ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2023 року сел. Підволочиськ

Суддя Підволочиського районного суду Тернопільської області Сташків Н.Б., розглянувши матеріали справи про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса проживання АДРЕСА_1 , громадянки України,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП,

В С Т А Н О В И В :

02 червня 2023 року на адресу суду надійшли матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 КУпАП України.

Постановою судді Підволочиського прайонного суду від 05 червня 2023 року матеріали справи направлено до ВП №5 (смт.Підволочиськ) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області для належного оформлення.

14 червня 2023 р. адміністративний матеріал повторно скеровано до суду.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №119943 від 25 травня 2023 року 13 травня 2023 року близько 13 год 40 хв гр. ОСОБА_1 на ринку в смт Підволочиськ вул. Шевченка, 3 здійснювала продаж тютюнових виробів без відповідних на це документів, а саме ліцензії по ціні 45 грн за 1 пачку «Compliment», чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

В судове засідання гр. ОСОБА_1 не з`явилась, подала заяву про розгляд справи у її відсутності, провадженння в справі просить закрити у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Враховуючи, що згідно з ч. 2 ст. 268 КУпАП, присутність особи, яка притягується до амінвідповідальності за ст. 164 КУпАП не є обов`язковою, враховуючи стислі строки, встановлені ст. 38 КУпАП, відведені для розгляду справ про адміністративні правопорушення та притягнення до адміністративної відповідальності, вважаю за можливе розглянути справу за відсутності правопорушника.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, суд приходить до наступного висновку.

Згідно із ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

За правилами ч. 1-3 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ч. 1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Як зазначено в рішенні Конституційного Суду України №23-рп/2010 від 22 грудня 2010 року, - адміністративна відповідальність в Україні і процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах і правових презумпціях.

Однією з таких правових презумпцій є закріплена у ст. 62 Конституції України презумпція невинуватості, згідно якої особа вважається невинуватою до тих пір, поки її вина не буде доказана у встановленому законом порядку.

Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно ст. 278 КУпАП суд при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує питання, зокрема: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст.ст.279, 280 КУпАП, судовий розгляд справи про адміністративне правопорушення провадиться в межах обставин, зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення та у відношенні особи, щодо якої цей протокол був складений.

Диспозицією ч.1 ст.164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Відповідно до ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Відповідно до п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» господарська діяльність це діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.

Відповідно до п.4 постанови під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менш як три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Об`єктивна сторона правопорушень, передбачених коментованою статтею, полягає у здійсненні діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Стаття 42 Господарського кодексу України передбачає, що підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Стаття 7 Закону України «Про ліцензування господарської діяльності» від 02.03.2015 року № 222-VIII(зі змінами) містить перелік видів господарської діяльності, які потребують отримання ліцензії.

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 7 Закону України «Про ліцензування господарської діяльності» ліцензуванню підлягає такий вид господарської діяльності як, зокрема, виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального".

За приписами ч. 21 ст. 15 Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» від 19.12.1995 року № 481/95-ВР(зі змінами, далі по тексту Закон № 481/95-ВР), роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Згідно з ч. 31 ст.15 Закону № 481/95-ВР ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) терміном на один рік.

Відповідно до ст.20 Закону України«Про ліцензування видів господарської діяльності» за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи у період зупинення дії ліцензії повністю або частково, невиконання ліцензіатом розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов, порушення ліцензіатом строку повідомлення про всі зміни даних, зазначених у заяві та документах, а також за наявності контролю за діяльністю ліцензіата у значенні, наведеному у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", резидентами держав, що здійснюють збройну агресію проти України, у значенні, наведеному у статті 1 Закону України "Про оборону України", суб`єкти господарювання притягаються до адміністративної відповідальності, передбаченої Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Оскільки норма ст.164 КУпАП є бланкетною, а відтак у протоколі обов`язково має бути посилання на норму спеціального закону, за порушення якої настає відповідальність, в даному випадку, на Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 № 222-VIII та конкретний вид господарської діяльності, за порушення якого особа притягується до адміністративної відповідальності: Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального".

Протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом, який повинен відповідати певним вимогам, зокрема, містити відомості про суть адміністративного правопорушення (ч.1 ст.256 КУпАП).

