Справа № 358/725/23 Провадження № 3/358/491/23
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

про повернення матеріалів справи

про адміністративне правопорушення для

доопрацювання та усунення недоліків

05 липня 2023 року м. Богуслав

Суддя Богуславського районного суду Київської області Романенко К.С., розглянувши матеріали, які надійшли від Північного офісу Держаудитслужби про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, українки, місце реєстрації та проживання за адресою: АДРЕСА_1 , працюючої спеціалістом відділу фінансів бухгалтерського обліку та звітності, уповноваженою особою Медвинської сільської ради Білоцерківського району Київської області, паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 27 жовтня 2010 року Богуславським РВ ГУ МВС України в Київській області, РНОКПП: НОМЕР_2 ,

за ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

В С Т А Н О В И В :

24 травня 2023 року до Богуславського районного суду Київської області для розгляду надійшли матеріали справи про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 26-38/2023пр від 12.05.2023, складеного головним державним аудитором відділу перевірок закупівель Північного офісу Держаудитслужби Коваленком Євгенієм Валерійовичем зазначено, що при проведенні перевірки процедури закупівлі UA-2021-07-29-009062-b, UA-2022-12-12-006818-a, проведеної уповноваженою особою Медвинської сільської ради з публічних закупівель ОСОБА_1 , за місцем роботи за адресою: АДРЕСА_2 , допущено порушення законодавства про закупівлі.

12.05.2023 було виявлено, що учасник відкритих торгів ТОВ «ПЕРША БУДІВЕЛЬНА ГРУПА» на виконання підпункту 6 пункту 1 Розділу 3 тендерної документації в своїй пропозиції надав проект договору від 15.08.2021 № 15/08/2021-ТД-10, в якому останній погоджується з проектом договору про закупівлю, виключеним в Додатку 3 до тендерної документації та буде дотримуватися умов своєї тендерної пропозиції протягом строку встановленого в п. 4 Розділу 3 тендерної документації. На виконання підпункту 23 пункту 1 Розділу 3 тендерної документації учасник відкритих торгів ТОВ «ПЕРША БУДІВЕЛЬНА ГРУПА» надав гарантійний лист від 15.08.2021 № 15/08/2021-ТД-13, щодо підтвердження можливості виконання робіт без отримання авансового платежу. Однак, перевіркою встановлено, що в договорі від 01.09.2021 № 18 міститься пункт 4.2. «аванс за цим Договором складає 30% від загальної вартості робіт в сумі 1 291 444 (один мільйон двісті дев`яносто одна тисяча чотириста сорок чотири) гривні 56 копійок, у тому числі ПДВ 20% 215 240 (двісті п`ятнадцять тисяч двісті сорок) гривень 76 копійок, що не відповідає проекту договору, наданому в складі пропозиції Переможця на виконання вимоги підпункту 6 пункту 1 Розділу 3 та гарантійному листу, наданому на виконання вимоги підпункту 23 пункту 1 Розділу 3 тендерної документації. Так, замовником укладено договір від 01.09.2021 № 18, що суперечить змісту тендерної пропозиції переможця, тобто з порушенням ч. 4 ст. 41 Закону № 922, що призвело до нікчемності договору від 01.09.2021 №18, у відповідності до пункту 2 частини 1 статті 43 Закону № 922 (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID:UA-2021-07-29-009062-b), що є порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону № 922, що призвело до нікчемності договору, у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону № 922.

Дії ОСОБА_1 посадовою особою кваліфіковані за ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

В судове засідання, призначене на 06.06.2023, 15.06.2023, 27.06.2023 та 05.07.2023 особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 не з`явилася, про дату, час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином. Згідно зі ст. 268 КУпАП справа розглядалася за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

До початку розгляду справи ОСОБА_1 подала до канцелярії суду письмові заперечення на протокол про адміністративне правопорушення, в якому вину у скоєнні адміністративного правопорушення не вказала що не визнає та пояснила, що відомості, відображені у протоколі про адміністративне правопорушення не відповідають фактичним обставинам справи. Крім того, зазначає, що уповноважена особа контролюючого органу, виявивши 04 травня 2023 року адміністративне правопорушення, яке передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП та особу, яка його вчинила, зобов`язаний був не пізніше двадцяти чотирьох годин скласти протокол про адміністративне правопорушення у відповідності до вимог ст. 254, 255, 256 КУпАП. Разом з тим, протокол про адміністративне правопорушення щодо неї ОСОБА_1 за ч.3 ст.164-14 КУпАП було складено лише 12 травня 2023 року, що є грубим порушенням строку, передбаченого законом. Отже, в розумінні вимог ст. 251 КУпАП, ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення щодо неї просить визнати недопустимим доказом, оскільки він складений з порушенням вимог закону.

Ознайомившись з матеріалами адміністративної справи приходжу висновку, що справу слід повернути на доопрацювання зважаючи на таке.

Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права та свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала або свідомо допускала настання цих наслідків.

Згідно зі ст. 245 КУпАП України, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Як зазначено в ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно вимог ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, (Порушення законодавства про закупівлі) придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та не оновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вказана диспозиція ч. 3 ст. 164-14 КУпАП передбачає відповідальність за порушення законодавства вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Вказана норма КУпАП є бланкетною, тобто відсилає до нормативно-правових актів, які регулюють вказані правила. Серед ознак такого адміністративного правопорушення обов`язково повинно бути посилання на конкретний нормативно-правовий акт, яким встановлюються відповідні правила та якого не дотрималась особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, порушивши тим самим законодавчі приписи.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами, як наголошується в ст. 251 КУпАП.

Згідно вимог ст. 254 КУпАП, (Складення протоколу про адміністративне правопорушення) про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ і до нього висуваються певні вимоги.

Відповідно до вимог статті 256 КУпАП (Зміст протоколу про адміністративне правопорушення), у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

За ст. 268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.

Разом з тим, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 ставиться в провину те, що вона, як посадова особа, будучи спеціалістом відділу фінансів бухгалтерського обліку та звітності Медвинської сільської ради Білоцерківського району Київської області, у порушення ч. 4 ст. 41, п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону № 922 уклала договір № 18 від 01.09.2021, що суперечить змісту тендерної пропозиції переможця, та скоїла адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Однак, з протоколу про адміністративне правопорушення № 26-38/2023пр від 12.05.2023 неможливо зробити висновок про об`єктивну та суб`єктивну сторони правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП України, вчинення якого ставиться у провину ОСОБА_1 .

Зокрема, як вбачається з тексту протоколу про адміністративне правопорушення, останній в провину ставиться вчинення діяння у вигляді «укладення договору № 18 від 01.09.2021 в супереч змісту тендерної пропозиції переможця».

В той же час, матеріали справи не містять тендерної документації, зокрема копії протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою № 35 від 19.08.2021, копії проекту договору від 15.08.2021 № 15/08/2021-ТД-10 учасника відкритих торгів ТОВ «ПЕРША БУДІВЕЛЬНА ГРУПА», копії гарантійного листа від 15.08.2021 № 15/08/2021-ТД-13, щодо підтвердження можливості виконання робіт без отримання авансового платежу. Також у матеріалах справи відсутня копія договору № 18 від 01.09.2021, на який посилається особа, яка здійснювала перевірку, відтак, взагалі не є встановленим факт прийняття особисто ОСОБА_1 будь-якого рішення.

Приєднання до протоколу про адміністративне правопорушення лише акту №26-30/191 від 04.05.2023, перевірки закупівель UA-2021-07-29-009062-b, UA-2022-12-12-006818-a, проведеної Медвинською сільською радою, не є достатнім доказом винуватості особи щодо якої складено цей протокол.

Таким чином, Управління Північного офісу Держаудитслужби не надало достатніх об`єктивних та достовірних доказів вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

У відповідності до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Суддя не вправі самостійно вносити доповнення, зміни у протоколи про адміністративні правопорушення, витребувати додаткові докази у справі, оскільки це є недопустимим. Суд (суддя) законодавчо позбавлений права збирати докази вини (брати на себе функції обвинувачення). Це підтверджено не тільки міжнародним правом, але і національної судовою практикою. Принцип диспозитивності є одним із засадничих в українському та міжнародному судочинстві.

Вищевикладене свідчить про те, що державною аудиторською службою України, не дотримано відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Згідно зі ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

У справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Згідно зі ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п. 2 ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує питання про те, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до абзацу 5 пункту 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 р. № 14, визнана правильною практика тих судів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративне правопорушення, складені не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог ст. 256 КУпАП України, відповідному правоохоронному органу для належного оформлення.

Таким чином, внаслідок недотримання вимог закону при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, суд позбавлений можливості прийняти рішення по даній справі без усунення органом, який складав протокол, недоліків протоколу про адміністративне правопорушення, у зв`язку з чим матеріали справи як неналежно оформлені підлягають направленню для доопрацювання і належного оформлення.

Керуючись ч. 3 ст.164-14, ст. ст. 268, 277, 278 КУпАП, суддя -

П О С Т А Н О В И В :

Матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП повернути до Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, № 18, м. Київ, поштовий індекс 04053) для доопрацювання та усунення недоліків, про які зазначено в мотивувальній частині постанови.

Постанова оскарженню не підлягає.

Головуючий: суддя К. С. Романенко