Справа№938/386/23
Провадження № 3/938/209/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2023 року селище Верховина

Суддя Верховинського районного суду Івано-Франківської області Джус Р.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративний матеріал, який надійшов з Верховинського районного відділення поліції Головного управління національної поліції України в Івано-Франківській області

про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , згідно протоколу: 12 серпня 1984 року народження, українки, громадянки України, продавця магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », зареєстроване та фактичне місце проживання: АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

без участі, особи, яка притягається до адміністративної відповідальності

в с т а н о в и в :

на розгляд Верховинського районного суду Івано-Франківської області надійшов адміністративний матеріал про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №437114 від 27.05.2023 ОСОБА_1 , будучи продавцем продуктового магазину "Продукти" 27.05.2023 о 11год 10хв. в АДРЕСА_2 , здійснила продаж сигарет "COMPLIMENT" за ціною 45грн за одну пачку, без марок акцизного збору, чим порушила ст.11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів", чим вчинила адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст. 156 КУпАП.

Згідно ч.1 ст.268 КУпАП законодавцем закріплено, що справа про адміністративне правопорушення розглядається у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до системного аналізу положень ст.277 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення передбачене ст.156 КУпАП, розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня одержання органом (посадовою особою), правомочним розглядати справу, протоколу про адміністративне правопорушення та інших матеріалів справи.

З метою належного повідомлення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності про дату, час та місце розгляду справи, забезпечення можливості реалізації нею свого права на захист, розгляд справи неодноразово відкладався. При цьому ОСОБА_1 повідомлялась про дату, час та місце судового розгляду, як шляхом направлення судових повісток на вказану у протоколі адресу її місця проживання, так і шляхом скерування на зазначений в протоколі про адміністративне правопорушення мобільний номер телефону ОСОБА_1 SMS-повідомлень про судову повістку про виклик до суду.

Однак ОСОБА_1 в судове засідання, не з`явилася, причини своєї неявки суду не повідомляла, заяв чи клопотань не подавала.

Суддя звертає увагу на те, що відповідно до ст.268 КУпАП, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальностіпри розгляді справи про адміністративне правопорушення передбачене ст. 156 КУпАП, не є обов`язковою.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 23.08.2018 (справа №11-237сап18) звертає увагу на те, що право особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, на особисту участь при розгляді її справи чи участь її адвоката встановлена ч. 1ст. 268 КУпАП, не є абсолютним, а суддям необхідно дотримуватися необхідного балансу між забезпеченням права особи на участь у розгляді справи та самим розглядом з дотриманням, як строків розгляду справи судом, так і строку можливого притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги, що особи, які беруть участь у справі, зобов`язані добросовісно здійснювати свої процесуальні права і виконувати процесуальні обов`язки, а особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, будучи повідомленою про розгляд справи, в судове засідання не з`явилась без поважних причин, вважаю за можливе розглянути справу за її відсутності, та в межах тих доказів, які містяться у матеріалах справи та долучені до протоколу про адміністративне правопорушення.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, приходжу до наступного висновку.

Відповідно до частин 1 та 2 ст.7 КпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно приписів ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Частиною 1 статі 256 КУпАП закріплені вимоги, згідно яких у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Аналіз наведених положень свідчить про те, що протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом і основним джерелом доказів у справі, оскільки саме він має містити повні та точні відомості про вчинення правопорушення, його кваліфікацію, дані про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, якщо вони є. Саме протокол про адміністративне правопорушення є документом, в якому формулюється суть правопорушення.

Суддя також звертає увагу на те, що згідно імперативних приписів ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України", ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", стала практика Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства та обов`язкова до застосування судами як джерело права.

Стандарти, встановлені Конвенцією для кримінального провадження, поширено ЄСПЛ і на провадження у справах про адміністративні правопорушення, оскільки «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати й протокол про адміністративне правопорушення (справа «Лучанінова проти України» від 09 червня 2011 року).

Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення (справи "Надточій проти України" від 15 травня 2008 року, «Шмауцер проти Австрії» від 23 жовтня.1995 року, «Маліге проти Франції» від 23 вересня 1998 року). ЄСПЛ зазначив, що український уряд визнав кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення (пункти 17, 21 рішення "Надточій проти України").

Судовий розгляд справи про адміністративне правопорушення має відбуватися виключно в межах зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення обставин інкримінованого особі адміністративного правопорушення. Суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, в якій уповноваженою на те особою зазначаються всі ознаки складу адміністративного правопорушення та обставини його вчинення, перекваліфіковувати дії особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, самостійно відшукувати докази винуватості такої особи.

З цього слідує, що протокол про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів у справі, але й актом обвинувачення у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення.

