П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 серпня 2023 року Суддя Слов`янського міськрайонного суду Донецької області Сидоренко І.О., розглянувши матеріали у справі про адміністративне правопорушення, які надійшли від Відділу поліції № 4 Краматорського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Балаклея Харківської області, фізичної особи підприємниці, РНОКПП: НОМЕР_1 , яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 909072, складеного 26 липня 2023 року ДОП ВП № 4 Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області, 26 липня 2023 року о 18 год. 06 хв. за адресою: АДРЕСА_2 , ФОП ОСОБА_1 проводила господарську діяльність без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, чим порушила вимоги ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирти етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», та тим самим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явилася, проте надала суду заяву, в якій просила закрити провадження у справі, зважаючи на наступне. Так, ОСОБА_1 є фізичною особою підприємцем та має відкритий вид економічної діяльності 47.11 роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (основний). ОСОБА_1 має ліцензію на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами з визначеною адресою АДРЕСА_2 , тобто за адресою, яку вказано у протоколі про адміністративне правопорушення. В ліцензії визначено термін її дії з 25 квітня 2023 року до 25 квітня 2024 року та при отриманні ліцензії ОСОБА_1 сплатила 500,00 гривень за перші три місяці (з 25 квітня 2023 року до 25 липня 2023 року). Для продовження дії ліцензії необхідно здійснювати оплату податку на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами заздалегідь до настання 25 числа один раз у три місяці, що й було нею здійснено сплачено 12 липня 2023 року через «Приват24», платіжна інструкція 0.0..1. Зазначені документи були в наявності в магазині, де ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність, на момент складання відносно неї вищевказаного протоколу про адміністративне правопорушення. Незважаючи на викладене, співробітники поліції безпідставно вилучили в неї всі тютюнові вироби з акцизними марками, чим повністю зупинили законну підприємницьку діяльність та поставили її родину в режим виживання, бо це було єдиними джерелом існування для 4 осіб, які мешкають за 20 км від лінії фронту.

Дослідивши матеріали справи, суддя доходить до висновку, що дана справа про адміністративне правопорушення підлягає закриттю виходячи з наступного.

Статтею 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначено завдання провадження в справах про адміністративні правопорушення, якими є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта та ін.

Як видно з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 909072, складеного 26 липня 2023 року ДОП ВП № 4 Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області, 26 липня 2023 року о 18 год. 06 хв. за адресою: АДРЕСА_2 , ФОП ОСОБА_1 проводила господарську діяльність без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, чим порушила вимоги ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирти етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди). Зазначена норма є бланкетною.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування господарської діяльності», ліцензуванню підлягають такий вид господарської діяльності, як торгівля тютюновими виробами, яка ліцензується відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального".

Згідно з частинами першою-другою Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», Імпорт, експорт алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюються суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності без наявності ліцензії. Оптова торгівля на території України алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється за наявності у суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності ліцензії на оптову торгівлю алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах. Оптова торгівля пальним та зберігання пального здійснюються суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності за наявності ліцензії. Ліцензії на всі види діяльності, передбачені цією статтею, видаються за умови обов`язкової реєстрації об`єкта оподаткування відповідно до вимог пункту 63.3 статті 63 Податкового кодексу України.

Частиною першою статті 3 Господарського кодексу України закріплено, що під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями (ч. 2 ст. 3 ГК України).

Відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Кваліфікуючою ознакою правопорушення, передбаченого частиною першою статті 164 КУпАП є провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

Проте, за наданими ОСОБА_1 документами, зокрема, Ліцензією на право Роздрібної торгівлі тютюновими виробами (реєстраційний номер 2300238; термін дії з 25 квітня 2023 року до 25 квітня 2024 року; сплачено за період з 25 квітня 2023 року до 25 липня 2023 року платіжне доручення від 10 квітня 2023 року № D2P8N0410AD9Y8.1, сума 500 гривень), Платіжною інструкцією № 0.0..1 від 12 липня 2023 року, - ОСОБА_1 має ліцензію на роздрібну торгівлю тютюновими виробами, термін дії якої встановлено з 25 квітня 2023 року до 25 квітня 2024 року (при повній оплаті ліцензій), при цьому останньою внесено оплату за ліцензію за шість місяців, тобто за період з 25 квітня 2023 року до 25 липня 2023 року та з 25 липня 2023 року до 25 жовтня 2023 року.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), яка є джерелом права в Україні кожному гарантовано право на справедливий суд.

