ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 688/1123/23

Провадження № 33/4820/276/23

Суддя Хмельницького апеляційного суду Топчій Т.В., розглянувши у відкритому засіданні в місті Хмельницькому з участю секретаря Антала Є.В., захисника - Кемінь С.В., апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Муращика О.В. на постанову Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 31березня 2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , фізичну особу підприємця

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.155-1 ч.1 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 5 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в сумі 85 грн.

в с т а н о в и л а:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені суддею обставини.

За постановою суду 07 березня 2023 року о 18 год. 15 хв. ОСОБА_1 , будучи фізичною особою підприємцем та здійснюючи свою діяльність у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по вул. Українська, 65-А, в м. Шепетівка, Хмельницької області, порушив встановлений законом порядок проведення розрахунків у сфері торгівлі, а саме: реалізував рідину для електронних сигарет «BoneshakerMeanMachine» із вмістом нікотину 50 мг. по ціні 170 грн. без застосування реєстратора розрахункових операцій та не видав розрахунковий документ встановленого зразка на повну суму покупки (замість фіскального чека видано електронний товарний чек), що було виявлено при проведенні фактичної перевірки за місцем здійснення його господарської діяльності. Вказаними діями ОСОБА_1 порушив вимоги п.п. 1, 2 ст. 3 Розділу II Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (із змінами) від 06 липня 1995 року № 265/95-ВР та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 адвокат Муращик О.В. просить постанову Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 31 березня 2023 року скасувати та закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.155-1КУпАП.

Вважає, що судом першої інстанції не надано оцінку тому факту, що контрольна розрахункова операція посадовими особами ГУДПС у Хмельницькій області проведена не у порядку та у спосіб, встановлені нормами чинного законодавства, які могли б свідчити про факт порушення ОСОБА_1 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» та без прийняття рішення про відібрання зразків, а також без встановлення тієї обставини, що рідина для електронних сигарет «BoneshakerMeanMachine» є підакцизним товаром.

В матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про законність здійснення контрольної розрахункової операції, зокрема: відсутній акт за результатами проведення контрольної розрахункової операції під час проведення фактичної перевірки діяльності ОСОБА_1 ; відсутні відомості про посадову особу фіскального органу, яка здійснила контрольну розрахункову операцію та час її здійснення; відсутні акт про повернення товару ОСОБА_1 за результатами контрольної розрахункової закупки, а також акт отримання та повернення грошових коштів для здійснення контрольної розрахункової операції у ОСОБА_1 .

Вказує, що судом також не надано оцінку тому факту, що посадовими особами ГУДПС у Хмельницькій області було проведено перевірку суб`єкта господарювання ОСОБА_1 всупереч вимог ст.ст. 80, 81 ПК України, без передбачених законом підстав та без відповідного наказу керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та без вручення копії такого наказу ОСОБА_1 під розписку до початку проведення такої перевірки та без направлення на проведення такої перевірки, у якому має бути зазначено посада, ініціали службової особи, що проводитиме перевірку.

Крім того, захисник просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови, оскільки вважає, що пропустив його з поважних причин, оскільки ОСОБА_1 під час розгляду справи участі не брав, а копію постанови отримав лише 03 квітня 2023 року.

Позиції учасників апеляційного провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Під час апеляційного перегляду справи захисник Кемінь С.В. підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити з підстав, викладених у ній.

Головне управління ДПС у Хмельницькій області в письмових поясненнях, спрямованих на адресу апеляційного суду, вважає постанову Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 31 березня 2023 року законною та обґрунтованою, оскільки вина ОСОБА_1 , у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ст.155-1 ч.1 КУпАП підтверджується матеріалами провадження та наданими суду доказами.

Мотиви суду

Приймаючи рішення про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови суду за апеляційною скаргою захисника, суд вважає, що він підлягає поновленню з причин наведених в апеляційній скарзі ОСОБА_2 , оскільки оскаржувана постанова була винесена за відсутності ОСОБА_1 , а її копію він отримав лише 03 квітня 2023 року при особистому зверненні до суду.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Положеннями ст.ст.251, 252 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Вивченням матеріалів справи про адміністративне правопорушення встановлено, що суддя, діючи у відповідності до вимог ст.ст.245, 252, 280, 283 КУпАП, всебічно, повно та об`єктивно дослідив обставини вчиненного адміністративного правопорушення на підставі доказів, наявних в матеріалах справи, а його висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП, є законним і обґрунтованим.

