1Справа № 335/4106/23 3/335/1489/2023
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 липня 2023 року м. Запоріжжя

Суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Воробйов А.В., розглянувши матеріал, що надійшов з Головного управління ДПС у Запорізькій області про притягнення до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , керівника ТОВ „Апельмон Прайм, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 за ч.1 ст. 155-1 КУпАП,-

в с т а н о в и в :

За результатами фактичної перевірки магазину за адресою: АДРЕСА_2 , в якому здійснює діяльність ТОВ „Апельмон Прайм, було встановлено: порушення порядку проведення розрахунків, а саме: а саме: перевіркою встановлено реалізацію товарів за готівкові кошти на суму - 468,10 грн., по яким розрахункові операції проведені без застосування РРО а саме: згідно опису наявності готівки на місці проведення розрахунків в скриньці каси (РРО фіскальний №) знаходились готівкові кошти у сумі 5500 грн., при цьому згідно Х-звіту по РРО сума готівкових коштів склала 5031,90 грн. Таким чином, встановлено не застосування реєстратора розрахункових операцій при проведенні розрахункових операцій на загальну суму 468,10 грн., відповідно до бази даних ДПС України (СОД РРО) встановлено випадки створення в РРО розрахункових документів при продажу алкогольних напоїв на загальну суму - 447874,48 гри., які повинні маркуватися марками акцизного податку (Далі МАП), без реквізитів МАП. У відповідній графі почекових даних РРО відсутня інформація про серію та номер МАП, чим порушено: п. 1, п. 2 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 року №265/95-ВР (зі змінами та доповненнями), за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

В судове засідання особа, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 не з`явився, надав письмові пояснення, в яких просив провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

В судовому засіданні, представник, особи, що притягається до адміністративної відповідальності адвокат Непомнящий Я.В., надав пояснення з приводу складеного протоколу про адміністративне правопорушення, та просив провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення.

Вислухавши пояснення представника, особи, що притягається до адміністративної відповідальності адвоката Непомнящого Я.В., дослідивши письмові докази по справі суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження у справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення.

У відповідності з п. 2 ч. 1 ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує питання, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, серед іншого при розгляді справи про адміністративне правопорушення слід з`ясувати обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є. наявність події та складу адміністративного правопорушення. Наявність події та складу адміністративного правопорушення доводиться шляхом подання доказів.

Склад правопорушення - це наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Склад правопорушення містить в собі: об`єкт; об`єктивну сторону; суб`єкт; суб`єктивну сторону. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу загалом.

Вирішуючи питання про наявність в діях конкретної особи складу адміністративного правопорушення, крім іншого, необхідно встановити наявність об`єктивної та суб`єктивної сторони даного правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП розпочате провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення. Вважаю, що Протокол про адміністративне правопорушення складений без достатніх доказів та з порушенням процесуальних вимог щодо його складення виходячи з наступного.

Щодо встановлення факту правопорушення та доказів, що його підтверджують.

На підтвердження вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, до протоколу додано Акт фактичної перевірки № 539/08/01/07/09/ НОМЕР_2 від 18.04.2023 року, в якому зазначено, що в ході перевірки магазину за адресою: АДРЕСА_2 , у якому здійснює діяльність ТОВ «АПЕЛЬМОН ПРАЙМ» (), встановлено наступні порушення:

Перше - реалізація товарів за готівкові кошти на суму 468,10 грн. по яким операції проведені без застосування РРО, а саме: згідно опису наявності готівки на місці проведення розрахунків в скринці каси (РРО № ) знаходилися готівкові кошти у сумі 5500,00 грн., при цьому згідно Х-звіту по РРО сума готівкових коштів склала 5031,90 грн. Таким чином, встановлено незастосування реєстратора розрахункових операцій при проведенні розрахункових операцій на загальну суму 468,10 грн.

Друге - відповідно до бази даних ДПС України (СОД РРО) встановлено випадки створення в РРО розрахункових документів про продажу алкогольних напоїв на загальну суму 447 874,48 грн., які повинні маркуватися марками акцизного податку (далі МАП), без реквізитів МАП. У відповідній графі почекових даних відсутня інформація про серію та номери МАП.

Таким чином, згідно протоколу, ОСОБА_1 порушено п.1, п.2 ст. 3 ЗУ «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 року № 265/95-ВР.

Відповідно до ст. 3 вказаного закону суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для виконання платіжної операції зобов`язані:

1)проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок.

2)надавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму проведеної операції, створений в паперовій та/або електронній формі (у тому числі, але не виключно, з відтворюванням на дисплеї реєстратора розрахункових операцій чи дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій QR-коду, який дозволяє особі здійснювати його зчитування та ідентифікацію із розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому міститься, та/або надсиланням електронного розрахункового документа на наданий такою особою абонентський номер або адресу електронної пошти).

Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів порушення ОСОБА_1 вимог ч. 1 ст. 155-1 КУпАП виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначається суть адміністративного правопорушення, яка повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП, за якою складено протокол.

Як вказано у протоколі ОСОБА_1 здійснив реалізацію товарів за готівкові кошти на суму 468,10 грн., по яким операції проведені без застосування РРО, такий висновок контролюючим органом здійснено виключно на підставі перерахунку коштів у касі магазину та співставлення суми готівки у касі з загальною сумою виручки з Х-звіту по РРО.

Проте, такі факти взагалі не можуть свідчити про реалізацію товарів без застосування РРО, оскільки ЗУ «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» не регулює порядок здійснення суб`єктом господарювання касових операцій, а встановлює вимоги щодо умов та порядку використання суб`єктами господарювання реєстраторів розрахункових операцій.

Що стосується дотримання суб`єктом господарювання порядку дотримання касової дисципліни то такий порядок регулюється Положенням про ведення касових операцій у національні валюті в Україні, затвердженим Постановою НБУ від 29.12.2017 р. № 148 (Надалі - Положення).

Відповідно до п. 1 Положення воно розроблено відповідно до Закону України „Про Національний банк України і визначає порядок ведення касових операцій у національній валюті України юридичними особами (крім банків) та їх відокремленими підрозділами незалежно від організаційно-правової форми та форми власності (далі - підприємства), органами державної влади та органами місцевого самоврядування під час здійснення ними діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності (далі - установи), фізичними особами, які здійснюють підприємницьку діяльність (далі - фізичні особи - підприємці) (далі разом у тексті - суб`єкти господарювання), фізичними особами.

У цьому Положенні нижчезазначені терміни вживаються в такому значенні:

4) готівкова виручка (готівка) - сума фактично одержаної готівки від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), а також від операцій, що безпосередньо не пов`язані з реалізацією продукції (товарів, робіт, послуг) та іншого майна;

8) каса - приміщення або місце здійснення готівкових розрахунків, а також приймання, видачі, зберігання готівки, інших цінностей, касових документів;

18) оприбуткування готівки - проведення суб`єктами господарювання обліку готівки в касі на повну суму її фактичних надходжень у касовій книзі/книзі обліку доходів і витрат/фіскальному звітному чеку/електронному фіскальному звітному чеку/розрахунковій квитанції;

Відповідно до п 11 Положення готівка, що надходить до кас, оприбутковується в день одержання готівки в повній сумі.

Пунктом 57 розділу VI Положення «Контроль за дотриманням порядку ведення операцій з готівкою» визначено, що контролюючий орган під час проведення перевірок щодо дотримання порядку ведення операцій з готівкою установами/підприємствами застосовує вимоги розділу VI цього Положення.

Контролюючий орган під час проведення перевірки, зокрема перевіряє повноту та своєчасність оприбуткування в касах готівкових надходжень, одержаних установою/підприємством (за реалізовану продукцію, продані товари, виконані роботи, надані послуги і за позареалізаційні операції). Готівка, що надходить до кас, повинна своєчасно та в повній сумі оприбутковуватися. Порядок оприбуткування готівки в касах, у тому числі і під час розрахунків із застосуванням РРО (або РК), визначено в пункті 11 розділу II цього Положення.

Виходячи з наведених норм діючого законодавства у випадку встановлення контролюючим органом порушень порядку ведення операцій з готівкою, такі порушення повинні оформлюватися та розглядатися у відповідності до Положення про ведення касових операцій у національні валюті в Україні.

Крім того, відсутність у діях ОСОБА_1 порушення щодо проведення операцій без застосування РРО підтверджується підпунктами 2.2.12., 2.2.13 Акту фактичної перевірки де вказано, що проведення перевірки проводилося із застосуванням контрольної розрахункової операції при продажу товарів з наданням розрахункового документу встановленої форми та змісту.

Щодо встановлення перевіркою випадків створення в РРО розрахункових документів щодо продажу алкогольних напоїв на загальну суму 447 874,48 грн., які повинні маркуватися марками акцизного податку(далі МАП), без реквізитів МАП., то на підтвердження вказаних фактів ані до матеріалів справи, ані до акту перевірки взагалі не надано будь-яких доказів, що можуть свідчити про сам факт існування такого порушення.

Посилання інспектора, під час складення протоколу, на інформацію з бази даних ДПС України - Система обліку даних реєстраторів розрахункових операцій (далі - СОД РРО) не може враховуватися у якості доказу оскільки посилання на податкову інформацію, що наявна в інформаційно-аналітичних базах відносно контрагента субєкта господарювання, а також податкову інформацію надану іншими контролюючими органами, носить виключно інформативний характер та не є належним доказом в розумінні процесуального Закону. (Постанова ВС від 19.04.2023 року у справі № 640/1146/19)

Будь-яких інших доказів на підтвердження скоєння керівником ТОВ «АПЕЛЬМОН ПРАЙМ» ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, матеріали адміністративної справи не містять.

