Справа № 145/713/23
Провадження № 33/801/631/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції Копилова Л. В.
Доповідач: Шемета Т. М.
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі судді Шемети Т. М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 4 апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Тиврівського районного суду Вінницької області від 09 червня 2023 року у справі про притягнення до адміністративної відповідальності за частинами 1, 2 статті 172-7 КУпАП ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , працюючого директором Комунального закладу «Тиврівський науковий ліцей Вінницької обласної ради», одруженого, до адміністративної відповідальності впродовж року не притягувався, -

встановив:

Постановою Тиврівського районного суду Вінницької області від 09 червня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частинами 1, 2 статті 172-7 КУпАП та призначено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 грн, стягнуто 536 грн. судового збору на користь держави.

Визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні інкримінованих йому адміністративних правопорушень, суд першої інстанції послався на те, що він, будучи директором Комунального закладу "Тиврівський науковий ліцей Вінницької обласної Ради", являючись згідно п.п. "а" п.2 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції" суб`єктом, на якого поширюється дія вказаного Закону та в силу примітки до ст.172-7 КУпАП також є суб`єктом адміністративного правопорушення пов`язаного з корупцією, в порушення вимог п.2 ч.1 ст.28 Закону України " Про запобігання корупції", 21 грудня 2022 року при винесенні та підписанні наказу "Про преміювання педагогічних працівників Тиврівського наукового ліцею" № 147-к допустив нарахування премії працівникам ліцею, в тому числі ОСОБА_2 в розмірі 6 614 грн., проте не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів та не пізніше наступного робочого (22 грудня 2022 року) не повідомив Орган управління майном (Департамент гуманітарної політики Вінницької ОДА) про виникнення реального конфлікту інтересів, тобто суперечності між його приватним інтересом який обумовлений дискреційними повноваженнями під час прийняття даного рішення відносно близької особи ОСОБА_2 , яка являється його дружиною та представницькими повноваженнями на посаді директора ліцею, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Крім цього, ОСОБА_1 , будучи директором Комунального закладу "Тиврівський науковий ліцей Вінницької обласної Ради", являючись згідно п.п. "а" п.2 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції" суб`єктом, на якого поширюється дія вказаного Закону та в силу примітки до ст.172-7 КУпАП також є суб`єктом адміністративного правопорушення пов`язаного з корупцією, в порушення вимог п.3 ч.1 ст.28 Закону України " Про запобігання корупції", 21 грудня 2022 року при винесенні та підписанні наказу "Про преміювання педагогічних працівників Тиврівського наукового ліцею" № 147-к допустив нарахування премії працівникам ліцею, в тому числі ОСОБА_2 в розмірі 6 614 грн., вчинив дію та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, тобто суперечності між його приватним інтересом який обумовлений дискреційними повноваженнями під час прийняття даного рішення відносно близької особи ОСОБА_2 , яка являється його дружиною та представницькими повноваженнями на посаді директора ліцею, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_1 у скоєнні адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 статті 172-7 КУпАП доведена належними та допустимими доказами, протоколи про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією відносно ОСОБА_1 та додані до них письмові докази складено відповідно до вимог ст.256 КУпАП.

Не погоджуючись з такою постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, за результатами розгляду якої просить оскаржувану постанову скасувати та ухвалити нову, якою закрити провадження у справі за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що суд першої інстанції невірно встановив та оцінив фактичні обставини справи. Так, видаючи наказ про преміювання, він керувався законодавством, яке регулює порядок оплати праці педагогічних працівників, діяв у відповідності до положення про преміювання працівників ліцею, розмір премії, який в його дружини ОСОБА_2 був точно такий як і в усіх інших працівників та був затверджений рішенням профспілкового комітету, тобто він не визначав її самостійно, будь-якої вигоди чи користі при підписанні наказу не мав. Суд не звернув уваги на те, що в його діях був потенційний, а не реальний конфлікт інтересів, невірно оцінив наявність тієї обставини, що 01 жовтня 2020 року він звертався до голови Тиврівсько РДА з листом про встановлення зовнішнього контролю за вчиненням ним дій чи прийняття рішень щодо вчителів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , на підставі якого наказом № 41-к вді 01.10.2020 року начальником відділу освіти Тиврівської РДА було встановлено зовнішній контроль за його діями, але не визначено обов`язків. 16 листопада 2022 року він звертався з аналогічним письмовим проханням до начальника Департаменту гуманітарної політики Вінницької ОВА, яке залишилось без відповіді, проте суд першої інстанції відмовився прийняти доказ надсилання такого звернення і не дав йому оцінки. Після видачі наказу про преміювання 21 грудня 2022 року він в цей же день усно повідомляв Департамент гуманітарної політики Вінницької ОДА про видання такого наказу, потім після фінансування цього наказу 30 грудня 2022 року він в перший робочий день після вихідних, тобто 03.01.2023 року письмово повідомив Департамент . Лише 30 березня 2023 року наказом № 59 начальника Департаменту було встановлено зовнішній контроль та визначено, які обов`язки він має виконувати в зв`язку із цим.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор Грушковський В. Ю. заперечив проти апеляційної скарги, надав письмові пояснення, вважає, що в діях ОСОБА_1 є реальний, а не потенційний конфлікт інтересів. Тому просив відхилити апеляційну скаргу, а оскаржуване судове рішення залишити без змін. ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, про день та час судового розгляду повідомлений належним чином, причини неявки суду невідомі, що не перешкоджає розгляду справи у його відсутність (ч.6 ст. 294 КУпАП).

Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходжу до висновку, що провадження у справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172 7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, виходячи з наступного.

Стаття 129 Конституції України передбачає, що розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і доведеності перед судом їх переконливості.

Стаття 245 КУпАП передбачає, що завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

У відповідності до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, які пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до п. 1ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Під час апеляційного розгляду справи, для забезпечення дотримання прав особи, притягнутої до адміністративної відповідальності, передбаченої частинами 1, 2 статті 172-7 КУпАП, були повторно досліджені наступні докази:

-30 червня 2020 року було укладено Контракт між органом управлінням майном Тиврівською районною радою в особі голови районної ради та ОСОБА_1 , відповідно до якого останній призначений на посаду директора Тиврівського ліцею -інтернату поглибленої підготовки в галузі науки Тиврівського району Вінницької області. Термін дії контракту з 01 липня 2020 року по 30 червня 2026 року (а.с. 23-25);

-01.10.2020 року відділом освіти Тиврівської РДА було видано наказ № 41-к про встановлення зовнішнього контролю за вчиненням ОСОБА_1 дій чи прийняття рішень щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (преміювання, здійснення виплат та ін.). Відповідальність за здійснення зовнішнього контролю покладено на головного спеціаліста відділу освіти Тиврівської РДА ОСОБА_4 (а.с. 65);

-Заклад, який очолює ОСОБА_1 , діє на підставі Статуту, затвердженого Рішенням 46 сесії Вінницької обласної ради 7 скликання від 29 жовтня 2020 року № 992 (а.с.28-44);

-Між адміністрацією ліцею та профспілковою організацією підписано Колективний договір, який зареєстрований Тиврівської селищною радою 13.12.2021 року за № 13 (а.с.79-93), відповідно до пункту 5.1.5 якого адміністрація зобов`язується проводити преміювання працівників відповідно до Положення про преміювання, яке є Додатком 2 до Колективного договору;

-На а.с. 87 (зворот) - 88 міститься Додаток 2 до Колективного договору«Положення про преміювання керівників та педагогічних працівників комунального закладу «Тиврівський науковий ліцей» Вінницької обласної ради, відповідно до п 2.3 якого премії, їх розмір встановлюються наказом керівника закладу за погодженням з профкомом;

-наказом №150 від 31 серпня 2010 року ОСОБА_2 призначено на посаду вчителя (а.с. 48);

-як вбачається з Актового запису про шлюб № 16 від 24 жовтня 1992 року, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебувають у зареєстрованому шлюбі (а.с. 58-59);

-16.11.2022 року ОСОБА_1 звертався до директора Департаменту гуманітарної політики Вінницької ОДА із листом про встановлення зовнішнього контролю з метою врегулювання конфлікту інтересів в зв`язку з тим, що на посаді вчителя працює його дружина ОСОБА_2 (а.с.57, 208), який був направлений адресату за № 01021/376 16.11.22р., що підтверджено як записом на самому листі, так і відповідним записом в Журналі реєстрації вхідної документації (а.с. 211). Відповіді на цей лист від адресата матеріали справи не містять;

-Протоколом № 16 засідання профспілкового комітету первинної профспілкової організації Тиврівського наукового ліцею від 21 грудня 2022 року постановлено надати премію педагогічним працівникам за підсумками року по 6 614 грн (а.с.46);