Обов`язок належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених у протоколі відомостей, покладається на особу, яка його складає (ч.1 ст.254 КУпАП та ч.2 ст.251 КУпАП) та не може бути перекладено на суд.

Однак особою, яка складала протокол про адміністративні правопорушення, не наведено відповідні норми закону, що регулюють заняття певною господарською діяльністю, яку саме порушила ОСОБА_1 .. Також у матеріалах справи відсутні відомості про те, що дії ОСОБА_1 носять систематичний характер, що є істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Разом з тим, з письмових понесень ОСОБА_1 особа пояснила, що сигарети придбала для власного користування, так як палить. Крім того, працівниками поліції ніяк не зафіксовано продаж нею алкогольних товарів, ОСОБА_1 зазначено, що вона не є приватним підприємцем та не продає тютюнові вироби, тобто її обов`язки не розцінюються як діяльність фізичної особи, що пов`язана з виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться самостійно, систематично (не менш як три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик. В матеріалах справи відсутні докази, які б вказували на роздрібну торгівлю тютюновими виробами, відсутність достовірних даних про те, що 25 травня 2023р. ОСОБА_1 здійснювала продаж тютюнових виробів за відсутності розрахункових документів, які б підтверджували факт купівлі-продажу (розрахункова квитанція, фіскальний чек тощо) дає підстави вважати про недоведеність здійснення нею господарської діяльності без отримання ліцензії, як передбачено в ч.1 ст.164 КУпАП.

Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що зазначена в протоколі подія мала місце, однак, в наданих суду матеріалах відсутні дані про те, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності є суб`єктом господарювання (згідно з матеріалами справи, зокрема протоколу про адміністративне правопорушення, остання не працює), або докази того, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності не отримувала ліцензію на провадження господарської діяльності, відсутні також достатні та допустимі докази того, що гр. ОСОБА_1 систематично здійснює господарську діяльність, що є однією з основних її ознак, як відсутні і докази роздрібної торгівлі тютюновими виробами (відчуження товару чи передачу іншій особі - дії оплатного характеру що підтверджуються квитанціями, отриманням коштів).

Відповідно до ст..62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Підсумовуючі все вищевикладене слід також зазначити, що в своїх рішеннях у справі «Малофєєва проти Росії» та справі «Карелін проти Росії» Європейський суд з прав людини зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу, оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, яка, згідно зі ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується при розгляді справ як джерело права, зокрема справу «Пол і Одрі Едвардз проти Об`єднаного Королівства» (№46477/99), суд зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.

Згідно п. 1 ч.1 ст.247КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене, встановлені обставини справи, приходжу до висновку, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які б вказували на вчинення ОСОБА_1 дій зазначених у диспозиції ч.1 ст.164 КУпАП.

Відповідно до ч. 6 ст. 283 КУпАП постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи.

Відповідно до ст.265 КУпАП, речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Таким чином, отримані внаслідок добровільної видачі ОСОБА_1 тютюнових виробів на загальну вартість1933грн (заява ОСОБА_1 від 25.05.2023р.) та квитанції №15 про отримання речових доказів на зберігання в камері схову речових доказів ВП №5 (смт.Підволочиськ) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області від 25 травня 2023 року підлягає поверненню ОСОБА_1 .

Приймаючи до уваги викладене, з урахуванням вимог ст.62 Конституції України, провадження у справі необхідно закрити у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Керуючись п.1 ст.247, ст.ст.283, 284, 265 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В :

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КпАП України закрити у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучені речі: сигарети «Compliment» в кількості 10 пачок, «Lifa» в кількості 26 пачок, «Прима» - 13 пачок, «ОК» - 3 пачки, котрі, згідно квитанції №15 про отримання речових доказів на зберігання в камері схову речових доказів ВП №5 (смт. Підволочиськ) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області від 25 травня 2023 року повернути ОСОБА_1 .

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на її оскарження.

На постанову суду може бути подана апеляційна скарга до Тернопільського апеляційного суду через Підволочиський районний суд протягом десяти днів з дня винесення постанови в порядку, визначеному ст.294 КУпАП.

Суддя підпис

Згідно з оригіналом:

Суддя Підволочиського районного суду

Тернопільської області Сташків Н. Б.