Справа № 405/4660/23
провадження № 3/405/996/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.07.2023 м. Кропивницький

Суддя Ленінського районного суду м. Кіровограда Юр`єва К.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення, які надійшли від заступника начальника Кропивницького РУП з превентивної діяльності ГУНП в Кіровоградській області Палія В. про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який працює продавцем «Vape Shop», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 236446 від 22.06.2023, 22.06.2023, о 14 год. 00 хв., за адресою: м. Кропивницький, вул. Гоголя, 80, ОСОБА_1 всупереч ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» здійснював роздрібну торгівлю рідиною для електронних сигарет, які містять сольовий нікотин без марок акцизного податку, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, про дату та час судового засідання повідомлений належним чином, його захисник адвокат Клімічев О.О. 10.07.2023 подав до канцелярії суду письмові пояснення ОСОБА_1 та заяву про розгляд справи у відсутність ОСОБА_1 та його захисника.

За таких обставин, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, та його захисника.

В письмових поясненнях ОСОБА_1 зазначив, що вказаний протокол складений з грубими порушеннями Інструкції з оформлення матеріалів працівниками поліції, оскільки не долучено жодного матеріалу, що підтверджує факт вчинення адміністративного правопорушення, та документи, що можуть свідчити про обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність особи (за наявності).

В даному випадку не долучено жодного доказу який би підтверджував його вину у вчиненні вказаного правопорушення.

Вважає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, виходячи з наступного.

Так, ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Отже, викладений у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 236446 від 22.06.2023 зміст адміністративного правопорушення, а саме, роздрібна торгівля рідиною для електронних сигарет, які містять сольовий нікотин без марок акцизного податку, не охоплюється складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, в редакції, яка діяла на час його вчинення.

Відповідно до КУпАП, якщо дії особи не є такими, що могли б розцінюватись як правопорушення, то відсутня і сама подія адміністративного правопорушення. Склад правопорушення, це наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням, при цьому відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

Крім вказаного, у протоколі, що надійшов до суду, не викладена суть правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП. Зокрема, не зазначено, якими саме електронними засобами для куріння і в якій кількості здійснював торгівлю, кому була здійснена реалізація таких електронних засобів для куріння, він не займається самостійно реалізацією будь - якої продукції, в тому числі забороненої, офіційним працівником є продавець - консультант ФОП ОСОБА_2 .

Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, полягає у здійсненні торгівлі, тобто процесу обміну товарами та грошима.

Однак, у протоколі про адміністративне правопорушення відсутні дані щодо отримання грошей від продажу електронних засобів для куріння, тобто виручки, яка відповідно до санкції ч. 1 ст. 156 КУпАП, повинна бути конфіскованою у разі визнання особою винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення. Відсутні такі дані і в матеріалах справи про адміністративне правопорушення. Зазначене виключає об`єктивну сторону даного адміністративного правопорушення та унеможливлює його склад.

У протоколі про адміністративне правопорушення суть адміністративного правопорушення не відповідає ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у ч. 1 ст. 156 КУпАП, оскільки не розкрито зміст порушення, не вказано при здійсненні якої саме розрахункової операції допущено порушення, а лише констатовано факт вчинення такого порушення та зроблено посилання на норму, що є недопустимим, так як порушує право на захист особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, та позбавляє суд можливості оцінювати ці дії як правопорушення, виходячи із наявності його складу.

Крім того, згідно з п.п. 14.1.56-4 п. 14.1. ст. 14 Податкового кодексу України, рідини, що використовуються в електронних сигаретах це рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що у нього вилучався саме товар, який є рідинами, які використовуються в електронних сигаретах в розумінні п.п. 14.1.56-4 п. 14.1. ст. 14 Податкового кодексу України, і, як наслідок, потребує оподаткування акцизним податком, будь- яких досліджень або довідок експерта , спеціаліста до протоколу не надано.

Всупереч приписам ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення не вказані факти, які можуть свідчити про наявність складу правопорушення, яке поставлене йому у вину, зокрема, протокол не містить конкретних даних про те, які саме товари були реалізовані, в якій кількості, кому продані, вартість здійсненої операції, не долучені відповідні документи, підтверджуючи факт реалізації.

Суть правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, має проявлятися в конкретних діях, оскільки за їх відсутності неможливо встановити об`єктивну сторону правопорушення. Тобто, обвинувачення, сформульоване в протоколі неконкретне і на його підставі неможливо притягнути особу до відповідальності.

За вказаних обставин вважає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, просив провадження по справі про притягнення його до адміністративної відповідальності закрити в зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення згідно із п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП; повернути товарно - матеріальні цінності, вилученні згідно акту вилучення від 22.06.2023.

