Справа № 405/4691/23
провадження № 3/405/998/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.08.2023 м. Кропивницький

Суддя Ленінського районного суду м. Кіровограда Юр`єва К.С., з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , її представника Майстрова О.С., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, які надійшли від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , яка працює фахівцем публічних закупівель КНП «Обласний клінічний центр Кіровоградської обласної ради», проживає та зареєстрована по АДРЕСА_1 , за ч. 3 ст. 164-14 Кодексу про адміністративні правопорушення України,

ВСТАНОВИВ :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії №23-74/2023 від 29.06.2023, ОСОБА_1 , що 19.01.2023 КНП «Обласний клінічний центр Кіровоградської обласної ради» не відхилено тендерну пропозицію державного підприємства «УДВП ІЗОТОП», як таку, що не відповідає вимогам установленим у тендерній документації відповідно до аб. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України №922, оскільки уповноваженою особою ДП «УДВП ІЗОТОП» накладено на тендерну пропозицію удосконалений електронний підпис, а не кваліфікований електронний підпис. Крім того, ДП «УДВП ІЗОТОП» не виправлено виявлені Замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Окрім цього, відповідно до п. 5 Додатку 1 до тендерної документації встановлено, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати лист году на обробку персональних даних усіх посадових осіб, що підписують (завіряють) документи пропозиції. Проте, в складі тендерної пропозиції ДП «УДВП ІЗОТОП» відсутній лист згода на обробку персональних даних начальника відділу закупівель та управління договорами ОСОБА_2 , яка відповідно до довіреності від 07.12.2022 №17 уповноважена ДП «УДВП ІЗОТОП», як учасника закупівель та накладати електронний підпис на документи, що подаються.

Вказаними діями, ОСОБА_1 , порушила п.п. 1, 2 п. 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених ЗУ «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в України та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 №1178, за що передбачена відповідальність за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164 -14 КУпАП, в тому числі надала письмові пояснення, у яких вказано, що посадовими особи Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області не дотримано вимог КУпАП щодо складання та направлення протоколу про адміністративне правопорушення. Також на даний час постановою КМУ від 09.12.2020 №1236 передбачено, що на період дії карантину тимчасового дозволяється, зокрема використання електронних підписів та печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа. Окрім цього, згідно з пунктом 3 Указу Президента України у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені, зокрема, статтею 32 Конституції України, а враховуючи те, що листом від 18.01.2023 ДП «УДВП ІЗОТОП» відмовлено в наданні персональних даних ОСОБА_2 у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану, підстав вимагати ДП «УДВП ІЗОТОП» лист-згоду на обробку персональних даних ОСОБА_2 у неї, як відповідальної особи були відсутні.

Представник Майстров О.С. підтримав пояснення, які подані ОСОБА_1 , в тому числі і письмові.

Представник Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області в судове засідання не з`явився, надав лист, у якому просить провести розгляд справи у відсутність представника через його зайнятість, також додав, що за результатами моніторингу закупівлі ДК 021:2015:50420000-5 в системі закупівлі прозоро з ID: UA-4137-а, що проводилась КНП «Обласний клінічний центр Кіровоградської обласної ради» встановлено ряд невідповідностей, про що було складено висновок №31-34/135 від 22.05.2023, який в судовому порядку не оскаржений і є чинним.

Вивчивши протокол про адміністративне правопорушення серії №23-74/2023 від 29.06.2023 разом з доданими до нього матеріалами, заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, її представника, позицію представника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, суд дійшов до наступних висновків.

Відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Рішенням Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010 встановлено, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах, в тому числі, і закріпленої в ст. 62 Конституції України, презумпції невинності.

Обов`язок щодо збирання доказі покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Частина 3 ст. 164-14 КУпАП, яка передбачає відповідальність в тому числі і за відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення).

Наказом КНП «Обласний клінічний центр Кіровоградської обласної ради» від 21.12.2021 №173 призначено уповноважену особу та покладення додаткових обов`язків на працівника, а саме: покласти з 01.01.2022 виконання обов`язків щодо організації та проведення процедур закупівель (відкритих торгів, відкритих торгів з публікацією англійською мовою) та визначити уповноваженою особою фахівця з публічних закупівель ОСОБА_3 .

10.01.2023 КНП «Обласний клінічний центр Кіровоградської обласної ради» оголошено тендер за ID: UA-4137-а.

Відповідно до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 03.05.2023 №24-3 про початок моніторингу процедур закупівель, в тому числі ID: UA-4137-а, а 22.05.2023 №31-34/135 складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі та встановлено ряд недоліків під час моніторингу процедуру закупівлі ID: UA-4137-а.

За наслідками чого відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії №23-74/2023 від 29.06.2023 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

В ході вивчення наданих до протоколу матеріалів у взаємозв`язку із наданими ОСОБА_1 та її представником поясненнями, судом встановлено, що в матеріалах справи наявне запрошення ОСОБА_1 від 14.06.2023 №262331-14/2337-2023 для складання та підписання протоколу на 29.06.2023 о 10 год. 00 хв. до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області. Окрім цього, також наявний супровідний лист від 29.06.2023 №262331-14/2507-2023 про надіслання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 , примірник протоколу від 29.06.2023 №23-74/2023 та Акт від 29.06.2023 №21, яким засвідчено неявку ОСОБА_1 до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області в призначену дату та час для участі в складанні та підписанні протоколу від 29.06.2023 №23-74/2023, а ОСОБА_1 вказаний протокол направлено рекомендованим листом з повідомлення про вручення супровідним листом від 29.06.2023 №262331-14/2507-2023.