-23 грудня 2022 року було укладено Додатковий Контракт, згідно якого внесені зміни до основного контракту та замінено слова "Тиврівський ліцей - інтернат поглибленої підготовки в галузі науки Тиврівського району Вінницької області" на " Комунальний заклад "Тиврівський науковий ліцей Вінницької обласної Ради"(а.с.26);

-21.12.2022 року ОСОБА_1 видав наказ № 147-к від «Про преміювання працівників ліцею», яким зокрема було премійовано дружину ОСОБА_1 . ОСОБА_2 у розмірі 6 614 грн (а.с.45);

-Про видачу такого наказу ОСОБА_1 письмово повідомив директора Департаменту гуманітарної політики Вінницької ОВА 03.01.2023 р. (а.с.52-53)

-До Національного агентства з питань запобігання корупції директор комунального закладу «Тиврівський науковий ліцей» Вінницької обласної ради з приводу конфлікту інтересів не звертався. (лист від 13.04.2023 року на а.с.70).

Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 06 жовтня 2010 року № 21-рп/2010 (п. 3.2.2.) прямо вказав на необхідність визнання і дії в Україні принципу верховенства права, і на необхідність врахування, насамперед, того, що термін «корупція» означає «використання особою наданих їй службових повноважень та пов`язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб», а діяння, яке не відповідає змісту терміну «корупція», не може визнаватись корупційним правопорушенням.

Отже, вчиняючи корупційне діяння, особа повинна мати корисливий мотив.

Відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, та які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: є, зокрема, посадові особи юридичних осіб публічного права ( до яких відноситься Тиврівський науковий ліцей» Вінницької обласної ради (пункти 1.4, 1.8 Статуту), тобто директор ліцею ОСОБА_1 є суб`єктом, на якого поширюється дія вказаного Закону та в силу примітки до ст.172-7 КУпАП також є суб`єктом передбачених цією статтею правопорушень.

В частині першій статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» дано визначення термінів, які вживаються в даному Законі та зазначено наступне:

- правопорушення, пов`язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність;

- реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

- приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Відповідальність за частинами першою та другою статті172-7 КУпАП настає за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів; вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів.

З пункту 2 примітки до ст.172-7 КУпАП, вбачається, що під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

За змістом ст.172-7 КУпАП, особистий інтерес це користь, вигода яка стосується (або цікавить) особи, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких осіб.

Отже, з системного аналізу цих норм права, слід зробити висновок, що суб`єктивна сторона корупційного діяння характеризується тим, що воно вчинюється лише з корисливих спонукань. Особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у зв`язку з цим певні матеріальні блага для себе або близьких осіб.

Тобто, навіть при наявності суперечності між особистими інтересами та службовими повноваженнями обов`язковим є встановлення можливості впливу такої суперечності на об`єктивність або упередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих службових повноважень.

При цьому конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Тобто, конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула чи могла вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

Як вбачається з роз`яснень, наданих Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ у інформаційному листі «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією» № 223-943/0/4-17 від 22 травня 2017 року, аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч.1 ст.1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім.В.М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Відповідно до п.1.1.1. розділу І Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 29.09.2017 року №839, тільки такий приватний інтерес у сфері службових/представницьких повноважень, що може вплинути або впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, спричиняє виникнення реального або потенційного конфлікту інтересів. Відповідно до п. 1.1.1. розділу І Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 29.09.2017 року № 839, наявність протиріччя встановлюється в кожному окремому випадку виконання доручення, розгляду листа, здійснення контрольного заходу тощо, шляхом порівняння повноважень та існуючого у особи приватного інтересу із подальшим визначенням можливості (неможливості) такого інтересу вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішення, вчинення діяння службовою особою.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Аналізуючи вищенаведені положення КУпАП у сукупності з положеннями Закону України «Про запобігання корупції», апеляційний суд акцентує на тому, що адміністративна відповідальність щодо порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів настає лише за неповідомлення особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Отже, для встановлення наявності факту прийняття рішення ОСОБА_1 , вчинення чи не вчинення ним дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів, суд мав встановити сукупність юридичних фактів.

У ОСОБА_1 дійсно існує приватний інтерес, оскільки його дружина ОСОБА_1 працює вчителем географії у навчальному закладі, який він очолює, що було вірно встановлено судом першої інстанції.

Доводячи наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи п повноваженнями ОСОБА_1 , в протоколі не зазначено, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення.

Так, згідно п.п.1.1.1 розділу 1 Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 29.09.2017р. № 839, «відсутність дискреційних повноважень виключає наявність реального конфлікту інтересів».

Як вбачається із пункту 2.3. Додатку 2 до Колективного Договору «Положення про преміювання керівників та педагогічних працівників комунального закладу «Тиврівський науковий ліцей» Вінницької обласної ради, премії, їх розмір встановлюються наказом керівника закладу за погодженням з профкомом. Розмір премії педагогічним працівникам за підсумками року в сумі 6 614 грн. був погоджений на засіданні профспілкового комітету від 21 грудня 2022 року, протокол № 16.

Отже, прийняття рішення про преміювання та його розмір не можна безумовно віднести до дискреційних повноважень директора ліцею, розмір премії був встановлений для всіх педагогічних працівників однаковий в межах економії оплати праці за підсумками року (після погодження з Департаментом гуманітарної політки Вінницької ОДА).

В наказі про преміювання від 21 грудня 2022 року розмір премії ОСОБА_1 зазначений нарівні з іншими педагогічними працівниками та становить 6 614 грн, що відповідає погодженому розміру на засіданні профкому та свідчить про відсутність реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом ОСОБА_1 на об`єктивність або неупередженість при видачі наказу про преміювання, тобто відсутній корисливий мотив в його діях.

Відтак, з огляду на сукупність зазначених вище обставин, апеляційний суд виснує, що по справі не доведено, що ОСОБА_1 , видаючи наказ про преміювання, діяв в умовах реального конфлікту інтересів, на що суд першої інстанції уваги не звернув та не дав належної оцінки наявним фактичним обставинам справи, не проаналізував об`єктивну та субєктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 172-7 КУпАП.

Що стосується неповідомлення у встановленому законом випадку та порядку по наявність в неї реального конфлікту інтересів (частини 1 статті 172-7 КУпАП).

Згідно зі частиною першою статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», яка носить назву «Запобігання та врегулювання конфлікту інтересів», о соби, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до положень ст. 29 ЗУ «Про запобігання корупції», зовнішнє врегулювання конфлікту інтересів здійснюється шляхом:

1) усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів;

2) застосування зовнішнього контролю за виконанням особою відповідного завдання, вчиненням нею певних дій чи прийняття рішень;

3) обмеження доступу особи до певної інформації;

4) перегляду обсягу службових повноважень особи;

5) переведення особи на іншу посаду;

6) звільнення особи.

По справі встановлено, що ОСОБА_1 вживав заходів для врегулювання потенційного конфлікту інтересів: повідомляв 01.10.2020 року (а.с. 185) Тиврівську РДА, якою було видано наказ про встановлення зовнішнього контролю (а.с.65), неодноразово повідомляв Департамент гуманітарної політики Вінницької обласної державної адміністрації, зокрема 16.11.2022р. (а.с. 57, 208), яке залишилось без відповіді, 03.01.2023 року повідомляв про прийняття ним наказу про преміювання, до якого включено було його дружину вчителя географії ОСОБА_2 (а.с. 55-56), 29.03.2023 (а.с.186) повторно повідомляв про врегулювання потенційного конфлікту інтересів, яке було розглянуто та наказом Департаменту гуманітарної політики від 30.03.2023 року № 59 застосовано до нього такий захід врегулювання конфлікту інтересів як здійснення повноважень під зовнішнім контролем з визначенням які конкретно дії він має вчиняти в зв`язку із цим.

Апеляційний суд акцентує на тому, що станом на день видачі наказу (21.12.2022) ОСОБА_1 діяв на підставі Контракту з органом управління майном Тиврівською районною радоюв особі голови районної ради (Додаткова угода до контракту з Вінницькою обласною Радою була підписана 23 грудня 2022 року) та відносно нього на момент видачі наказу був встановлений зовнішній контроль на підставі наказу відділу освіти Тиврівської РДА від 01.10.2020 року № 41-к.

Даючи оцінку цьому наказу Тиврівської РДА, суд першої інстанції зазначив, що він є формальним, оскільки такий контроль був застосований загалом за здійсненням повноважень.

