МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 488/915/23 Головуючий у місцевому судді Головіна Т.М.
Провадження № 33/812/314/23 Головуючий у апеляційному суді Темнікова В.І.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2023 року Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - Темнікової В.І.,

за участю секретаря - Колосової О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника особи, притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Парохненка Сергія Євгеновича на постанову Корабельного районного суду м. Миколаєва від 14 червня 2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, водія електрика військової частини НОМЕР_1 ,

зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП, з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в сумі 17000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1(один) рік,-

в с т а н о в и в:

Відповідно до постанови судді Корабельного районного суду м. Миколаєва від 14 червня 2023 року, 02 квітня 2023 року о 15 годині 20 хвилин водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом автомобілем ВАЗ 2101, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 в м. Миколаєві по пр. Богоявленському, 558, з явними ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови, порушення координації рухів), від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законодавством порядку відмовився, чим порушив п. 2.5 ПДР України та скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Вказаною постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в доход держави в розмірі 17000 грн з позбавленням права керування транспортними засобами на 1 рік, а також стягнуто судовий збір в розмірі 536 грн 80 коп. на рахунок держави.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, захисник ОСОБА_1 адвокат Парохненко С.Є. звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, неповне дослідження матеріалів справи, невідповідність висновків суду матеріалам справи, просив скасувати постанову та закрити провадження за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

В апеляційній скарзі зазначає, що 02.04.2023 року о 15 годині 20 хвилин ОСОБА_1 , керуючи автомобілем «ВАЗ- 2101» номерний знак НОМЕР_2 був зупинений інспектором в м. Миколаєві по пр. Богоявленському, 558. Під час бесіди з водієм, інспектор поліції запропонував ОСОБА_1 , пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою газоаналізатора «Драгер». Як вбачається із відео ОСОБА_1 , дав свою згоду на проходження на місті за допомогою газоаналізатора «Драгер», кажучи дослівно : «да я готов».

На відео (15:14:40 ) інспектор пропонує очікувати поки хтось для змоги проходження тесту на місці привезе «Драгер», на що ОСОБА_1 зазначає що не проти пройти і почекати, але скільки це займе часу, бо він і інший військовослужбовець обмежені в часі тому, що повинні виходячи з наказу прибути точно в строк у розташування частини. Він дуже поспішає, і придбав автомобіль тільки щоб вчасно дістатись до військової частини на передовій в Курахово, оскільки якщо він не встигне, стосовно нього буде ініційовано внесення інформації в ЄРДР за самовільне залишення частини (ст.407 КК України).

Відповідно до ч.5 ст.407 ККУ самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці - караються позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років.

Стаття 18 КУпАП крайня необхідність передбачає, що не є адміністративним правопорушенням дія, яка хоч і передбачена цим Кодексом або іншими законами, що встановлюють відповідальність за адміністративні правопорушення, але вчинена в стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, яка загрожує державному або громадському порядку, власності, правам і свободам громадян, установленому порядку управління, якщо ця небезпека за даних обставин не могла бути усунута іншими засобами і якщо заподіяна шкода є менш значною, ніж відвернена шкода.

На заяву ОСОБА_1 (15:18:00) на те, що він обмежений в часі, інспектор пропонуючи каже, що у них немає драгера, і він або повинен пройти огляд проїхавши в лікарню самостійно (абсолютно незаконна пропозиція, яка не має жодного відношення до процедури огляду), або вони будуть невизначений час шукати той Драгер, який у поліцейського був відсутній на місці зупинки, або можна скласти протокол і він поїде далі.

На відео (15:35:25) інспектор зазначає дослівно: «після составления протокола ми надаємо вам копію і ви направляєтесь туди куди вам треба».

Тобто, вже після того, як інспектор повідомив ОСОБА_1 про підозру, що він знаходиться в стані алкогольного сп`яніння, він не відстороняє його від керування транспортним засобом, як передбачає ст.266 КУпАП, а навпаки, сам пропонує продовжити керування, що свідчить про порушення процедури, передбаченої ст.266 КУпАП.

Також зазначає, що ОСОБА_1 не було роз`яснено його прав, зокрема не роз`яснено сутність процедури проходження огляду на стан сп`яніння та наслідки складання протоколу за ст.130 КУпАП.

ОСОБА_1 не відмовлявся від проходження огляду, а намагався дізнатись про свої права та порядок проходження огляду і завершити цю процедуру якнайшвидше, щоб прибути в строк в розташування частини і не порушити тим самим наказ. Але поведінка інспектора і інформування про проходження усієї процедури огляду на стан сп`яніння не мала нічого спільного з будь-якими правовими процедурами.

