Кагарлицький районний суд Київської області
_____________________________________________________________________________
24.07.2023 Справа №: 368/676/23
провадження 3/368/257/23
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.07.2023 рокум. Кагарлик

Суддя Кагарлицького районного суду Київської області Шевченко І.І. розглянувши матеріали, які надійшли від ДОП Відділення поліції № 1 Обухівського РУП ГУ НП в Київській області про притягнення до адміністративної відповідальності гр. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, працюючого ФОП ОСОБА_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , за ч.1 ст. 164-5 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР 18 № 638932 від 16 травня 2023 року, 16 травня 2023 року о 13 год. 30 хв. в магазині «Селена» АДРЕСА_2 , що належить ФОП ОСОБА_1 виявлено розміщення та зберігання тютюну для куріння кальянів у пачках із без наявності марок акцизного податку в ході проведення фактичної перевірки працівниками податкової служби, чим вчинив правопорушення, передбачена відповідальність за ч.1 ст. 164-5 КУпАП..

ОСОБА_1 та його представник адвокат Клапчук Ф.П. просили винести постанову, якою закрити справу про вчинення адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП щодо ОСОБА_1 за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, обгрунтовуючи наступним. Частина 1 ст. 164-5 КУпАП передбачає відповідальність за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів. Об`єктивною стороною зазначеного правопорушення є діяння у виді зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку. Суб`єкт правопорушення спеціальний - посадові особи підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів. Суб`єктивна сторона правопорушення передбачає наявність умислу на вчинення правопорушення. Предметом правопорушення є алкогольні напої чи тютюнові вироби з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку. У діях ОСОБА_1 відсутні вищевказані ознаки складу адміністративного правопорушення, які є обов`язковою умовою притягнення особи до відповідальності за ст. 164-5 КУпАП. Так, матеріали справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164-5 КУпАП не містять будь-яких доказів про зберігання ним алкогольних напоїв з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку. Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення, працівниками ДПС було виявлено в магазині тютюн для куріння кальяну без марок акцизного податку. При цьому, слід зауважити, що відсутність марок акцизного податку та наявність підроблених чи фальсифікованих марок не є тотожним. Оскільки в магазині «Селена», який належить ФОП ОСОБА_1 , не було виявлено алкогольних напоїв або тютюнових виробів саме з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку, то об`єктивна сторона правопорушення ст. 164-5 КУпАП відсутня. Відповідно, відсутність алкогольних напоїв або тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку вказує на відсутність предмета правопорушення. Крім того, диспозиція вказаної статті передбачає наявність спеціального суб`єкта - посадової особи. Проте, матеріали справи не містять доказів того, що ФОП ОСОБА_1 підпадає під категорію суб`єктів адміністративної відповідальності за ч. 1 ст.164-5 КУпАП, а саме що він є посадовою особою підприємства - виробника, імпортера чи продавця алкогольних напоїв. Згідно зі свідоцтвом серії НОМЕР_2 , яке міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 зареєстрований фізичною особою-підприємцем, дата проведення державної реєстрації: 15.09.1995 року. Разом з цим, ОСОБА_1 не є посадовою особою, яка може бути суб`єктом відповідальності за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП. Отже, під час складання протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 №638932 від 16.05.2023 р. уповноваженою на складання протоколу особою не встановлено статусу ОСОБА_1 та ту обставину, чи є він у розумінні ч. 1 ст. 164-5 КУпАП суб`єктом даного правопорушення. Відсутність в даних обставинах вищевказаних ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП однозначно свідчить про те, що в ОСОБА_1 немає і не могло бути умислу на його вчинення. Наведене в своїй сукупності свідчить про те, що інкриміновані ОСОБА_1 дії ані за суб`єктним складом, а ні за об`єктивною стороною правопорушення не містять ознак правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, що виключає притягнення його до відповідальності.

