Справа №: 272/568/23
Провадження № 3/272/372/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 серпня 2023 року

Суддя Андрушівського районного суду Житомирської області Чуб І.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Андрушівка справу про адміністративне правопорушення відносно

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та

проживаючого :

АДРЕСА_1 ,

працюючого : ФОП " ОСОБА_1 ",

раніше не притягувався до адміністративної

відповідальності,-

за ст. 164 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серія ВАВ № 527815 від 30.05.2023 року, 30.05.2023 року о 16.30 год. ФОП ОСОБА_1 , перебуваючи у магазині по АДРЕСА_2 продав 1 л пива "Бердичівське" за 60 грн. ОСОБА_2 не маючи лицензії на продаж алкогольних товарів, чим порушив порядок провадження господарської діяльності.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненному правопорушенні за ст. 164 ч.1 КУпАП не визнав та пояснив, що продаж пива ОСОБА_2 він не здійснював. У нього було п"ять пляшок пива. Поліцейські просили сказати, що воно у нього зберігалося. Він взяв те пиво з автомобіля у магазин заніс. Вони склали протокол. Він мав право зберігати, однак не продавати. 30.05.2023 року біля 16.30 год. у нього не був ОСОБА_2 , магазин був зачинений, пиво він йому не продавав. Просив провадження у спраі закрити за відсутністю події та складу правопорушення.

Захисник Пилипчук Д.І. в судовому засіданні вказав, що вину у вчиненні ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП не визнають та просив закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 на підставі ст. 247 п.1 КУпАп за відсутності складу адміністративного правопорушення. Зазначає, що відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов"язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди). З огляду на вказані норми закону вбачається, що об`єктива сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП має декілька окремих складів з відповідними кваліфікуючими ознаками. Також, вказана стаття є бланкетною та має посилання на норми закону, а тому в протоколі про адміністративне правопорушення має бути зазначено норми спеціального Закону (Господарський кодекс України, Податковий кодекс України), що передбачає наявність відповідного дозволу на здійснення такого виду господарської діяльності. Таким чином, у протоколі про адміністративне правопорушення за ч 1 ст.164 КУпАП під час формулювання об`єктивної сторони протиправного діяння необхідно обов`язково встановити в чому полягала невідповідність цим вимогам діяння особи, що порушила закон. В зв язку з чим, вважають, що поліцейський, у протоколі про адміністративне правопорушення, складеному у відношенні ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, недотримався цих вимог закону. Відповідно до ст.ст. 3,42 Господарського кодексу України - Господарська діяльність це діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, яка здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, є підприємництвом, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями). Відповідно до ст. 1 ЗУ Про підприємництво, поняття підприємництво визначене, як безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку. Тобто, однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності є отримання прибутку. Відповідно до ст. 14.1.202 Податкового кодексу У країни продаж (реалізація) товарів - будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів. Не вважаються продажем товарів операції з надання товарів у межах договорів комісії (консигнації), поруки, схову (відповідального зберігання), доручення, довірчого управління, оперативного лізингу (оренди), інших цивільно-правових договорів, які не передбачають передачі прав власності на такі товари. Як вбачається з наявних матеріалів, у справі відсутні докази: - факту продажу саме алкогольних напоїв ФОП ОСОБА_1 ; факту отримання прибутку саме ФОП ОСОБА_1 . Також відсутні докази протягом якого часу ФОП ОСОБА_1 здійснював відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер). А отже відсутня об`єктивна сторона правопорушення за ст. 164 КУпАП. Особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі. Таким чином, вважають, що поліцейський, належних доказів на підтвердження викладених в протоколі обставин щодо здійснення діяльності ОСОБА_1 по роздрібній торгівлі алкогольними напоями не зібрав, та не долучив до протоколу матеріали, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення.

Суд, повно, всебічно та об`єктивно дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення ОСОБА_1 , захисника Пилипчука Д.І., вважає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164 ч.1 КУпАП не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду з огляду на наступне.

Згідно п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України однією із засад судочинства є змагальність сторін і закон не покладає на суд обов`язок збирати докази винуватості чи невинуватості особи.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. З урахуванням положень зазначеної статті та відповідно до загальних засад адміністративного права України об`єкт правопорушення, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона в своїй сукупності визначають склад адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 252 КУпАП - орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серія ВАВ № 527815 від 30.05.2023 року, 30.05.2023 року о 16.30 год. ОСОБА_1 перебуваючи у магазині по АДРЕСА_2 продав 1 л пива "Бердичівське" за 60 грн. ОСОБА_2 не маючи лицензії на продаж алкогольних товарів, чим порушив порядок провадження господарської діяльності.

При цьому в протоколі не конкретизовано, яким саме законом передбачено ліцензування здійснення господарської діяльності вказаної у прототолі.