Крім того, пропозиція працівника поліції ОСОБА_1 самостійно проїхати до медичного закладу не передбачена нормами КУпАП, що є підставою для прийняття рішення про відсутність у діях водія складу адміністративного правопорушення та закриття справи.

Зазначає, що відсутність у поліцейського приладу Драгер не є підставою для складання протоколу за ст.130 КУпАП, оскільки ОСОБА_1 виразив свою згоду пройти огляд за допомогою Драгера і виключно відсутність цього приладу на місці зупинки, про що зазначив інспектор призвела до зміни його рішення.

Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог ст.266 КУпАП, вважається недійсним.

За таких обставин, вважає, що суд першої інстанції в неповному обсязі встановив обставини, які мають значення для справи, висновки суду, стосовно доведеності вини ОСОБА_1 .

Перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, та вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд приходить до наступного.

Згідно із пунктом 2.9 (а) Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001р. № 1306 (далі Правила), водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (пункт 2.5 Правил).

Невиконання вказаних правил утворюють склад правопорушень, передбачених ч. 1 статті 130 КУпАП.

Так, згідно ч. 1 ст.130КУпАП адміністративним правопорушенням є керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Згідно «критеріїв Енгеля», сформованих Європейським судом з прав людини у справі «Енгель та інші проти Нідерландів» (1976 рік), критеріями для визначення поняття «кримінальне обвинувачення» є: критерій національного права (чи підпадає певне протиправне діяння під ознаки злочину згідно з національними нормами); критерій кола адресатів (якщо відповідальність поширюється на невизначене коло осіб, то правопорушення підлягає кваліфікації як кримінальне); критерій мети та тяжкості наслідків (у випадку, якщо у санкції наявний саме елемент покарання, а передбачені санкції є достатньо суворими, скоєне правопорушення розглядається за природою кримінального злочину).

Європейський Суд з прав людини у рішенні «Шмауцер (Schmautzer) проти Австрії» від 23 жовтня 1995 року зазначив, що дорожньо-транспортні правопорушення, за які може бути накладено стягнення у виді штрафу чи обмеження у користуванні водійськими правами, підпадають під визначення «кримінального обвинувачення». Позбавлення прав на управління транспортним засобом також розглядається Європейським Судом кримінально-правовою санкцією, оскільки «право керувати автомобілем є дуже корисним в щоденному житті і для здійснення діяльності» (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Маліге проти Франції» від 23 вересня 1998).

Системний аналіз норм ст. 130 КУпАП України, відповідальність за якою поширюється на невизначене коло осіб та передбачає накладення стягнення у виді штрафу та обмеження у користуванні водійськими правами, дозволяє дійти до висновку, що за своєю суттю це є кримінальним порушенням /обвинуваченням.

При цьому кваліфікація порушення/обвинувачення як «кримінального» дає особі додаткові гарантії, які передбачені Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, у тому числі обов`язок довести вину особи, який передбачений ч. 2 ст. 6 Конвенції, та заборона подвійного притягнення до відповідальності за одне порушення (ст. 4 Протоколу 7 до Конвенції).

Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до положень статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням не інакше як на підставах та у порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом (частини 1-3 ст. 7 КУпАП).

Згідно із ст. 245 КУпАП завданнями провадження у справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування всіх обставин справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинене правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, чи заподіяно матеріальну шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Оскаржена постанова судді не відповідає наведеним положенням закону.

Відповідно до частин 1, 2 статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Аналіз наявних в матеріалах справи доказів, свідчить про те, що викладений в постанові суду першої інстанції висновок про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП не відповідає фактичним обставинам справи та не узгоджується із наявними в матеріалах справи доказами.

На переконання апеляційного суду вказані висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. В діях ОСОБА_1 відсутній умисел на вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, що є обов`язковою ознакою складу адміністративного правопорушення, оскільки водій усвідомлюючи свій обов`язок пройти огляд та наслідки своїх дій ухиляється його виконати шляхом відмови від проходження.

Так, визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП, суд першої інстанції виходив з того, що його вина підтверджується наявними у справі матеріалами, а саме протоколом про адміністративне правопорушення серії ААД № 414209 від 02.04.2023; відеозаписом з нагрудних камер поліцейських, направленням на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Пункт 2.5 ПДР України дійсно зобов`язує водія на вимогу працівника поліції пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин.

Проте слід зазначити, що відповідальність за вказаною нормою закону настає лише у випадку дотримання встановленого законом порядку та процедури проведення огляду.

