ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.08.2023 Суддя Володимир-Волинського міського суду Волинської області Пустовойт Т.В., при секретарі судового засідання Мазій І.В., за участю прокурора Філончука О.А., розглянувши матеріали, які надійшли від Управління стратегічних розслідувань у Волинській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючого інспектором прикордонного контролю 2-ї категорії ВІПС "Ягодин" ВПС " ІНФОРМАЦІЯ_2 " ІНФОРМАЦІЯ_3 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст. 172-5 КУпАП,-

У С Т А Н О В И Л А :

28 березня 2023 з Управління стратегічних розслідувань у Волинській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України до Володимир-Волинського міського суду Волинської області надійшли матеріали справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1ст. 172-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Із зазначених матеріалів вбачається,що ОСОБА_1 , будучи військовою посадовою особою Державної прикордонної служби України, тобто відповідно до підпункту "г"п. 1 ч. 1 ст. 3 ЗУ "Про запобігання корупції" є суб`єктом, на якого поширюється дія зазначеного закону, діючи умисно, отримав подарунок у грошовій формі у зв`язку із здійсненням ним діяльності, пов`язаної із виконанням функцій держави, чим порушив вимоги п.1 ч.1 ст.23 ЗУ "Про запобігання корупції".

Згідно витягу з наказу № 429-ос від 23.07.2021 ОСОБА_1 призначено інспектором прикордонної служби 1 категорії 3 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_4 " відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_5 ", в подальшому, згідно витягу з наказу № 1660ос від 11.03.2022 ОСОБА_1 призначено інспектором прикордонної служби 2 категорії 4 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_6 " відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_4 ".

Відповідно до витягу з наказу № 360-ОС від 25.06.2021 прапорщику ОСОБА_1 присвоєно військове звання у порядку переатистації: штаб-сержант.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення № 97 від 17.03.2023, 30.01.2022, молодший інспектор прикордонної служби 1 категорії відділення прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_4 " відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_5 " ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_1 , перебуваючи на службі в міжнародному пункті пропуску "Устилуг" та безпосередньо виконуючи свої функціональні обов`язки по охороні державного кордону, під час перевірки дотримання вимог законодавства з прикордонних питань, отримав від ОСОБА_2 , котрий здійснював в`їзд на територію України з Республіки Польща грошові кошти в сумі 700 грн. Вказаний подарунок ОСОБА_1 отримав в умовах діючих обмежень Закону у зв`язку із здійсненням ним діяльності, пов`язаної із виконанням фукнцій держави. При цьому, відповідно до посадової інструкції, інспектор прикордонної служби 1 катекгорії відділення прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_4 "відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_5 ", виконуючи обов`язки по охороні державного кордону України зобов`язаний особисто брати участь у службі з охорони державного кордону та здійсненні прикордонного конролю.

Крім цього, 11.02.2022, молодший інспектор прикордонної служби 1 категорії відділення прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_4 " відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_5 " ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_1 , перебуваючи на службі в міжнародному пункті пропуску "Устилуг" та безпосередньо виконуючи свої функціональні обов`язки по охороні державного кордону, під час перевірки дотримання вимог законодавства з прикордонних питань, отримав від ОСОБА_2 , котрий здійснював в`їзд на територію України з Республіки Польща грошові кошти в сумі 600 грн. Вказаний подарунок ОСОБА_1 отримав в умовах діючих обмежень Закону у зв`язку із здійсненням ним діяльності, пов`язаної із виконанням фукнцій держави. При цьому, відповідно до посадової інструкції, інспектор прикордонної служби 1 катекгорії відділення прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_4 "відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_5 ", виконуючи обов`язки по охороні державного кордону України зобов`язаний особисто брати участь у службі з охорони державного кордону та здійсненні прикордонного конролю.

Постановою судді Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 07.08.2023, справи про адміністративні правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 172-5 КУпАП об`єднано в одне провадження та об`єднаній справі присвоєно №154/1463/23, провадження № 3/154/818/23.

Правопорушник у судовому засіданні свою провину у вказаних правопорушеннях не визнав, посилаючись на те, що в складених відносно нього протоколах застосовується підміна понять «подарунок» і «неправомірна вигода». За поясненнями ОСОБА_2 , ніби він отримував кошти за не створення штучних перешкод при транспортуванні ним товарів через митний кордон України, на його думку зазначено про виконання ним власних службових повноважень, щог не можна вважати «подарунком», а є «неправомірною вигодою». Винесення постанови про закриття кримінального правопорушення від 04.01.2023 у зв,язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченог ч.3 ст.368 КК України, на його думку виключає можливість притягнення до адміністративної відповідальності за порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків. Крім того, посилаючись на ч.7 ст.38 КУпАП та те, що кримінальне провадження закрито 04.01.2023 просив провадження у справі закрити у зв`язку зі спливом строків притягнення до адміністративної відповідальності.

Прокурор в судовому засіданні вважав, що особа правомірно притягнута до адміністративної відповідальності за вчинені правопорушення, обставини яких викладені в протоколах про адміністративне правопорушення, пов,язане з корупцією.

Вислухавши участиків справи, дослідивши докази надані до матеріалів справи, прихожу до наступних висновків.

На підтверджені провини у скоєнні правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-5 КУпАП до протоколів про адміністративне правопорушення № 97 та №98 від 17.03.2023 додано копію постанови про закриття кримінального провадження від 04.01.2023, рапорт старшого оперуповноваженого в ОВС УСБУ у Волинській області від 21.12.2021, копію протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 15.02.2023, рапортом старшого оперуповноваженого в ОВС УСБУ у Волинській області від 16.02.2021, рапорт начальника 1-го сектору УСР у Волинській області ДСР Національної поліції України від 28.02.2023, витяг з наказу № 360-ОС від 25.06.2021, витяг з наказу № 429-ос від 23.07.2021, витяг з наказу № 166-ОС від 11.03.2022, довідку № 27 від 16.02.2023, копію посадової інструкції інспектору прикордонної служби 1 категорії групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордоної служби " ІНФОРМАЦІЯ_4 " (тип Б) відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_5 " (ТИП Б), копію ждурналу обліку заходів роботи з персоналом відділення інспекторів прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_4 " Відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_7 ", копію журналу обліку заходів підготовки персоналу на 2022 рік, та інші матеріали справи.

Диспозиція статті 172-5 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків.

В примітці до вказаної статті зазначено, що суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1,2 частини 1 статті 3 ЗУ «Про запобігання корупції».

Відповідно до підпункту "г"п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є, зокрема, військові посадові особи.

Як визначено у преамбулі Закону України «Про запобігання корупції», цей Закон визначає правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.

В частині 1 статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що корупційне правопорушення - діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність;

корупція - використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей.

Обов`язковою ознакою, за якою будь-яка неправомірна поведінка державних службовців або інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави, чи осіб, які є такими, на яких поширюється дія Закону, може визнаватися корупційною, якщо є корисливий або інший особистий інтерес таких осіб або інтерес третіх осіб.

У судовому засіданні встановлено, що 22.12.2021 Третім слідчим віддлом Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м.Львові, на підставі рапорту УСБ України у Волинській області про виявлення кримінальнго правопорушення від 21.12.2022, до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості та розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000213 від 22.12.2021 за фактом вимагання неправомірної вигоди головним державним інспектором ВМО 32 МП «Устилуг» Волинської митниці Держмитслужби ОСОБА_3 та молодшим інспектором прикордонної служби 1 категорії віддлення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_1 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Слідчим в якості свідка був допитаний ОСОБА_2 , який показав, що у водіїв, які здійснюють перевезення пасажирів до Республіки Польща і назад до України через митний пост «Устилуг» Волинської митниці Держмитслужби, почалися проблеми, які створюються посадовими особами МП «Устилуг», ас аме останні постійно здійснюють вивантаження придбаного товару, проводять перевірку вмісту автомобіля, речей пасажирів та повідомляють про ймовірність повернення транспортних засобів на суміжну сторону на підставі картки-відмови. В ході однієї із бесід щодо з,ясування причин таких дій, працівник митної служби надав аркуш паперу з номерои телефону і сказав, щоб власник автомобілів зателефонував на вказаний номер, за яких в ході подальшої розмови його повідомлили, що працівники митної служби та працівники прикордонної служби з ПП «Устилуг» допомагають у безперешкодному пропуску через кордон України, за що він буде передавати ОСОБА_3 особисто, неправомірну вигоду в сумі від 1000грн до 2000грн, в залежності від кількості людей та характеристики товару, і в разі відмови або бажанні іхати на інші зміни будуть створювати проблеми