Такий висновок суду першої інстанції є невірним та не ґрунтується на фактичних обставинах: як вбачається зі змісту наказу Тиврівської РДА від 01.10.202 року № 41-к, зокрема пункту 1, заходи зовнішнього контролю за ОСОБА_1 було встановлено за вчиненням ним дій чи прийняття рішень щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (преміювання, здійснення виплат і т. ін), тобто щодо конкретних осіб.

Посилання прокурора, який підтримує обвинувачення у цій справі на те. що наказ РДА є формальним так як не містить конкретних обов`язків ОСОБА_1 в зв`язку із застосуванням зовнішнього контролю апеляційний суд вважає таким, що не заслуговує на увагу: наказ про встановлення зовнішнього контролю дійсно не містить переліку обов`язків, які покладаються на ОСОБА_1 , проте це не може ставитися в провину особі, відносно якої встановлено такий зовнішній контроль, тобто ОСОБА_1 , оскільки не залежить від нього та не відноситься до його компетенції, а з його боку було вжито належних заходів для врегулювання потенційного конфлікту інтересів.

Таким чином, хоча ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» і передбачено обов`язок особи повідомляти про наявність у неї потенційного чи реального конфлікту інтересів, проте адміністративна відповідальність за ч.1ст.172-7 КУпАП настає лише за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї реального конфлікту інтересів. Чинним законодавством не передбачено адміністративної відповідальності за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї потенційного конфлікту інтересів.

Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) є протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст.245 КУпАП завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом.

За правилами ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно з положеннями ст.280 КУпАП суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення, у даному випадку, передбачених ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, у числі інших визначених законом обставин, зобов`язаний з`ясувати: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягається до відповідальності; чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, чи є особа винною у його вчиненні та чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Відповідно до принципу презумпції невинуватості щодо особи, яка підозрюється у вчиненні злочину або правопорушення, припускається невинність до того часу, поки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому законодавством.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 10.02.1995 р. у справі «Аллене де Рібермон проти Франції» підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість висунутого проти нього обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях притримується позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 р.), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25).

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський Суд з прав людини неодноразово констатував, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчинені правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин» і такі факти мають бути досить переконливими, щоб суд на підставі їх розумної оцінки міг визнати причетність особи до вчинення правопорушення та враховуючи, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» і таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів (п. 53 рішення Суду від 20.09.2012 у справі «Федорченко та Лозенко проти України»).

В справі що розглядається уповноваженою особою, яка склала відповідні протоколи, не надано доказів, що ймовірний приватний інтерес ОСОБА_1 суперечить службовим/представницьким повноваженням, що виливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, зокрема не встановлено, що наказ про преміювання, в якому серед інших працівників ліцею, міститься ОСОБА_2 , був необ`єктивним або упередженим, що таким наказом завдано шкоди інтересам юридичної особи публічного права та що при цьому в діях ОСОБА_1 наявний корисливий мотив та в чому він полягає.

Таким чином апеляційний суд виснує, що в діях ОСОБА_1 при виданні та підписанні накзау про преміювання від 21 грудня 2022 року № 147-к відсутня суперечність між його особистими інтересами та службовими повноваженнями, наявність яких могла б вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих йому службових повноважень.

З протоколів про адміністративні правопорушення та доданих до них доказів не вбачається наявності факту суперечності між приватним інтересом директора ліцею ОСОБА_1 та його службовими повноваженнями з вирішення питання про преміювання, не зазначено в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття ним зазначеного рішення.

Підсумовуючи вищенаведене, апеляційний суд виснує, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2ст.172-7 КУпАП, оскільки наказ про преміювання був виданий в умовах потенційного конфлікту інтересів, а не реального конфлікту інтересів, так як оскільки відсутня така обов`язкова ознака реального конфлікту інтересів, як наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення, і, відповідно, не зазначено, в чому саме такий вплив знайшов свій вияв та яким саме чином вплинув на об`єктивність прийнятого рішення.

Нормами чинного КУпАП не передбачено адміністративної відповідальності за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах потенційного конфлікту інтересів.

Виходячи з вищенаведених фактів, враховуючи матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження, а в діях ОСОБА_1 не вбачається ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, у зв`язку із чим, враховуючи вимоги п.1 ч.1ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративні правопорушення підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7 та ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Керуючись ст.ст.2,7,9,172-7,221,245,247,251,252,278-280,283-285, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд, -

постановив:

Провадження в адміністративній справі про притягнення його до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Вінницького

апеляційного суду Т. М. Шемета