Підстави та порядок виявлення у водіїв транспортних засобів, в тому числі алкогольного сп`яніння, передбачені статтею 266 КУпАП, Інструкцією «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженою наказом МВС України, МОЗ України від 9 листопада 2015 року № 1452/735 (далі Інструкція №1452), та Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року за №1103 (далі Порядок).

Так, відповідно до ст. 266 КУпАП особи, які керують транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно з Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції і проведення такого огляду, затвердженого постановою КМУ № 1103 від 17 грудня 2008 року, огляду підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками такого стану, установленими МОЗ і МВС.

Пункт 3 зазначеного Порядку також передбачає можливість проведення огляду як поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ і Держспоживстандартом, так і лікарем закладу охорони здоров`я.

Огляд на місці зупинки транспортного засобу проводиться із застосуванням технічних засобів відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів - у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

Водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я.

Поліцейський забезпечує проведення огляду водія транспортного засобу в закладі охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення відповідних підстав.

У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду (п.7,8 Порядку).

Інструкція «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затверджена спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України №1452/735 від 09.11.2015 р. також передбачає проведення огляду на стан сп`яніння поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом та лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі заклад охорони здоров`я).

Наведене дає підстави стверджувати те, що підстави для складання протоколу про адміністративне правопорушення у відповідної службової особи виникають після вчинення адміністративного правопорушення, а також наявності даних, які указують про наявність у діях особи складу адміністративного правопорушення в цілому та його об`єктивної сторони зокрема.

Аналіз положень ст. 266 КУпАП, «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проведення такого огляду», затвердженого постановою КМ України від 17.12.2008 року № 1103, «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом МВС України та МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015 року та диспозиції ч.1 ст. 130 КУпАП дає підстави стверджувати про те, що підстави для складання протоколу про адміністративне правопорушення передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП у виді відмови від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння виникають після встановлення поліцейським факту керування певною особою транспортним засобом, виявлення у неї ознак наркотичного сп`яніння, висунення поліцейським пропозиції/вимоги про проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння у порядку і способами, що передбачені зазначеними вище нормативними документами, та після відмови особи від проходження такого огляду, яка повинна бути висловлена у формі, що не передбачає двозначного трактування цієї відмови чи викликати сумніви у її дійсності за відсутності обставин, які указують на те, що особа вимушено відмовляється від такого огляду, та відсутність фактори які спонукають її відмовитись від проходження такого огляду. Лише після висловлення такої відмови, за доведеності інших обставин, які утворюють об`єктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП у формі відмови від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння адміністративне правопорушення вважається вчиненим і породжує у поліцейського обов`язок скласти протокол про адміністративне правопорушення.

Правова конструкція норми ст.130 КУпАП передбачає, що відмова від проходження огляду повинна бути добровільна та особа, повинна розуміти наслідки такої відмови.

Зазначена відмова має бути зафіксована поліцейським із застосуванням технічних засобів відеозапису.

Недотримання визначеної законом процедури має наслідком її недійсність, що встановлено ч.5 ст.266 КУпАП.

Відповідно до ч.2 ст.266 КУпАП, під час проведення огляду поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а у разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків.

Із складеного відносно ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення серії ААД № 414209 від 02.04.2023 вбачається, що 02 квітня 2023 року о 15 годині 20 хвилин в м. Миколаєві, Корабельний район пр. Богоявленський, 558, водій ОСОБА_1 керуючи транспортним засобом «ВАЗ 2101» н.з. НОМЕР_2 з явними ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови, порушення координації рухів). Від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законодавством порядку відмовився. Від керування транспортним засобом відсторонений шляхом передачі тверезому водієві, чим порушив п. 2.5 Правил дорожнього руху, за що передбачена ч.1 ст. 130 КУпАП адміністративна відповідальність.

Поліцейським згідно вимог ст.266 КУпАП під час фіксації процедури огляду використовувались спеціальні технічні засоби відеозапису.

