Єдиний унікальний номер 205/5996/23
Номер провадження3/205/3019/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.08.2023 року м.Дніпро

Суддя Ленінського районного суду м. Дніпропетровська Курбанова Н.М., розглянувши справу про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянина України, фізичної особи підприємця, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №706 від 29.05.2023 р., складеного головним державним інспектором відділу фактичних перевірок ГУ ДПС у Дніпропетровській області Корнієнко С.В., 26.05.2023 р. о 14-57 год. фізична особа підприємець ОСОБА_1 , в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованому за адресою АДРЕСА_2 , вчинив правопорушення встановленого порядку ведення розрахунків, а саме проведення розрахункових операцій без застосування реєстратора розрахункових операцій та без видачі відповідного розрахункового документа встановленої форми на загальну суму 300,00 грн., чим порушено п.1 та п.2 ст.3 Закону України від 06.07.1995 р. №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (із змінами та доповненнями), п.10 ст.3 цього Закону - не зберігання контрольних стрічок реєстратора розрахункових операцій протягом встановленого законодавством терміну та п.12 ст. 3 цього Закону не ведення обліку товарних запасів на складах та/або за місцем їх реєстрації, здійснювати продаж лише тих товарів (послуг), що відображені в такому обліку. Згідно опису тютюнових виробів та алкогольних напоїв на загальну суму 300,00 грн. Таким чином, ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 155-1 КУпАП.

Представник ОСОБА_1 , Гринь І.В. надала суду заперечення, згідно яких вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, встановленого ч.1 ст. 155-1 КУпАП, посилаючись на те, що суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП, за якою складено протокол. Обставини правопорушення повинні бути викладені в протоколі конкретно, з належним формулюванням складу адміністративного правопорушення у відповідності до змісту диспозиції статті (частини статті) КУпАП, що передбачає відповідальність за його вчинення. Посадовою особою ГУ ДПС у Дніпропетровській області Козубом В.А. дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, диспозицією якої передбачена адміністративна відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг. В протоколі зазначено про порушення ОСОБА_1 вимог пунктів 1, 2 статті 3, 10, 12 Закону України від 06.07.1995 № 265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (зі змінами та доповненнями), оскільки здійснював провадження розрахункових операцій без застосування РРО, ПРРО, РК без видачі товарного розрахункового документу встановленого зразка на суму 300,00 грн., проте спеціальним законом України від 06.07.1995 № 265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» передбачено, що тимчасово, на період до припинення або скасування воєнного стану на території України, санкції за порушення вимог цього Закону не застосовуються, крім санкцій за порушення порядку здійснення розрахункових операцій при продажу підакцизних товарів (п. 12 розділу ІІ Прикінцевих положень). Основні засади застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг визначено Законом України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995р. № 265/95-ВР, дія якого поширюється на усіх суб`єктів господарювання, їх господарські одиниці та представників (уповноважених осіб) суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції у готівковій та/або безготівковій формі. Працівниками ГУ ДПС в Акті та протоколі вказано, що ОСОБА_1 здійснював реалізацію тютюнових виробів, проте докази реалізації таких виробів відсутні. ОСОБА_1 не здійснював реалізацію тютюнових виробів, а реалізовував електронний пристрій для паління, про що зазначено в п. 2.2.12 Акті фактичної перевірки №2039/04/36-07-08/РРО/ від 29.05.2023 («під час проведення контрольної розрахункової операції … при продажу товарів ELFBAR bc3000 електронний пристрій для паління на загальну суму 300,00 грн.»), що може бути доведено в судовому засіданні шляхом проведення біологічної експертизи на вміст тютюну та його замінників в електронному пристрої для паління, а електронні пристрої для паління або електронні сигарети не є підакцизним товаром, й для реалізації їх не потрібно сплачувати акцизний податок встановленого зразку. Оскільки ОСОБА_1 здійснював реалізацію товарів, котрі не є підакцизними, бо нормами діючого законодавства не встановлено санкцій за роздрібну торгівлю електронними пристроями для паління, то санкції за порушення вимог Закону № 265/95-ВР не підлягають застосуванню. Отже, наслідком здійснення розрахункової операції без використання реєстратора розрахункових операцій, без роздрукування та видачі відповідного розрахункового документа, є незастосування до суб`єкта господарювання відповідними фінансових санкцій, в силу прямої заборони, встановленої спеціальним законом. А тому ОСОБА_1 підлягає звільненню від відповідальності в силу прямої вказівки спеціального Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995р. № 265/95-ВР. Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртомсирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального на території України визначаються Законом України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та та тютюнових виробів" від 19.12.1995 р. №481/95-ВР (далі - Закон № 481/95-ВР). Нормами Закону №481/95-ВР та ПК України не відносять такий вид товару як електронні сигарети до підакцизного, а отже й застосування штрафних санкцій за невидачу чеку при реалізації електронних сигарет не може бути застосована. Контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Контролюючий орган наділений повноваженнями проводити контрольні розрахункові операції перед початком фактичної перевірки. Проте, порядок проведення контрольної розрахункової операції має свої особливості та має відбуватися у порядку та у спосіб, визначені законодавством. Ініціюючи та проводячи контрольну розрахункову операцію певна посадова особа ДПС діє від імені держави в особі державного органу, що у свою чергу зумовлює використання для проведення такої операції державних коштів. У разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування. Оскільки положення ПК України не регулюють порядок проведення контрольних розрахункових операцій, то з урахуванням аналогії закону, застосуванню підлягає закон, який регулює подібні правовідносини. Згідно даних Акту, зокрема п.2.2.12, посадовими особами ГУ ДПС у Дніпропетровській області перед початком фактичної перевірки здійснено контрольну закупку (контрольну розрахункову операцію) з придбання ELF BAR bc3000) на загальну суму 300,00 грн. Проте, працівниками ГУ ДПС не складались акт за результатами проведення контрольної розрахункової операції під час проведення фактичної перевірки діяльності ФОП ОСОБА_1 ; також не відомо яка саме посадова особа ДПС здійснила контрольну розрахункову операцію, у кого та коли; товар, придбаний не повертався та не складався акт повернення придбаного товару ФОП ОСОБА_1 за результатами такої контрольної розрахункової закупки; також відсутні первинні документи, котрі підтверджують отримання посадовою особою ГУ ДПС коштів для здійснення контрольної розрахункової операції у ФОП ОСОБА_1 . Оскільки контрольна розрахункова операція здійснювалась виключно за особисті кошти перевіряючого з його особистої карти та враховуючи відсутність доказів, які б вказували на видачу посадовим особам, які в межах проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 здійснили контрольну розрахункову операцію під час фактичної перевірки суб`єкта господарювання, грошових коштів (готівки) з каси за рахунок відповідних бюджетних асигнувань контролюючого органу, таким чином вказані грошові кошти фактично мають інше джерело походження ніж кошти, передбачені на здійснення відповідної діяльності органів ДПС. Обставини встановлення джерела походження коштів на здійснення контрольної розрахункової операції мають бути встановлені в ході судового засідання шляхом допиту працівників ГУ ДПС, котрі склали протокол про адміністративне правопорушення в якості свідків. Законодавство не містить дозволу щодо використання для проведення контрольних операцій приватних коштів, у т.ч. коштів осіб, які проводять перевірку, а відтак в силу ч. 2 ст. 19 Конституції України, посадові особи контролюючого органу, за відсутності законодавчого дозволу, не мають права використовувати власні кошти для проведення контрольної розрахункової операції. Крім того, в контексті вищезазначених обставин справи, у даному випадку на підтвердження обставин того, що контрольна розрахункова операція проводилась у зв`язку з виконанням функцій держави, тобто, за рахунок державних коштів, відсутні докази отримання посадовими особами контролюючого органу державних коштів для цілей проведення контрольної розрахункової операції, тобто її проведення за рахунок та від імені саме контролюючого органу у зв`язку та з метою виконання працівниками контролюючого органу функцій держави. З наведеного вбачається, що контрольна розрахункова операція фактично проведена не за рахунок контролюючого органу, тобто не у зв`язку з виконанням функцій держави. З огляду на вищезазначені обставини та наведені положення норм матеріального права, можна дійти висновку, що контрольна розрахункова операція посадовими особами ГУ ДПС проведена не у порядку та у спосіб, встановлені нормами чинного законодавства, яка могла б свідчити про факт порушення платником податків Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального". Додатково слід зазначити, що працівниками ГУ ДПС не були відібрані зразки в порядку, встановленому ЗУ №877-V, для проведення експертизи для встановлення обставин реалізації ФОП ОСОБА_1 товарів, що підлягають маркуванню та оподаткуванню акцизним збором. Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності події адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами. Отже, не може бути взято до уваги докази, які одержані ГУ ДПС під час перевірки ФОП ОСОБА_1 з порушенням порядку, встановленого законом. Беручи до уваги наведені норми матеріального права та зазначені обставини, можна дійти висновку про відсутність належних доказів реалізації ФОП ОСОБА_1 підакцизних товарів, а тому не може бути застосовано штрафну санкцію за порушення Закону № 265/95-ВР. Отже, не може бути взято до уваги докази, які одержані ГУ ДПС під час перевірки ФОП ОСОБА_1 з порушенням порядку, встановленого законом. Беручи до уваги наведені норми матеріального права та зазначені обставини, можна дійти висновку про відсутність належних доказів реалізації ФОП ОСОБА_1 підакцизних товарів, а тому не може бути застосовано штрафну санкцію за порушення Закону № 265/95-ВР. В матеріалах перевірки та матеріалах адміністративної справи відсутній протокол огляду товару, зазначеного в п. 2.2.12, 2.2.20 Акту, відсутній акт відбору зразків для проведення експертного дослідження для встановлення вмісту в товару, зазначеного в п. 2.2.12, 2.2.20 Акту тютюнових виробів, та відсутнє експертне дослідження, що товар, зазначений в п. 2.2.12, 2.2.20 Акту містять тютюн або його замінник, що використовуються в електронних сигаретах. А тому Акт фактичної перевірки, на підставі котрого встановлено адміністративне правопорушення з реалізації підакцизних товарів, на яких немає марок акцизного податку встановленого зразка, є неналежним доказом відповідно ст. 251 КУпАП, бо не містять інформацію щодо предмета доказування. Оскільки під час фактичної перевірки працівники ГУ ДПС не встановили, що ФОП ОСОБА_1 здійснював роздрібна торгівля тютюнових виробів, що використовуються в електронних сигаретах, та/або тютюнових виробів, а виключно на підставі власних суб`єктивних припущень дійшли висновку, що ФОП ОСОБА_1 здійснює торгівлю саме тютюновими виробами та/або тютюновими виробами, що використовуються в електронних сигаретах, то застосування штрафних санкцій виключно на підставі припущень є неправомірним. Також, виходячи з того, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діяння, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом". Отже, протокол про адміністративне правопорушення, складені співробітником ДПС відповідно до ст. 251 КУпАП не має жодного доказового значення враховуючи практику ВС/КАС по справі № 560/751/17 від 27.06.2019, а інших належних доказів, не було надано. Просить провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст.155-1 КУпАП закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого даною статтею або прямої законодавчої заборони застосовувати штрафні санкції за порушення спеціального закону.