За встановлених судом обставин, ОСОБА_1 порушив порядок проведення розрахункових операцій, а саме, порушив п.п. 1, 2 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», не застосував реєстратор розрахункових операцій та не видав відповідний розрахунковий документ встновленого зразку фіскальний чек.

Винуватість ОСОБА_1 , у вчиненні вищезазначеного адміністративного правопорушення підтверджується сукупністю зібраних по справі доказів, досліджених як судом першої інстанції, так і апеляційним судом.

Зокрема, даними:

- протоколу про адміністративне правопорушення №981/10/22-01/07-05 від 08.03.2023 року (а.с.1);

- копією акту фактичної перевірки від 07.03.2023 року (а.с.2,3);

- копією товарного чека №1 від 07.03.2023 року про продаж товару на суму 170 грн.

Наведені докази жодних сумнівів щодо їх достовірності та допустимості не викликають, оскільки вони оформлені у визначеному процесуальним законом порядку.

Приймаючи рішення за апеляційними доводами захисту, апеляційний суд виходить з того, що частиною 1 ст.155-1 КУпАП передбачена відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Суб`єктом цього правопорушення є працівники торгівлі, в тому числі і фізичні особи підприємці, яким є ОСОБА_1 , що не заперечується стороною захисту. З суб`єктивної сторони правопорушення вчинюється з прямим умислом.

Відповідно до пунктів 1, 2 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для виконання платіжної операції зобов`язані проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок; надавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму проведеної операції, створений в паперовій та/або електронній формі (у тому числі, але не виключно, з відтворюванням на дисплеї реєстратора розрахункових операцій чи дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій QR-коду, який дозволяє особі здійснювати його зчитування та ідентифікацію із розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому міститься, та/або надсиланням електронного розрахункового документа на наданий такою особою абонентський номер або адресу електронної пошти);

Як вбачається із акту фактичної перевірки від 08 березня 2023 року №2285/22-01-07-05/, 07 березня 2023 року була проведена перевірка господарської одиниці кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , суб`єкта господарювання ОСОБА_1 , в присутності ОСОБА_1 . В ході даної перевірки встановлено факт реалізації рідини для електронних сигарет «BoneshakerMeanMachine» із вмістом нікотину 50 мг. по ціні 170 грн. При цьому РРО не застосувався, розрахунковий документ не роздруковано і не видано (а.с.2-3), натомість сформовано електронний товарний, а не фіскальний чек.

Таким чином, суддею першої інстанції правильно встановлено, що ОСОБА_1 порушив порядок проведення розрахункових операцій, а саме: не застосування реєстратора розрахункових операцій та не видача відповідного розрахункового документу, не ведення обліку товарних записів за місцем їх реалізації, що є порушенням п.п. 1, 2, ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».

Апеляційні твердження захисника про те, що контрольна розрахункова операція посадовими особами ГУДПС у Хмельницькій області проведена не у порядку та у спосіб, встановлені нормами чинного законодавства, суд до уваги не приймає, виходячи з наступного.

Відповідно до підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України (далі - ПК України) контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення документальної планової/позапланової виїзної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

Стаття 81 ПК України визначає умови та порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення документальних виїзних та фактичних перевірок.

Абзацами першим-четвертим підпункту 81.1 статті 81 ПК України встановлено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

-направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

-копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

-службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

За результатами апеляційного перегляду провадження вбачається, що перед початком проведення фактичної перевірки 07 березня 2023 року о 18 год. 15хв. ФОП ОСОБА_1 вручено копію наказу №645-п від 07.03.2023 «Про проведення фактичної перевірки», пред`явлено направлення на проведення фактичної перевірки №1183 та №1184 від 07.03.2023 року, в яких зазначено дату видачі, найменування служби, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, мета, вид, підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада, прізвище посадових осіб, які проводитимуть перевірку та пред`явлено службові посвідчення, що підтверджується особистим підписом ФОП ОСОБА_1 в направленнях на проведення фактичної перевірки.

