ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2023 року м. Чернівці

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду Марчук В.Т., за участі секретаря судового засідання Костюк Л.С., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та її захисника- адвоката Клим Н.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 161-1 КУпАП за апеляційною скаргою особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Вижницького районного суду Чернівецької області від 08 червня 2023 року,-

У С Т А Н О В И В:

Постановою Вижницького районного суду Чернівецької області від 08 червня 2023 року ОСОБА_1 визнано винуватою у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 161-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17000,00 (Сімнадцять тисяч) гривень в дохід держави, з конфіскацією пального: 5 (п`ять) літрів (бензин А-95), яке передане на тимчасове зберігання - ОСОБА_2 ; 462 (Чотириста шістдесят два) літри (бензин А-95), яке знаходиться на зберіганні на території АЗС за адресою АДРЕСА_1 ; 1458 (Одна тисяча чотириста п`ятдесят вісім) літрів (дизельне пальне), яке знаходиться на зберіганні на території АЗС за адресою АДРЕСА_1 , в дохід держави.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 536 (П`ятсот тридцять шість) гривень 80 (Вісімдесят) копійок до спеціального фонду Державного бюджету України.

Згідно постанови суду першої інстанції, ОСОБА_1 25 травня 2023 року о 14 год. 55 хв. в АДРЕСА_1 , здійснювала роздрібну торгівлю пальним без одержання документів дозвільного характеру на право реалізації пальним, а саме, відпустила та продала паливо бензин А-95 в кількості 5 (п`ять) літрів на суму 217 грн. 50 коп., чим порушила вимоги п. 7 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та своїми діями вчинила адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 161-1 КУпАП.

Провадження №33/822/420/23 Головуючий у І інстанції: Кибич І. А.

Категорія ч. 1 ст. 161-1 КУпАП Доповідач: Марчук В. Т.

Не погоджуючись з вищевказаною постановою, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову Вижницького районного суду Чернівецької області від 08 червня 2023 року скасувати, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що відомостей про те, що реалізація 25 травня 2023 року пального на АЗС в с. Іспас була самостійною та ініціативною, повністю охоплювалась господарською компетенцією та не була пов`язана з виконанням трудових функцій найманим працівником.

Вказує, що в протоколі про адміністративне правопорушення не відображено конкретних обставин, які б підтвердили вчинення адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 161-1 КУпАП, оскільки відсутня інформація у який спосіб здійснювався продаж пального.

Посилається на те, що вона особисто нікому нічого не продавала та грошових коштів не отримувала.

Зауважує, що товарний чек не містить відтиску її печатки ФОП, а тому не може підтвердити те, що ОСОБА_3 здійснив продаж 5 літрів бензину марки А-95 саме на АЗС в с. Іспас.

Звертає увагу на те, що в матеріалах справи відсутні докази про те, що ОСОБА_3 є оператором АЗС чи відповідальною посадовою особою.

В обґрунтування доводі апеляційної скарги, вказує і на те, що суд першої інстанції повно та всебічно не розгляду вказану справу та не довів про систематичність, самостійність та ініціативність господарської діяльності без державної реєстрації.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, подану апеляційну скаргу, заслухавши доводи ОСОБА_1 та її захисника адвоката Клим Н.І. про відсутність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 161-1 КУпАП, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, суд дійшов наступних висновків.

Правовою підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність складу вчиненого адміністративного правопорушення, що має підтверджуватися належними і допустимими доказами.

Розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності, окрім виключень, зазначених у ст. 258 КУпАП.

Згідно з диспозицією ч. 1 ст. 161-1 КУпАП адміністративна відповідальність настає у разі оптової або роздрібної торгівлі пальним без державної реєстрації суб`єктом господарювання або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання, передбачено законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Отже, ч. 1 ст. 161-1 КУпАП є бланкетною нормою та має відсилочний характер на спеціальне законодавство. Тому в протоколі необхідно було зазначити, яку норму закону було порушено, чого не зроблено. У зв`язку з чим, протокол про адміністративне правопорушення не можна вважати належним доказом відповідно до вимог ст. 251 КУпАП, оскільки він не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП.

Виходячи зі змісту ст. 7, 245, 279, 280 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Протокол про адміністративне правопорушення за своєю суттю є процесуальним документом, яким уповноважений орган засвідчує певне порушення, допущене особою, яке містить склад адміністративного правопорушення, передбаченого відповідними нормами КУпАП і який є підставою для подальшого провадження у справі, після його складання особа вважається притягнутою до адміністративної відповідальності. Зміст протоколу про адміністративне правопорушення повинен чітко відповідати приписам ст. 256 КУпАП, особливо в частині викладення фабули правопорушення, яка, як зазначено вище, фактично є обвинуваченням.

При цьому, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.

Протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом, до нього висуваються певні вимоги, а обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка його складає та не може бути перекладено на суд, згідно загальних засад судочинства.

У рішенні ЄСПЛ у справі «Малофєєва проти Росії», серед іншого зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

В порушення зазначеного вище законодавства в протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не зазначено, яку норму спеціального закону було порушено, відсутні відомості кому, у який спосіб відбувався продаж пального та не зазначено даних кому саме було реалізовано пальне.

В свою чергу суд першої інстанції на вказані порушення не звернув уваги, а вийшовши за межі фактично пред`явленого ОСОБА_1 обвинувачення, у фабулі своєї постанови послався на п. 7 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», як на спеціальну норму закону, яка була нібито порушена ОСОБА_1 , що є недопустимим.

За таких обставин, протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 161-1 КУпАП є неналежним доказом, а відповідно і всі похідні від нього зібрані по справі докази є неналежними.

З наведених підстав, постанова районного суду підлягає скасуванню, як незаконна.

Крім того, згідно з диспозицією ч. 1 ст. 161-1 КУпАП адміністративна відповідальність настає у разі оптової або роздрібної торгівлі пальним без державної реєстрації суб`єктом господарювання або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання, передбачено законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Визначення господарської діяльності міститься, зокрема, у Господарському кодексі України (далі ГК України). Відповідно до статті 3 цього Кодексу під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватися і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (стаття 42 ГК України). Некомерційне господарювання це самостійна систематична господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання, спрямована на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку (стаття 52 ГК України).

Статтею 42 Господарського кодексу України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно зі статтею 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Отже, незалежно від наявності/відсутності мети отримання прибутку, господарською діяльністю є виготовлення, реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг, що здійснюється самостійно (ініціативно) та систематично. Саме у разі здійснення такої (господарської) діяльності та реалізації господарської компетенції особи визнаються суб`єктами господарювання та підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку як юридична особа чи фізична особа підприємець (стаття 58 ГК України). За відсутності в діяльності особи щодо реалізації продукції ознак самостійності (ініціативності) та систематичності, а також господарської компетенції відсутні підстави для висновку про її господарський характер.

Відповідно до роз`яснень, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність (самостійно), систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик її здійснення з метою отримання прибутку (п.2).

Отже суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 161-1 КУпАП (в частині здійснення господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання, передбачено законом) може бути лише суб`єкт господарювання.

Крім того необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів, а також отримання від здійснення зазначеного виду діяльності дохід. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 161-1 КУпАП.

З огляду на зазначене під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 161-1 КУпАП, при встановленні об`єктивної сторони складу правопорушення, яке полягає у оптовій або роздрібній торгівлі пальним без державної реєстрації суб`єктом господарювання або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачено законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), з`ясуванню підлягають як факти здійснення реалізації продукції (виконання робіт чи надання послуг) особою без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, так і факти систематичності такої діяльності (три і більше разів), її самостійність та ініціативність, наявність в особи господарської компетенції щодо такої діяльності.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення ВАВ №117789 від 25 травня 2023 року (а.с. 1) ОСОБА_1 25 травня 2023 року о 14 год. 55 хв. в АДРЕСА_1 , здійснювала роздрібну торгівлю пальним без одержання документів дозвільного характеру на право реалізації пальним, а саме, відпустила та продала паливо бензин А-95 в кількості 5 (п`ять) літрів на суму 217 грн 50 коп., чим своїми діями вчинила адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 161-1 КУпАП.

Допитана в суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_1 вину свою у вчиненні цього адміністративного правопорушення не визнала та пояснила, що у лютому 2023 року строк дії наявної в неї ліцензії на реалізацію пального був припинений, у зв`язку із змінами у законодавстві. Нею одразу ж було прийнято рішення про припинення реалізації пального на АЗС за адресою: АДРЕСА_1 . Частина найманих працівників була звільнена з роботи, а працівник АЗС ОСОБА_3 залишився на посаді продавця продуктового магазину, який знаходиться на території АЗС. Будь-яких вказівок про реалізацію пального на АЗС вона йому не надавала, а навпаки була заборона про реалізацію цього пального, у зв`язку з припиненням дії ліцензії.

25 травня 2023 року від працівників поліції їй стало відомо, що ОСОБА_3 здійснив продаж 5 літрів бензину «А-95».

З пояснень самого ОСОБА_3 вона дізналась про те, що він незнайомій особі продав 5 літрів пального «А-92», а не «А-95», яке належало йому особисто, а не з ємностей АЗС.

