Код суду 233 № 233/2978/23
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2023 року Суддя Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області Орчелота А.В., розглянув матеріал який надійшов з ВП №2 Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Костянтинівка Донецької області, громадянка України, офіційно не працевлаштована, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст.156КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

До Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області надійшов протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 938847 від 07 червня 2023 року, відповідно до якого: ОСОБА_1 07 червня 2023 року о 10 годині 50 хвилин перебуваючи у магазині «Табак+», який розташований за адресою: м. Костянтинівка, вул. Краснодарська, 1Б, здійснила продаж з рук ОСОБА_2 однієї пачки цигарок «Прилуки» за ціною 75 гривень, чим порушила п.11 ч.1 ст.15-3 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів…» №481/95 від 19.12.1995 зі змінами та доповненнями.

Такі дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.3 ст.156КУпАП.

Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеної в рішенні «Пономарев проти України» сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася, про час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином, причини неявки суду не повідомила, заяв та клопотань про перенесення та відкладення розгляду справи не надавала. Судом було вжито усіх належних заходів щодо повідомлення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, що підтверджується матеріалами виклику останньої.

Вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення приходжу до такого.

Згідно з положенням ст.7КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушення інакше як на підставах і в порядку встановлених законом. Провадження в справах про адміністративне правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ч.1 ст.9КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За приписами ст.10КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли

особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Частина 3 статті 156КУпАП передбачає відповідальність за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.

Разом з цим, частиною 2 статті 156КУпАП передбачена відповідальність за порушення працівником підприємства (організації) торгівлі або громадського харчування правил торгівлі пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами та рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, а саме: торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння у приміщеннях або на територіях, заборонених законом, або в інших місцях, визначених рішенням відповідного органу місцевого самоврядування як такі, де роздрібна торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння заборонена, або торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння через торгові автомати чи особами, які не досягли 18-річного віку, а також продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, тютюнових виробів, електронних сигарет, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння особі, яка не досягла 18-річного віку, або продаж тютюнових виробів в упаковках, що містять менш як 20 сигарет або цигарок, чи поштучно (крім сигар), або торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, винами столовими у заборонений рішенням відповідного органу місцевого самоврядування час доби.

Слід зазначити, що законодавець за суб`єктним складом розділив ці види правопорушень, за третьою частиною до адміністративної відповідальності притягуються суб`єкти господарської діяльності, які наділені законом спеціальними, властивими йому ознаками, в той час як за другою частиною цієї статті працівники підприємства.

Порядком провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 2006 р. N833 визначені загальні умови провадження торговельної діяльності суб`єктами оптової торгівлі, роздрібної торгівлі, закладами ресторанного господарства, основні вимоги до торговельної мережі, мережі закладів ресторанного господарства і торговельного обслуговування споживачів (покупців), які придбавають товари у підприємств, установ та організацій незалежно від організаційно-правової форми і форми власності, фізичних осіб - підприємців та іноземних юридичних осіб, що провадять підприємницьку діяльність на території України (далі - суб`єкти господарювання). Так пунктом 7 зазначеного Порядку передбачено, що торговельними об`єктами у сфері роздрібної торгівлі є: магазин, який може бути продовольчим, непродовольчим, змішаним (за товарною спеціалізацією); універсальним, спеціалізованим, вузькоспеціалізованим, комбінованим, неспеціалізованим (за товарним асортиментом); з індивідуальним обслуговуванням, самообслуговуванням, торгівлею за зразками, торгівлею за замовленням (за методом продажу товарів); павільйон; кіоск; ятка; палатка, намет; лоток; рундук; склад товарний; крамниця-склад, магазин-склад.

З огляду на вищенаведене, торгівля поза зазначеними об`єктами є об`єктивною стороною правопорушення, а саме торгівлею з рук.

Разом з цим, в протоколі зазначено, про те, що ОСОБА_1 здійснювала продаж тютюнових виробів з рук, в той час коли перебувала у магазині «Табак+», який розташований за адресою: м. Костянтинівка, вул. Краснодарська, 1Б.

Склад адміністративного правопорушення це сукупність законодавчо-визначених ознак, наявність яких дає підстави дійти висновку у кожному конкретному випадку щодо належної правової кваліфікації дій особи, та як наслідок прийняти рішення щодо можливості притягнення такої особи до юридичної відповідальності.

