ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 314/670/23 Головуючий в 1 інст. Кононенко І.О.
Провадження № 33/807/454/23 Доповідач в 2 інст. Рассуждай В.Я.
Категорія: ч. 4 ст.172-11 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 липня 2023 року м. Запоріжжя

Суддя Запорізького апеляційного суду Рассуждай В.Я., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Запорізького апеляційного суду справу про адміністративне правопорушення, за участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисника адвоката Зелінської О.С. за апеляційною скаргою, яка спільно подана особою, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисником адвокатом Зелінською О.С. на постанову Вільнянського районного суду Запорізької області від 24.02.2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, військовослужбовця, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП та піддано адміністративному стягненню у вигляді штрафу в розмірі 17 000,00 гривень, стягнуто судовий збір, -

В С Т А Н О В И В :

Згідно постанови суду першої інстанції, встановлено, що згідно протоколу про військове адміністративне правопорушення серія А1556 № 98 від 15.02.2023 ОСОБА_1 , який проходить службу за призовом під час мобілізації з 25 січня по 28 січня 2023 без поважних причини самовільно залишив місце розташування підрозділу, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 172-11 КУпАП.

В апеляційній скарзі апелянти вважають постанову суду першої інстанції незаконною і такою, що підлягає скасуванню.

Вказують, що в постанові судом зазначено, що ОСОБА_1 свою вину повністю визнав. Однак, вказане не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_1 вину не визначає та не писав будь-яких пояснень і заяв про розгляд справи без його участі.

Зазначають, що матеріали справи не містять детальної кваліфікації дій ОСОБА_1 , а саме який пункт і якої статті Статуту внутрішньої служби ЗСУ, Дисциплінарного статуту ЗСУ він порушив. Зазначені положення в протоколі не відповідають інкримінованим обставинам.

У протоколі вказано, що ОСОБА_1 відмовився виконувати законні вимоги командира, у зв`язку з чим виникає питання, яке відношення до цього має самовільне залишення частини.

Суд не надав оцінки факту, що ОСОБА_1 нібито визначає вину, однак відмовився від підписання вищевказаного протоколу. Вважають, що суд підійшов до розгляду справи формально.

Вказують, що ОСОБА_1 з 11.01.2023 року перебував на лікуванні, вказаним обставинам суд не надав оцінки.

ОСОБА_1 після лікування знаходився там, де йому наказав командир роти в н.п. Солоне. Вказані обставини підтверджуються відповідними переписками із командуванням.

Крім того, наголошує, що суд першої інстанції не врахував зміни до ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, і притягнення по вказаній статті можливе у випадку відсутності військового протягом 10 днів під час особливого періоду (крім воєнного стану).

Командування не здійснило проведення службового розслідування, що є істотним порушенням вимог національного законодавства для доведення вини ОСОБА_1 .

Апелянти вказують, що з матеріалів справи не встановлено обставин, в який спосіб було встановлено, що ОСОБА_1 умисно без поважних причин не з`явився до військової частини протягом певного строку. Відсутні рапорти або доповідь, що ОСОБА_1 без поважних причин не з`явився до військової частини.

Командир не повідомив про СЗЧ, не провів негайне службове розслідування, не повідомив начальника ВСП, не повідомив правоохоронні органи про вказане.

Такі дії командира дають підстави лише для єдиного висновку, що СЗЧ не було, а матеріали провадження складені лише формально і однобічно, направленні тільки для притягнення ОСОБА_1 до відповідальності.

Просять поновити строк на апеляційне оскарження, оскільки справу було розглянуто без участі ОСОБА_1 .

Дослідити нові докази в справі на підставі п. 7 ст. 294 КУпАП.

Постанову суду першої інстанції просить скасувати, а провадження в справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Заслухавши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції особу, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисника - адвоката Зелінську О.С., які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі та просили її задовольнити, перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції доходить до наступних висновків.

Щодо поновлення строків апеляційного оскарження.

У відповідності до вимог ст. 294 КУпАП скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено.

В клопотанні апелянти вказують, що справу було розглянуто без участі ОСОБА_1 а про існування постанови місцевого суду він дізналися лише 23.03.2023 року, тобто після спливу строку на апеляційне оскарження.

Суд апеляційний інстанції, враховуючи що вказані доводи матеріалами справи не спростовані, дійшов до висновку, що строк на апеляційне оскарження пропущений з поважної причини і наявні підставі для його поновлення.

Щодо розгляду апеляційної скарги по суті апеляційних доводів, суд дійшов до таких висновків.

За приписами ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Як видно із постанови, що оскаржується від 24.02.2023 року, суд визнав винуватим та притягнув до адміністративної відповідальності військовослужбовця ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП за те, що з 25 січня по 28 січня 2023 він без поважних причини самовільно залишив місце розташування підрозділу.

Зі змісту постанови також вбачається, що такий висновок суд побудував на відомостях, які містяться у протоколі про адміністративне правопорушення А1556 №98 (а.с.4-6), витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 №49 від 01.03.2022 року (а.с.8), витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 №25 від 26.01.2023 року (а.с.9), заяви ОСОБА_1 від 15.02.2023 року (а.с.11).

Однак, приймаючи зазначене процесуальне рішення, суд залишив поза увагою приписи закону, що визначають коло обставин, які підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення.

Із постанови, що оскаржується видно, що судом не досліджувалися фактичні обставини справи, не перевірялися та не надавалася оцінка наявним у справі доказам з точки зору їх достатності для доведеності винуватості чи невинуватості особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Суд зазначив, що відомості з протоколу та доданих до нього документів свідчать про те, що в діях ОСОБА_1 вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, при цьому не надав належної оцінки дослідженим доказам.

