ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА
справа № 753/9173/23
провадження № 3/753/4112/23
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" серпня 2023 р. суддя Дарницького районного суду м. Києва Просалова О.М., розглянувшисправу про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який являється ФОП ОСОБА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

- за ст. 156 ч. 1 КУпАП,

в с т а н о в и в:

Згідно протоколу, 24.05.2023 року ОСОБА_1 , 24.05.2023 року близько 17 години 45 хвилин за адресою: АДРЕСА_2 , здійснював продаж тютюнових виробів, а саме: табаку для кальянів, електронних цигарок, заправок для електронних цигарок без марок акцизного збору, чим вчинив правопорушення, передбачене ст. 156 ч. 1 КУпАП.

В судові засідання ОСОБА_1 не з`явився, хоча про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.

В судовому засіданні 09.08.2023 року захисник ОСОБА_1 - адвокат Піскарьов А.О. заявив клопотання про закриття провадження у справі в зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. В обґрунтування клопотання захисник вказав, що ОСОБА_1 не здійснював продажу табаку для кальянів, електронних сигарет та рідин до електронних сигарет; у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що товари не містять марок акцизного збору; всі процесуальні дії проводились без забезпечення права ОСОБА_1 на захист.

09.08.2023 року судом було ухвалено рішення про дослідження речових доказів у даній справі та відкладено судове засідання 16.08.2023року, однак, в зв`язку з тим, що в суд не було доставлено речові докази, засідання судом перенесено на 23.08.2023 року 14-00.

В судове засідання 23.08.2023 року ОСОБА_1 та його захисник не з`явились, про дату та час судового засідання повідомлялись належним чином, про причини неявки суд не повідомили.

Суд, враховуючи практику Європейського суду з прав людини (справа "Пономарьов проти України" рішення ЄСПЛ від 03.04.2008), відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватись належними їй процесуальними правам та неухильно виконувати процесуальні обов`язки, вважає можливим провести розгляд справи у відсутність ОСОБА_1 та його захисника.

23.08.2023 року судом було досліджено речові докази відповідно до протоколу огляду та вилучення, які з камери зберігання речових доказів Дарницького УП ГУНП у місті Києві були доставлені до місця розташування Дарницького районного суду м. Києва суду. Таким чином, речові докази оглядалися судом поза межами приміщення суду. При цьому, Кодексом про адміністративні правопорушення при вчиненні судом процесуальної дії поза межами суду для її фіксування не передбачено складання будь-яких процесуальних документів. Не може суд у даному випадку застосувати і аналогію закону, оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс не містить імперативних норм щодо дій суду у такому випадку, а приписами ч.2 ст. 357 КПК України передбачено лише огляд речових доказів. Таким чином суд вважає за необхідне зазначити у своєму рішенні про дії, які вчинялися під час огляду речових доказів.

Так, оглядом вилучених табаків для кальянів, електронних цигарок та заправок для електронних цигарок, які надані на запит суду з камери зберігання речових доказів Дарницького УП ГУНП у місті Києві у 15 поліетиленових пакетах та 9 картонних коробках,встановлено, що марки акцизного збору відсутні на всіх товарах, у частини вказаних товарів (табаки для кальянів) закінчився термін зберігання. Деякі товари містять наліпки з голограмами або QR-кодами інших держав, частина товарів має маркування «duty-free only», що свідчить про їх призначення до продажу виключно у магазинах безмитної торгівлі. Оглянуті товари виготовлені в Україні, Іспанії, Туреччині та російській федерації. В ході огляду речових доказів було здійснено їх фотографування, фотографії було роздруковано та долучено до справи.

Після огляду речових доказів усі пакети та коробки були запаковані та зафіксовані плівковою стрічкою з клейовим покриттям (скотчем), скріплені печаткою Дарницького районного суду м. Києва "для довідок" та підписом секретаря.

23.08.2023 року до суду надійшло клопотання захисника Піскарьова А.О. про виклик та допит у якості свідків громадян ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та працівника Дарницького УП ГУНП у місті Києві Ільницького Р., яке було надано суду під час розгляду справи.

Вирішуючи клопотання захисника, суд прийшов до висновку, що воно підлягає частковому задоволенню з наступних підстав. Так, захисник у своєму клопотанні не вказав, з яких обставин необхідно допитати вказаних у клопотанні свідків. Судом встановлено, що вказані у клопотанні громадяни ОСОБА_4 та ОСОБА_5 були понятими під час складання протоколу огляду та вилучення 24.05.2023 року та підписали вказаний протокол без зауважень до нього. Відношення громадянина ОСОБА_6 до даної справи у клопотання захисника не вказано та судом не встановлено. Тому, підстав для допиту вказаних свідків суд не вбачає та відмовляє у задоволенні клопотання захисника у цій частині. Вказаний у клопотанні захисника працівник Дарницького УП ГУНП у місті Києві Ільницький Р. являється посадовою особою, яка складала протокол про адміністративне правопорушення та збирала матеріали, отже з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, суд вважає за необхідне допитати вказану особу у судовому засіданні.