Відсутність (недоведеність) хоча б однієї із ознак складу адміністративного правопорушення унеможливлює прийняття рішення про притягнення особи до відповідальності та застосування щодо неї заходів державного примусу, зокрема накладення стягнення у виді штрафу.

Судовий розгляд проводиться в межах обставин інкримінованого особі адміністративного правопорушення, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення.

При вивчені матеріалів справи суддею встановлено, що ОСОБА_1 , перебуваючи в магазині «Табак+» здійснила продаж тютюнових виробів, але матеріали справи не містять жодного доказу того, що ОСОБА_1 є ФОП, а лише містять відомості того, що остання допущена до виконання обов`язків продавця в цьому магазині в якості стажера, тобто фактично проходить стажування в магазині на посаду продавця та навіть не проваджувала торгівельну діяльність на власний розсуд. Таким чином дії останньої підлягають кваліфікації за ч.2 ст.156КУпАП, проте протокол щодо особи, яка притягається до адміністративної відповідальності складено за ч.3 ст.156КУпАП.

Суд не має права самостійно змінювати кваліфікацію адміністративного правопорушення, інкримінованого особі, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до вимог діючого законодавства докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України та Законами України, міжнародним договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманої унаслідок істотного порушення прав та свобод людини є недопустимими.

Згідно з ч.1 ст.17Закону України від 23.02.2006 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Зокрема, в контексті рішення ЄСПЛ «Надточій проти України» (рішення від 15.05.2008 року, заява № 7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні ст.6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне правопорушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

Частина 1 ст.6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд

його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який …встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Отже, в розумінні наведеного Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення.

Відповідно до ст.62 Конституції України вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Враховуючи вищевикладене, суддя приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.156КУпАП.

Згідно з п.1 ч.1 ст.247КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Оцінивши усі наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, суддя дійшов висновку, що в судовому засіданні не знайшло підтвердження вчинення ОСОБА_1 інкримінованого адміністративного правопорушення та оскільки ОСОБА_1 фактично проходить стажування в магазині на посаду продавця та навіть не проваджувала торгівельну діяльність на власний розсуд, тобто є найманим працівником, вона не є суб`єктом адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст.156КУпАП, а тому в її діях відсутні подія і склад цього правопорушення, в зв`язку з чим провадження по справі підлягає закриттю.

До того ж, в протоколі про адміністративне правопорушення міститься посилання на те, що «проведено особистий огляд та огляд речей, передбачені ст.264КУпАП, що були у ОСОБА_1 та згідно зі статтею 265КУпАП виявлені речі вилучені для тимчасового зберігання».

Однак, зазначені норми КУпАП регламентують порядок адміністративного затримання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, строки такого затримання, порядок проведення особистого огляду і огляду речей, але протокол адміністративного затримання ОСОБА_1 не складався.

До протоколу долучено заяву ОСОБА_1 , в якій вона надає дозвіл на проведення огляду магазину «Табак+», який розташований за адресою: м. Костянтинівка, вул. Краснодарська, 1Б, але не долучено протоколу огляду приміщення або вилучених речей.

Проведення огляду приміщення встановлює ст.237КПК України, і цією нормою передбачено, що огляд приміщення може проводити виключно слідчий або прокурор.

Таким чином, суддя вважає, що огляд магазину 07 червня 2023 року був проведений невповноваженою на це особою в порушення вимог як КУпАП, так і КПК України, а тому інформація (предмети, речі), отримані в результаті його проведення, є доказами, що отримані НЕ у визначеному законом порядку, тобто недопустимими, в зв`язку з чим вилученіречі необхідно повернути особі, у якої їх було вилучено.

Керуючись ст.ст.7,156,245,247,251,280,284-285КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

На підставі п.1 ч.1 ст.247КУпАП - провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.156КУпАП закрити, у зв`язку з відсутністю складу інкримінованогоадміністративного правопорушення.

Вилучені 07 червня 2023 року з магазину «Табак+», розташованого за адресою: м. Костянтинівка, вул. Краснодарська, 1Б, які зберігаються в ВП №2 Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області, відповідно до квитанції про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) під час здійснення адміністративного провадження №415 (номер обліку 50, порядковий номер 415) повернути за приналежністю ОСОБА_1 .

На постанову може бути подана апеляційна скарга особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 КУпАП протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подається до Дніпровського апеляційного суду (Донецького апеляційного суду) через Костянтинівський міськрайонний суд Донецької області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя: А.В.Орчелота