Справа № 488/1462/23
Провадження № 3/488/606/23
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.08.2023 року м. Миколаїв

Корабельний районний суд м. Миколаєва у складі:

головуючого судді Торжинської Т.В.,

секретаря судового засідання Коваль А.А.,

за участю:

особи, відносно якої складено протокол ОСОБА_1

захисника Бондарєва Р.С.

прокурора Чуйкова К.Е.

розглянувши справу про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянин України, працює: виконуючий обов`язки голови адміністрації Корабельного раойну Миколаївської міської ради, паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Корабельним РВ ММУ УМВС в Миколаївській області від 31.01.1997 року, мешканця АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП,

В С Т А Н О В И В :

12 травня 2023 року до Корабельного районного суду м. Миколаєва надійшли дві справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та дві справи за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. Враховуючи, що справи надійшли відносно дій однієї і тієї ж особи та розглядаються одним органом (судом), то відповідно до положень ст. 36 КУпАП матеріали справ були об`єднані в єдине провадження постановою від 16.06.2023 року.

Відповідно до протоколу №117 від 04.05.2023 року, ОСОБА_1 , будучи виконуючим обов`язки голови адміністрації Корабельного району Миколаївської міської ради та будучи суб`єктом на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон) відповідно до п.п. «в» п. 1 ч. 1 Закону, а також суб`єктом правопорушення, відповідно до примітки ст. 172-7 КУпАП, в порушення п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону не вжив жодних заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та не повідомив безпосереднього керівника чи інший визначений законом орган, у даному випадку - Миколаївську міську раду про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час вчинення дій та прийняття рішення, а саме - видання та підписання наказу від 20.06.2022 №65-к, яким останній самостійно визначив та нарахував собі премію за особистий внесок у загальні результати роботи адміністрації у червні 2022 року, у розмірі 35% від посадового окладу 13580 грн., що становить 4 753 грн., чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до протоколу №118 від 04.05.2023 року, ОСОБА_1 , будучи виконуючим обов`язки голови адміністрації Корабельного району Миколаївської міської ради та будучи суб`єктом на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон) відповідно до п.п. «в» п. 1 ч. 1 Закону, а також суб`єктом правопорушення, відповідно до примітки ст. 172-7 КУпАП, в порушення п. З ч. 1 ст. 28 Закону не вжив жодних заходів щодо недопшщення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та вчинив дію в умовах реального конфлікту інтересів, а саме видав та підписав наказ від 20.06.2022 №65-к, яким останній самостійно визначив та нарахував собі премію за особистий внесок у загальні результати роботи адміністрації у червні 2022 року, у розмірі 35% від посадового окладу 13580 грн., що становить 4753 грн., чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до протоколу №119 від 04.05.2023 року, ОСОБА_1 , будучи виконуючим обов`язки голови адміністрації Корабельного району Миколаївської міської ради та будучи суб`єктом на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон) відповідно до п.п. «в» п. 1 ч. 1 Закону, а також суб`єктом правопорушення, відповідно до примітки ст. 172-7 КУпАП, в порушення п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону не вжив жодних заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та не повідомив безпосереднього керівника чи інший визначений законом орган, у даному випадку - Миколаївську міську раду про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час вчинення дій та прийняття рішення, а саме підписання листа від 20.12.2022 №19679/05.01.02-01/22-2, яким останній просить погодити нарахування визначеної ним особисто премії за особистий внесок у результати роботи у грудні 2022 року, в тому числі собі особисто у сумі 29 400 грн., внаслідок чого відповідно наказу від 23.12.2022 №123-к ОСОБА_1 нарахував собі вказану премію, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до протоколу №120 від 04.05.2023 ОСОБА_2 , будучи виконуючим обов`язки голови адміністрації Корабельного району Миколаївської міської ради та будучи суб`єктом на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон) відповідно до п.п. «в» п. 1 ч. 1 Закону, а також суб`єктом правопорушення, відповідно до примітки ст. 172-7 КУпАП, в порушення п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону не вжив жодних заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та вчинив дію в умовах реального конфлікту інтересів, а саме підписав лист від 20.12.2022 №19679/05.01.02-01/ 22-2, яким останній просить погодити нарахування визначеної ним особисто премії за особистий внесок у результати роботи у грудні 2022 року, в тому числі собі особисто у сумі 29 400 грн., внаслідок чого відповідно наказу від 23.12.2022 №123-к ОСОБА_1 нарахував собі вказану премію, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. .

В ході розгляду даної справи ОСОБА_1 своєї провини не визнав за жодним зі складених щодо нього протоколів. Пояснив, що погодження відбулось завчасно в електронному вигляді, лише після чого було видано відповідний наказ про його преміювання.

Захисник ОСОБА_1 - адвокат Бондарєв Р.С. не погодився зі складеними відносно ОСОБА_1 протоколами, подавши через канцелярію суду письмові заперечення.

В судовому засіданні під час розгляду справи адвокат Бондарєв Р.С. зауважив, що суть складених протоколів про адміністративне правопорушення, пов`язаних з корупцією, складених відносно ОСОБА_1 , зводиться до самостійного визначення та нарахування премії за особистий внесок у загальні результати роботи адміністрації у червні 2022 року та погодженні ним нарахування визначеної особисто премії за особистий внесок у загальні результати роботи у грудні 2022 року.

На думку захисника, ініціюючи подання службової записки заступником міського голови, підписуючи та направляючи на погодження міському голові лист щодо преміювання, а також видаючи накази про нарахування премії, в тому числі і собі особисто, ОСОБА_1 діяв у відповідності до вимог чинних нормативно-правових актів, а також в спосіб та в межах законодавства та у належний спосіб відповідно до роз`яснень НАЗК. Конфлікт інтересів в зазначеному випадку не виникає, оскільки у ОСОБА_1 відсутні дискреційні повноваження щодо встановлення та визначення розміру премії, яка йому буде нарахована. Питання щодо преміювання та його розмір було погоджено в електронному вигляді до видання відповідного наказу, в той час як службова записка, на якій базується зміст викладеного у протоколі правопорушення, не передбачена для погодження даних виплат, слугувала виключно як альтернативний додатковий спосіб погодження преміювання працівників, що зберігся з практики в діловодстві, та здійснювався вже фактично після погодження преміювання міським головою, а отже вказані службові записки не впливали на нарахування та виплату премії.

В зв`язку з наведеним, просив суд провадження у справі відносно ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Прокурор вважав доведеною вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 172-7 та ч. 2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення та необхідним притягнути його до адміністративної відповідальності.

Дослідивши матеріали об`єднаних справ, вислухавши пояснення ОСОБА_1 , його захисника, дослідивши надані ними в заперечення складених протоколів докази, вислухавши позицію прокурора, судом встановлено наступне.

Розпорядженням Миколаївського міського голови від 02.04.2014 року №77рк ОСОБА_1 призначено на посаду заступника голови адміністрації Корабельного району Миколаївської міської ради та присвоєно 7 ранг посадової особи місцевого самоврядування, віднесений до 4 категорії посад. Цього ж дня ОСОБА_1 прийняв присягу посадової особи місцевого самоврядування. В подальшому розпорядженням міського голови від 02.02.2015 №30рк ОСОБА_1 призначено на посаду першого заступника голови адміністрації Корабельного району із збереженням раніше встановленого рангу.

Положенням про адміністрацію Корабельного району, затвердженим рішенням Миколаївської міської ради від 23.02.2017 №16/32, передбачено, що адміністрація Корабельного району є виконавчим органом Миколаївської міської ради. Адміністрація району підзвітна і підконтрольна міській раді, підпорядкована виконавчому комітету міської ради, міському голові. Адміністрація району є головним розпорядником бюджетних коштів. Адміністрацію району очолює голова адміністрації Корабельного району Миколаївської міської ради, який призначається на посаду і звільняється з посади міським головою у порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до наказу Миколаївського міського голови від 06.06.2022 №56в голові адміністрації Корабельного району ОСОБА_3 надано відпустку на 12 календарних днів з 20.06.2022 по 01.07.2022, на період відпустки обов`язки голови адміністрації покладено на першого заступника - ОСОБА_1 . Відповідно до вказаного положення та посадової інструкції до основних обов`язків голови адміністрації Корабельного району входить, зокрема вирішення питання щодо преміювання, встановлення надбавок, доплат, службових відряджень, надання відпусток і матеріальної допомоги на оздоровлення та вирішення соціально-побутових питань. Голова адміністрації виступає головним розпорядником бюджетних коштів. У межах своїх повноважень видає довіреності, відкриває банківські рахунки.

Статтею 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

Відповідно до статті 12-1 ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування» - посадові особи місцевого самоврядування зобов`язані дотримуватися правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України «Про запобігання корупції».

Таким чином, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду першого заступника голови адміністрації Корабельного району та виконуючи обов`язки останнього на час його відсустки, є суб`єктом відповідно до пп. «в» п. 1 ч. 1 Закону та відповідно п. 1 Примітки до ст. 172-7 КУпАП, та відноситься до осіб, на яких поширюється дія цього Закону, а отже є суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушень, пов`язаних з корупцією та суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ст.172-7 КупАП.

Відповідно до п.6 рішення виконкому Миколаївської міської Ради від 03.05.2022 року №315, встановлення розміру заохочень, стимулюючих виплат, надання матеріальних допомог здійснюється за рішенням міського голови, заступника голови, керуючого справами виконавчого комітету Миколаївської міської ради за підпорядкуванням.

Згідно вимог, передбачених ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП адміністративна відповідальність за вказаними нормами настає лише у разі вчинення або не вчинення відповідних дій в умовах реального конфлікту інтересів та неповідомлення про наявність реального конфлікту інтересів.

Відповідно до вимог, передбачених п.2, 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2,3 ч. 1 ст. 3 цього Закону зобов`язані, зокрема:

вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі -Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

По своїй суті реальний конфлікт інтересів є юридичним синонімом поняття «зловживання службовими повноваження та пов`язаними з цим можливостями».

Для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів, особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, у даному випадку це особа, яка складала протокол про адміністративне правопорушення та суд, який приймає постанову, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, мають встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований та визначений; 2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; 3) наявність повноважень на прийняття рішення; 4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути обов`язково відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, яке пов`язане з корупцією та, відповідно, в постанові суду.

Конфлікт інтересів під час призначення стимулюючих виплат або при внесенні пропозиції (подання) щодо такого призначення виникає тоді, коли в посадовця є дискреційні повноваження.

Приватний інтерес може впливати на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи невчинення дій лише під час реалізації службових/представницьких повноважень, що є дискреційними.

Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи бездіяти, а якщо діяти у виборі варіанта рішення чи дії серед варіантів, що прямо чи опосередковано закріплені в законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанта вибору із будь-ким.

Дискреційні повноваження посадової особи юридичної особи публічного права при визначенні умов оплати праці працівників та застосуванні заходів матеріального заохочення, накладення стягнень на працівників, має місце тоді, коли керівник на власний розсуд вирішує питання щодо доцільності матеріального заохочення (преміювання) працівників та своїм наказом визначає конкретний розмір премії (грошової винагороди) для працівника залежно від його особистого внеску в діяльність підприємства, тобто діє на власний розсуд та приймати рішення встановити чи не встановити надбавку , визначити той чи інший розмір.

При цьому щодо протоколів стосовно дій ОСОБА_1 за червень 2022 року (протоколи № 117 та 118), то захисником ОСОБА_1 надані документи, які підтверджують, що погодження преміювання ОСОБА_1 із Миколаївським міським головою відбулось до видання ОСОБА_1 наказу про преміювання від 20.06.2022 р. №65-к.

Так, відповідно до копії доручення Миколаївського міського голови Сєнкевича О від 09.05.2022 р №51/02.02.05-10, Про заповнення таблиці, останнім доручено керівникам виконавчих органів комунальних підприємств, організацій і установ Миколаївської міської ради до 20 числа кожного місяця на період воєнного стану заповнювати таблицю виплат заробітної плати з урахуванням рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 03.05.2022 р. №315 Про організацію діяльності виконавчих органів, комунальних підприємств, установ, організацій Миколаївської міської ради. Визначено електронну адресу надіслання електронної таблиці.

Як пояснив ОСОБА_1 та його захисник, таке рішення, зокрема електронне погодження питання виплати заробітної плати, було викликано реаліями перебування України у воєнному стані, та такий спосіб погодження питань із органом за підпорядкуванням забезпечував безпеку працівників з урахуванням повномасштабної збройної агресії рф та бойовими діями на території Миколаївської області.

Відповідно до картки розпорядчого документа, складеного на виконання вищевказаних рішення та доручення Миколаївського міського голови, останнім дійсно погоджено питання виплати заробітної плати, в тому числі і преміювання відповідних працівників, серед яких і ОСОБА_1 та таке погодження датоване 20.06.2022 р.

Як пояснив ОСОБА_1 , зважаючи на електронний обмін документами за допомогою електронної програми документообігу Аскот та обмежений термін направлення рішення про преміювання до департаменту фінансів, у цей же день, зокрема у день погодження Миколаївським міським головою розмірів заробітної плати, в тому числі і його ОСОБА_1 преміювання, ним було видано відповідний наказ. Супровідний лист, на який посилається складач протоколу, фактично дублював у паперовому, засобами звичайного обігу документів, питання преміювання, що в умовах воєнного часу не дозволяло вчасно вирішувати питання діяльності органу місцевого самоврядування.

Більш того, розпорядженням міського голови «Про затвердження Інструкції з діловодства в електронній формі в Миколаївській міській раді та її виконавчих органах, Інструкції з діловодства в Миколаївській міській раді та її виконавчих органах» від 14.08.2019 №249р (наявна у вільному доступі режим доступу https://mkrada.gov.ua/documents/32467.html) затверджено Інструкцію з діловодства в електронній формі в Миколаївській міській раді та її виконавчих органах (далі Інструкція).

Пунктом 1 Інструкції встановлено, що Інструкція з діловодства в електронній формі в Миколаївській міській раді та її виконавчих органах визначає, серед іншого, вимоги до документування управлінської інформації в електронній формі та організації роботи з електронними документами в Миколаївській міській раді та її виконавчих органах (далі установа). Вона поширюється на всі електронні документи, що створюються, відправляються або одержуються установою. Основна форма провадження діловодства в установі є електронна.

Документування управлінської інформації в установі здійснюється в електронній формі із застосуванням кваліфікованого електронного підпису, кваліфікованої електронної печатки та кваліфікованої електронної позначки часу, крім випадків наявності обґрунтованих підстав для документування управлінської інформації у паперовій формі.

Тобто, визначений спосіб погодження, ніяким чином не суперечив діям щодо погодження, яке здійснено ОСОБА_1 та підтверджується наданими ним документами.

За наведеного, суд вважає, що у діях ОСОБА_1 з видання наказу від 20.06.2022 р. № 65-к щодо розміру своєї премії (протокол № 118), відсутній склад правопорушення, передбачений ч.2 ст. 172-7 КУпАП, адже за наданими доказами встановлено, що виданню даного наказу передувало відповідно погодження преміювання та його розміру.

З огляду на суть правопорушення, викладеного у протоколі від 04.05.2023 року № 117, яким у вину ОСОБА_1 поставлено неповідомлення безпосереднього керівника чи інший визначений законом орган, у даному випадку Миколаївську міську раду, про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час вчинення дій та прийняття рішення, а саме видання та підписання наказу від 20.06.2022 р. №65-к, яким останній самостійно визначив та нарахував собі премію за особистий внесок у загальні результати роботи адміністрації у червні 2022 р., то з огляду на те, що в ході розгляду даної справи, з урахуванням наданих ОСОБА_1 та його захисником доказів, було встановлено, що такий наказ було видано лише після відповідного погодження преміювання головою Миколаївської міської ради, то склад правопорушення і в даному випадку, як похідного від першого випадку, не знайшов свого підтвердження.

Щодо правопорушень, які ставляться у провину ОСОБА_1 відповідно до протоколів від 04.05.2023 р. № 119 та 120, зокрема підписання листа від 20.12.2022 р. №19679/05.01.02-01/22-2, яким останній просив погодити розмір своєї премії (кваліфіковано за ч.2 ст.172-7 КУпАП) та неповідомлення про останнє безпосереднього керівника, як дії, що є реальним конфліктом інтересів (кваліфіковано за ч.1 ст.172-7 КУпАП), то відповідно до роз`яснення НАЗК №11 від 13.06.2022 року (режим доступу https://wiki.nazk.gov.ua/wp-content/uploads/2022/06/Rozyasnennya-11-vid-13.06.2022-shhodo-konfliktu-interesiv-1.pdf), для запобігання виникненню конфлікту інтересів, окремі нормативно-правові акти, що визначають порядок встановлення стимулюючих виплат, передбачають процедуру погодження відповідних виплат керівнику із суб`єктом призначення/керівником вищого рівня. Перед прийняттям керівником рішення про встановлення собі стимулюючих виплат, він подає відповідні пропозиції на погодження іншій особі (суб`єкту призначення/керівникові вищого рівня). Отримавши у визначеному законодавством порядку погодження щодо розміру власної премії, керівник державної служби, приймаючи рішення про встановлення собі стимулюючої виплати, не діятиме в умовах реального конфлікту інтересів, оскільки відповідне повноваження не буде дискреційним. При цьому погодження розміру стимулюючої виплати є умовою реалізації службового повноваження керівника щодо її встановлення самому собі, а не самостійним службовим повноваженням, тому вимоги ч. 1 ст. 28 Закону (повідомляти про конфлікт інтересів; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів) на випадки звернення за отриманням зазначеного погодження (може здійснюватися, у тому числі, шляхом підписання та направлення письмового подання чи пропозиції) не поширюються.

Слід також звернути увагу, що такий лист сам по собі не тягне будь-яких наслідків, не є підставою здійснення виплати чи отримання іншого матеріального блага, а з огляду на відсутність у ОСОБА_1 дискреційних повноважень з визначення розміру та призначенні собі премії, відсутній і конфлікт інтересів, про який він нібито, за версією складача протоколу, мав повідомити Миколаївську міську раду.

За наведеного, у діях ОСОБА_1 не вбачається складу жодного із поданих до суду протоколів про адміністративне правопорушення, що були складені відносно нього 04.05.2023 р. за №№ 117, 118, 119 та 120, зокрема як кваліфіковано зі ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП, а за такого, на підставі п. 1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження у справі має бути закрите за відсутністю події та складу вищевказаних адміністративних правопорушень.

Керуючись ст.9, 10, 36, ч.1 та ч. 2 ст. 172-7, п. 1 ст. 247 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В:

Справу про адміністративне правопорушення за об`єднаними провадженнями № 3/488/606/23, 3/488/607/23, 3/488/608/23 та 3/488/609/23, відносно ОСОБА_1 за ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП закрити за відсутністю події та складу вищевказаних адміністративних правопорушень.

Постанова може бути оскаржена до Миколаївського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її прийняття.

Суддя Т.В. Торжинська