ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1370/23 Справа № 212/872/23 Суддя у 1-й інстанції - Зімін М. В. Суддя у 2-й інстанції - Круподеря Д. О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2023 року м.Кривий Ріг

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Круподеря Д.О., за участю секретаря судового засідання Васюти О.О., захисника Курдюмова М.А., розглянувши апеляційну скаргу захисника Курдюмова М.М. на постанову судді Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 травня 2023 року, щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , -

ВСТАНОВИВ:

Як встановлено судом першої інстанції, 31.01.2023 року о 16-10 годині, в м. Кривий Ріг у Покровському районі по вул. Мусоргського, біля буд. 28, водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом Fiat Doblo, д.н.з. НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння, огляд проводився на місці зупинки транспортного засобу за допомогою газоаналізатора Alcotest 6820, підтверджується тестом № 786 від 31.01.2023, результат огляду становив 2,04 проміле, з результатом згоден, чим порушив п. 2.9а ПДР України, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Постановою судді Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 травня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17 000 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік, стягнуто судові витрати.

З таким судовим рішенням не погодився захисник Курдюмов М.М. та оскаржив в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі просить постанову суду скасувати, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю складу правопорушення. На обґрунтування своїх вимог вказує, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може слугувати доказом вини, крім того визнання особою вини не може бути достатнім доказом правомірності рішення.

Зауважує, що на ОСОБА_1 був здійснений тиск зі сторони працівників поліції, оскільки останній не обізнаний та не розумів, наслідків надання згоди на проходження огляду на стан сп`яніння. Після продуття алкотестеру ОСОБА_1 був не згоден з його результатами та здивувався ним, згодом працівник поліції відійшов, без проведення запису на боді-камеру, повідомив ОСОБА_2 , що йому краще погодитись, в іншому випадку в нього будуть проблеми, тому ОСОБА_1 злякався та після цього повідомив, що не треба їхати до медичного закладу. Крім того, на нього було ще раз здійснено тиск та сказали, що не видадуть тимчасове посвідчення водія, якщо він не підпише документи.

Зауважує, що працівниками поліції не дотримано алгоритм виявлення ознак алкогольного сп`яніння.

Вказує, що працівниками поліції порушено умови експлуатації газоаналізатору, оскільки відповідно до роздруківки, температура повітря вказана 18С?, однак 31.01.2023 року, температура повітря була близько 0С?, порушено умови його експлуатації, що тягне за собою недостовірність результатів. Твердження суду з цього приводу, що допустима похибка при температурному коливанні може бути 15%, однак такі висновки суду є хибними, оскільки похибка вимірювання 15 % є завжди, а перед використанням прилад необхідно залишити не менше ніж на годину в умовах його подальшої експлуатації.

Звертає увагу, що результат алкостестеру 6820 показує не вміст алкоголю в крові, а в видихаємих парах етинолу в повітрі, а тому твердження, що результати проходження огляду у ОСОБА_2 виявлено більше ніж 0,2‰ є необґрунтованими, оскільки нормами законодавства, встановлено, що перевищення норми стосується саме вмісту алкоголю в крові, а не в парах етинолу.

Наголошує, що відповідно до переліку спеціальних технічних засобів алкотестр 6820 відсутній у переліку спеціальних технічних засобів.

Час наплавлення, яке міститься в матеріалах справи значиться раніше ніж ОСОБА_1 пройшов огляд за допомогою газоаналізатора драгер. Рапорт, працівника поліції не може слугувати доказом вини. Відеозапис, який проводили працівники поліції не вівся безперервно.

Перевіривши матеріали адміністративної справи, думку учасників судового розгляду, доводи апеляційної скарги вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, враховуючи наступні обставини.

Як вбачається з матеріалів справи про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 визнаний винним у вчинені адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП за ознакою за ознакою керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння.

