Справа № 359/9924/23
Провадження № 3/359/5730/2023
Бориспільський міськрайонний суд Київської області
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 грудня 2023 року м. Бориспіль

Суддя Бориспільського міськрайонного суду Київської області Вознюк С.М., розглянувши за участі представника особи, яка притягається до відповідальності, адвоката Мельника О.А., адміністративний матеріал, що надійшов від Бориспільського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП,

щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , працюючої фізичною особою-підприємцем, паспорт громадянки України серія НОМЕР_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків фізичної особи: НОМЕР_2 ,

в с т а н о в и в :

До Бориспільського міськрайонного суду Київської області надійшов протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , згідно якого ФОП ОСОБА_1 02 жовтня 2023 року приблизно о 16 год. 30 хв. в АДРЕСА_3 , у магазині "JUSTBEER", здійснювала підприємницьку діяльність, а саме торгівлю спритними напоями на розлив без одержання ліцензії на проведення цього виду господарської діяльності, чим порушила ст. 15 Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" та вчинила правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст.164 КУпАП.

У судове засідання особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 не з`явилася, про час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином. Разом з тим остання направила до суду свого представника адвоката Мельника О.А. та просила проводити розгляд без її участі у зв`язку з її поганим самопочуттям.

Представник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, адвокат Мельник О.А. у судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_1 не погоджується із складеним щодо неї протоколом про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки в її діях відсутній склад даного адміністративного правопорушення, що є підставою для закриття провадження по справі з підстав встановлених п. 1 ст. 247 КУпАП. Так, адвокат Мельник О.А. повідомив, що протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 складено безпідставно з порушенням вимог КУпАП, а сам факт реалізації торгівлі спиртними напоями належно не зафіксований та не підтверджений, оскільки його взагалі не було. Перевірка мазанину та складання протоколу про адміністративне правопорушення ПОГ СВГ ВП Бориспільського РУП ГУНП в Київській області Олександром Ковалем проведена без участі свідків, а в у протоколі в графі "свідки" стоїть прочерк. У протоколі про адміністративне правопорушення відсутні будь-які відомості на підставі яких працівником поліції було зроблено висновки про торгівлю спиртними напоями та вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, відсутні письмові пояснення свідків, вказано дані лише понятих, які були присутні як поняті при вилученні продукції у ФОП ОСОБА_1 , перелік якої та об`єм зазначено у протоколі та рапорті. Крім того, у матеріалах цієї адміністративної справи відсутні докази того, що ФОП ОСОБА_1 в магазині " ІНФОРМАЦІЯ_2 " здійснювала реалізацію будь-яких напоїв. ПОГ СВГ ВП Бориспільського РУП ГУНП в Київській області Олександр Коваль при складанні цих матеріалів діяв упереджено, оскільки перевищив свої повноваження, відвідавши магазин " ІНФОРМАЦІЯ_2 " виключно з метою його перевірки щодо обігу марок акцизного податку, не маючи на це законних підстав та повноважень. Про це також свідчить той факт, що в матеріалах справи відсутній акт про перевірку, з якого б було можливо встановити обставини перевірки. Водночас порушення обігу марок акцизного податку не узгоджується з диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП. У матеріалах справи відсутні докази того, що ФОП ОСОБА_1 здійснювала реалізацію алкогольних напоїв. Так, в даному випадку з матеріалів справи не вбачається, що ФОП ОСОБА_1 продавала комусь спиртні напої і отримала за це гроші, оскільки нею навіть не було здійснено сам факт продажу, відсутні чеки та докази про реалізацію спиртних напоїв, не вказано ні кількість, ні їх вартість, що саме було реалізовано, ні кому вони були реалізовані. Вказані обставини жодними документами не зафіксовані. Також адвокат вважає, що пояснення свідка ОСОБА_2 є неналежними та недопустимими доказами у справі, оскільки протокол не містить даних про свідків, що були присутні під час скоєння правопорушення. Це в свою чергу може вказувати на те, що пояснення свідка ОСОБА_2 виготовлені зовсім в інший час та в іншому місці. Крім того, ці пояснення не містять будь-якої конкретної інформації щодо обставин вчинення адміністративного правопорушення про які зазначено у протоколі, що ставить під сумнів достовірність наданих до суду матеріалів та взагалі є сумнівним доказом. Вважає, що існують сумніви у допустимості пояснень свідка як доказу, враховуючи що навіть його особа не була встановлена належним чином. Тому будь-які підстави для складання протоколу щодо ОСОБА_1 були відсутні. Також адвокат Мельник О.А. зазначив, що в матеріалах справи міститься ліцензія ФОП ОСОБА_1 на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом) реєстраційний номер № 2200559. Отже, ФОП ОСОБА_1 мала право реалізовувати в магазині за адресою: АДРЕСА_3 , алкогольні напої такі як пиво, та виходячи із ст. 15 ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального", вина столові. У доказ того, що у ФОП ОСОБА_1 були в магазині саме столові вина є видаткові накладні, які містяться в матеріалах справи. Дійсно, на момент складання протоколу, в магазині були в тому числі і міцні напої, однак вони лише зберігалися в магазині без мети отримання прибутку. Міцні напої планувалися до продажу після отримання відповідної повної алкогольної ліцензії. Продаж міцних алкогольних напоїв ФОП ОСОБА_1 не здійснювала. Однак, сам факт зберігання алкогольної продукції, без мети отримання прибутку, не узгоджується з диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП. Також адвокат Мельник О.А. зазначив, що фабула в протоколі серія АПР18 № 509573 порушує принцип правової визначеності, а сам протокол є неналежним доказом у справ. У протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, які саме неправомірні дії вчинила особа, що притягується, не конкретизовано її вина, не зазначено реалізація якого саме типу алкогольної продукції здійснювалась. Вказані обставини вказують на те, що протокол про адміністративне правопорушення, складено із порушенням вимог чинного законодавства. Враховуючи вищевикладене, представник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, - адвокат Мельник О.А. просив суд цю справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 закрити, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, та повернути ФОП ОСОБА_3 вилучені алкогольні напої, перелік яких зазначений у протоколі.