Водночас, доказів направлення та отримання/неотримання запрошення від 14.06.2023 №262331-14/2337-2023 та протоколу від 29.06.2023 №23-74/2023 в матеріалах справи відсутні, а ОСОБА_1 пояснила, що жодних документів від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області вона не отримувала. В судове засіданні представник Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області не з`явився, пояснень з приводу направлення вказаних документів ОСОБА_1 , не надав.

Відповідно до ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Згідно з ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Наведені обставини вказують про те, що посадовою особою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, якою ініційовано провадження про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП не дотримано вимоги 254, 256, 268 КУпАП, і як наслідок ОСОБА_1 в передбачений законом спосіб не була проінформована про початок відносно неї справи про адміністративне правопорушення, що позбавило її можливості надати пояснення та докази, в тому числі і письмові відносно правопорушення, яке ставиться їй в провину, користуватись правничої допомогою та в інший спосіб реалізувати свої права, передбачені ст. 268 КУпАП. Крім цього, судом встановлено порушення направлення ОСОБА_1 протоколу про адмінстративне правопорушення, оскільки в матеріалах справи відсутні належні докази цього.

Щодо адміністративного правопорушення, яке ставиться в провину ОСОБА_1 , судом висновується таке:

-відносно накладення удосконаленого електронного підпису замість кваліфікованого електронного підпису, - посадовою особою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області не взято до уваги те, що відповідно до постанови КМУ від 09.12.2020 №1236 установити з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 19 грудня 2020 р. до 30 червня 2023 р. на території України карантин (п. 1).

На період дії карантину тимчасово дозволяється: використання електронних підписів чи печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа, виданих кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг без відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки, користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом, та випадках, пов`язаних з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-комунікаційних систем з урахуванням обмежень, установлених абзацом другим частини другої статті 17 Закону України Про електронні довірчі послуги(п.6 ч. 24). Отже, в даному випадку, посадовою особою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області не взято до уваги вимоги вказаної вище постанови, що в свою чергу спростовує наявність в діях ОСОБА_1 правопорушення в цій частині;

-відносно не надання листа згоди на обробку персональних даних начальника відділу закупівель та управління договорами ОСОБА_2 , яка відповідно до довіреності від 07.12.2022 №17 уповноважена ДП «УДВП ІЗОТОП», - відповідно до Указу Президента України від №64/2022 про введення воєнного стану: ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, яки неодноразово продовжувався, останній раз з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб, частиною четвертою якого визначено, що у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 34, 38, 39, 41 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України "Про правовий режим воєнного стану". В свою чергу, ст. 32 Констиатуції України визначено не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Так, під час розгляду справи ОСОБА_1 пояснила, що документи, які подавались для участі підписувались першим заступником директора ДП «УДВП ІЗОТОП», а їх електронні копію були скріплені цифровим підписом начальника відділу закупівель та управління договорами ОСОБА_2 , але згідно листа ДП «УДВП ІЗОТОП» від 18.01.2023 вони відмовляють у наданні копії документів ОСОБА_2 , а саме копії її паспорту, з підстав введення на території України воєнного стану. Вказані дії представників ДП «УДВП ІЗОТОП» та фахівця публічних закупівель КНП «Обласний клінічний центр Кіровоградської обласної ради» ОСОБА_1 повністю узгоджуються з діючим на час введеного в Україні воєнного стану та не підпадають під диспозицію ч. 3 ст. 164-14 КУпАП;

-відносно не виправлення ДП «УДВП ІЗОТОП» виявлених Замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, - згідно зі вимогами ст. 256 КУпАП в протоколі про адміністративне правопорушення має бути зазначено, зокрема, суть адміністративного правопорушення, проте, з викладеного, не можливо зрозуміти правопорушення, яке вчинила ОСОБА_1 . Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У рішенні ЄСПЛ по справі «Малофєєва проти Росії»(«Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту. Згідно рішення ЄСПЛ у справі «Карелін проти Росії»(«Karelin v. Russia»),заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Отже, відсутність в судовому засіданні представника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області у взаємозв`язку з нечітким формулюванням правопорушення, що ставиться ОСОБА_1 в провину, вказані обставини судом визнаються, як недоведені.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», «Кобець проти України», «Ірландія проти Сполученого Королівства» та ін.).

Враховуючи те, що посадовою особою, якою порушено провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, не надано доказів, які б свідчили «поза розумним сумнівом» вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень про які зазначено в протоколі, тому провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю у діях особи складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.7, 130, 247, 283-291 КпАП України, суд -

ПОСТАНОВИВ :

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , за ч. 4 ст. 164-14 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Кропивницького апеляційного суду через Ленінський районний суд міста Кіровограда протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Катерина Сергіївна Юр`єва