Суд, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, приходить до наступного висновку.

Частиною ч.1ст.155-1 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Відповідно до п. 1, 2, 10, 11, 12 ч.1 ст.3 ЗУ від 06.07.1995р. №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для виконання платіжної операції зобов`язані:

- проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок.

Використання програмних реєстраторів розрахункових операцій при оптовій та/або роздрібній торгівлі пальним забороняється;

- надавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму проведеної операції, створений в паперовій та/або електронній формі (у тому числі, але не виключно, з відтворюванням на дисплеї реєстратора розрахункових операцій чи дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій QR-коду, який дозволяє особі здійснювати його зчитування та ідентифікацію із розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому міститься, та/або надсиланням електронного розрахункового документа на наданий такою особою абонентський номер або адресу електронної пошти).

Фізичні особи - підприємці, які є платниками єдиного податку та не зареєстровані платниками податку на додану вартість, при продажу товарів (крім підакцизних товарів, технічно складних побутових товарів, що підлягають гарантійному ремонту, лікарських засобів, виробів медичного призначення, ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння) або наданні послуг мають право в розрахунковому документі зазначати назву товару (послуги) у вигляді, що відображає споживчі ознаки товару (послуги) та ідентифікує належність такого товару (послуги) до товарної групи чи послуги;

- створювати контрольні стрічки у паперовій та/або електронній формі і забезпечувати їх зберігання:

на реєстраторах розрахункових операцій (за виключенням автоматів з продажу товарів (послуг) - протягом трьох років;

на програмних реєстраторах розрахункових операцій у разі здійснення розрахункових операцій у режимі офлайн відповідно до цьогоЗакону- до моменту передачі електронних розрахункових документів, електронних фіскальних звітів, електронних фіскальних звітних чеків до фіскального сервера контролюючого органу;

- проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій та/або через програмні реєстратори розрахункових операцій для підакцизних товарів з використанням режиму програмування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, найменування товарів, цін товарів та обліку їх кількості, а також із зазначенням цифрового значення штрихового коду марки акцизного податку (серія та номер) при роздрібній торгівлі алкогольними напоями;

- вести в порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів, здійснювати продаж лише тих товарів, що відображені в такому обліку. Порядок та форма обліку товарних запасів для фізичних осіб - підприємців, у тому числі платників єдиного податку, встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику. При цьому суб`єкт господарювання зобов`язаний надати контролюючим органам на початок проведення перевірки документи (у паперовій або електронній формі), що підтверджують облік та походження товарних запасів (зокрема, але не виключно, документи щодо інвентаризації товарних запасів, документи про отримання товарів від інших суб`єктів господарювання та/або документи на внутрішнє переміщення товарів), які на момент перевірки знаходяться у місці продажу (господарському об`єкті).

