3/134/533/2023 Справа №: 134/1184/23
П О С Т А Н О В А

03 серпня 2023 року Суддя Зарічанський В. Г.

Крижопільського районного суду Вінницької області

розглянувши матеріали, які надійшли від Відділення поліції № 1 Тульчинського РВП ГУНП у Вінницькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності громадянку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Джугастра, Крижопільського району, Вінницької області та жительку АДРЕСА_1 , одружену, на утриманні має одну неповнолітню дитину, РНОКПП НОМЕР_1 .

Раніше не притягувалася до адміністративної відповідальності .

За ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 160 КУпАП.

ВСТАНОВИВ:

До Крижопільського районного суду надійшли матеріали про адміністративне правопорушення по ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 160 КУпАП відносно ОСОБА_1 .

Згідно протоколу серії ВАВ № 145974 01.07.2023 року о 10 год. 15 хв. за адресою АДРЕСА_2 ОСОБА_1 вела господарську діяльність без державної реєстрації, як суб`єкт господарювання, а саме продуктами харчування з метою одержання прибутку, чим порушила вимоги ст. 3 та частини 2 ст. 19 Господарського кодексу України.

Крім того, згідно протоколу ВАВ № 145805 01.07.2023 року о 10 :00 год. в с. Городківка по вул. Черешнева навпроти домогосподарства № 57 ОСОБА_1 здійснювала торгівлю тютюнових виробів, а саме: сигарети 34 пачки Ritm, 2 пачки- Compliment та алкогольні напої без марок акцизного збору об`ємом -7 л, а саме горілка.

Згідно протоколу серії № 145822 01.08.2023 року о 10:230 годині за адресою: АДРЕСА_2 гр. ОСОБА_1 торгувала м`ясними виробами, а саме ковбасою, з рук у невстановленому для цього місці без належних дозволів.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину не визнала та суду пояснила, що її батько ОСОБА_2 займається підприємницькою діяльністю, має магазин в с. Вербка, оформлений як фізична особа-підприємець, сплачує податки. Попросив її завезти продукти в с. Городківку так як сам захворів і лікувався в лікарні. Продукти завозила в с. Городківку, оскільки батька просять люди похилого віку, одинокі та ті, які за станом здоров`я не можуть самі піти до магазину, привозити їм додому хліб, крупи, олію. Декому з них заносить продукти харчування навіть до хати, бо не можуть вийти надвір самі забрати. Алкогольні напої і тютюнові вироби не реалізовують, в автомобілі були сигарети батька та вода в пляшках, яку заливали в автомобіль. Просила суд закрити провадження по справі за відсутністю в її діях події і складу правопорушення, так як торгівлею не займалась, тільки на прохання конкретних людей підвозила їм продукти харчування додому.

Свідок ОСОБА_2 в судовому засіданні дав показання, що є фізичною особою підприємцем, має магазин в с. Джугастра, займається торгівлею продуктів харчування. Так як захворів і проходив лікування в лікарні, то попросив свою дочку скупитись продуктами і сказав їй щоб по дорозі до магазину заїхала в с. Городківку і відвезла деякі продукти людям додому, бо вони в телефонному режимі попросили їх привезти, так як за станом здоров`я не мають можливості іти до магазину, який далеко розташований. В автомобілі в нього були сигарети, які він купив собі для власного споживання і возив в автомобілі, ними не торгує, також возить в автомобілі постійно воду в пляшках, тому, що нерідко потрібно доливати її в радіатор, з чого працівники поліції визначили, що то алкогольні напої не розуміє, як і причину вилучення сигарет, які вони знайшли в автомобілі. На підтвердження своїх слів надав виписку з Єдиного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи.

Заслухавши особу яка притягається до відповідальності, свідка, дослідивши матеріали справи суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ч. 2 ст. 36 КпАП України, на особу, яка вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом, стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених, а тому адміністративні справи № 134/1184/23, № 134/1185/23 та 134/1186/23 необхідно об`єднати в одну справу за № 134/1184/23.

У відповідності до вимог ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на її користь.

Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст. 1 КУпАП).

Положення ст. 7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом правопорушення, передбаченого в ч. 1 ст.164 КУпАП, є суспільні відносини, що регулюються у сфері господарської діяльності.

