ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №293/1065/23

Провадження № 3/293/776/2023

18 липня 2023 рокусмт Черняхів

Суддя Черняхівського районного суду Житомирської області Збаражський Олег Миколайович, розглянувши матеріали, які надійшли з відділу поліцейської діяльності №1 Житомирського районного управління поліції ГУНП в Житомирській області, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, ФОП, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст. 164, ч.1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В :

12.07.2023 до Черняхівського районного суду Житомирської області надійшли матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст.164 та ч.1 ст. 156 КУпАП.

Відповідно до протоколів автоматизованого розподілу судових справ між суддями, вищевказані адміністративні матеріали розподілені для розгляду судді Збаражському О.М.

Відповідно до вимог п.6 Розділу ІІІ Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України затвердженої Наказом Державної судової адміністрації України від 20.08.2019 №814, у разі об`єднання судових справ (матеріалів кримінального провадження) в одну їй присвоюється єдиний унікальний номер тієї з об`єднаних справ (матеріалів), яка надійшла до суду першою.

Таким чином, суд вважає за доцільне об`єднати в одне провадження матеріали справ про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164, ч.1 ст. 156 КУпАП, так як вони складені відносно однієї і тієї ж особи, з присвоєнням єдиного унікального номеру №293/1065/23.

Перед початком розгляду справи про адміністративне правопорушення суд роз`яснив особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, права та обов`язки, передбачені ст.63 Конституції України та ст. 268 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчиненні вказаних адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 визнав, вказав, що дійсно займається продажем продуктів харчування як фізична особа-підприємець, та 06.07.2023 близько 10 год. 30 хв. продав лише 1 пачку цигарок.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164, ч.1 ст. 156 КУпАП, суд дійшов наступного висновку.

За приписами ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням не інакше як на підставах та у порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності законом.

Згідно вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинене правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, чи заподіяно матеріальну шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, речовими доказами тощо.

Згідно зі ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №252376, ОСОБА_1 06.07.2023 о 10 год. 30 хв. будучи ФОП, здійснював продаж тютюнових виробів та спиртних напоїв зі свого власного транспортного засобу КІА д.н.з. НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 , без отримання ліцензії на такий вид діяльності, який підлягає ліцензуванню відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», за що передбачена відповідальність ч.1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до диспозиції ст. 164 КУпАП адміністративна відповідальність передбачена за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до ч. 1 ст. 58 Господарського Кодексу України суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.

Згідно з ч. 1 ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Разом з тим, відповідно до п. 14.1.36 ст.14 ГК України господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу, і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема, за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Насамперед саме слово "діяльність" означає систематичні дії членів суспільства, їхніх об`єднань, спрямовані на досягнення певного результату.

Змістом цих дій є виготовлення та реалізація продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, а метою - задоволення суспільних потреб у відповідних благах, які повинні мати цінову визначеність, тобто функціонувати як товар.

Таким чином, з вказаної норми КУпАП вбачається, що адміністративна відповідальність настає в разі зайняття особою видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, встановлена законом, за відсутності ознак діяння, передбаченого Кримінальним кодексом України, - тобто зазначена норма є бланкетною адміністративно-правовою нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ч.1 ст.164 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.

Як убачається з протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 при викладі змісту правопорушення посадовою особою не вказані, які положення Закону (частину статті), якими передбачено ліцензування діяльності пов`язаної із продажем тютюнових виробів та алкогольних напоїв, були порушені, що є обов`язковою складовою об`єктивної сторони правопорушення.

Відповідно до вимог статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Як вбачається з поданих матеріалів, відсутні докази того, що ОСОБА_1 систематично здійснював торгівлю тютюновими виробами та спиртними напоями із зазначенням встановлених дат та часу цих послуг, що складає істотну ознаку адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП.