Тобто, умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність в її діях складу адміністративного правопорушення. Склад адміністративного правопорушення це сукупність встановлених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак, що характеризують діяння, як адміністративне правопорушення (проступок). До складу адміністративного правопорушення входять ознаки, які характеризують об`єкт, об`єктивну і суб`єктивну сторони та суб`єкта правопорушення.

За вимогами ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього кодексу.

ЄСПЛ у справі «Малофєєв проти Росії» та «Карелін проти Росії» сформулював позицію, за якою у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом). Отже, в такому разі справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Оцінюючи долучений до протоколу про адміністративне правопорушення акт (довідку) фактичної перевірки №2037/04-36-07-08/РРО/ від 26.05.2023 року судом встановлено, що в розділі 2.2.12 викладена інформація про факти, встановлені в ході перевірки, зокрема: проведення розрахункових операцій через РРО без застосування реєстратора розрахункових операцій (програмного реєстратора розрахункових операцій, розрахункової книжки) при продажу товарів (надання послуг) ELFBAR bc3000 електронний пристрій для паління на загальну суму 320,00 грн.; в розділі 2.2.13 надання розрахункового документу встановленої форми та змісту порушено; 2.2.18 створення контрольних стрічок і забезпечення їх зберігання порушено; 2.2.20 встановлені додаткові факти, зокрема провадження розрахункових операцій без застосування РРО, ПРРО, РК без видачі товарного розрахункового документу встановленого зразка на суму 300,00 грн.

Згідно розділу 4.5 до акту додаються: вимога перевіряючих, акт відмови від підпису акта перевірки, акт відмови від підпису у направленні.

До матеріалах справи додані акт, що засвідчує факт відмови від ознайомлення та підписання акту фактичної перевірки від 26.05.2023 р. №000391/2, акт відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності розписатись у протоколі про адміністративне правопорушення і жодних інших доказів, що достовірно підтверджують викладені в акті обставини, суду не надано.

Відповідно до правової позиції, викладеної в Постанові ВС (справа №140/388/19від 19.06.2020 року) акт перевірки не є правовим документом, який встановлює відповідальність суб`єкта господарювання, й не є обов`язковим рішенням суб`єкта владних повноважень. Акт перевірки це документ, в якому зафіксовано факти та оціночні судження осіб, що її проводили, тому до акта можуть висуватися лише ті вимоги, що стосуються доказів.

Таким чином, особою, уповноваженою на складання протоколу про адміністративні правопорушення, до матеріалів справи не надано, належних, достатніх та допустимих доказів, що достовірно підтверджують факти виявлених правопорушень.

Також, у фабулі протоколу №706 від 29.03.2023 року взагалі не вказана суть інкримінованого ОСОБА_1 порушення, навіть ті непідтверджені доказами факти, які були встановлені актом (довідкою) фактичної перевірки, а отже ще на стадії оформлення адміністративного матеріалу не було розкрито об`єктивної сторони правопорушення, а суд не має права самостійно встановлювати їх.

Окрім того, у матеріалах справи про адміністративне правопорушення, відсутні документи, які б підтверджували той факт, що ОСОБА_1 є суб`єктом правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП.

До протоколу не додано доказів, які б підтверджували, що електронний пристрій для паління є тютюновим виробом, відсутні характеристики даного виробу, фотозображення тощо.

Відсутність зазначених доказів унеможливлює суд ідентифікувати зазначений електронний пристрій для паління як такий, що може бути предметом даного правопорушення. При цьому суд не має право самостійно збирати додаткові докази по справі.

Відповідно до ст.62Конституції України та ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку встановлених законом. Особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути притягнута до відповідальності, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.247КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності складу адміністративного правопорушення.

За встановлених обставин, суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП, у зв`язку з чим провадження по справі слід закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

На підставі вищевикладеного та керуючись п.1 ч. 1ст. 247 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.155-1 КУпАП провадженням закрити, у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом 10 днів з дня її винесення до Дніпровського апеляційного суду через Ленінський районний суд м. Дніпропетровська.

Суддя Курбанова Н. М.