Справа № 183/6544/23
№ 3/183/4727/23
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 червня 2023 року суддя Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області Березюк В.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України, відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянки України, фахівця з публічних закупівель адміністративно-господарчого персоналу Комунального некомерційного підприємства «Новомосковська центральна міська лікарня» Новомосковської міської ради, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що 25.04.2023 року виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до закону, чим порушено вимоги абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості). Зазначене відображено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.04.2023 року №207, який оприлюднений в електронній системі закупівель 26.04.2023 року.

Пунктом 2.3 Розділу 2 Проекту договору викладеного в Додатку 3 до тендерної документації, Замовником зазначено, що термін використання товару, що поставляється - не менше 80% від терміну, визначеного виробником. Відповідно до підпункту 8 пункту 2 Розділу 5 тендерної документації учасник, який подав тендерну пропозицію, вважається таким, що згодний з проектом договору про закупівлю, викладеним у Додатку 3 до цієї тендерної документації, та буде дотримуватися умов своєї тендерної пропозиції протягом строку, встановленого в п. 4 Розділу 3 до цієї тендерної документації. Моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «СТМ-Фарм» на вимогу, зазначену у Додатку 2 до тендерної документації оприлюднено гарантійний лист офіційного представника ПАТ НВЦ «Борщагівський ХФЗ» від 20.02.2023 року №б/н, в якому зазначено, що ПАТ НВЦ «Борщагівський ХФЗ» підтверджує можливість поставки товару, який є предметом закупівлі цих торгів та пропонується учасником, у кількості, в терміни та зі строками придатності не менше 75% від загального терміну придатності для кожного препарату на момент його постачання, визначені документацією конкурсних торгів та пропозицією учасника торгів, що не відповідає вимогам пункту 2,3 Розділу 2 Проекту договору. Отже, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «СТМ-Фарм» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, чим порушено вимоги абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

В суді ОСОБА_1 свою вину не визнала, вказала, що з приводу порушення нею законодавства про публічні закупівлі може пояснити наступне. В тендерній документації в Додатку 2 - «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі технічні вимоги до предмета закупівлі» було вказано: «З метою запобігання закупівлі фальсифікатів та отримання гарантій на своєчасне постачання товару у кількості та якості, яких вимагає ця документація, надати оригінали гарантійних листів виробників або їх офіційних представників (якщо їх повноваження поширюються на територію України), якими підтверджується те, що Учасник має можливість поставки запропонованого товару для потреб Замовника у відповідній до вимог цієї документації, кількості, якості та у встановлені терміни, тобто не зазначено чіткої вимоги, щодо терміну придатності для кожного препарату на момент постачання. ТОВ «СТМ-Фарм» на вимогу тендерної документації оприлюднело Гарантійний лист офіційного представника ПАТ НВЦ «Борщагівський ХФЗ» від 20.02.2023 року, №б/н, в якому зазначено, що ПАТ НВЦ «Борщагівський ХФЗ» підтверджує можливість поставки товару, який є предметом закупівлі UA-2023-02-16-005514-а та пропонується учасником у кількості, терміни та зі строками придатності не менше 75 % від загального терміну придатності для кожного препарату на момент його постачання.

Виходячи з цього, у тендерній документації та в самому Додатку 2 не визначено вимог щодо чітких термінів придатності, які повинні бути зазначені у гарантійному листі. Разом з тим учасником в складі тендерної документації надано Лист-згоду з умовами договору, що є окремою вимогою відповідної тендерної документації.

Вимоги Східного офісу Держаудитслужби про усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору постачання від 08.03.2023 року № 68 не могли бути виконані, оскільки норми ст. 188 ГК України та ст. 651 ЦК України передбачають, що вказані правовідносини щодо розірвання договору, шляхом укладання відповідної додаткової угоди повинні ґрунтуватися лише на взаємній згоді сторін. Зобов`язання учасника, зокрема, «вжити заходи для усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору відповідно до законодавства», в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення чинного законодавства. Тож, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у Висновку спосіб, а саме: розірвання договору - могло призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - Виконавця та мати негативні наслідки для репутації Замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Крім того, Постачальник поніс витрати по організації постачання лікарських засобів, та ми мали побоювання, що постачальник може подати судовий позов, що понесе за собою збитки та затягне час на закупівлю лікарських засобів, яке необхідне для надання медичної допомоги воїнам ЗСУ.

Лікарські засоби за закупівлею UA-2023-02-16-005514-a закуповувались для надання медичної допомоги військовослужбовцям. Під час проведення закупівлі була подана пропозиція лише одного Учасника ТОВ «СТМ-Фарм», який запропонував ціну на 32% нижче, ніж ми отримали під час збору комерційних пропозицій при підготовці до проведення процедури закупівлі. Укладений договір не відрізнявся від проекту договору в тендерній документації. Відхилення тендерної пропозиції могло призвести до затягування укладення договору на придбання лікарських засобів для потреб військовослужбовців.

При укладенні договору Замовником дотримано основних принципів законодавства про публічні закупівлі, а саме: максимальна економія, ефективність та пропорційність. Як зазначено в протоколі, рішення Замовника не призвело до матеріальної шкоди (збитків).

На підставі вищевикладеного, просила закрити провадження у справі про притягнення її до адміністративної відповідальності у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУПАП.

Судом також було досліджено наступні письмові докази, додані до матеріалів справи: протокол про адміністративне правопорушення; письмові пояснення ОСОБА_1 ; договір постачання лікарських засобів від 08.03.2023 року, укладений між Комунальним некомерційним підприємством «Новомосковська центральна міська лікарня» та Товариством з обмеженою відповідальністю «СТМ-Фарм» зі специфікацією до нього; додаткова угода № 1 від 10.03.2023 року зі специфікацією до неї; додаткова угода № 2 від 03.05.2023 року; висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.04.2023 року, згідно з яким встановлено порушення законодавства у сфері закупівель; Наказ про переведення ОСОБА_1 економіста з фінансової роботи планово-економічного відділу на посаду фахівця з публічних закупівель адміністративно-господарського персоналу з 24.10.2016 року за її згодою; посадова інструкція фахівця з публічних закупівель адміністративно-господарського персоналу; Наказ про призначення уповноважених осіб, відповідальних за організацію та проведення процедур закупівель КНП «Новомосковська ЦМЛ НМР» та затвердження положення про їх діяльність» від 29.10.2019 року; Положення про уповноважених осіб КНП «Новомосковська ЦМЛ» НМР»; Наказ про внесення змін в Наказ від 29.10.2019 року про призначення уповноважених осіб, відповідальних за організацію та проведення процедур закупівель КНП «Новомосковська ЦМЛ НМР» та затвердження положення про їх діяльність»; Тендерна документація по процедурі відкриті торги (з особливостями); гарантійний лист Борщагівського хіміко-фармацевтичного заводу; Лист-згода «СТМ-Фарм» з проектом договору про закупівлю; Цінова пропозиція ТОВ «Восток фарм»; Цінова пропозиція LLC «Farmaclub».

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановленому законом.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку, та усунувши усі можливі сумніви, і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення. Разом з тим, приймаючи рішення у справі, суд має керуватися принципом презумпції невинуватості, закріпленим у ст. 62 Конституції України, відповідно до якого тягар доказування вини покладено на орган, який склав відповідний матеріал. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 обвинувачується у невідхиленні тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до закону, чим порушила вимоги абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості). Зазначене відображено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.04.2023 року №207, який оприлюднений в електронній системі закупівель 26.04.2023 року.

Пунктом 2.3 Розділу 2 Проекту договору викладеного в Додатку 3 до тендерної документації, Замовником зазначено, що термін використання товару, що поставляється - не менше 80% від терміну, визначеного виробником. Відповідно до підпункту 8 пункту 2 Розділу 5 тендерної документації учасник, який подав тендерну пропозицію, вважається таким, що згодний з проектом договору про закупівлю, викладеним у Додатку 3 до цієї тендерної документації, та буде дотримуватися умов своєї тендерної пропозиції протягом строку, встановленого в п. 4 Розділу 3 до цієї тендерної документації. Моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «СТМ-Фарм» на вимогу, зазначену у Додатку 2 до тендерної документації оприлюднено гарантійний лист офіційного представника ПАТ НВЦ «Борщагівський ХФЗ» від 20.02.2023 року №б/н, в якому зазначено, що ПАТ НВЦ «Борщагівський ХФЗ» підтверджує можливість поставки товару, який є предметом закупівлі цих торгів та пропонується учасником, у кількості, в терміни та зі строками придатності не менше 75% від загального терміну придатності для кожного препарату на момент його постачання, визначені документацією конкурсних торгів та пропозицією учасника торгів, що не відповідає вимогам пункту 2,3 Розділу 2 Проекту договору. Отже, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «СТМ-Фарм» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, чим порушено вимоги абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

Згідно протоколу вищевказані дії ОСОБА_1 підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, яка передбачає відповідальність за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Суд звертає увагу на те, що норма ч. 3 ст. 164-14 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у своїй диспозиції відсилає до закону, що регулює певні правовідносини, зокрема щодо здійснення тендерних закупівель, тобто в протоколі про адміністративне правопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, який регламентує порядок оцінки тендерної пропозиції та випадки, в яких така пропозиція має бути відхилена.

Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний і конкретизований зміст.

Загальний зміст статті 164-14 КУпАП полягає в тому, що з ним пов`язане визначення правопорушенням діянь, які описані в диспозиції цієї статті.

Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно правових актів, що наповнює норму більш конкретним, змістом для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації.