ДОП Дарницького УП ГУНП у місті Києві Ільницький Р.О. в судовому засідання 23.08.2023 року пояснив, що 24.05.2023 року отримав повідомлення від чергового по Дарницькому УП ГУНП у місті Києві, що на лінію 102 надійшло повідомлення про виявлення головним державним інспектором Податкової служби міста Києва продажу тютюну без марок акцизного збору у кіоску по АДРЕСА_2 , потрібен був патруль або дільничний для фіксації правопорушення. Прибувши на місце події було виявлено, що за вказаною адресою знаходиться магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », всередині були два працівника податкової та ОСОБА_1 , який перебував за прилавком та сказав, що він є продавцем, його особу перевірили за паспортом. В ході огляду магазину було виявлено та вилучено товари без марок акцизного збору, а саме: табаки для кальянів, електронні цигарки та рідини до них. Вилучені товари були описані у протоколі огляду та вилучення, запаковані до пакетів та коробок, опечатані та передані до камери зберігання речових доказів Дарницького УП ГУНП у місті Києві.

Вислухавши учасників справи та свідка, дослідивши матеріали справи та речові докази, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Вимогами ст. 251 КУпАП передбачено поняття доказів та порядок їх збирання у справі про адміністративне правопорушення, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення. Перекладання такого обов`язку на суд не передбачено.

У відповідності до п. 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14 лютого 2008 у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі « Авшар проти Туреччини » (Avsar v. Turkey), п. 282) доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.

Крім цього, суд також враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема рішення від 20.09.2016 року «Карелін проти Росії», відповідно до якого збір судом доказів на підтвердження винуватості особи за відсутності сторони обвинувачення у справах про адміністративні правопорушення, свідчить про порушення права особи на неупереджений судовий розгляд.

Згідно положень ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Слід зазначити, що ч. 1 ст. 156 КУпАП є бланкетною нормою, тобто у ній закріплюються лише загальні ознаки правила поведінки, тому, викладаючи суть правопорушення, слід посилатися на конкретні норми спеціального Закону, які порушила особа, що відповідно до ст. 256 КУпАП має відображатися у протоколі про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діях складу адміністративного правопорушення. Склад адміністративного правопорушення це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він складається з: а) об`єкту; б) об`єктивної сторони; в) суб`єкту; г) суб`єктивної сторони.

Диспозицією ст. 156 КУпАП передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Відсутність (недоведеність) хоча б однієї із ознак складу адміністративного правопорушення унеможливлює прийняття рішення про притягнення особи до відповідальності та застосування щодо неї заходів державного примусу.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, а також у сфері охорони здоров`я населення.

Зазначені відносини врегульовано на законодавчому рівні, зокрема, Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібною торгівлею є діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

За змістом ст. 15 зазначеного Закону роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Таким чином, об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, передбачає дії суб`єкта підприємницької діяльності щодо порушення правил торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього податку.

Суб`єктами правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, можуть бути працівники торгівлі, громадського харчування, громадяни, які займаються підприємницькою діяльністю в цих галузях.

Разом з тим, до матеріалів справи не долучено належних та достатніх доказів на доведення того факту, що ОСОБА_1 є суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП. Також суд звертає увагу на той факт, що протокол про адміністративне правопорушення, усупереч вимогам ст. 256 КУпАП, не містить відомостей про встановлений факт продажу тютюнових виробів, електронних сигарет або рідин до них без відповідної марки акцизного податку ОСОБА_1 , у якій кількості, кому та за яку суму. При цьому, об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, полягає саме у здійсненні торгівлі, тобто процесу обміну товарами та грошима. Також суд враховує той факт, що всупереч вимог ст.ст. 256, 264, 265 КУпАП виручка від торгівлі не вилучалася та не оглядалася. Отже доказів, які б підтверджували торгівлю ОСОБА_1 тютюновими виробами, не надано.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку, що Національною поліцією не зібрано доказів для забезпечення такого рівня доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Аналіз наведених обставин дозволяє зробити висновок, що протокол відносно ОСОБА_1 не ґрунтуються на встановлених обставинах та не підтверджений доказами.

Суд вважає, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не є належним доказом вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, в зв`язку з чим не доведено, що ОСОБА_1 вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Відповідно до ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного та враховуючи положення ч.1 ст. 247 КУпАП, суд вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 156 ч. 1 КУпАП, а тому з цих підстав провадження у справі підлягає закриттю.

Вимогами частини 6 статті 283 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначено, постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи.