Свідок ОСОБА_2 пояснив, що їх викликали працівники ОДПІ. Сам товар він на поличці не бачив, а писав лише зі слів працівників податкової.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника Клапчука Ф.П., свідка та дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та з`ясувавши повно, всебічно, об`єктивно усі обставини справи, приходжу до наступного висновку.

Згідно зі ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

В ч.1 ст.9 цього Кодексу визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255цього Кодексу.

Вимогами ст. 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об`єктивна істина, оскільки обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема по справам «Кобець проти України» від 14.02.2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07.11.2002 року неодноразово вказує, що оцінюючи докази суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Підсумовуючі викладене слід також зазначити, що в своїх рішеннях у справі "Малофєєва проти Росії" та справі "Карелін проти Росії" Європейський суд з прав людини зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу, оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

У рішенні ЄСПЛ від 21.07.2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпції факту.

Також слід зауважити, що Верховний Суд у справі №489/4827/16-а (постанова від 15.04.2020р.) зробив остаточний висновок, що рапорт інспектора не може вважатись об`єктивним доказом порушення, не може слугувати доказом винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення, оскільки поліцейський у спірних правовідносинах виступає в якості суб`єкта владних повноважень, який зацікавлений у розгляді справи.

Отже, протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.

Так, ч. 1 ст. 164-5КУпАП передбачає настання адміністративної відповідальності за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.

Тобто, передбачене правопорушення у своєму складі має спеціального суб`єкта: посадові особи підприємств - виробників, імпортерів і продавців, а також спеціальний безпосередній об`єкт товари (алкогольні напої чи тютюнові вироби) з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку.

Об`єктивна сторона правопорушення полягає у вчиненні таких діянь: зберіганні або транспортуванні алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного збору посадовими особами підприємств-виробників, імпортерів і продавців цих товарів.

Відтак, суд вважає, що зберігання та транспортування тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку та зберігання таких виробів без марок акцизного податку не є тотожними поняттями.

Відповідно до ст. 11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

За змістом протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР № 638932 ОСОБА_1 є ФОП, відомості про походження та/або подальше призначення виявленої продукції не здобуті. Згідно досліджених матеріалів справи ОСОБА_1 відомості про те, що остання є посадовою особою підприємств виробників, імпортерів і продавців тютюнових виробів у матеріалах справи відсутні.

Отже, ОСОБА_1 не являється суб`єктом правопорушення, суть якого зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення та яке кваліфіковано за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, у справі відсутні відомості та докази на підтвердження обставин, що мають значення для справи.

Крім того, за змістом протоколу особа зберігала тютюнові вироби на яких немає марок акцизного податку. Дана подія не охоплюється диспозицією ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, оскільки, як зазначено вище, безпосереднім об`єктом правопорушення за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП є товари (алкогольні напої чи тютюнові вироби) з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку.

Згідно ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Підсумовуючі вищевикладене слід також звернути увагу на те, що в своїх рішеннях у справі "Малофєєва проти Росії" та справі "Карелін проти Росії" Європейський суд з прав людини зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу, оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, яка, згідно зі ст. 17 Закону України від 23лютого 2006 року N 3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовується при розгляді справ як джерело права, зокрема справу "Пол і Одрі Едвардз проти Об`єднаного Королівства" (N 46477/99), суд зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.

Крім того, до протоколу не додано та в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази зберігання ОСОБА_1 тютюнових виробів без марки акцизного збору.

Відповідно до п. 1 ч. 1ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку відсутності події і складу адміністративного правопорушення

Таким чином, судом встановлено, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, а тому суд приходить до висновку, що провадження по справі відносно останнього підлягає закриттю на підставі п. 1 ст.247КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 247, 251, 252, 284, 287, 294 КУпАП,

п о с т а н о в и в:

Провадження в справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-5 ч. 1 КУпАП закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови до Київського апеляційного суду через Кагарлицький районний суд Київської області.

Суддя: І.І. Шевченко