Об`єктивна сторона цього правопорушення полягає у здійсненні господарської діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійснення без отримання ліцензії видів господарської діяльності що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Суб`єктом правопорушення передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП, є особа (фізична або юридична), яка здійснює господарську діяльність.

Суб`єктивна сторона цього правопорушення полягає в наявності у особи умислу здійснювати господарську діяльність, що містить ознаки підприємницької, без отримання ліцензії на право певного виду або видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Таким чином, під здійсненням господарської діяльності слід розуміти будь-які систематичні дії особи направлені на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Відповідно до Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» документ дозвільного характеру це дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ, який дозвільний орган зобов`язаний видати суб`єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб`єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

З наданої копії виписки з Єдиного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців встановлено, що ОСОБА_2 є фізичною особою підприємцем.

ОСОБА_1 заперечує здійснення нею систематичної господарської діяльності, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_2 , а також матеріалами справи, а саме відеозаписом, доданим до матеріалів справи, на якому не зафіксований факт реалізації продуктів харчування, свідки в протоколі не зазначені, жодних пояснень осіб, яким реалізовувались вищевказані продукти не долучено. Інших належних та допустимих доказів судові не надано.

Відповідно до статті 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, враховуючи наведене та беручи до уваги, що до протоколу не долучені докази які свідчать про регулярність, постійність та суттєвість дій особи яка притягається до відповідальності, направлених на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , проаналізувавши та оцінивши всі докази в їх сукупності, суд прийшов до переконання, що провадження у справі відносно останньої слід закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП в її діях.

Відповідно до ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за роздрібну або оптову торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Згідно з п. 3 ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Диспозицією ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачено відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Об`єктивна сторона правопорушення за ч. 1ст. 156 КпАП України передбачає дії суб`єкта підприємницької діяльності щодо порушення правил торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами без ліцензії або марок акцизного збору.

Відповідно до пояснень ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , наданих в судовому засіданні, останні заперечують факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КупАП, що не спростовано під час розгляду справи належними та допустимими доказами.

Так, до протоколу про адміністративне правопорушення не додано жодного доказу, який би підтвердив факт торгівлі ОСОБА_1 алкогольними напоями та тютюновими виробами без марок акцизного податку.

Суд критично оцінює як докази додані до матеріалів справи протокол огляду від 01.07.2023 року, оскільки в ньому вказано, що в автомобілі було виявлено 36 пачок сигарет та 7 літрів горілки без марок акцизного збору, що підтверджується і відеозаписом, однак на відеозаписі не зафіксований факт реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Крім того, в матеріалах справи відсутні матеріали, що підтверджують реалізацію ОСОБА_1 саме тютюнових виробів та алкогольних напоїв, такі як закупівельний акт, акт огляду алкогольного напою та акт експертизи.

Інших, достатніх, переконливих доказів винуватості особи поза розумним сумнівом, суду надано.

Враховуючи те, що диспозиція ст. 156 КУпАПє бланкетною, що вимагає зазначення відомостей про те, яким саме нормативним актом, передбачено ліцензування даного виду товару. Разом з тим, в протоколі про адміністративне правопорушення відсутні посилання на конкретні норми законодавства, порушення яких передбачає відповідальність заст. 156 КУпАП.

Також, в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 145805 від 01.07.2023 не зазначено об`єктивну сторону адміністративного правопорушення з урахуванням особливостей диспозиції ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме не вказано кому ОСОБА_1 здійснювала продаж алкогольних напоїв.

Санкція ч. 1ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачає додаткове покарання у виді конфіскації предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Однак у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, за якою ціною проводилась реалізація алкогольних напоїв та тютюнових виробів, чи були отримані від продажу цих виробів грошові кошти і у якому розмірі, що унеможливлює застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації виручки, що передбачено санкцією ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Виходячи із вищезазначеного, суд відповідно до ст. 252 КУпАП, оцінивши наявні докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП і тому відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю.

Частиною 1 статті 160 КУпАП передбачена відповідальність за торгівлю в містах з рук на вулицях, площах, у дворах, під`їздах, скверах та в інших невстановлених місцях.