Як вбачається з протоколу огляду та вилучення від 24.05.2023 року, в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: м. Київ, просп. Григоренка, 28, було вилучено тютюнові вироби, електронні цигарки та рідини до них без марок акцизного збору, а саме: табак для кальяну різних виробників та характеристик загальною кількістю 3329 (три тисячі триста двадцять дев`ять) упаковок, електронні цигарки різних виробників та характеристик загальною кількістю 274 (двісті сімдесят чотири) штуки в індивідуальних пакуваннях, рідини для кальяну різних виробників та характеристик загальною кількістю 382 (триста вісімдесят дві) штук в окремих пляшечках, які знаходяться на зберіганні у камері схову речових доказів Дарницького УП ГУНП у місті Києві.

Відповідно до положень Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції», постанови Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 року № 1251 «Про затвердження Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах», у разі виявлення фактів ввезення на територію України, зберігання, транспортування та продажу на території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка (України), такі товари підлягають обов`язковому вилученню з вільного обігу в дохід держави (конфіскації).

Відповідно до положень ст. 7 Закону України «Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби» заборонено зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка.

Згідно з п. 226.11 ст.226 ПК України забороняється не тільки продаж на митній території України, а й зберігання з метою продажу не маркованих в установленому порядку тютюнових виробів.

Отже, вказані тютюнові вироби є такими, що перебувають у незаконному обігу на території України, і відповідно є предметом протиправного діяння і речовими доказами у цій справі.

Кодекс України про адміністративні правопорушення не містить положень про те, яким чином повинно бути вирішено питання про речові докази в справі про адміністративне правопорушення у разі її закриття, у зв`язку з чим суд вважає доцільним за аналогію закону, застосувати положення ст.100 КПК України, яка регулює питання вирішення долі речових доказів у кримінальному провадженні.

Зокрема, згідно з ч. 9 ст.100 КПК України у разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із ст.171-174 цього Кодексу. При цьому: 3) майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

Розглядаючи дану справу судом встановлено, що вилучені тютюнові вироби не мають марок акцизного податку, їх зберігання з метою продажу та продаж заборонено на митній території України, власник вилученого майна відсутній. Таким чином, суд вважає, що вилучені у ОСОБА_1 , в діяннях якого наявності складу адміністративного правопорушення не було доведено, товари відповідно до протоколу огляду та вилучення від 24.05.2023 року, необхідно конфіскувати.

Також, слід зазначити, що 24 лютого 2022 року в Україні на підставі указу Президента України № 64/2022, введено військовий стан, який продовжений та триває на час розгляду справи.

Разом з тим, згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 26.02.2022 № 186-р, а також відповідно до рішень військового командування про примусове відчуження або вилучення майна, ухвалених на підставі приписів Закону України «Про правовий режим воєнного стану», майно дозволено передавати на потреби ЗСУ.

Тому, вирішуючи долю речових доказів, суд приходить до висновку, що деякі з них можуть мати певну цінність та можуть бути використані на потреби Збройних Сил України, тому суд вважає за необхідне речові докази, а саме: електронні цигарки різних виробників та характеристик загальною кількістю 274 (двісті сімдесят чотири) штуки в індивідуальних пакуваннях, передати на потреби ЗСУ, а табак для кальяну різних виробників та характеристик загальною кількістю 3329 (три тисячі триста двадцять дев`ять) упаковок, рідини для кальяну різних виробників та характеристик загальною кількістю 382 (триста вісімдесят дві) штук в окремих пляшечках, - знищити.

Керуючись ст. 100 КПК України, ст. 156 ч. 1, 245, 245, 247, 256, 283, 284, 286 КУпАП,

п о с т а н о в и в:

Провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Вилученні протоколом огляду і вилучення від 24.05.2023 року (які згідно рапорту ДОП Дарницького УП ГУНП у місті Києві Ільницького Р. передані до камери схову речових доказів Дарницького УП ГУНП у місті Києві) тютюнові вироби, електронні цигарки та рідини до них без марок акцизного збору, а саме:

-табак для кальяну різних виробників та характеристик загальною кількістю 3329 (три тисячі триста двадцять дев`ять) упаковок, - конфіскувати та знищити,

-рідини для кальяну різних виробників та характеристик загальною кількістю 382 (триста вісімдесят дві) штук в окремих пляшечках- конфіскувати та знищити,

-електронні цигарки різних виробників та характеристик загальною кількістю 274 (двісті сімдесят чотири) штуки в індивідуальних пакуваннях, - конфіскувати та передати на потреби Збройних Сил України через акт приймання-передачі товару.

Про виконання постанови повідомити суд.

Строк пред`явлення постанови до примусового виконання три місяці з дня її винесення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення до Київського апеляційного суду через Дарницький районний суд м. Києва.

Суддя