Адміністративна відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП, настає у разі провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає за зайняття господарською діяльністю, а згідно з ч. 2 ст. 3 Господарського кодексу України господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку є підприємництвом, в той же час відповідно до вимог ст. 42 Господарського Кодексу України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична на власний ризик діяльність, що здійснюється з метою отримання прибутку.

Отже, відповідно до обставин, викладених у протоколі, долучених доказів у діях ОСОБА_1 не знаходить свого підтвердження обов`язкова ознака господарської діяльності систематичність, обто одна із необхідних складових об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, яка обов`язково має бути у діяння, зазначеному у протоколі.

Отримання від зазначеної діяльності, в тому числі і від конкретно зазначеної в протоколі, винагороди чи отримання доходу, в порушення вимог ч.2 ст. 251 КУпАП працівниками поліції як до протоколу, так і під час судового розгляду справи, не надано.

В матеріалах справи відсутні докази, які підтверджують здійснення ОСОБА_1 підприємницької діяльності, а саме: продаж алкогольних напоїв ОСОБА_1 , за яку ціну вони продавались та суму отриманих коштів.

Сам протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження його іншими об`єктивними доказами здійснення систематичної господарської діяльності, не може бути однозначним та достатнім доказом вчинення ним даного правопорушення.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_3 пояснив, що 30.05.2023 року після обідув с.Зарубинці він йшов з сином з кладовища, зайшли в магазин він купив пиво. Коли вийшов з магазину та хотів по дорозі випити пиво, то під"їхав автомобіль поліції, спитали, де купив пиво. Він сказав в магазині у Коляди. За ширмами збоку у магазині стояло пиво. Коляда продав пиво йому. Він дав 100 грн., купив його за 60 грн.. Чек не давали йому. Він випив пиво потім вдома. Щодо цих обставин до нього приходила поліція додому, де відібрали пояснення у нього.

Допитаний в судовому засідання дільничний поліції ОСОБА_4 пояснив, що 30.05.2023 року вони разом з дільничним ОСОБА_5 відпрацьовували операцію акциз, тобто наявність ліцензії на продаж алкогольних напоїв у підприємців. Того дня вони були біля магазину ФОП ОСОБА_1 , що в с.Зарубинцях. Побачили по дорозі ОСОБА_2 , який вийняв пиво, на їхнє запитання, де купив пиво, він сказав, що у ОСОБА_1 . ОСОБА_6 було у кладовці. ОСОБА_1 пояснив, що не продавав пиво, а лише зберігав. Пиво в нього залишилося після ліцензії. Пиво в кількості 5 літрів вони вилучили, яке на даний час знаходиться на зберіганні у ВП №1. Вони склали протокол за ст. 164 ч.1 КУпАП. Свідка хотіли попередити, що не можна пити пиво в громадському місці. У нього пиво не вилучали, бо він його вже пив. Свідок вказав, що купив пиво за 60 грн. В магазин вони зайшли після опитування свідка. Як зайшли до магазину до ОСОБА_1 , то склали матеріали відносно нього, відібрали пояснення у нього, а потім відібрали пояснення у свідка. Інші докази, окрім пояснень свідка відсутні.

Аналогічні показанням ОСОБА_4 надав суду свідок дільничний ОСОБА_5 ..

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 пояснила, що 30.05.2023 року біля 16.00 год. вона поїхала до магазину до центру с.Зарубинці та коли проїздила повз магазин ФОП " ОСОБА_1 ", то він був зачинений. Коли їхала назад з центру, то зустріла по дорозі ОСОБА_2 з сином в АДРЕСА_1 . Він йшов з центру в сторону, де знаходиться магазин ОСОБА_1 .. В нього в руках була якась бутилка. Вона привіталася та поїхала далі. Магазин ОСОБА_1 був ще зачинений тоді.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України правопорушник не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні правопорушення, а відповідно до ч.3 цієї ж статті, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин, вважаю, що всі сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні даного правопорушення слід тлумачити на його користь.

Суд звертає увагу, господарській діяльності притаманна систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення її три і більше разів, а також отримання від здійснення зазначеного виду діяльності дохід. Можливе разове вчинення зазначеної дії ОСОБА_1 , щодо продажу не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Вислухавши пояснення ОСОБА_1 , захисника Пилипчука Д.І., свідків, дослідивши письмові докази, оцінивши всі докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що в судовому засіданні не знайшло підтвердження вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а наведені у протоколі обставини спростовуються дослідженими в ході судового розгляду доказами.

Відповідно до п.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного, суд приходить, до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП вказаний у протоколі, внаслідок чого провадження по справі підлягає закриттю.

Керуючись ст. 9, п.1 ст. 247, ст. ст. 251-252, ст. 283, ст. 284 Кодексу про адміністративні правопорушення України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 КУпАП закрити за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Житомирського апеляційного суду через Андрушівський районний суд на протязі десяти днів з дня винесення постанови, шляхом подачі апеляції.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя:І. А. Чуб