Доводи апеляційної скарги про те, що рідина для електронних сигарет «BoneshakerMeanMachine» не є підакцизним товаром, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, оскільки відповідно до п.п. 14.1.564 п.14.1 ст.14 ПК України рідини, що використовуються в електронних сигаретах це рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях.

Пунктом 215.1 ст.215 ПК України визначено, що до підакцизних товарів віднесено, зокрема рідини, що використовуються в електронних сигаретах, незалежно від вмісту в них нікотину.

Посилання апелянта на те, що, в ході фактичної перевірки не було вилучено рідину для електронних сигарет «BoneshakerMeanMachine» апеляційний суд також вважає безпідставними, оскільки відповідно до змісту акту фактичної перевірки від 07.03.2023 року працівниками Шепетівського РУП у ФОП ОСОБА_1 07.03.23 р. було вилучено товар у підакцизної групи без марок акцизного податку, який знаходився на реалізації 07.03.23 р. за обставин вказаних в протоколі про адміністративне правопорушення.

За результатом відповідного вилучення товару було складено протокол огляду та вилучення речей, та відібрані пояснення від ОСОБА_1 , про що зазначено в акті фактичної перевірки (п.4.5 акту).

Не заперечував ОСОБА_1 факт реалізації підакцизного товару за обставин викладених в складеному відносно нього адміністративному протоколі №981/10/22-01-07-05 від 08.03.2023 року, відповідно до змісту якого останній погодився із допущеними ним порушеннями та зобов`язався у майбутньому таких дій не вчиняти. Відомостей про те, що ОСОБА_1 оскаржував дії працівників Головного управління ДПС у Хмельницькій області, які вважав неправомірними у встановленому законом порядку, стороною захисту не надано.

Доводи апеляційної скарги про те, що ПК України не регулює порядок проведення контрольних розрахункових операцій та фактичних перевірок ФОП є безпідставними, так як ПК України врегульовано це питання, зокрема пп.20.1.11 п.20.1 ст.20, п.80.4 ст. 80.

В ч.2 ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V від 05.04.2007 року, на застосування якого наполягає апелянт, чітко вказано, що дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів податкового контролю. Отже, вказаний нормативно-правовий акт не може застосовуватися до податкових правовідносин, які виникли у ФОП ОСОБА_1 та судове рішення щодо яких переглядається в апеляційному порядку.

Приймаючи рішення за апеляційними доводами, зваживши на наведені докази в сукупності, суд вважає їх належними, допустимими та достатніми для висновку про доведення вини ОСОБА_1 в інкримінованому правопорушенні, передбаченому ст. 155-1 КУпАП враховуючи критерій доведення вини «поза розумним сумнівом», який застосовується і в провадженнях про адміністративні правопорушенням, згідно практики ЄСПЛ, рішення якого є обов`язковими для застосування в Україні.

Всі доводи, наведені захисником в апеляційній скарзі, були предметом ретельного дослідження та змістовного аналізу судом першої інстанції, цілком спростовані висновками, наведеними судом у постанові, інших відомостей, які б могли вплинути на постановлення іншого рішення по справі не містять.

Адміністративне стягнення накладено судом на ОСОБА_1 у межах строків, передбачених ст. 38 КУпАП та санкції ст. 155-1 КУпАП, відповідають загальним правилами накладення стягнення, визначеним ст. 33 КУпАП.

За таких обставин, постанову суду першої інстанції вважаю законною, обґрунтованою та такою, що не підлягає скасуванню або зміні.

Керуючись ст.ст. 293, 294 КУпАП, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Муращика О.В. залишити без задоволення.

Постанову Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 31 березня 2023року, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за правопорушення, передбачене ст. 155-1 ч. 1 КУпАП залишити без змін.

Постанова є остаточною, набирає законної сили негайно і оскарженню не підлягає.

Суддя: