ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2023 року м. Рівне

Суддя Рівненського міського суду Крижова О.Г., розглянувши справу, яка надійшла з ГУНП в Рівненській області Рівненського районного управління поліції про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого приватним підприємцем, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні адміністртративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, суддя

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №939673 від 27.06.2023 року, вбачається, що 27 червня 2023 року, близько 16 год. 00 хв. за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_1 будучи ФОП здійснював зберігання та продаж алкогольних напоїв без марок акцизного податку в буфеті «Кошик», чим порушив Закон України №481/95 Верховної Ради від 19.12.1995 року.

В судовому засіданні ОСОБА_1 та його захисник адвокат Юхимчук І.М. заперечили факт вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП. Суду повідомили, що при проведенні перевірки, працівникам поліції були надані документи, що знаходяться в куточку споживача, відповідно до Законодавства, а саме: виписка з ЄДРЮО про державну реєстрацію фізичної особи підприємця № 0038570 від 25.05.2018 року, ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями №2201167 терміном дії від 01.06.22р. по 01.06.2023р., додаток до ліцензії №2201167, що свідчить про реєстрацію Електронно-касового апарату в органах ДПІ (копії додаються), та інші документи що стосуються ОСОБА_2 на ФОП ОСОБА_3 , ОСОБА_1 не здійснює господарську діяльність за вказаною адресою, а є найманим працівником. Так як, принцип роботи буфету «Кошичок» передбачає продаж алкогольних напоїв як в пляшках так і на розлив, на прилавку представлені коктейлі - напої на основі горілки в асортименті: Журавлина, М`ятна, Коньячок по домашньому, ОСОБА_4 з перцем, Хріновуха, Калганівка та Зубрівка у скляних бутлях. Працівники поліції вважали, що приготовані напої мають містити акцизні марки і на це склали протокол про адміністративне правопорушення. На пояснення та надання нормативної та первинної документації, а також витягів із судової практики не зважали. Закон не покладає на платників податку обов`язку зберігати розірвані марки акцизного податку після відкупорювання (розкривання) товару, адже очевидно, що в силу мети маркування і технології наклеювання марок акцизного податку відкривання відповідної пляшки або іншої тари для реалізації алкогольних напоїв на розлив виключає збереження марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці або на іншій тарі. Підприємець здійснює свою діяльність як заклад ресторанного господарства, та має діючу ліцензію на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, а відтак він має законне право виготовляти, зберігати і реалізовувати алкогольні коктейлі. Обмежень щодо вигляду, форми та місткості тари, в якій реалізується алкогольний напій на розлив, в тому числі і коктейль, законодавством не встановлено, ФОП ОСОБА_3 придбав у ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ Україна» (копії накладних та фіскальних чеків додаються) горілку «Хортиця особлива», «Первак класичний», «Мороша джерельна» та сплатила за придбання такого товару відповідні суми грошових коштів. З цієї горілки шляхом її змішування із різними інгредієнтами (медом, ягодами, соками, водою, спеціями тощо) та в певних пропорціях буфет фактично виготовляє коктейлі найменовані ним як Журавлина, М`ятна, Коньячок по домашньому, ОСОБА_4 з перцем, Хріновуха, Калганівка та Зубрівка у скляних бутлях (технологічні картки на кожен з коктейлів додані). Старі Правила роздрібної торгівлі алкогольними напоями передбачали, що такі карти повинні узгоджуватися із санепідемслужбою. Але ці правила давно скасовані. Дані коктейлі запрограмовані у Електронно-касовий апарат під кодом УКЗЕД як «інші напої, що містять спирт» ( роздруківка із електронно-касового апарату додається). Тому просили провадження по справі закрити у зв`язку із відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП. та повернути вилучені ТМЦ власнику.

Заслухавши ОСОБА_1 та його захисника адвоката Юхимчука І.М. в судовому засіданні, дослідивши матеріали справи, письмові заперечення, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, суд дійшов наступного висновку.

Згідно ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія або бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 252 КУпАП оцінка доказів здійснюється органом (посадовою особою) за своїм внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Частиною 1 статті 156 КУпАП. Передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Об`єктивною стороною правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, є дії суб`єкта підприємницької діяльності щодо порушення правил торгівлі алкогольним напоями і тютюновими виробами без ліцензії або марок акцизного збору. Суб`єктом правопорушення, може бути лише суб`єкт господарювання, а не будь-яка фізична особа.

Вказана норма закону є бланкетною, тобто відсилає до інших нормативних актів, у яких сформульовані конкретні правила поведінки.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України визначає ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 р. №481/95-ВР.

Суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актів, якими передбачено відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Разом з цим, посадовою особою, що склала протокол відносно ОСОБА_1 , не зазначено пункту та статті ЗУ 481/95-ВР, що ставиться у провину.

Відповідно до абзацу 2 п. 11 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» встановлено, що під час продажу товару продавець зобов`язаний видати споживачеві розрахунковий документ встановленої форми, що засвідчує факт купівлі, з позначкою про дату продажу або відтворити на дисплеї програмного реєстратора розрахункових операцій (дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій) QR-код, що дає змогу особі здійснювати його зчитування та ідентифікацію з розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому містяться, або надіслати електронний розрахунковий документ на наданий споживачем абонентський номер чи адресу електронної пошти. Тобто факт реалізації товарів має підтверджуватися документом встановленого зразка. Норма п. 11 ст. 8 даного Закону має відсильну диспозицію, яка передбачає використання поняття «розрахунковий документ» в розумінні Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».

Відповідно до Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»:

Розрахунковий документ документ установленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, операцій з видачі готівкових коштів держателям електронних платіжних засобів, отримання (повернення) коштів, торгівлю валютними цінностями в готівковій формі, створений у паперовій та/або електронній формі (електронний розрахунковий документ) у випадках, передбачених Законом про РРО, зареєстрованим у встановленому порядку РРО або ПРРО, чи заповнений вручну (абз. 19 ст. 2 Закону про РРО).

У відповідності до п. 1 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок. Тому підтвердження факту реалізації (продажу) оформляється квитанцією, товарним чи касовим чеком, квитком, талоном, розрахунковим документом, передбаченим Законом України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", або іншими документами (далі - розрахунковий документ).

Тобто належним та єдиним можливим доказом (документом), який може підтвердити факт реалізації алкогольної продукції без марок акцизного збору є розрахунковий документ встановленої форми (тобто касовий чек).

Проте в протоколі серії ВАБ № 939673 від 27.06.2023 року не міститься жодної інформації, щодо факту продажу, та він не містить обов`язкових реквізитів розрахункового документу відповідно до положення № 13 «Про форму та зміст розрахункових документів/електронних розрахункових документів» затвердженого Наказом Міністерства Фінансів від 21.01.2016 року. Також протокол не містить інформації про документ який може підтвердити факт продажу ОСОБА_1 алкогольних напоїв. Фактично протокол серії ВАБ № 939673 від 27.06.2023 року не містить жодних даних про сам факт реалізації алкогольної продукції та до нього не додано жодного розрахункового документу, даний документ може підтверджувати виключно факт знаходження в буфеті алкогольних коктейлів на розлив без акцизних марок. Враховуючи зазначене стає об`єктивним, що факту реалізації алкогольної продукції без марок акцизного податку не було, а отже відсутній склад правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Таким чином, суд дійшов висновку про відсутність фактичної торгівлі алкогольними напоями без марок акцизного податку так як доказів продажу матеріали справи не містять, не здобуто їх також у судовому засіданні.

Також у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 939673 від 27.06.2023 року відсутні прізвища та адреси свідків, які могли б підтвердити обставини, вказані у протоколі про адміністративне правопорушення.

Крім того, відповідно до постанови Львівського Апеляційного адміністративного суду № 876/4985/18 від 29.08.2018, та рішення № 99178020 Черкаського окружного адміністративного суду: зберігання та реалізація алкогольних напоїв за наявності марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці або на іншій тарі згідно із законодавством розповсюджується на не відкорковані напої, а на продаж повної (цілої) пляшки або іншої тари з алкогольним напоєм, натомість у разі реалізації у закладах алкогольних напоїв на розлив чинним законодавством не вимагається збереження марки акцизного податку на такій пляшці або іншій тарі.

Такої самої думки і Верховний Суд України: відповідно до постанови ВС від 18.05.2018 у справі № 804/4921/17 зберігання та реалізація алкогольних напоїв за наявності марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці або на іншій тарі розповсюджується на не відкорковані напої, а на продаж повної (цілої) пляшки або іншої тари з алкогольним напоєм, натомість у разі реалізації у закладах алкогольних напоїв на розлив чинним законодавством не вимагається збереження марки акцизного податку на такій пляшці або іншій тарі.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», оскільки сам по собі не забезпечує співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(далі Конвенція).

Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який ... встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч. 2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Згідно ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Положеннями п.1 ч.1 ст.247 КУпАП визначено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Суд дослідивши матеріали справи, оцінив їх в сукупності з іншими доказами, дійшов висновку, що вина ОСОБА_1 не є доведеною та не містить складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

З таких обставин провадження у справі відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 283-284 КУпАП, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП - закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення,

Повернути раніше вилучені Товарно-матеріальні цінності власнику, які були надані під відповідальне зберігання.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Рівненського апеляційного суду через Рівненський міський суд.

Суддя Рівненського міського суду Оксана КРИЖОВА