Суддя, встановивши обставини передбачені ст. 280 КУпАП, заслухавши в судовому засіданні пояснення представника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, щодо фактичних обставин справи, дослідивши в присутності учасників процесу письмові матеріали справи про адміністративне правопорушення та приєднані сторонами докази, а саме:

- протокол про адміністративне правопорушення серія АПР18 № 509573 від 02.10.2023 р., який складений уповноваженою на те особою, а його зміст у повній мірі відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, з яким ОСОБА_1 ознайомлена та який нею власноручно підписаний;

- рапорт ПОГ СВГ ВП Бориспільського РУП ГУНП в Київській області Олександра Коваля, в якому останній доповідає начальнику Бориспільського РУП ГУ ПН в Київській області, про те, що 02.10.2023 року приблизно о 16:30 год. під час перевірки закладів роздрібної торгівлі алкогольними та тютюновими виробами в магазині " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", розташованого в АДРЕСА_3 , ФОП ОСОБА_1 , ним були виявлені порушення, а саме: відсутня ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, зокрема, міцними спиртними напоями, а саме: "Барбадос", "Джин Вільнос", "Чача", "Коньяк 3 зірки", які знаходились у скляних бутлях ємкістю 10 літрів, яким підтверджується факт зберігання міцних спиртних напоїв, без марок акцизного податку відповідного зразка, що є порушенням абз. 3 ч. 4 ст. 11 "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального". Вказані обставини також не заперечувалися представником особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, адвокатом Мельником О.А. у судовому засідання, та поясненнями ФОП ОСОБА_1 , які викладені у її письмових запереченнях щодо протоколу про адміністративне правопорушення, приєднані до матеріалів справи за клопотанням її представника;

- копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, яким підтверджується факт реєстрації ФОП ОСОБА_1 за основним видом економічної діяльності: 47.19 Інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах;

- копія ліцензії ФОП ОСОБА_1 на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом) реєстраційний номер № 2200559, за адресою місця торгівлі: АДРЕСА_3 , магазин-кафе, термін дії якої з 17.11.2022 року до 17.11.2023 року.

Суддя звертає увагу на таке. Відповідно до пп. 14.1.5 ст. 14 ПКУ та абзацу сьомого ст. 1 Закону України від 19.12.1995 р. № 481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" зі змінами і доповненнями (далі Закон № 481) алкогольні напої це продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу "живого" бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відс. об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД.

Підпунктом 14.1.144 ст. 14 ПКУ та абзацом дев`ятим ст. 1 Закону № 481 визначено, що пиво насичений діоксидом вуглецю пінистий алкогольний напій із вмістом спирту етилового від 0,5 відсотка об`ємних одиниць, отриманий під час бродіння охмеленого сусла пивними дріжджами, що відноситься до товарної групи УКТ ЗЕД за кодом 2203.

Отже, пиво відноситься до алкогольних напоїв, а відповідно до ст. 15 Закону № 481 роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Водночас відповідно до ст. 1 Закону № 481 місце торгівлі це місце реалізації товарів, у тому числі на розлив, в одному торговому приміщенні (будівлі) за місцем його фактичного розташування, для тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пива без обмеження площі, для алкогольних напоїв, крім пива, торговельною площею не менше 20 кв. метрів, обладнане реєстраторами розрахункових операцій та/або програмними реєстраторами розрахункових операцій (незалежно від їх кількості) або де є книги обліку розрахункових операцій (незалежно від їх кількості), в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, незалежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів.

Разом з тим, суб`єкти господарювання (у тому числі іноземні суб`єкти господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) при здійсненні господарської діяльності мають враховувати норми ст. 15-3 Закону № 481, якою встановлені обмеження щодо продажу алкогольних напоїв.

Натомість для роздрібної торгівлі столовим вином така ліцензія не потрібна (абз. 20 ст. 15 ЗУ №?481)

Враховуючи викладене, чинним законодавством не передбачено отримання окремих ліцензій на роздрібну торгівлю пивом та іншими алкогольними напоями. Ліцензія на роздрібну торгівлю алкогольними напоями є документом, що надає право здійснювати діяльність з реалізації алкогольних напоїв за визначеним місцем торгівлі. При цьому суб`єкт господарювання, який отримав ліцензію на продаж пива у місці торгівлі площею менше 20 кв. метрів, не має права здійснювати продаж інших алкогольних напоїв у такому місці торгівлі. ФОП на єдиному податку можуть торгувати вроздріб пивом, сидром, пері без додавання спирту та столовими винами.

- видаткові накладні № НК-0033589 від 29.09.2023 року та № НК-0033586 від 27.09.2023 року, якими підтверджується, що виявлені в магазині ФОП ОСОБА_1 "JUSTBEER", розташованого в АДРЕСА_3 , вина відносяться до столових вин;

- фотокопії приміщення магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", розташованого в АДРЕСА_3 , із зовнішньої сторони, а також всередині приміщення, якими підтверджується факт зберігання міцних спиртних напоїв, а саме: "Барбадос", "Джин Вільнос", "Чача", "Коньяк 3 зірки", які знаходились у скляних бутлях ємкістю 10 літрів, на яких відсутні марки акцизного податку встановленого зразка;

- письмові пояснення ОСОБА_2 ;

- положеннями постанови КМУ "Деякі питання маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах" № 618 від 19.06.2023 року та зразки марок акцизного податку для алкогольних напоїв вітчизняного та імпортного виробництва, затверджених цією Постановою, суддя дійшов такого висновку.

Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

У відповідності до положень ст.ст. 245, 280 КУпАП,суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. . І ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та іншими доказами, свідченнями та документами, які також повинні бути відносними і допустимими.

Для всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи суддя повинен дослідити та оцінити за своїм внутрішнім переконанням усі обставини та докази по справі в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю, відповідно до вимог ст. 252 КУпАП.

Частина 1 ст. 164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Вказана норма за своїм змістом є бланкетною, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює цю норму більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.

Зі змісту ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" вбачається, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Таким чином дана імперативна норма зобов`язує суб`єктів господарювання мати ліцензію на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями.

Так, в матеріалах справи міститься копія ліцензій на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом) реєстраційний номер № 2200559, за адресою місця торгівлі: АДРЕСА_3 , магазин-кафе, термін дії якої закінчується 17.11.2023. Тобто на момент складання протоколу дана ліцензія діяла, а тому ФОП ОСОБА_1 , як суб`єкт господарювання, мала право на роздрібну торгівлю алкогольним напоями, а саме пивом та столовим вином.

Також, слід зазначити, що об`єктивною стороною складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП, є здійснення особою господарської діяльності.

Разом з тим, відповідно до приписів ч.ч. 1-2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватися і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Крім того, згідно з ч. 1 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Отже, безпосереднім об`єктом правопорушення є встановлений порядок здійснення господарської діяльності, порядок ліцензування окремих видів господарської діяльності.

При цьому, стаття 256 КУпАП передбачає, що в протоколі про адміністративне правопорушення зазначається нормативний акт, який передбачає відповідальність за відповідне правопорушення. Тобто, необхідним є встановлення та зазначення у протоколі норми яких законів порушила особа, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

Натомість, у протоколі про адміністративне правопорушення серії АПР18 № 509573 від 02.10.2023 року щодо ОСОБА_1 , хоч і здійснено посилання на ст. 15 Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального", однак не зазначено реалізація якого саме типу алкогольної продукції інкримінується останній, у результаті чого може настати відповідальність, передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП, що має суттєве значення для справи, тому як визначає яку саме заборонену діяльність проводила ФОП ОСОБА_1 в магазині " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", з огляду на те, що в ході судового розгляду беззаперечно встановлено, що станом на 02.10.2023 року ФОП ОСОБА_1 мала дійсну ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, а саме пивом та столовим вином, а отже здійснювала провадження господарської діяльності щодо цих напоїв з дотриманням вимог закону.

Також слід зазначити, що торгівля, в тому числі алкогольними напоями, зокрема міцними алкогольними напоями, передбачає дії, пов`язані з відчуженням товару або передачею його іншій особі, що має оплатний характер.

Однак, до матеріалів справи не надано відомостей, протягом якого часу ФОП ОСОБА_1 здійснює роздрібну торгівлю міцними алкогольними напоями, а саме: "Барбадос", "Джин Вільнос", "Чача", "Коньяк 3 зірки", та кому здійснювала продаж саме цих напоїв, не викладено повно фактичних обставин правопорушення, не зазначено, чи існувала регулярність.

Відсутність достовірних даних про те, що у час та в місці, вказаному у протоколі про адміністративне правопорушення, ФОП ОСОБА_1 здійснювала торгівлю міцними алкогольним напоями, а саме: " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", "Джин Вільнос", " ІНФОРМАЦІЯ_4 ", "Коньяк 3 зірки",за відсутності в матеріалах справи даних про особу покупця, який придбав будь-який алкогольний напій із переліченого, а також за відсутності розрахункових документів, які б підтверджували факт купівлі-продажу, чи інших доказів на підтвердження такого факту, дає підстави прийти до висновку про недоведеність здійснення ФОП ОСОБА_1 роздрібної торгівлі міцними алкогольними напоями.

Хоча в матеріалах справи і наявні пояснення особи ОСОБА_2 , однак суддя оцінює їх критично, оскільки згідно до протоколу про адміністративне правопорушення, свідки події, що сталася 02.10.2023 року відсутні, тому незрозуміло з яких підстав та в якому статусі ця особа надавала пояснення. Крім того, у його письмових пояснення зазначено, що він 06.08.2023 року влаштувався працювати в магазин " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", розташованого в АДРЕСА_3 , ФОП ОСОБА_1 , продавцем-консультантом, тобто що він перебував в трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 . Водночас у матеріалах, долучених до протоколу, відсутні докази перебування у трудових відносинах ОСОБА_2 із ФОП ОСОБА_1 .

Крім того, пояснення ОСОБА_2 не містять жодної конкретної інформації щодо того, коли та кому саме він продавав міцні алкогольні напої, а саме: "Барбадос", "Джин Вільнос", "Чача", "Коньяк 3 зірки", а лише містять якусь загальну інформацію. Отже, з цих письмових пояснень взагалі не можливо встановити чи здійснювала ФОП ОСОБА_1 роздрібну торгівлю міцними алкогольними напоями, а саме: "Барбадос", "Джин Вільнос", "Чача", "Коньяк 3 зірки".

Таким чином, вищезазначені письмові пояснення ОСОБА_2 жодним чином, не підтверджують того, що ФОП ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність, оскільки з них не вбачається, що саме 02.10.2023 року приблизно о 16:30 год. в АДРЕСА_3 , у магазині " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", було здійснено реалізацію будь-якого із міцних алкогольних напоїв, а саме: "Барбадос", "Джин Вільнос", "Чача", "Коньяк 3 зірки", оскільки в них відсутні відомості про те, який саме із перелічених напоїв був реалізований, кому саме, за яку саме ціну та яку кількість.