За своєю структурою стаття 6 Конвенції в частині першій встановлює загальні гарантії щодо справедливого судового розгляду при вирішені спору, пов`язаного з правами та обов`язками цивільного характеру, а також при визначенні обґрунтованості будь-якого висунутого особі кримінального обвинувачення, частина друга та третя статті 6 закріплюють гарантії особам при обвинувачені при вчиненні кримінального правопорушення.

Також, слід звернути увагу на те, що розмір штрафу в декілька разів перевищує розмір мінімальної заробітної плати по Україні, а проведений порівняльно-правовий аналіз із санкцією, яка передбачена за порушення правил дорожнього руху і міститься в Кримінальному кодексі України (частина перша статті 286 ) свідчить, що штраф за вказане адміністративне правопорушення перевищує розмір штрафу за кримінально каране діяння за національним законодавством України.

Розглядаючи дану конкретну ситуацію і досліджуючи питання про розповсюдження гарантій статті 6 Конвенції на даний випадок, слід звернути увагу, що виходячи з прецедентної практики Європейського Суду з прав людини хоч і за національним законом ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності, йому пред`явлено «кримінальне обвинувачення» в його автономному розумінні Європейським Судом, яке повинно тлумачитися в світлі трьох критеріїв, а саме з урахуванням кваліфікації розгляду з точки зору внутрішньодержавного законодавства, його сутності і характеру, суворості потенційного покарання (пункт 51 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Михайлова проти Російської Федерації»).

Наведені обставини свідчать, що адміністративне правопорушення передбачене статтею 164 КУпАП може бути віднесено до «кримінального обвинувачення» в розумінні статті 6 Конвенції із розповсюдженням відповідних гарантій щодо справедливого судового розгляду.

Також слід зауважує, що в деяких інших справах проти України Європейський Суд розглядав питання про віднесення правопорушень передбачених КУпАП до «кримінального аспекту» в розумінні Конвенції, що з огляду на суворість передбаченого покарання правопорушення, не є незначним (див. пункт 33 рішення у справі «Гурепка проти України» (F 2)) та такі адміністративні провадженні слід вважати по суті кримінальними і такими, що вимагають застосування всіх гарантій статті 6 Конвенції.

Слід наголосити, що процедура розгляду справ про адміністративні правопорушення не передбачає участі при судовому розгляді сторони обвинувачення, що може призвести до змішування ролі обвинувача і судді і тим самим дати підстави для законних сумнівів неупередженості суду, порушити принцип змагальності (див. наприклад пункти 75-79 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Карелін проти Росії», пункт 54 справи «Озеров проти Росії», пункти 44-45 справи «Кривошапкін проти Росії»).

У зв`язку із чим суд не може самостійно перебирати на себе «функції обвинувачення» і відшукувати докази вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, винуватість особи має доводитися саме в суді, що вимагає «обережності дій суду» при вирішені питання про тягар доказування в такій категорії справ.

Отже, повертаючись до обставин даної справи, слід звернути увагу на те, що частина перша статті 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом, що в даному випадку інкримінується ОСОБА_1 .

В такій ситуації протокол про адміністративне правопорушення не може бути визнаний належним доказом по даній справі в розумінні статті 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійними беззаперечним доказом, а обставини викладені в ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніви у суду.

Підсумовуючи вищенаведене приходжу до переконання, що зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення не вбачається складу адміністративного правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 .

Зважаючи на те, що суд прийшов до висновку про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, ОСОБА_1 належить повернути вилучені 26 липня 2023 року у неї тютюнові вироби у кількості 2835 пачок цигарок, які зберігаються на підставі Квитанції № 5640/205/04-2023.

Керуючись ст.ст. 164, 247, 251, 280, 284 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Закрити провадження в справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Повернути ОСОБА_1 вилучені у неї 26 липня 2023 року тютюнові вироби у кількості 2835 (дві тисячі вісімсот тридцять п`ять) пачок цигарок, які поміщено на зберігання на підставі Квитанції № 5640/205/04-2023.

Постанова може бути оскаржена в судову палату по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду, шляхом подачі апеляційної скарги через Слов`янський міськрайонний суд протягом десяти днів, з дня її проголошення.

Суддя Слов`янського

міськрайонного суду І.О. Сидоренко