Провадження №: 3/752/9023/23
П О С Т А Н О В А

іменем України

22 листопада 2023 року суддя Голосіївського районного суду міста Києва Єсауленко М.В., розглянувши адміністративний матеріал про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , до адміністративної відповідальності за ознаками правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП,-

встановив:

ОСОБА_1 інкримінується продаж електронних сигарет без марок акцизного податку, що мало місце 19.10.2023 о 17 год. 30 хв. у торгівельному кіоску, що розташований за адресою: м. Київ, пр. Ак. Глушкова, 31-А.

У судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, причини неявки суду не повідомив.

Захисник Любченко Т.С. не заперечувала проти розгляду справи за відсутності ОСОБА_1 . Заявила клопотання про закриття провадження у справі за відсутності у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП. В обґрунтування клопотання захисник зазначила, що у зазначеному кіоску здійснює господарську діяльність ТОВ «Зетра». 19.10.2023 ОСОБА_1 дійсно знаходився у зазначеному кіоску, між тим продаж електронних сигарет не здійснював та не перебуває у трудових відносинах із ТОВ «Зетра». Захисник вважає, що ОСОБА_1 не є належним суб`єктом відповідальності. Доказів на підтвердження викладених у протоколі обставин матеріали справи не містять. Крім того, захисник зазначила, що опис суті правопорушення, вчинення якого інкримінується ОСОБА_1 , не охоплюється диспозицією ч.1 ст. 156 КУпАП.

Вислухавши пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, його захисника, дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного.

З протоколу про адміністративне правопорушення від 19.10.2023 серії ВАБ № 925304 встановлено, що 19.10.2023 о 17 год.20 хв. ОСОБА_1 здійснював продаж електронних сигарет без марок акцизного податку у торгівельному кіоску, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 .

Такі дії ОСОБА_2 , посадовою особою, що склала протокол, кваліфіковані за ч.1 ст. 156 КУпАП.

Між тим, ч.1 ст. 156 КУпАП встановлена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Зазначене свідчить про те, що опис суті правопорушення, вчинення якого інкримінується ОСОБА_2 , не охоплюється диспозицією ч.1 ст. 156 КУпАП.

Крім того, положеннями ст. 1 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» передбачено, що ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ, що засвідчує право суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Статтею 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» передбачено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин, а для малих виробників виноробної продукції алкогольних напоїв без додавання спирту: вин виноградних, вин плодово-ягідних, напоїв медових), тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Рідини, що використовуються в електронних сигаретах, - рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях (п. п. 14.1.56 прим. 4 п. 14.1 ст. 14 ПКУ).

Пунктом 215.1 ст. 215 ПКУ до підакцизних товарів віднесено, зокрема, рідини, що використовуються в електронних сигаретах.

Згідно п. 226.1 ст. 226 ПКУ у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Пунктом 14.1.107 ст. 14 Податкового кодексу України визначено, що марка акцизного податку це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Зазначене свідчить, що саме на суб`єктів господарювання покладається обов`язок отримання ліцензії здійснення такого виду господарської діяльності, як роздрібна торгівлю алкогольними електронними сигаретами та сплати відповідних зборів і податків, у тому числі і сплату акцизного податку.

В ході судового розгляду було встановлено, що ТОВ «Зетра Трейд» впроваджувало господарську діяльність у торгівельному кіоску, що розташований за адресою: м. Київ, пр. Ак. Глушкова, 31-А. Між тим, захисник заперечувала факт того, що ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах із ТОВ «Зетра Трейд». Доказів того, що ОСОБА_1 був найманим працівником ТОВ «Зетра Трейд» та був наділений повноваженнями зі сплати акцизного податку, який підтверджує законність реалізації підакцизного товару, матеріали адміністративної справи не містять.

Зазначене свідчить про те, що особа, яка склала протокол, невірно визначила суб`єктний склад, оскільки у даному випадку належним суб`єктом відповідальності має бути саме суб`єкт господарювання, або особа, яка впроваджує господарську діяльність.

Крім того, матеріали справи не містять даних про здійснення ОСОБА_1 продажу електронних сигарет та отримання ним грошей від їх продажу, тобто виручки, яка відповідно до санкції ч. 1 ст. 156 КУпАП, повинна бути конфіскована у разі визнання його винним у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення.

До повноважень суду не належить визначення суб`єктного складу правопорушення, пред`явлення певних підозр у вчиненні правопорушення іншим особам, перекваліфікації дій особи, яка вчинила адміністративне правопорушення після надходження справи на розгляд до суду, так і відшукування доказів на підтвердження винуватості особи у вчиненні правопорушення, дані повноваження є дискреційними повноваженнями органу, який складає протокол про адміністративне правопорушення.

Стаття 19 Конституції України зобов`язує органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадових осів діяти лише на підставі та в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В силу статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Враховуючи, що здійснення підтримки обвинувачення у справах про адміністративні правопорушення відповідними органами не здійснюється, а суд не здійснює збирання додаткових доказів, а також враховуючи такі засади провадження як диспозитивність, змагальність процесу, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП, що відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.284, п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП є підставою для закриття провадження по справі.

Вирішуючи питання про речові докази, суд приходить до наступного.

Відповідно до ст.265 КУпАП речі, які є об`єктом правопорушення, виявлені і вилучені відповідними посадовими особами, після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Згідно даних акту огляду та вилучення від 19.10.2023, складеного ст. ДОП СДОП ВП Голосіївського УП ГУНП у м. Києві Мартиненком О.В., у присутності свідків ОСОБА_3 і ОСОБА_4 19.10.2023 у період часу з 17 год. 30 хв. до 17 год. 40 хв. оглянув та вилучив у ОСОБА_1 одну електронну сигарету «Elfbar 1500».Відомостей про належність вилученої продукції суду не подано.

Згідно довідки ст. ДОП Голосіївського УП ГУНП у м. Києві Мартиненка О.В. від 19.10.2023 оглянута та вилучена електронна сигарета, згідно акту огляду та вилучення від 19.10.2023, зберігається у службовому кабінеті № 11, за адресою: м. Київ, вул. Ю.Смолича, 6-Б.

Враховуючи, що провадження у справі закрито, а відомості про власника вилученої продукції відсутні, тому суд вважає, що вилучену електронну сигарету згідно акту огляду та вилучення від 19.10.2023 слід повернути власнику товару за його вимогою.

З урахуванням вищевикладеного, керуючись ст. 9, ч.1 ст.156, п.1 ч.1 ст.247, ст.ст. 251- 252, 280, 283, п.3 ч.1 ст.284 КУпАП, суд, -

постановив:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ознаками правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП закрити за відсутності складу правопорушення.

Вилучену електронну сигарету «Elfbar 1500» у кількості 1 шт. згідно акту огляду та вилучення від 19.10.2023, повернути власнику за вимогою.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на її оскарження.

Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного суду через Голосіївський районний суд м. Києва протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя М.В. Єсауленко