медичного огляду на стан наркотичного сп`яніння, що прямо суперечить самому медичному огляду, який було проведено за часом набагато пізніше ніж зазначено в протоколі.

З огляду на вказане протокол про адміністративне правопорушення є недопустимим доказом по справі, оскільки складений всупереч встановленому законом порядку, є суперечливим за змістом та зазначені в ньому дані не узгоджується з матеріалами справи.

Протокол про адміністративне правопорушення сам по собі, без підтвердження іншими належними та допустимими доказами, не є безумовним та беззаперечним доказом доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, являє собою лише початковий правовий висновок, щодо дій певної особи, в якому фактично формулюється обвинувачення особи у вчиненні певного правопорушення.

Враховуючи викладене, а також обставини, що виключають провадження у справі про адміністративне правопорушення, вважаю за необхідне закрити провадження у вищевказаній справі в зв`язку з відсутністю в діях водія складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 ч.2 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 7, 130, 247, 279, 283-285, 294 КУпАП, ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд, -

ПОСТАНОВИЛА:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 про притягнення його до адміністративної відповідальності за частиною 2 статті 130 КУпАП, закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду протягом 10 днів з дня її винесення.

Суддя: Є.В. Стратій