Виходячи із системного аналізу наведених положень закону, а також практики ЄСПЛ, що за правилами, визначеними ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" має враховуватися судом як джерело права, можна зробити висновок, що у справах про притягнення осіб до адміністративної відповідальності належними вважаються докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність передбачених ст. 280 КУпАП обставин, які підлягають доказуванню у справі, а також інших обставин, які мають значення для справи, та прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів, покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

На підтвердження вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 у вчиненні нею адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, працівниками поліції надано суду наступні докази:

- протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №437114 від 27.05.2023, згідно з яким ОСОБА_1 , будучи продавцем продуктового магазину "Продукти" 27.05.2023 о 11год 10хв. в АДРЕСА_2 , здійснила продаж сигарет "COMPLIMENT" за ціною 45грн за одну пачку, без марок акцизного збору, чим порушила ст.11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів", чим вчинила адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст. 156 КУпАП;

- письмові пояснення ОСОБА_1 від 27.05.2023, в яких вона зазначає, що 27.05.2023 близько 11год 30хв. вона перебувала на своєму робочому місці в магазині «Продукти», за адресою: АДРЕСА_2 , де здійснила продаж сигарет "COMPLIMENT BLUE" у кількості 2 пачок, за ціною 45грн за пачку;

-письмові пояснення ОСОБА_2 , в яких йдеться про те, що 27.05.2023 він перебував в смт Верховина по особистих справах. Перебуваючи в смт Верховина, неподалік пивоварні він вирішив зайти до магазину, який розміщений поруч, щоб придбати цигарки. Зайшовши до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » запитав у продавця чи є у продажу цигарки. На його запитання продавець відповіла що є, і він попросив продати йому найдешевші. Після чого продавчиня видала йому дві пачки сигарет "COMPLIMENT" синього кольору, за ціною 45грн за пачку сигарет. Придбавши цигарки він направився до автобусної зупинки щоб дістатися до місця роботи. Чекаючи автобуса він прикурив сигарету і до нього під`їхали працівниками поліції і спитали чому він курить і що саме. На їх запитання він показ пачку сигарет, яку придбав, і працівники поліції повідомили йому, та і сам він помітив, що пачка була без марки акцизного збору та податку. Працівники поліції спитали у нього де він придбав вказані цигарки, на що він відповів, що у магазині, розміщеному поруч із пивоварнею, за ціною 45грн за пачку;

- копію паспорта громадянина України ОСОБА_1 ;

- копію ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами, яка видана ФОП ОСОБА_3 з додатком;

- протокол добровільної видачі від 27.05.2023, згідно з яким ст. ДОП Верховинського РВП Ілюк В.М., в присутності понятих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 добровільно прийняв від ОСОБА_1 8 пачок сигарет марки «JIN LING»;

- протокол добровільної видачі від 27.05.2023, згідно з яким ст. ДОП Верховинського РВП Ілюк В.М., в присутності понятих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 добровільно прийняв від ОСОБА_2 2 пачки сигарет марки "COMPLIMENT";

-квитанцію №2 від 29.05.2023 про прийняття на зберігання від ст. ДОП Верховинського РВП ГУНП Ілюка В.М. речових доказів по адміністративній справі, а саме: запечатаного пакувального пакету із 10 пачками сигарет марки «JIN LING»(8) та "COMPLIMENT" (2).

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ч.4 ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до ст.1 вказаного закону, роздрібна торгівля, це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

Відповідно до положень ст.698 ЦК України, за договором роздрібної купівлі-продажу продавець, який здійснює підприємницьку діяльність з продажу товару, зобов`язується передати покупцеві товар, що звичайно призначається для особистого, домашнього або іншого використання, не пов`язаного з підприємницькою діяльністю, а покупець зобов`язується прийняти товар і оплатити його.

Відповідно до ч.1 ст.156 КУпАП України, відповідальність за вказаною статтею настає за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку та тягне за собою накладення штрафу від двохсот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Однак в матеріалах справи відсутні належні докази, які підтверджують факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

Так, як уже зазначалося судом, у протоколі про адміністративне правопорушення ВАВ №437114 від 27.05.2023 працівником поліції зазначено, що ОСОБА_1 , здійснила реалізацію тютюнових виробів, а саме сигарет "COMPLIMENT" за ціною 45грн за пачку, без марок акцизного збору

Однак викладена у протоколі фабула правопорушення не містить жодних посилань на те, хто саме був покупцем цього товару, хоча, як вбачається із наведених вище положень закону, для проведення такої операції, як купівля продаж, необхідною є наявність двох суб`єктів, продавця та покупця. Покупцем при роздрібній торгівлі може бути, як громадянин так і інший споживач. Про наявність такої особи покупця не зазначено і розділі протоколу «свідки». У фабулі протоколу також не вказано, яку саме кількість сигарет було реалізовано ОСОБА_1 .