Згідно із зазначеним, під час проведення правової кваліфікації діяння необхідно обов`язково встановити, який саме нормативно-правовий акт та у якій редакції був чинним на момент вчинення конкретного правопорушення та встановлював порядок здійснення діяльності, який особа, що притягається до відповідальності, порушила, в чому полягає невідповідність її дій закону.

При цьому, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Як слідує з матеріалів справи в протоколі про адміністративне правопорушення № 183/6544/23 від 15 травня 2023 року не конкретизовано об`єктивну сторону правопорушення, а саме не вказано, що порушення не усунено у визначений абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк, що має істотне значення для розгляду справи.

Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Однак згідно із матеріалами провадження відсутні відомості для обрахування строків, визначених зазначеними положеннями, оскільки не вказано день оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку, та чи оприлюднював замовник інформацію про причини неможливості усунення виявлених правопорушень.

Отже, строки, викладені в ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» в протоколі про адміністративне правопорушення не викладені, підтвердження цьому не надані, тому відсутні підстави стверджувати про її порушення.

Обов`язок органу (особи), яка склала протокол про адміністративне правопорушення, нести тягар доказування, що є складовою презумції невинуватості та забезпечення доведеності вини в сенсі ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини та звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення порушення.

Протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення, складений стосовно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки не містить даних, які характеризують об`єктивну сторону складу правопорушення, передбаченого ст. 164-14 КУпАП, не встановлено них й під час судового розгляду.

Крім того, судом встановлено, що на момент складення протоколу, тобто станом на 15.05.2023 року норма, у порушенні якої обвинувачується ОСОБА_1 , а саме абзац 6 підпункту 2 пункту 41 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», була викладена у наступній редакції: тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі».

В свою чергу, згідно абзацу першого частини третьої статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 15.05.2023 року), тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Як видно з протоколу, ОСОБА_1 обвинувачується у невідхиленні тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до вимог вищевказаних норм законодавства, однак об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, викладена в протоколі, не відповідає нормам законодавства, в ньому зазначеним.

Водночас суд звертає увагу, що на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення, а саме станом на 23.06.2023 року, редакція норм законодавства, які зазначені в протоколі, змінена.

Пункт 41 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», викладений у наступній редакції: розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

В свою чергу, стаття 29 ЗУ «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 23.06.2023 року), визначає порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій з рахуванням особливостей, визначених вищевказаною постановою.

Згідно з ч. 1 ст. 29 ЗУ «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 23.06.2023 року), оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

Таким чином, як видно з вищевказаної норми Закону, оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель, що на переконання суду виключає втручання у даний процес людини. Не зазначені такі повноваження і у Посадовій інструкції фахівця з публічних закупівель адміністративно-господарського персоналу (а.с. 26-27).

Крім того, щодо підстав, за наявності яких тендерна пропозиція підлягає відхиленню, то вони викладені в ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі».

В протоколі зазначено, що пропозиція підлягала відхиленню, як така, що не відповідає умовам Договору, а саме п. 2.3 Розділу 2, згідно якого термін використання товару, що поставляється не менше 80% від терміну, визначеного виробником. Поставка товарів з меншим терміном за згодою сторін.

Водночас, надаючи гарантійний лист на поставку препарату, зазначеного в Договорі, Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод підтвердив можливість поставки препарату зі строками придатності не менше 75 % від загального терміну придатності для кожного препарату на момент його постачання, що, згідно протоколу, є порушенням істотних умов договору.

Однак, суд звертає увагу на той факт, що в гарантійному листі Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод підтвердив можливість поставки препарату зі строками придатності не менше 75 % від загального терміну придатності для кожного препарату на момент його постачання.

Як зазначила в судовому засіданні ОСОБА_1 , останнє формулювання може свідчити навіть про кращу якість препарату, який мав бути поставлений, оскільки процент його придатності мав відраховуватися не від дати виготовлення, а від дати постачання.

Тобто, категорія «термін використання, визначений виробником» і категорія «загальний термін придатності для кожного препарату на момент його постачання» не є тотожними категоріями.

Відтак, докази того, що умова договору «не менше 80% від терміну, визначеного виробником» гірша за умову «не менше 75 % від загального терміну придатності для кожного препарату на момент його постачання» суду не надані.

За таких обставин, суд приходить до переконання, що наявність у Замовника підстав для відхилення тендерної пропозиції, яка є предметом даного судового розгляду, суду не доведена.

Отже, з врахуванням вищевикладеного, дослідивши наявні матеріали справи, суд приходить до висновку про відсутність доказів вчинення ОСОБА_1 інкримінованого їй адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, та, відповідно, про відсутність в її діях складу даного правопорушення, що є підставою для закриття провадження у справі згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку відсутністю в діях останньої складу адміністративного правопорушення.

Керуючись статтями 33, 34, 35, 40-1, 164-14, 279, 280 КУпАП, суд

п о с т а н о в и в :

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП - закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку оскарження цієї постанови.

Суддя В.В. Березюк