Допитаний в суді апеляційної інстанції в якості свідка ОСОБА_3 пояснив, що 25 травня 2023 року перебував на робочому місці в якості продавці продуктового магазину на АЗС в с. Іспас. До нього підійшов незнайомий чоловік із 5-ти літровою каністрою та запитав чи не зможе він продати 5 літрів бензину для заправки газонної косарки. Оскільки, у нього ( ОСОБА_3 ) в наявності в каністрі знаходився особисто його бензин «А-92», він продав його незнайомому чоловікові за 217 грн. 50 коп. і на вимогу останнього, видав йому товарний чек.

ОСОБА_1 вказівки на продаж пального з ємностей АЗС не надавала, а навпаки в лютому місяці нею було заборонено продаж пального, у зв`язку з припиненням дії ліцензії.

Матеріали справи не містять доказів на спростування показів в суді ОСОБА_3 .

Зокрема, працівниками поліції не було проведено відповідного дослідження чи експертизи пального, яке реалізував ОСОБА_3 . ОСОБА_4 25 травня 2023 року.

Диспозиція ч. 1 ст. 161-1 КУпАП характеризується наявності в особи прямого умислу на вчинення цього правопорушення.

Матеріали справи взагалі не містять доказів на підтвердження реалізації пального ОСОБА_1 .

Відсутні докази того, що діяльність ОСОБА_1 по реалізації пального на АЗС у травні 2023 року була самостійною та ініціативною, повністю охоплювалась її власною господарською компетенцією, та не була пов`язана із виконанням трудових функцій найманим працівником на робочому місці із використанням майна суб`єкта господарювання, зареєстрованого у встановленому порядку.

Крім того, в протоколі про адміністративне правопорушенні по суті відображена інформація про разовий випадок реалізації пального найманим працівником, що не свідчить про наявність в діях ОСОБА_1 саме здійснення господарської діяльності з огляду на поняття такої і навіть щодо цього випадку такої реалізації відсутні докази продажу, оскільки не було здійснено та оформлено належним чином контрольної закупки, а лише мається констатація абстрактного факту роздрібної торгівлі «бензином А-95 в кількості 5 літрів, на суму 217 грн. 50 коп».

Крім того, об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 161-1 КУпАП полягає у здійсненні господарської діяльності, тобто процесу обміну товарами та грошима.

Разом з тим, у протоколі про адміністративне правопорушення відсутні дані щодо отримання ОСОБА_1 грошей від продажу пального, тобто виручки, яка відповідно до санкції ч.1 ст. 161-1 КУпАП повинна бути конфіскованою у разі визнання особи винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення. Відсутні такі відомості і в матеріалах справи про адміністративне правопорушення.

Долучені працівниками поліції пояснення свідків містять абстрактний характер, оскільки ними було вказано на придбання пального на АЗС «СПАС ГАЗ» та не містять відомостей хто здійснював продаж пального, кому, скільки разів та на підставі чого ними було встановлено, що продаж здійснювався без дозвільних документів.

За таких обставин, під час апеляційного перегляду справи судом встановлено, що працівниками поліції під час складання протоколу про адміністративне правопорушення не зібрано доказів, які б беззаперечно підтверджували здійснення ОСОБА_1 систематичного продажу пального без державної реєстрації суб`єкта господарювання або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачено законом, тому апеляційний суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 не є суб`єктом відповідальності за ч. 1 ст. 161-1 КУпАП.

Взагалі відсутні докази причетності ОСОБА_1 до продажу 5 літрів бензину працівником магазину ОСОБА_3 у травні 2023 року.

В постанові не наведено повною мірою встановлених судом під час розгляду справи обставин, які становлять об`єктивну сторону адміністративного правопорушення, визначених ч. 1 ст. 161-1 КУпАП, у тому числі щодо систематичної, самостійної та ініціативної господарської діяльності ОСОБА_1 (з метою отримання прибутку чи без такої мети) без державної реєстрації суб`єкта господарювання або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачено законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), не перевірено чи взагалі останній є суб`єктом даного адміністративного правопорушення, не наведено будь-якого обґрунтування висновку суду про наявність в її діях складу зазначеного адміністративного правопорушення.

У силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь.

За таких обставин факт вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 161-1 КУпАП, є недоведеним, а висновок суду про винуватість останньої є безпідставним, таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, наявним доказам та зазначеним вимогам закону, про що слушно зазначається в апеляційній скарзі.

Враховуючи зазначене, постанова судді щодо ОСОБА_1 не може бути визнана законною та обґрунтованою, а тому підлягає скасуванню із закриттям провадження по справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 161-1 КУпАП.

На підставі наведеного та керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Чернівецький апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Вижницького районного суду Чернівецької області від 08 червня 2023 року щодо ОСОБА_1 скасувати та закрити провадження у справі за відсутністю у її діях події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 161-1 КУпАП на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя В.Т. Марчук