Також суддя враховує, що з дотриманням вимог ст.ст. 256,264,265 КУпАП виручка від торгівлі не вилучалася та не оглядалася. Тобто, у протоколі про адміністративне правопорушення не наведені обставини та конкретні обов`язкові ознаки правопорушення, визначені диспозицією ч. 1ст. 164 КУпАП.

Доданий фотоматеріал на 2 аркушах, на яких відображено міцні спиртні напої, а саме: "Барбадос", "Джин Вільнос", "Чача", "Коньяк 3 зірки", які знаходились у скляних бутлях ємкістю 10 літрів, без марок акцизного податку відповідного зразка, вилучені у ФОП ОСОБА_1 , не підтверджує факту продажу таких напоїв, а фіксують лише факт їх зберігання в приміщенні магазину, що не заперечувалося і представником особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Таким чином, у матеріалах справи (окрім протоколу про адміністративне правопорушення та рапорту співробітника органу поліції) інших належних та допустимих доказів, які б вказували саме на здійснення ФОП ОСОБА_1 господарської діяльності щодо торгівлі міцними спритними напоями на розлив без отримання ліцензій, не містяться та суду не надано.

До наданого рапорту ПОГ СВГ ВП Бориспільського РУП ГУНП в Київській області Олександра Коваля, в частині того, що ФОП ОСОБА_1 здійснювала на розлив торгівлю міцними алкогольними напоями, суд ставиться критично, оскільки згідно правової позиції, висловленої у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 15.04.2020 року по справі №489/4827/16а, свідчення службової особи не можуть вважатись об`єктивними доказами у справі, оскільки така особа є представником суб`єкта владних повноважень, який виконує функції нагляду та контролю.

Інших обставин в протоколі та матеріалах справи не відображено, у зв`язку з чим відсутні підстави для висновку про наявність в діях особи порушення ч. 1 ст. 164 КУпАП, про які вказано в протоколі. Тобто факт реалізації ФОП ОСОБА_1 міцних алкогольних напоїв жодним доказом не доведено.

Таким чином, суддя вважає, що матеріалами справи не підтверджується факту вчинення ФОП ОСОБА_1 дій, які кваліфікуються як порушення порядку провадження господарської діяльності, а саме торгівлю спритними напоями на розлив без одержання ліцензії на проведення цього виду господарської діяльності, та підпадають під визначення інкримінованого правопорушення.

Водночас, в ході судового розгляду беззаперечно встановлено, що ФОП ОСОБА_1 в приміщення магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", розташованого в АДРЕСА_3 , зберігала міцні спиртні напоїв, а саме: "Барбадос", "Джин Вільнос", "Чача", "Коньяк 3 зірки", які знаходились у скляних бутлях ємкістю 10 літрів, на яких відсутні марки акцизного податку встановленого зразка.

Так, ст. 164-5 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, на яких немає марок акцизного податку встановленого зразка.

Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у зберіганні алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, на яких немає належно розміщених марок акцизного збору, або з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного збору.

Згідно ч. 1 ст. 164-5 КУпАП відповідальність за цією статтею несуть посадові особи підприємств-виробників, імпортерів і продавців цих товарів.

Згідно з п. 215.1. ст. 215 Податкового кодексу України до підакцизних товарів, крім іншого, відносяться спирт етиловий та інші спиртові дистиляти, алкогольні напої.

Відповідно до ст. 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального", маркування алкогольних напоїв (крім продукції, зазначеної у частині другій цієї статті), які реалізуються в Україні, здійснюється відповідно до Закону України "Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів" з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, а алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Факт вчинення ФОП ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, тобто зберігання міцних алкогольних напоїв невідомого походження, без марок акцизного податку та без відповідних на це документів, встановлено у судовому засіданні дослідженими матеріалами справи, зокрема даними рапорту ПОГ СВГ ВП Бориспільського РУП ГУНП в Київській області Олександра Коваля, та фотокопіями з приміщення магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", розташованого в АДРЕСА_3 , де зафіксовано факт зберігання міцних спиртних напоїв, а саме: "Барбадос", "Джин Вільнос", "Чача", "Коньяк 3 зірки", які знаходились у скляних бутлях ємкістю 10 літрів, на яких відсутні марки акцизного податку встановленого зразка. Сторона захисту також не заперечує факт зберігання міцних алкогольних напоїв у приміщенні магазину, які планувалися до продажу після отримання відповідної повної алкогольної ліцензії.

Відповідно до матеріалів справи дії ОСОБА_1 кваліфіковано працівником поліції за ч. 1 ст. 164 КУпАП, диспозиція якої передбачає відповідальність, у тому числі, за провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Однак, під час судового розгляду встановлено, що дії ОСОБА_1 кваліфіковано невірно за ч. 1 ст. 164 КУпАП, позаяк остання не здійснювала торгівлю міцними спритними напоями на розлив без одержання ліцензії на проведення цього виду господарської діяльності, а здійснювала зберігання міцних алкогольних напоїв, а саме: "Барбадос", "Джин Вільнос", "Чача", "Коньяк 3 зірки", невідомого походження, без марок акцизного податку та без відповідних на це документів.

КУпАП не містить норми, яка б передбачала перекваліфікацію дій особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, тому вважаю, що у даному випадку необхідно застосувати аналогію закону, як засіб заповнення прогалини у законодавстві, який полягає у застосуванні врегульованих конкретною нормою правовідносин, норми закону, що регламентує подібні відносини у кримінальному процесуальному законодавстві.

Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Конституційний Суд України у пункті 3.4 Рішення від 11.10.2011 №10-рп/2011 зазначає, що з аналізу положень міжнародних актів, наведених у Рішенні, не вбачається різниці між кримінальними та адміністративними протиправними діяннями, оскільки вони охоплюються загальним поняттям "правопорушення".

У пункті 3.6 цього рішення Конституційний Суд України вказує, що відмінність адміністративного правопорушення від злочину полягає, насамперед, у тому, що воно є менш суспільно небезпечним. У цьому ж рішенні Конституційний Суд України поширює певні гарантії кримінального процесу і на процес притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У пункті 21 рішення ЄСПЛ у справі "Надточій проти України" від 15 травня 2008 року (заява N 7460/03) зазначено, що Уряд України визнав карний кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, справи про адміністративні правопорушення, враховуючи, зокрема, розмір та характер стягнень, для цілей статті 6 ЄКПЛ належать до справ із обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення. Відтак, на дану категорію справ поширюються гарантії статті 6 ЄКПЛ.

Згідно з вимогами ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Україною 17.07.1997, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення, згідно з національним законом або міжнародним правом; також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Таким чином, суд приходить до висновку, що дії ОСОБА_1 слід перекваліфікувати з ч. 1 ст. 164 КУпАП на ч. 1 ст. 164-5 КУпАП. Перекваліфікація дій не порушує права ОСОБА_1 та не погіршує її становище.

З урахуванням наведеного, суддя вважає, що досліджені докази повністю узгоджуються між собою. Їх аналіз дає суду підстави прийти до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, є доведеною поза розумним сумнівом.

Щодо заперечень захисника особи, відносно якої складено протокол ОСОБА_1 адвоката Мельника О.А., то вони не є такими, що спростовують доведеність вини ОСОБА_1 .

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 255 КУпАП у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218-221 цього Кодексу, зокрема, які передбачені статтями 164-164-8 КУпАП, протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи органів Національної поліції.

Всупереч доводів захисника особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, під час розгляду справи судом не встановлено даних, які б давали підстави вважати, що ПОГ СВГ ВП Бориспільського РУП ГУНП в Київській області Олександр Коваль був упереджений при складанні протоколу щодо ОСОБА_1 , що в нього були підстави фальсифікувати такий.

Тому, суддя вважає, що поліцейський при виконанні своїх функціональних обов`язків діяв у межах наданих йому повноважень.

Крім того, суд звертає увагу на те, що матеріали справи не містять відомостей про те, що ОСОБА_1 чи її представник оскаржували дії працівників поліції щодо складання відносно неї протоколу. Доказів неправомірної поведінки працівників поліції чи інших доказів, які б спростовували фактичні дані, що містяться в протоколі про адміністративне правопорушення та додатках до нього матеріали справи не містять.

Посилання захисника на незаконність складеного щодо ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення, і що такий не являється процесуальним документом, що засвідчує факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, судом розцінюється, як спосіб захисту спрямований на уникнення адміністративної відповідальності.