Також, під час складання протоколу про адміністративне правопорушення працівниками поліції не були залучені свідки, або інші належні докази, які б могли підтвердити факт провадження ОСОБА_1 господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

У протоколі про адміністративне правопорушення відсутні дані щодо отримання ОСОБА_1 грошей від продажу тютюнових виробів та спиртних напоїв, тобто виручки, яка відповідно до санкції ч.1 ст. 164 КУпАП повинна бути конфіскованою у разі визнання особи винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення. Відсутні відомості про вилучення грошей від продажу тютюнових виробів та спиртних напоїв і в матеріалах справи про адміністративне правопорушення.

Водночас суд зауважує, що визнання факту торгівлі самою особою, яка притягається до адміністративної відповідальності з огляду на принцип презумпції невинуватості, не позбавляє особу, яка виявила можливе правопорушення та склала відповідний протокол, обов`язку доводити наявність всіх ознак складу правопорушення та винуватості особи в його вчиненні відповідно до положень ст.ст. 251, 252 КУпАП.

Суд звертає увагу на те, що навіть у випадку доведеності вини ОСОБА_1 у продажі тютюнових виробів та спиртних напоїв без отримання ліцензії на зайняття таким видом господарської діяльності, ці дії не можуть кваліфікуватись як заняття господарською діяльністю без отримання ліцензії, оскільки дії мають носити систематичний характер; підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст.42 ГК України) і особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення, повинна довести наявність всіх цих випадків, зв`язати їх воєдино, а також довести їх систематичність.

Дослідивши надані докази і фактичні обставини, викладені у протоколі, у діях ОСОБА_1 не знаходить свого підтвердження обов`язкова ознака господарської діяльності систематичність, тобто одна із складових об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164 КУпАП.

В постанові Пленуму від 25.04.2003 № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» Верховний Суд України роз`яснив, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Відповідно до ст.256 КУпАП протокол є єдиним документом, у якому зазначається суть правопорушення, тобто це є фактично те обвинувачення, яке висунуто особі від імені держави відповідними посадовими особами. Під час розгляду справи суддею у межах порушеного провадження надається правова оцінка діянню на предмет його протиправності. Водночас норми КУпАП не передбачають самостійної перекваліфікації судом дій за вчинене адміністративне правопорушення.

Сам протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження його іншими об`єктивними доказами здійснення систематичної господарської діяльності з відповідними порушеннями, як і визнання вини ОСОБА_1 не можуть бути однозначними та достатніми доказами наявності в його діях складу даного правопорушення поза розумним сумнівом.

Зважаючи на викладені обставини, у суду відсутні підстави для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП, оскільки належні та допустимі докази вини останнього у матеріалах справи відсутні.

Додані до матеріалів справи пояснення свідка ОСОБА_2 , акт вилучення у ОСОБА_1 тютюнових виробів та спиртних напоїв суд не приймає до уваги, оскільки не є тими доказами, що доводять наявність систематичної господарської діяльності, тобто складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

За таких обставин, суть правопорушення з кваліфікацією дій ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП України є сумнівною та не доведеною, що є не прийнятним, оскільки суперечить практиці Європейського суду з прав людини, яка свідчить про те, що вина особи повинна бути обґрунтована доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівів, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява №25).

Частиною 3 ст.62 Конституції України визначено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі вищенаведеного, оцінивши наявні в даній справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що в даному випадку вина ОСОБА_1 в інкримінованому йому правопорушенні за ч.1 ст.164 КУпАП не доведена належними та допустимими доказами, а тому провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП підлягає закриттю, у зв`язку з відсутністю в його діях складу правопорушення.

Крім того, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ від 06.07.2023, встановлено, що ОСОБА_1 06.07.2023 о 10 год. 30 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , всупереч вимог ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» здійснював роздрібну торгівлю тютюнових виробів, а саме: цигарками марки «Бонд Блу», вартістю 60 грн. без марки акцизного збору, за що передбачена відповідальність ч.1 ст. 156 КУпАП.

Диспозицією ч. 1 ст.156 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Крім визнання вини особою, яка притягається до адміністративної відповідальності вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, підтверджується: протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ 252377 від 06.07.2023 (а.с.9); письмовими поясненнями ОСОБА_2 (а.с.10), актом вилучення від 06.07.2023 (а.с.12), поясненнями ОСОБА_1 , наданими в судовому засіданні.