Згідно із п. 4 ч. З ст. 129 Конституції України, однією із засад судочинства є змагальність сторін і закон не покладає на суд обов`язок збирати докази винуватості чи невинуватості особи.

Європейський суду з прав людини у рішенні від 20.09.2016 року у справі «Karelin v.Russia» заява №926/08 зазначив, що за умови наявності певної неточності чи суперечностей у фабулі адміністративного правопорушення, суд не вправі брати на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи.

Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинності, закріпленому у ст. 62 Конституції України, оскільки доказування є правом особи, а не її юридичним обов`язком.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Окрім того, допущено і порушення процесуальних вимог під час складення протоколу

За приписами ч.2 ст.7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.

За змістом ст. ст. 279, 280 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення має розглядатись суддею у межах тих обставин, які зазначені у протоколі про таке порушення. Суддя не має права у постанові за підсумками розгляду справи вказувати на обставини, які не зазначались у протоколі про адміністративне правопорушення, не відповідають протоколу, адже у цьому випадку він виходить за межі своєї компетенції, якою згідно з вимогами статей 213, 221 КУпАП, є лише розгляд справи. Недотримання цих вимог порушує право на захист особи, що притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст.256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення це документ, що засвідчує факт неправомірних дій та є одним з основних джерел доказів, який складається за встановленою формою і має містити дані, необхідні для вирішення адміністративної справи. В ньому зокрема, зазначаються: дата і місце його складання, посада та прізвище особи, яка склала протокол, відомості про особу порушника, місце, час вчинення та суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків, якщо вони є; пояснення порушника та інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі, який підписується особою, яка його склала та особою, яка притягається до адміністративної відповідальності.

У розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, притягнення особи до адміністративної відповідальності розцінюється як «кримінальне обвинувачення», оскільки адміністративні правопорушення мають ознаки притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні ст. 6 Конвенції. Таку позицію висловив Європейський суд з прав людини в рішенні по справі Надточій проти України від 15 травня 2008 року.

Як передбачено п. «а» ч. З ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні правопорушення, має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.

При цьому, особі повинно бути забезпечено реалізацію її права на захист, яке полягає у наданні їй можливості надавати усні або письмові пояснення з приводу пред`явленого їй обвинувачення, збирати і подавати докази, брати особисту участь у провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, реалізовувати інші процесуальні права, передбачені, зокрема КУпАП.

Надання детальної інформації щодо пред"явленого особі обвинувачення та забезпечення її права на захист є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.

Таким чином, не роз`яснення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, в момент складання протоколу про адміністративне правопорушення її процесуальних прав або ж відсутність відповідної відмітки про неможливість реалізації розяснення таких, є завадою для забезпечення справедливого судового розгляду та захисту прав особи.

Із системного аналізу норм КУпАП вбачається, що процесуальні права та обов`язки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються уповноваженим на складання протоколу суб`єктом на момент його складання.

Проте, відповідно до матеріалів справи, при складанні протоколу вказані вимоги закону не були виконані. Так, з Протоколу про адміністративне правопорушення та доданих матеріалів вбачається, що такий складався у відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та у ньому, в порушення вимог ст. 256 КУпАП, відсутні підписи ОСОБА_1 про ознайомлення зі змістом протоколу, та про те, що їй роз`яснено права та обов`язки і надано можливість надавати пояснення.

Відповідно до статті 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Матеріали адміністративної справи не містять доказів повідомлення ОСОБА_1 про складення відносно неї протоколу про адміністративне порушення та доказів направлення ОСОБА_1 примірника протоколу про адміністративне порушення.

У Протоколі зазначено, що адміністративне правопорушення виявлено 05.04.2023 року об 13-35, на підставі Акту фактичної перевірки. Проте, у порушення вимог ст. 254 КУпАП, Протокол складено поза межами строків, передбачених ст. 254 КУпАП. та адміністративні матеріали не містять обґрунтування пропуску названих строків та неможливості складання протоколу в процесі проведення перевірки.

На підставі викладеного, враховуючи відсутність у матеріалах справи належних та допустимих доказів на підтвердження вчинення адміністративного правопорушення та те, що складений протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 254, 256 КУпАП, провадження у справі відносно ОСОБА_1 щодо притягнення її до відповідальності передбаченої ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, підлягає закриттю на підставі п.1. ч.1. ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі вищезазначеного і керуючись ст. ст. 7, 9, 10, 24, 33, 38, 155-1, 221, 247, 251, 254, 268, 279, 280, 283, 284 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , за ч. 1 ст. 155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення шляхом подання апеляційної скарги через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя.

Суддя А.В.Воробйов