Відповідно до п. 2.9а ПДД України водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Суд першої інстанції, визнав, що факт вчинення адміністративного правопорушення та винність ОСОБА_1 у його вчиненні підтверджується протоколом серії ААД № 422286 від 31.01.2023 року; актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, згідно якого огляд проведено у зв`язку з наступними ознаками: різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя, порушення координації рухів, запах алкоголю з порожнини рота. Огляд проведено за допомогою газоаналізатора Alcotest Drager 6820, проба позитивна 2,04 проміле. ОСОБА_1 з результатом згоден; протоколом тестування на алкоголь до Протоколу серії ААД № 422286 від 31.01.2023, згідно якого 31.01.2023 проведено тестування за № 796 відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , результат тесту 2,04 проміле; направленням на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції до КП «КБЛНПД» ДОР від 31.01.2023 про направлення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на огляд у зв`язку з виявленням працівником поліції у водія ознак сп`яніння: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови. Огляд не проводився; рапортом поліцейського взводу № 1 роти № 1 батальйону № 2 ППП в м. Кривий Ріг УПП в Дніпропетровській області ДПП лейтенанта поліції В.Е. Косяк від 31.01.2023 відповідно до якого, під час несення служби 31.01.2023 року по вул. Мусоргського біля буд. 28 було зупинено на підставі ст. 35 Закону України «Про національну поліцію» транспортний засіб Fiat Doblo, д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням водія ОСОБА_1 . В останнього були виявлені ознаки алкогольного сп`яніння, погодився на мед огляд на місці зупинки транспортного засобу за допомогою газоаналізатора Alcotest 6820, результат огляду становить 2,04 проміле, що підтверджено тестом № 796. З результатом згоден, від проходження медичного огляду в медичному закладі КПНД ДОР відмовився; довідкою ст. інспектора ВАП ППП в місті Кривий Ріг УПП в Дніпропетровській області ДПП О.Гірік від 01.02.2023, згідно якої ОСОБА_1 отримував посвідчення водія на право керування транспортними засобами серії НОМЕР_2 ; CD - диском, який оглянуто та безпосередньо досліджено суддею, у якому чітко зафіксовано рух та зупинку транспортного засобу Fiat Doblo, д.н.з. НОМЕР_1 , виявлення працівником поліції у ОСОБА_1 ознак алкогольного сп`яніння. Згоду ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу за допомогою газоаналізатора Alcotest 6820, результати огляду із показником 2,04 проміле. Відмову ОСОБА_1 від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння у медичному закладі КП «КБЛНПД» ДОР. Роз`яснення працівником поліції наслідків такої відмови, ознайомлення з правами та обов`язками передбаченими ст. 63 Конституції України, ст. 268 КУпАП, складанням протоколу про адміністративне правопорушення.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний суд звертає увагу, що на відео файлі clip-0 боді-камера 475615, після проходження медичного огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу, ОСОБА_1 був здивований результатом та виявив бажання проїхати до медичного закладу для проходження огляду на стан сп`яніння, що прямо передбачено положеннями ч. 3 ст. 266 КУпАП. Працівники поліції погодились з такою вимогою ОСОБА_1 , при цьому, на відеозаписі, вбачається, що один поліцейський казав іншому піти поговорити з водієм та після тривалої розмови у проміжок часу з 16:23:18 до 16:25:20, ОСОБА_1 повідомив, що вже згоден з результатами огляду на місці зупинки та їхати в медичний заклад не буде.

Разом з цим, дослідивши відеозапис з боді-камері іншого поліцейського clip-2 боді-камера 475600, саме того, який розмовляв з ОСОБА_1 , вбачається що в період часу з 16:23:07 по 16:25:05 він прикривав рукою боді-камеру, а тому відео- та аудіо фіксація розмови його з водієм ОСОБА_1 , не відображена.

Зазначене вказує, що саме після розмови з працівником поліції, який умисно, в порушення вимог закону, не фіксував розмову із водієм, ОСОБА_1 кардинально змінив свою позицію та вже не виявив бажання їхати до медичного закладу.

Крім того, як вбачається з відеофайлу clip-1, боді-камера 475615, ОСОБА_1 відмовився підписувати протокол про адміністративне правопорушення та результати огляду на місці зупинки транспортного засобу, на що поліцейський повідомив, що у разі, якщо ОСОБА_1 не підпише необхідні документи, він не видасть йому тимчасове посвідчення та ОСОБА_1 взагалі буде позбавлений права керування до рішення суду.

Апеляційний суд наголошує, що таку поведінку співробітників поліції, яка полягала в тривалій розмові, яка не фіксувалась на боді-камеру, що є грубим порушенням вимог закону та прямими погрозами не виконати дії, які зобов`язаний виконати поліцейський, зокрема надати тимчасові права, слід розцінювати як психологічний тиск на ОСОБА_1 для прийняття ним рішення про погодження з результатами огляду за допомогою газоаналізатора Драгер, не бажання їхати до медичного закладу та підписання документів.

Таким чином, за наведених обставин, вважаю, що водій ОСОБА_1 був обмежений в своєму волевиявленні щодо оголошення працівникам поліції своїх вимог щодо проходження огляду в медичному закладі, згоди або не згоди з результатами огляду на місці та підписанні документів.

Крім того, є слушними доводи захисника про некоректне використання газоаналізатору Драгер, оскільки не дотриманий температурний режим використання, оскільки температура повітря, вказана в даних Газоаналізатора Драгер - 18С?, значно відрізнялась від дійсних погодних умов на час проведення огляду - 0С?, що могло привести до значних похибок в результатах огляду.

Апеляційний суд зауважує, що вказані помилки можливо було усунути шляхом проведення огляду на стан сп`яніння у медичному закладі, що і просив зробити водій ОСОБА_1 , однак під психологічним тиском працівників поліції вказане право не реалізував.

Доводи захисника про те, що результати огляду ОСОБА_1 на стан сп`яніння мають бути визнані недійсними через те, що DRAGER ALCOTEST №6820 не входить до переліку приладів, які можуть використовуватись поліцейськими для проведення огляду на стан сп`яніння, є необгрунтованими.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, яка затверджена спільним наказом МВС/МОЗ від 09 листопада 2015 року №1452/735, поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби.

Таким чином, оскільки встановлено, що водій ОСОБА_1 був обмежений в своєму волевиявленні щодо результатів огляду на стан сп`яніння та проходження подальшого огляду у медичному закладі, крім того порушено умови використання газоаналізатору Драгер, тому необхідно визнати проведений огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння проведеним з порушенням вимог ст. 266 КУпАП.

За вимогами статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно приписів статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, з огляду на відсутність достатніх допустимих та належних доказів через допущені працівниками поліції грубі порушення вимог закону, що дало підстави для визнання проведеного огляду недійсним, апеляційний суд вважає, що винуватість ОСОБА_1 не доведена поза розумним сумнівом, а тому, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям провадження на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, у зв`язку з чим, апеляційна скарга підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Курдюмова М.М. задовольнити.

Постанову судді Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 травня 2023 року, щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП, скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч. 1 ст.247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя