КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 33/4809/295/23 Головуючий у суді І-ї інстанції Поступайло В. В.
Категорія - 130 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Іванов Д. Л.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.07.2023 року м. Кропивницький

Суддя Кропивницького апеляційного суду Іванов Д.Л., участю захисника ОСОБА_1 - адвоката Гіріч Ю.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому, в порядку апеляційного перегляду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 червня 2023 року в справі про притягнення:

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за

адресою: АДРЕСА_1 ,

до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 поставлено за провину, порушення вимог п.2.5 ПДР України, яке виразилось у тому, що він 17 травня 2023 року приблизно 23.45 год., керував автомобілем «Renault Kangoo», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 по вул. Короленка, 137 в м. Кропивницькому з ознаками алкогольного сп`яніння (різкий запах алкоголю з порожнини рота порушення мови та координації рухів) і відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки та у медичному закладі .

Постановою судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 червня 2023 року, ОСОБА_1 , який за висновком суду не з`явився в судове засідання без поважних причин, визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17000,00 грн., з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.

Рішення суду мотивовано тим, що вина ОСОБА_1 у вчиненні даного адміністративного правопорушення повністю підтверджується наявними у справі письмовими доказами, а також відеозаписом обставина події.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , просить скасувати постанову судді районного суду як незаконну та необґрунтовану, а провадження у справі закрити, за відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що обставини, які викладені у протоколі про адміністративне правопорушення не відповідають дійсності, оскільки працівники поліції під`їхали до нього у комендантську годину, під час повітряної тривоги для перевірки документів, в той час як автомобіль знаходився на стоянці.

Стверджує, що він транспортним засобом не керував, а тому і не повинен був проходити огляд на стан алкогольного сп`яніння, що підтверджується відеозаписом з бодікамер поліцейських, який міститься у матеріалах справи.

Вважає, що рішенні суду не грунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин цієї справи.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 251 КУпАП, обов`язок доказування покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Будучи своєчасно та належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, представник УПП в Кіровоградський області ДПП, працівники поліції Гібурга С.М. та Босий М.А., які оформляли матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про причини неявки, суд не повідомили.

З`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення адвоката Гіріч Ю.П., яка підтримала апеляційну скаргу ОСОБА_1 і просила суд її задовольнити, зваживши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, вважаю, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню за таких підстав.

Згідно із ст.7 КУпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно положень ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, зобов`язаний, зокрема, з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність особи, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення.

Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами, як наголошується в ст. 251 КУпАП.

Суд, у відповідності з приписами ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Однак, дані вимоги закону, під час розгляду цієї справи, судом не дотримані.

Згідно диспозиції ч.1 ст. 130 КУпАП відповідальність за вказане адміністративне правопорушення настає у разі керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а так само за відмову особи, яка керує транспортним засобом від проходження, відповідно до встановленого порядку огляду на стан сп`яніння.

За змістом положень ст. 266 КУпАП, огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.

Згідно з вимогами п.п 6, 7 Розділу 1 Інструкції 1452/735, огляд на стан сп`яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом; лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до ст. 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Із аналізу наведених вимог законодавчих актів слід зробити висновок, що огляд на визначення перебування особи, яка керує транспортним засобом, в стані алкогольного сп`яніння має бути проведеним поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом, виключно у присутності двох свідків, і тільки у разі відмови особи від проходження такого огляду або незгоди із результатами такого огляду, лікарем закладу охорони здоров`я.

Працівники поліції при встановленні порушення та складанні протоколу про адміністративне правопорушення повинні неухильно дотримуватись Кодексу України про адміністративні правопорушення, Закону України "Про національну поліцію", інструкцію (затвердженої Наказом МВС України 07 листопада 2015 року N 1395, зареєстрованої в МЮ України 10 листопада 2015 р. за N 1408/27853) з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, в якій в розділі IX викладені особливості оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена статтею 130 КУпАП.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Переглядом наявного у справі відеозапису, на який послався суддя районного суду, як на доказ доведеності винуватості ОСОБА_1 в умисному ухиленні від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, апеляційний суд встановив.

На відео зафіксовано, як 17 травня 2023 року приблизно 23.45 год. до припаркованого на узбіччі дороги автомобіля «Renault Kangoo» під`їжджає автомобіль поліції, ведеться відеоспостереження, автомобіль не рухається.

Працівники поліції пропонують ОСОБА_1 пред`явити документи, що засвідчують особу та дозвіл на переміщення в комендантську годину, а потім посвідчення водія та технічний паспорт на автомобіль, ОСОБА_1 в свою чергу пред`являє документи, у тому числі відповідний дозвіл, оспорює законність дій працівників поліції щодо проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, мотивуючи тим, що автомобіль припаркований на стоянці, а працівники поліції його не зупиняли.

При цьому, ОСОБА_1 на відео ніяких явних ознак алкогольного сп`яніння не проявляє, поводить себе спокійно, врівноважено, висловлює свою позицію.

З усіх обставин, які зафіксовано на відео вбачається, що факт керування ОСОБА_1 автомобілем, працівниками поліції в автоматичному режимі або іншим законним способом не зафіксований, не зазначено технічних характеристик засобу фіксації за допомогою якого зроблено відеозапис з камер спостереження АЗС ( а.с.11) походження цього відеозапису взагалі невідоме, відповідний рапорт або інші дані, які підтверджували законність отримання доказу, матеріали справи не містять.

Таким чином, апеляційний суд за результати перегляду цієї справи з об`єктивністю констатує, що ОСОБА_1 працівниками поліції не зупинявся, а перевірка документів відбувалась під час повітряної тривоги, в той час як автомобіль ОСОБА_1 знаходився у нерухомому стані, будучи припаркованим на автостоянці.

Крім того процедура оформлення адміністративних матеріалів, у тому числі акту огляду та направлення ОСОБА_1 для проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у медичному закладі, на відео також не зафіксована, що ставить під сумнів дотримання працівниками поліції визначеного законом порядку при проведенні такого огляду та його дійсність.

При вирішенні цієї справи, апеляційний виходить з того, що ОСОБА_1 згідно протоколу, в порушення вимог п. 2.5 ПДР України на місці зупинки відмовився від проходження у встановленому законодавством порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння із застосуванням спеціального технічного пристрої «DRAGER Alcotest 6820» та відмовився від проходження у встановленому законодавством порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння у закладі охорони здоров`я.

При цьому з протоколу вбачається, що свідки для фіксації факту відмови ОСОБА_1 не залучались, у протоколі є відмітка про те, що долучено диск з відеозаписом, направлення КНП «»ОКПЛ КОР» та акт огляду.

Однак, як вбачається зі змісту оскаржуваної постанови, суд згідно протоколу встановив, що ОСОБА_1 17 травня 2023 року приблизно 23.45 год., керував автомобілем «Renault Kangoo», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 по вул. Короленка, 137 в м. Кропивницькому з ознаками алкогольного сп`яніння і, в порушення вимог п. 2.5 ПДР України відмовився від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан сп`яніння, при цьому не конкретизовано від якого саме виду огляду відмовився ОСОБА_1 від продуття «DRAGER Alcotest 6820» на місці зупинки чи від проходження огляду у медичному закладі.

При цьому, у разі відмови водія на місці зупинки така відмова особи повинна бути прийнята працівниками поліції виключно у присутності двох свідків (ч.2 ст.266 КУпАП, п.6 Розділу 1 Інструкції № 1452/735) у разі відмови водія в медичному закладі цей факт засвідчується лише за участі працівника медичного закладу.

Відмова водія транспортного засобу від проходження огляду на виявлення стану алкогольного сп`яніння є порушенням вимог п.2.5 ПДР України, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.130 КУпАП.

Таким чином, обставини які викладені у протоколі про те, що ОСОБА_1 17 травня 2023 року приблизно 23.45 год., керував автомобілем «Renault Kangoo», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 по вул. Короленка, 137 в м. Кропивницькому з ознаками алкогольного сп`яніння і, в порушення вимог п. 2.5 ПДР України на місці зупинки відмовився від проходження у встановленому законодавством порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння із застосуванням спеціального технічного пристрої «DRAGER Alcotest 6820» та відмовився від проходження у встановленому законодавством порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння у закладі охорони здоров`я КНП «»ОКПЛ КОР» судом не встановлені і не підтверджені.

Суд у своєму рішенні лише констатував факт того, що відмова ОСОБА_1 від проходження огляду на виявлення стану алкогольного сп`яніння є порушенням вимог п. 2.5 ПДР України, який повинен бути зафіксований або двома свідками на місці зупинки або працівником медичного закладу.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про те, що обставини, які викладені у протоколі про те, що ОСОБА_1 керував автомобілем з ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови та координації рухів) не знайшли свого об`єктивного підтвердження при розгляді справи судом першої інстанції, висновки суду не співпадають, а по суті суттєво різняться у деталях з фабулою обвинувачення, яка викладена у протоколі.

Європейський суд з прав людини, серед іншого, (справа «Малофєєва проти Росії» рішення від 30.05.2013 року заява № 36673/04; «Карелін проти Росії» рішення від 20.09.2016 року), зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Діючим законодавством передбачено, що судовий розгляд проводиться лише в межах адміністративного обвинувачення, яке міститься в протоколі про адміністративне правопорушення і встановлення інших обставин, які знаходяться за межами обвинувачення та погіршують становище особи, яка притягається до адміністративної відповідальності є неприпустимим, оскільки порушує право на захист від конкретного обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення.

Конкретність пред`явленого особі обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, забезпечує можливість організувати ефективний захист своїх інтересів.

Разом з тим, неконкретність обвинувачення не тільки не дозволяє особі, яка притягується до адміністративної відповідальності належним чином організувати ефективний захист своїх інтересів, а й позбавляє суд належним чином перевірити твердження органу, який склав протокол, про вчинення особою адміністративного правопорушення.

З огляду на зазначене, суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувачена, позбавляючи статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Обов`язок збирання доказів у справах про адміністративні правопорушення покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.

Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення. Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому вст. 62 Конституції України.

Під час перегляду справи, в суді апеляційної інстанції адвокат Гіріч Ю.П. позицію щодо відмови проходження від огляду на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 обґрунтовувала тим, що ОСОБА_1 не повинен був виконувати незаконні вимоги працівників поліції, оскільки транспортним засобом не керував.

Окрім того сторона захисту зазначає, що після того як справа стосовно ОСОБА_1 вже перебувала у провадженні суду, 03.06.2023 року до матеріалів справи було долучено ще один диск з відеоматеріалом невідомого походження.

З відео вбачається, що воно перезнімається на невідомий пристрій, в невідомому приміщенні з комп`ютера. На комп`ютері транслюється відео, в якому два неідентифіковані транспортні засоби здійснюють рух. Номерні знаки, марки та моделі автомобілей, осіб, що здійснювали керування ідентифікувати не можливо, тому невідомо, який факт повинно це відео підтвердити.

Свою позицію захисник обгрунтовує тим, що відповідно до ст. 99 КУпАП встановлено поняття електронного доказу, а саме: електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги". Законом може бути визначено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.

Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, визначеному законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом.

Учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу.

Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

Враховуючи норми даної статті, захисник вважає, що долучене представниками поліції 03.06.2023 відео до матеріалів судової справи не може братись судом до уваги як належний доказ.

Не зважаючи на те, що присутність двох свідків у разі відмови водія транспортного засобу, який ним керував, від проходження огляду на стан сп`яніння у передбаченому законом порядку та наявність направлення на огляд водія транспортного засобу є обов`язковими умовами, передбаченими наведеним Порядком, невиконання яких ставить під сумнів дотримання визначеного законом порядку при проведенні такого огляду та його дійсність.

Вищенаведене свідчить про те, що працівниками поліції було грубо порушено вимоги ст. 266 КУпАП та Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року № 1452/735, а також «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів",затвердженого постановою КМУ 17.12.2008 № 1103, що свідчить про те, що огляд ОСОБА_1 на стан сп`яніння, проведений працівниками поліції на місці зупинки транспортного засобу, є недійсним.

Таким чином, визначальним у цій справі є непослідовність дій, а по суті ігнорування працівниками поліції вищевказаних вимог закону та вказаних вище нормативно-правових актів.

Окремо апеляційний суд відмічає, що відстоювання своїх прав та законних інтересів, взагалі не може і не повинно розцінюватись як умисне ухилення від проходження огляду на стан сп`яніння, фактично виключає наявність у діях ОСОБА_1 об`єктивних та суб`єктивних ознак інкримінованого йому правопорушення.

Наведені обставини потребували детального з`ясування, об`єктивної та належної оцінки, не дотримання цього принципу та формальний підхід і призвело до помилкового та передчасного висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, а тому постанову судді місцевого суду не можна вважати законною та обґрунтованою.

Враховуючи вимоги ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а провадження у справі, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП закриттю, у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 цього Кодексу.

Керуючись ст.ст. 245, 247, 251, 252, 280, 283, 284, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 червня 2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП - скасувати, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу даного адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Д.Л. Іванов