З долученого працівниками поліції до матеріалів справи відеозапису вбачається, що після зупинки автомобіля «ВАЗ 2101» та з`ясування особи ОСОБА_1 працівник поліції запитав ОСОБА_1 чи вживав він сьогодні алкогольні напої, на що останній повідомив, що сьогодні ні, а вчора випивав вдома з рідними. Далі поліцейський запитав ОСОБА_1 чи буде він проходити огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою Драгеру, на що ОСОБА_1 беззаперечно погодився. Працівник поліції, повідомив його, що якщо щось покаже то буде складено протокол, на що ОСОБА_1 не заперечував. Оскільки у працівників поліції був відсутній Драгер, вони запропонували ОСОБА_1 почекати поки прилад підвезуть. Під час спілкування з поліцейськими та очікування ОСОБА_2 , ОСОБА_1 повідомляв що в нього мало часу, що квитків на потяг не було та він придбав автомобіль щоб з іншим військовослужбовцем вчасно дістатись до військової частини в Курахово, що він згоден оплатити штраф та поїхати. На що працівник поліції сказав, що в нього є три шляхи вирішення проблеми, це «ви їдете до лікарні і проходите ту ж саму процедуру», або «чекаємо що привозять Драгер та проходите на місці, все робимо, ви дивитесь згодні чи незгодні», або «ви відмовляєтесь від проходження медичного освідування, він складає ті ж самі документи», на що ОСОБА_1 спитав чи зможе він одразу поїхати, на що працівник поліції сказав що «так». Після чого, ОСОБА_1 сказав що «складаєм третій варіант». Далі фрагмент запису відсутній. Відеозапис вже продовжується тим, що працівник поліції роз`яснює ОСОБА_1 що відносно нього буде складено протокол за ч. 1 ст. 130 КУпАП, що його буде направлено до суду, що в нього буде вилучено посвідчення водія, видано тимчасовий дозвіл на керування транспортним засобом. Після складання протоколу працівник поліції не зачитуючи його, показав де потрібно постави підпис.

З огляду на наведене, ОСОБА_1 погодився пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки, отримавши згоду на проведення огляду на стан сп`яніння, працівник поліції мав би виконувати вимоги Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України та МОЗ України N 1452/735 від 9 листопада 2015 року, тобто оглянути ОСОБА_1 за допомогою пристрою «Драгер» або забезпечити доставку його до закладу охорони здоров`я.

Проте, працівник патрульної поліції фактично почав вчиняти дії, направлені на спонукання ОСОБА_1 до відмови від проведення огляду, тобто, до вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП. З моменту отримання згоди на проведення огляду до складання протоколу про адміністративне правопорушення пройшов значний час, проте за цей час прилад Драгер так і не був доставлений до місця зупинки транспортного засобу.

Таким чином, відсутність приладу Драгер на місці зупинки транспортного засобу, необхідність ОСОБА_1 в обмежені строки прибути до військової частини, та зазначена поведінка працівників поліції, які чітко та зрозуміло не роз`яснили ОСОБА_1 його права, процедуру огляду та наслідки відмови від проходження огляду, а навпаки ввели його в оману, створивши в нього уявлення, що відмова від огляду не буде мати для нього наслідком застосування суворого стягнення та фактично на думку суду спонукали водія відмовитися від проходження огляду, який спочатку неодноразово вказував, що буде проходити огляд, а відмовився лише після запевнень, що затримувати його не будуть і він може їхати далі та відсутності чітких та зрозумілих повідомлень йому на його запитання про наслідки такої відмови.

Наведене, унеможливлює зробити висновок про добровільність відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан сп`яніння, на що обґрунтовано послався апелянт в апеляційній скарзі.

Також, апеляційний суд зважає і на те, що на відеозаписі не зафіксовано ознак алкогольного сп`яніння у водія, його поведінка, мова адекватна, відповідає обстановці.

Крім того, в протоколі про адміністративне правопорушення серії ААД №414209 від 02 квітня 2023 року зазначено, що ОСОБА_1 відсторонено від керування транспортним засобом, шляхом передачі керування тверезому водію, проте вказане спростовується відеозаписом. Так, на відеозаписі зафіксовано, як працівники поліції підтвердили ОСОБА_1 , що після складання протоколу про відмову від проходження огляду він зможе далі їхати до військової частини, також погодились щоб він не глушив мотор свого автомобіля, оскільки він потім не заведеться і їм прийдеться його штовхати, та розказували як йому краще їхати.

Що також свідчить про те, що у працівників поліції були сумніви у наявності у водія ознак алкогольного сп`яніння.

Таким чином, дії працівника поліції, на думку апеляційного суду не можна розцінити як чітку вимогу водію пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння, оскільки водію було альтернативно запропоновано можливість відмовитись від проходження огляду та не роз`яснено що це є його обов`язком і наслідки таких дій, чим фактично нав`язано та змодельовано протизаконну поведінку водія у вигляді відмови пройти огляд, що свідчить про провокацію правопорушення.

Згідно з позиціями Європейський суду з прав людини, суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Веселов та інші проти Росії від 2 жовтня 2012 року, рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії від 4 листопада 2010 року, рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви від 5 лютого 2008 року).

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії).