Дослідивши протокол про адміністративне правопорушення ВАВ № 236446 від 22.06.2023, письмові пояснення ОСОБА_1 , додані до протоколу матеріали, суд дійшов до наступних висновків.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст.ст.251,252,280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Рішенням Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010 встановлено, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах, в тому числі, і закріпленої в ст. 62 Конституції України, презумпції невинності.

Частиною першою статті 156 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах.

Об`єктивна сторона даного правопорушення виражається в роздрібній чи оптовій торгівлі: 1) алкогольними напоями без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього податку; 2) тютюновими виробами без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього податку; 3) рідинами, що використовуються в електронних сигаретах без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього податку.

Суб`єкт даного правопорушення загальний.

Згідно ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування, а оптова торгівля - діяльність по придбанню і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реалізації суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) роздрібної торгівлі, іншим суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва).

Тобто, торгівля є певним процесом, який передбачає як купівлю товару, так і його подальший продаж. Самі по собі купівля чи продаж не можуть вважатися торгівлею. Крім того, однією з ознак торгівлі як певної діяльності є її систематичність, виконання на постійній основі.

Крім того, відповідно до п.п.14.1.56-3 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України, електронна сигарета виріб, який може бути використаний для споживання (вдихання) парів, що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин, що містять або не містять нікотин.

Марка акцизного податку спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів (п.п.14.1.107 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України).

Тобто, аналізуючи викладене, вищевказана норма КУпАП не передбачає відповідальності за торгівлю електронними сигаретами без марок акцизного податку, що фактично ставиться у вину ОСОБА_1 . При цьому, ч.1 ст.156 КУпАП є бланкетною нормою, і при кваліфікації дій правопорушника відсилає до ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального». Однак, в диспозиції даної статті також зазначено лише про рідини, що використовуються в електронних сигаретах.

Крім того, у матеріалах справи, зокрема, у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено про характеристики проданої електронної сигарети та про те, що вона є тютюновим виробом чи містить рідину, яка використовується в електронних сигаретах, водночас сама електронна сигарета в останнього не вилучалася та не досліджувалась, тому суд позбавлений можливості належним чином встановити ці обставини.

Відповідно до акту вилучення від 22.06.2023, ДОП КРУП ГУНП в Кіровоградській області Міхаліцьким Д. були вилучені: 1) рідина для електронних парогенераторів об`ємом 30 мл з запахом манго; 2) рідина для електронних парогенераторів об`ємом 30 мл з запахом «Cola»; 3) рідина для електронних парогенераторів об`ємом 30 мл « Flip»; 4) рідина для електронних парогенераторів об`ємом 30 мл «WICK&WIRF», які поміщено до камери зберігання речових доказів Кропивницького РУП. (а.с. 9, 13)

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово посилався на те, що провадження у справах про адміністративні правопорушення, за гарантіями може прирівнюватися з кримінальним для цілей застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.39 рішення «Лучанінова проти України» від 09.09.2011 року (заява №16347/02), п.1 резолютивної частини рішення «Швидка проти України від 30.10.2014 року (заява №17888/12)), обґрунтовуючи їх, зокрема, як характером законодавчого положення, яке порушувалося (КУпАП), так і профілактичною та каральною метою стягнень, передбачених цим положенням.

Крім того, в рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року Європейський суд з прав людини вказує, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Також, Європейський суд з прав людини у рішенні від 30.05.2013 року у справі «Малофєєва проти Росії» констатував, що у випадку коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь звинувачення.

Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст.255 КУпАП.

Рішенням Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010 встановлено, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах, в тому числі, і закріпленої в ст. 62 Конституції України, презумпції невинності.

Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення. Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому в ст.62 Конституції України.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

За викладених обставин, оскільки суть та обов`язкові ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП належно не викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, а обставини, які підлягають доказуванню у цій справі, про які зазначено раніше, не доведені, суд вважає вину ОСОБА_1 не доведеною достатніми та беззаперечними доказами, а тому провадження у справі підлягає закриттю відповідно до п.1 ч. 1 ст.247 КУпАП, за відсутністю у діях особи складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, оскільки провадження у справі закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, вилучені рідини для електронних парогенераторів підлягають поверненню ОСОБА_1 .

Керуючись ст.7, 156, 247, 283-291 КпАП України, суд

постановив:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 156 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Рідину для електронних парогенераторів об`ємом 30 мл з запахом манго; рідину для електронних парогенераторів об`ємом 30 мл з запахом «Cola»; рідину для електронних парогенераторів об`ємом 30 мл « Flip»; рідину для електронних парогенераторів об`ємом 30 мл «WICK&WIRF», які вилучені ДОП КРУП ГУНП в Кіровоградській області Міхаліцьким Д. відповідно до акту вилучення від 22.06.2023 та зберігаються у камері зберігання речових доказів Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області - повернути ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Постанова може бути оскаржена до Кропивницького апеляційного суду через Ленінський районний суд міста Кіровограда протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Катерина Сергіївна Юр`єва