Як вбачається, з долучених до матеріалів справи письмових пояснень особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , вона зазначила, що здійснила продаж сигарет "COMPLIMENT BLUE" у кількості 2 пачок, за ціною 45грн за пачку невідомому їй чоловіку. Жодних посилань на те, що ці тютюнові вироби не містили марок акцизного податку, у письмових поясненнях, немає.

Однак, з протоколу про адміністративне правопорушення від 27.05.2023 вбачається, що було проведено особистий огляд речей, передбачений ст.264 КУпАП, що були у гр. ОСОБА_1 та згідно із ст.265 КУпАП у неї виявлені та вилучені для тимчасового зберігання (добровільно видані) дві пачки "COMPLIMENT" та вісім пачок «JIN LING».

З протоколу добровільної видачі від 27.05.2023, вбачається, що ст.ДОП Верховинського РВП Ілюк В.М., в присутності понятих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 добровільно прийняв від ОСОБА_1 8 пачок сигарет марки «JIN LING», інформації про 2 пачки сигарет "COMPLIMENT" протокол добровільної видачі, не містить, як і не містить посилань, що вилучені тютюнові вироби, без марок акцизного податку.

При цьому із долучених до матеріалів справи письмових пояснень ОСОБА_2 вбачається, що ним було придбано дві пачки сигарет "COMPLIMENT", за ціною 45 грн, однак пояснення не містять інформації про адресу місцезнаходження магазину, та про продавця, а відтак неможливо достовірно встановити, що ОСОБА_2 придбав сигарети саме у магазині " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", який розташований в смт Верховина по вул.Жаб`євська, 168. В поясненнях також немає жодної інформації про те, якого номіналу були купюри, якими він розрахувався за придбані сигарети, та кому належали ці кошти, а також про те, що дві пачки сигарет після придбання, були передані ним працівникам поліції.

До матеріалів справи долучений протокол добровільної видачівід 27.05.2023, згідно з яким ст. ДОП Верховинського РВП Ілюк В.М., в присутності понятих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 добровільно прийняв від ОСОБА_2 2 пачки сигарет марки "COMPLIMENT", однак такий протокол не містить підпису ОСОБА_2 .

Так, відповідно до п.3 Порядку зберігання вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення речей і документів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 січня 2012 № 17, речі і документи приєднуються до справи, крім тих, що за своїми властивостями (габаритами, кількістю, вагою, об`ємом) не можуть бути приєднані до справи.

Відповідно п.15 Розділу ІІ «Документування адміністративних правопорушень» Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.11.2015 №1376, до протоколу про адміністративне правопорушення долучаються інші матеріали про адміністративне правопорушення (пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновок експерта, речові докази, протокол про вилучення речей і документів, рапорти посадових осіб, а також інші документи та матеріали, що містять інформацію про правопорушення).

Однак до матеріалів справи не долучено сигарети "COMPLIMENT" за ціною 45 грн. за пачку без марок акцизного податку, які, як зазначено в протоколі було реалізовано ОСОБА_1 .

Також, матеріали справи не містять фото- відеоматеріалів, які б вказували на обставини, зазначені у протоколі.

З метою допиту в якості свідка ОСОБА_2 , суд викликав його в судове засідання, однак такий на виклик, не з`явився.

Відсутність у матеріалах справи достовірних даних про покупця який придбав сигарети без марки акцизного податку та даних про вилучення в нього сигарет конкретної марки без марок акцизного податку, не дають можливості беззаперечно встановити, що у час та в місці вказаному у протоколі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 здійснила продаж тютюнових виробів, що виключає об`єктивну сторону даного адміністративного правопорушення та унеможливлює його склад.

Також суддя звертає увагу на те, що матеріали справи не місять доказів про те, що ОСОБА_1 працює продавцем у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що розташований, за адресою: смт Верховина, вул.Жаб`євська, 168 Верховинського району Івано-Франківської області.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права, а згідно ч.1 ст.9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначене узгоджується і з практикою Європейського суду з прав людини, що сформульована у п.43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), згідно яких «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом».

На думку суду, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП не здобуто належних, достовірних, допустимих і достатніх доказів, яких було б достатньо для визнання її винною у вчиненні зазначеного правопорушення.

Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП слід закрити за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ч.1 ст.156, ст.ст. 247,251, 283, 284 КпАП України, суддя,

п о с т а н о в и в:

провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.156 Кодексу України про адміністративні правопорушення,закрити, у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення до Івано-Франківського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Верховинський районний суд Івано-Франківської області або безпосередньо до Івано-Франківського апеляційного суду.

Суддя Роман ДЖУС