Відповідно до протоколу за результатами негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, - відеоконтроль особи від 15.02.2022 року встановлено, що під час подій, які відбувались 30.01.2022 та 11.02.2022 під час зустрічі, які відбувались на території МП «Устилуг» Волинської митниці, задокументовано факт вимагання та одержання ОСОБА_1 від ОСОБА_2 700 (сімсот) грн та 600 (шістсот) грн неправомірної вигоди.

Постановою слідчого Тртього слідчого відділу (з дислокацією у м.Луцьку) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м.Львові Рибака О.Б. від 04.01.2023 кримінальне провадження №0000213 від 22.12.2021 року закрито у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України в діях молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії віддлення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_1 , однак вбачаються можливі ознаки адміністративного правопорушення, пов,язаного з корупцією.

Частина 1 ст.172-5 КУпАП передбачає відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків.

Аналізуючи диспозицію ч.1 ст.172-5 КУпАП, слід зазначити, що з об`єктивної сторони таке правопорушення становить діяння у вигляді одержання у власність речей або майнових прав з порушенням вимог Закону України «Про запобігання корупції». Зокрема, це порушення матиме місце у разі одержання подарунку в зв`язку з виконанням особою функцій держави або органів місцевого самоврядування, тобто обумовлюється службовим становищем одержувача, посадою, яку він обіймає. Пов`язаними із виконанням службових обов`язків є подарунки, що надаються як подяка за раніше вчинені службовцем дії (бездіяльність) або прийняті ним рішення на користь дарувальника або третіх осіб; або даруються в очікуванні заздалегідь необіцяного вчинення публічним службовцем дій (бездіяльності) або прийняття ним рішень на користь дарувальника чи третіх осіб. Таким чином, для наявності корупційного правопорушення має бути встановлений зв`язок між виконанням особою функцій держави або органів місцевого самоврядування та одержанням подарунка. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду. Якщо такий зв`язок у конкретному випадку не встановлено, відповідальність за ч.1ст.172-5КУпАП виключається.

Обмеження щодо одержання подарунків, встановлені статтею 23 Закону України «Про запобігання корупції».

Згідно ч.1 ст.23 Закону України «Про запобігання корупції», особам, зазначеним у пунктах 1,2частини першої статті 3 цього Закону, забороняється безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити, одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб:

1) у зв`язку із здійсненням такими особами діяльності, пов`язаної із виконанням функцій держави або місцевого самоврядування;

2) якщо особа, яка дарує, перебуває в підпорядкуванні такої особи.

Згідно ч.2 ст.23 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1,2 частини першої статті 3 цього Закону, можуть приймати подарунки, які відповідають загальновизнаним уявленням про гостинність, крім випадків, передбачених частиною першою цієї статті, якщо вартість таких подарунків не перевищує один прожитковий мінімум для працездатних осіб, встановлений на день прийняття подарунка, одноразово, а сукупна вартість таких подарунків, отриманих від однієї особи (групи осіб) протягом року, не перевищує двох прожиткових мінімумів, встановлених для працездатної особи на 1 січня того року, в якому прийнято подарунки.

Передбачене цією частиною обмеження щодо вартості подарунків не поширюється на подарунки, які:

1) даруються близькими особами;

2) одержуються як загальнодоступні знижки на товари, послуги, загальнодоступні виграші, призи, премії, бонуси.

При цьому, згідно ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», подарунок - грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які надають/одержують безоплатно або за ціною, нижчою мінімальної ринкової.

Як встановлено в ході судового слідства молодший інспектор прикордонної служби 1 категорії відділення прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_4 " відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_5 " ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_1 , перебуваючи на службі в міжнародному пункті пропуску "Устилуг" та безпосередньо виконуючи свої функціональні обов`язки по охороні державного кордону, під час перевірки дотримання вимог законодавства з прикордонних питань, отримав від ОСОБА_2 , котрий здійснював в`їзд на територію України з Республіки Польща грошові кошти в сумі 700 грн та 600грн. Вказані подарунки ОСОБА_1 отримав в умовах діючих обмежень Закону у зв`язку із здійсненням ним діяльності, пов`язаної із виконанням фукнцій держави.

Отже, грошові кошти, як подарунки за вищенаведеними вимогами закону, не були надані в рамках гостинності, та не приурочені до святкових або урочистих подій, а були надані як вдячність за безперешкодний в`їзд на територію країни.

Таким чином, суддя вважає, що провина порушника доведена в повному обсязі, а його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст.172-5 КУпАП.

Разом з тим, відповідно до ч.7 ст. 38 КУпАП, у разі закриття кримінального провадження, але за наявності в діях порушника ознак адміністративного правопорушення, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня прийняття рішення про закриття кримінального провадження.

Згідно п.7 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, якщо на момент розгляду справи закінчились строки, передбачені ст. 38 КУпАП.

Посилання особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, на те, що моментом виявлення адміністративного правопорушення є дата складання протоколу про адміністративне правопорушення є безпідставним виходячи із наступного.

Частиною 4 ст.38 КУпАП визначено, що адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

У законодавстві чітко не визначено, що є моментом виявлення правопорушення, тоді як судова практика послідовно пов`язує цей момент з днем виявлення правопорушення саме органом, який уповноважений на складання відповідного протоколу про адміністративне правопорушення, як початкового етапу процедури притягнення особи до адміністративної відповідальності. Днем виявлення правопорушення слід вважати день, коли до уповноваженого органу надійшли будь-які відомості про можливе вчинення адміністративного правопорушення (постанова Верховного Суду від 28.02.2019 в справі №149/2498/17).

Відповідно до вимог ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006, суди застосовують рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини висловленої у рішеннях «Гурепка проти України», «Швидка проти України», «Лучанінова проти України», «Карелін проти Російської Федерації» та у інших багаточисельних рішеннях адміністративні правопорушення за своєю суттю відносяться до кримінальних правопорушень, а тому при розгляді справ про адміністративні правопорушення провинні застосовуватись відповідні положення закону, які регламентують кримінальне провадження. Застосовуючи відповідні положення кримінального процесуального закону, а також загальні положення теорії права можливо стверджувати те, що під виявленням правопорушення необхідно розуміти отримання органом, уповноваженим на проведення відповідного розслідування інформації чи фактів, які указують чи можуть указувати на існування обставин, що утворюють склад відповідного правопорушення і які є підставою для початку проведення відповідного розслідування. Таким чином виявлення правопорушення є підставою для проведення відповідного розслідування, що закінчується складання відповідного документу, який є підставою для притягнення особи до певного виду відповідальності. Стосовно справ про адміністративне правопорушення, то таким документом є протокол про адміністративне правопорушення, тобто процесуальний документ яким держава в особі уповноваженого органу чи особи висуває певній особі претензії кримінально правового (адміністративно правового) характеру і який є підставою для подальшого провадження у справі.

Наведене у свої сукупності указує на те, що 17 березня 2023 не можливо вважати моментом виявлення адміністративного правопорушення, оскільки цього дня уповноваженим органом уже було складено протоколи про адміністративне правопорушення, тобто процесуальні документи, якими було закінчено розслідування у ціх справах, висунуті претензії правового характеру та визнано наявність достатньої кількості доказів для скерування протоколів до суду.

Враховуючи те, що дані правопорушення вчинено 30.01.2023 та 11.02.2023 року, постанова про закриття кримінального провадження винесена 04.01.2023, а матеріали про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 розглядаються судом 07.08.2023, а отже з моменту закриття кримінального провадження минуло більше як три місяці, тому згідно ч.7 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення відносно ОСОБА_1 не може бути накладено, а адміністративна справа підлягає закриттю.

Керуючись ч.7 ст. 38, п. 7 ст. 247, ст. ст. 283, 284 КУпАП

П О С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 172-5 КУпАП.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 172-5 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрити, у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Апеляційна скарга на постанову може бути подана до Волинського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Тетяна ПУСТОВОЙТ