На підставі вищезазначеного, суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП

Відповідно до ст. 33 КУпАП при накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.

Суд неупереджено, всебічно та повно оцінивши всі докази по справі дійшов висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП України є повністю доведеною.

Враховуючи обставини справи, характер правопорушення, особу правопорушника, суд приходить до висновку про необхідність застосувати до правопорушника адміністративне стягнення, передбачене ч. 1 ст.156 КУпАП, у виді штрафу з конфіскацією предметів торгівлі, оскільки вказане стягнення буде достатньою та необхідною мірою відповідальності для виховання особи, що вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також забезпечить запобігання вчинення нових правопорушень та повністю відповідатиме меті його застосування.

Питання про конфіскацію виручки від продажу предметів торгівлі, суд не вирішує, оскільки в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні відомості про вилучення виручки від продажу предметів торгівлі у ОСОБА_1 .

Відповідно до ст.283 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення, окрім іншого, повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи.

Як вбачається з акту вилучення від 06.07.2023, у ОСОБА_1 виявлено та вилучено тютюнові вироби та спиртні напої.

Згідно зі ст.265 КУпАП, речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у ст.ст. 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому КМ України за погодженням із ДСА України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Враховуючи, що суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП, вилучені цигарки підлягають конфіскації та знищенню, вилучені 6 пляшок пива поверненню володільцеві, оскільки матеріалами справи не встановлено, що ОСОБА_1 здійснював торгівлю ними.

Крім того, відповідно до ст. 40-1 КУпАП судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення у разі винесення суддею постанови про накладення адміністративного стягнення сплачується особою, на яку накладено таке стягнення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 36, 40-1, 245, 283, 284, 285, 289, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя,

ПОСТАНОВИВ:

Об`єднати в одне провадження справи про адміністративні правопорушення №293/1065/23, №293/1066/23 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164, ч.1 ст. 156 КУпАП.

Об`єднаній справі про адміністративні правопорушення присвоїти єдиний унікальний номер судової справи № 293/1065/23.

Визнати ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та застосувати до нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) гривень з конфіскацією предметів торгівлі.

Вилучені у ОСОБА_1 , згідно акту вилучення від 06.07.2023 предмети: цигарки марки «BOND BLUE» в кількості 9 (дев`ять) пачок; цигарки марки «Marlboro Red» в кількості 8 (вісім) пачок конфіскувати та знищити; 6 пластикових пляшок пива ємністю 0,9 л. «Чернігівське Light» - повернути ОСОБА_1 , як володільцеві.

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.1 ст.164 КУпАП, закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення

Стягнути з ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в дохід держави судовий збір у розмірі 536 (п`ятсот тридцять шість) грн 80 коп.

Роз`яснити особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, що відповідно до ст. 307 КУпАП штраф має бути сплачений не пізніш як через п`ятнадцять днів з дня вручення йому постанови про накладення штрафу, а в разі оскарження постанови - не пізніш як через п`ятнадцять днів з дня повідомлення про залишення скарги без задоволення.

У разі несплати правопорушником штрафу у строк 15 днів, постанова про накладення штрафу надсилається для примусового виконання до органу державної виконавчої служби за місцем проживання порушника, роботи або за місцезнаходженням його майна в порядку, встановленому законом.

У порядку примусового виконання постанови про стягнення штрафу за вчинення адміністративного правопорушення з правопорушника стягується: подвійний розмір штрафу, визначеного у відповідній статті цього Кодексу та зазначеного у постанові про стягнення штрафу; витрати на облік зазначених правопорушень. Розмір витрат на облік правопорушень визначається Кабінетом Міністрів України.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена особою, щодо якої її винесено, її захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках передбачених ч. 5 ст. 7 КУпАП, протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подається до Житомирського апеляційного суду через Черняхівський районний суд Житомирської області.

Суддя Олег ЗБАРАЖСЬКИЙ