Відповідно до 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу проводиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Стаття 9 КУпАП наводить визначення поняття адміністративного правопорушення, а саме: це є "протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність".

За приписами КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення, а розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.

Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти росії» та «Карелін проти росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Відповідно до вимог п. 4 розділ II Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом МОУ від 23.10.2021 року за № 239 у протоколі зазначаються: дата і місце його складання, посада, прізвище, імена, по батькові (за наявності) особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативно-правовий акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, імена та по батькові (за наявності), адреси свідків, понятих і потерпілих (якщо вони є); пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Сам по собі протокол про військове адміністративне правопорушення без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є достатнім та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.

Обставини, які зазначені посадовими особами у протоколі про адміністративне правопорушення повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути визнані судом достовірними та достатніми для висновку про винуватість особи в тому чи іншому правопорушенні.

Натомість, як видно, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення не було дотримано зазначених вимог закону, на що суд першої інстанції уваги не звернув.

Всупереч вказаним вимогам закону у протоколі щодо ОСОБА_1 , зокрема не вказана суть правопорушення, точне і повне посилання на норму закону, яка передбачає відповідальність за це правопорушення.

Відповідно до диспозиції ч. 4 ст. 172-11 КУпАП визначено, що до адміністративної відповідальності притягається військовослужбовець за самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Однак, у формулюванні обвинувачення ОСОБА_1 в протоколі зазначається про те, що він відмовився від виконання законних вимог командира, що не охоплюється вищевказаною диспозицію адміністративного проступку.

Враховуючи вищевикладене, уповноважена особа при складанні адміністративного промотору не виклала детальну суть та не врахувала диспозицію за ст. 172-11 КУпАП, що в свою чергу виключає інкримінований склад адміністративного правопорушення.

Також судом першої інстанції порушено норми матеріального права, оскільки не було враховано законодавчих змін, які відбулися згідно із Законом України № 2839-IX від 13.12.2022, якими було внесено зміни до ст. 172-11 КУпАП.

Вказаними змінами встановлено, що військовослужбовця за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП можливо притягнуто до адміністративної відповідальності тільки в умовах особливого періоду, окрім воєнного стану.

На момент складання матеріалів про адміністративне правопорушення та момент розгляду справи в суді першої інстанції діяв Указ Президента України від 6 лютого 2023 року № 58/2023, затверджений Законом України від 7 лютого 2023 року № 2915-IX про продовження воєнного стану на 90 днів.

Таким чином, місцевим суд не врахував того, що в Україні діє воєнний стан, що виключає адміністративну відповідальність за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП за вищевикладеними обставинами.

Доводи апелянта про те, що не підписував заяву про розгляд справи за його відсутності є слушними та таким, що заслуговують на увагу суду.

Суд першої інстанції не здійснив оцінку та не спів ставив те, що ОСОБА_1 нібито визнає вину, однак відмовився від підписання протоколу про адміністративне правопорушення, що дає підстави для обґрунтованого сумніву в достовірності такого протоколу та заяви від імені ОСОБА_1 із проханням розглядати справу без його участі.

Вказане свідчить про те, що суд допустив формальний розгляд справи та неповноту судового дослідження.

Відповідно до ч. 3 ст. 5 Розділу І Дисциплінарного статуту, відносно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння порушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків, а також з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України «Про оборону України».

В свою чергу, що б встановити обставини про які йдеться в ч.3 ст.5 Розділу І Дисциплінарного статуту для притягнення військовослужбовця до відповідальності потрібно провести службове розслідування.

Так, відповідно до Порядку проведення службових розслідувань у Збройних силах України, який затверджений наказом МОУ України від 21.11.2017 року № 608 службове розслідування проводиться для встановлення ступеня вини та причин і умов вчиненню правопорушення.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника).

Апеляційний суд погоджується із доводами апелянтів з приводу того, що висновки службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини або місця служби матеріали справи не містять, що ставить під сумнів дії уповноваженої особи, яка здійснювала адміністративне розслідування в справі.

Піддаючи аналізу витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26.01.2023 року №25 встановлено, що ОСОБА_1 призупинено виплату грошового забезпечення з 24.01.2023 року.

Однак, матеріали справи, в тому числі вищенаведений наказ не містять формулювання або посилання на те, що ОСОБА_1 без поважних причин не з`явився до військової частини або місця служби, що в свою чергу додатково ставить під сумнів правомірність складання матеріалів про адміністративне правопорушення.

Натомість інші докази, на які суд послався у постанові, як кожен окремо так і в сукупності поза розумним сумнівом не підтверджують наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП.

Суд належним чином не проаналізував та не оцінив докази, на які послався у постанові.

Позиція особи, відносно якої складено протокол, щодо визнання вини не може бути єдиним доказом, на якому ґрунтується висновок про доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованих адміністративних правопорушень без підтвердження належними та допустимими доказами його винуватості

Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України).

Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення. .

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку, що ОСОБА_1 винуватий в скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції - скасуванню з прийняттям нової, якою провадження у справі відносно ОСОБА_1 , слід закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

На підставі зазначеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника адвоката Зелінської О.С. про поновлення строку на апеляційне оскарження задовольнити.

Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника адвоката Зелінської О.С. задовольнити.

Постанову Вільнянського районного суду Запорізької області від 24.02.2023 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винуватим у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП скасувати.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з тим, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького

апеляційного суду В.Я. Рассуждай

Дата документу Справа № 314/670/23