Проаналізувавши зазначені обставини та наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги та вважає, що працівники поліції порушили процедуру огляду водія на стан алкогольного сп`яніння, оскільки відсутні належні докази того, які ознаки алкогольного сп`яніння були виявлені поліцейськими перед пропозицією правопорушнику пройти огляд на стан сп`яніння, а також того, що ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння як на місці зупинки так і в медичному закладі.

Європейський суд з прав людини у рішеннях від 07.11.2002 року по справі "Лавентес проти Латвії" та від 08.02.2011 року по справі "Берктай проти Туреччини" наголосив, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення "за відсутності розумних підстав для сумніву, що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумцій".

Пунктом 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey, п. 282) також визначено, що доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.

Окрім цього, згідно з рішенням Конституційного суду України від 22 грудня 2010 року N 23-рп/2010, яке є обов`язковим до виконання на території України, фактичні дані або будь-які інші докази, одержані в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо, є неналежними доказами.

Зазначене вище є істотним порушенням встановленої законом (ч.3 ст.266 КУпАП) процедури огляду водія на стан сп`яніння, що має наслідком її недійсність (ч.5 ст.266 КУпАП)

Суд не має права за своєю ініціативою збирати додаткові докази винуватості особи.

За такого, до даних, зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення, як до доказу в розумінні ст. 251 КУпАП, з урахуванням зазначених вище обставин, апеляційний суд відноситься критично, оскільки інші належні та допустимі докази у справі не підтверджують того факту що, ОСОБА_1 керував транспортним засобом з ознаками алкогольного сп`яніння та відмовився в установленому законом порядку від проходження огляду на стан сп`яніння. Враховує апеляційний суд також те, що протокол про адміністративне правопорушення є специфічним доказом у справі, оскільки за змістом статті 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення складається про вже вчинене правопорушення. Тобто його складанню мали передувати, відповідно до фактичних обставин справи, яка переглядається, встановлення як факту керування особою транспортним засобом, виявлення ознак, які давали підстави для обґрунтованої підозри вживання особою спиртних напоїв, так і проведення огляду водія з метою встановлення стану сп`яніння, проведеного у встановленому законом порядку, тоді як належні та допустимі докази проведення огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку в матеріалах справи відсутні.

Не спростовує такий висновок і підписання ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення серії ААД № 414209 від 02 квітня 2023 року без заперечень викладених у протоколі обставин, оскільки як вбачається з відеозапису, ОСОБА_1 підписав його не читаючи в тих місцях, на які йому вказали працівники поліції, не був він йому також зачитаний працівниками поліції, що підтверджується відеозаписом.

Знайшли своє підтвердження під час розгляду справи також посилання в апеляційній скарзі на те, що працівники поліції не роз`яснили ОСОБА_1 його права, оскільки як вбачається із відеозапису здійсненого під час складання протоколу, працівники поліції лише вказували ОСОБА_1 де поставити підпис і що всі пояснення він може надати у суді.

За такого, до даних, зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення, як до доказу в розумінні ст. 251 КУпАП, з урахуванням зазначених вище обставин, апеляційний суд відноситься критично, оскільки інші належні та допустимі докази у справі не підтверджують того факту що, ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку.

Зазначені обставини в своїй сукупності свідчать про те, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази того, що ОСОБА_1 02 квітня 2023 року о 15 годині 20 хвилин в м. Миколаєві, пр. Богоявленський, 558, керував транспортним засобом з ознаками алкогольного сп`яніння та відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку.

Тому, з огляду на те, що диспозиція ч. 1 ст. 130 КУпАП, передбачає відповідальність за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан сп`яніння, в тому числі алкогольного сп`яніння, а у справі відсутні належні та допустимі докази, які б свідчили про те, що ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду у встановленому законом порядку, та враховуючи положення ст. 62 Конституції України, відповідно до якої, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, слід дійти висновку про не встановлення в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Інші доводи апеляційної скарги не мають правового значення з огляду на встановлені вище порушення вимог статті 266 КУпАП.

Отже, висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_1 у вчиненні вище зазначеного адміністративного правопорушення не ґрунтуються на доказах у справі і є неправильними, у зв`язку із чим постанова судді Корабельного районного суду м. Миколаєва від 14 червня 2023 року підлягає скасуванню, а провадження у справі підлягає закриттю із підстав, передбачених п.1 ст. 247 КУпАП, тобто у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, апеляційний суд ,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 Парохненка Сергія Євгеновича задовольнити.

Постанову судді Корабельного районного суду м. Миколаєва від 14 червня 2023 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, та призначено стягнення у вигляді штрафу в сумі 17000 грн з позбавленням права керування транспортними засобами на один рік - скасувати.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Миколаївського

апеляційного суду В.І. Темнікова