Об`єктивною стороною правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 160 КУпАП, є провадження торгівлі поза торговельними об`єктами і зокрема: магазином, який може бути: продовольчим, непродовольчим, змішаним (за товарною спеціалізацією);універсальним, спеціалізованим, вузькоспеціалізованим, комбінованим, неспеціалізованим (за товарним асортиментом);з індивідуальним обслуговуванням, самообслуговуванням, торгівлею за зразками, торгівлею за замовленням (за методом продажу товарів); павільйоном; кіоском, ятком; палаткою, наметом; лотком, рундуком; складом товарним; крамницею-складом, магазином-складом.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 здійснювала торгівлю з рук у невстановленому місці, але до матеріалів справи доданий лише відеозапис на якому зафіксований факт складання протоколів працівниками поліції. Інших доказів, які б вказували на те, що ОСОБА_1 здійснювала торгівлю у невстановленому для цього місці при вказаних в протоколі обставинах, суду не надано.

Суддя наголошує, що він не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6Конвенції прозахист правлюдини іосновоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч.1 ст.6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Всупереч вимогам КУпАП в адміністративному протоколі, складеному відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 160 КУпАП зазначено, що свідки не залучались та не долучено пояснення осіб, яким реалізовувались м`ясні вироби, що ставить під сумнів обставини вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення та унеможливлює прийняття у справі законного й обґрунтованого судового рішення. Крім того, санкцією ч. 1ст. 160 КУпАП передбачено альтернативну можливість застосування додаткового адміністративного стягнення у вигляді конфіскації предметів торгівлі. Водночас, під час оформлення протоколу про адміністративне правопорушення, за наявності достатніх підстав, на їх думку, вважати, що ОСОБА_1 вчиняється адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1ст. 160 КУпАП, у порушення вимог ч. 3 ст.264, ч. 1,2ст.265 КУпАП не вилучено предмети (речі), які були безпосереднім об`єктом правопорушення, що ставить під сумнів наявність події правопорушення, вказаного у даному протоколі.

Таким чином, у матеріалах справи недостатньо доказів для встановлення об`єктивної сторони правопорушення. З огляду на вказане, вважаю, що суду не надано достатніх доказів, які б підтверджували факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.160 КУпАП, а тому провадження у даній справі підлягає закриттю.

Вирішуючи питання щодо вилучених згідно протоколу огляду від 01 липня 2023 року алкогольних напоїв, а саме 7 л. домашнього самогону та тютюнових виробів без акцизних марок, якими є 36 пачок цигарок, які згідно ч.1 ст.156 КУПАП підлягають конфіскації, суд виходить з такого.

Частиною першою ст.265 КУпАП визначено, що вилучені речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, повертають володільцеві або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Згідно з ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до п.п.14.1.107 п.14.1 ст. 14 Податкового кодексу України марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Згідно ст. 226.11 Податкового кодексу України та п. 24 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1261 від 27 грудня 2010 року, ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, забороняються. У разі виявлення фактів ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування та продажу на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, контролюючі органи, зазначені у пункті 228.2 цієї статті, вилучають такі товари з вільного обігу та подають відповідні матеріали до суду для винесення постанови про їх вилучення в дохід держави (конфіскацію), що визначено ст. 228.3 Податкового кодексу України. Вилучені в дохід держави (конфісковані) тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, підлягають знищенню у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ст. 228.7 Податкового кодексу України).

Окрім цього, відповідно до ст. ст. 1, 5 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» №1393-ХІY від 14 січня 2000 року продукція, під час маркування якої порушено встановлені законодавством вимоги щодо умови маркування та (або) до змісту і повноти інформації, відноситься до неякісної і небезпечної продукції й підлягає обов`язковому вилученню з обігу.

Оскільки алкогольні напої та тютюнові вироби без марок акцизного податку не відповідають вимогам ДСТУ і відносяться до вилученої з обігу продукції, вони підлягають знищенню.

На підставі викладеного та керуючись п.1 ч.1 ст. 247, ст.278, ст.284, ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 160 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Справи № 134/1184/23, № 134/1185/23 та 134/1186/23 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 160 КУпАП об`єднати в одне провадження для їх спільного розгляду, присвоївши об`єднаній справі № 134/1184/23 (номер провадження 3/134/533/2023).

Провадження по справі за ч.1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 - закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучені згідно протоколу огляду від 01.07.2023 року алкогольні напої та тютюнові вироби без марок акцизного податку знищити.

На постанову може бути подано апеляційну скаргу до Вінницького апеляційного суду в 10-ти денний строк з дня винесення постанови.

Суддя