Отже, дослідивши та оцінюючи надані докази у їх сукупності, які є послідовними, доповнюють один одного з достатнім взаємним зв`язком між собою, приходжу до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення знайшла своє підтвердження і в її діях є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

Відповідно до статті 24 КУпАП стягнення за адміністративне правопорушення накладається у межах, установлених цим Кодексом та іншими законами України.

На підставі статті ст. 33 КУпАП України при накладенні стягнення враховується характер вчиненого правопорушення, особа правопорушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

Обставини, що пом`якшують та обтяжують не встановлено.

Відповідно до статті 23 КУпАП, адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Зважаючи на викладене, з урахуванням особи ОСОБА_1 , ступеня її вини, встановлені судом обставини, характеру скоєного, відсутність обтяжуючих відповідальність обставин, суддя дійшов до висновку, що до правопорушниці доцільно застосувати адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. 00 коп. з конфіскацією міцних алкогольних напоїв.

Крім того, слід зазначити, що згідно з ч. 1 ст. 265 КУпАП, речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Вилучені у ФОП ОСОБА_1 алкогольні напої у магазині " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", розташованого в АДРЕСА_3 , міцні алкогольні напоїв, а саме: скляний бутель ємністю 10 літрів з вмістом спиртного напою "Барбадос", кількістю 10 літрів; скляний бутель ємністю 10 літрів з вмістом спиртного напою "Джин Вільнос", кількістю 0,5 літрів; скляний бутель ємністю 10 літрів з вмістом спиртного напою "Чача", кількістю 6 літрів; скляний бутель ємністю 10 літрів з вмістом спиртного напою "Коньяк 3 зірки", кількістю 5 літрів, підлягають конфіскації, оскільки вони не мають марок акцизного податку, які б підтверджували якість та безпеку продукції, а отже зазначене унеможливлює подальше перебування вилученого майна в обігу. В свою чергу вилучені у ФОП ОСОБА_1 алкогольні напої у магазині " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", розташованого в АДРЕСА_3 , у виді столового вина, підлягають поверненню ФОП ОСОБА_1 , оскільки остання здійснювала провадження господарської діяльності щодо цих напоїв з дотриманням вимог закону.

Крім того, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" слід стягнути із ОСОБА_1 , на яку накладено адміністративне стягнення, судовий збір в розмірі 536 грн. 80 коп.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 23, 24, 29, 33, ч. 1 ст. 164-5, ст.ст. 245, 251, 268, 280, 283-285 КУпАП, суддя

п о с т а н о в и в :

Визнати винною ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт громадянки України серія НОМЕР_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків фізичної особи: НОМЕР_2 , у скоєні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП та накласти на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 (три тисячі чотириста) грн. 00 коп., що слід стягнути на користь Держави України (Отримувач коштів: ГУК у Київській області, Код отримувача (ЄДРПОУ) 37955989, Банк отримувача: Казначейство України (ЕАП), Код банку отримувача (МФО) 899998, номер рахунку: UA0010103, код класифікації доходів бюджету: 21081100) з конфіскацією міцних алкогольних напоїв, а саме:

- скляного бутля ємністю 10 літрів з вмістом спиртного напою "Барбадос", кількістю 10 літрів;

- скляного бутля ємністю 10 літрів з вмістом спиртного напою "Джин Вільнос", кількістю 0,5 літрів;

- скляного бутля ємністю 10 літрів з вмістом спиртного напою "Чача", кількістю 6 літрів;

- скляного бутля ємністю 10 літрів з вмістом спиртного напою "Коньяк 3 зірки", кількістю 5 літрів.

Стягнути із ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт громадянки України серія НОМЕР_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків фізичної особи: НОМЕР_2 , на користь державного бюджету України (отримувач коштів: ГУК у м.Києві/м.Київ/22030106; Код отримувача (ЄДРПОУ) 37993783; Банк отримувача: Казначейство України (ЕАП), номер рахунку: UA0026001; код класифікації доходів бюджету: 22030106; призначення платежу *;101) судовий збір в розмірі 536 (п`ятсот тридцять шість) грн. 80 коп.

Вилучені у ФОП ОСОБА_1 алкогольні напої у магазині " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", розташованого в АДРЕСА_3 , відповідно до рапорту ПОГ СВГ ВП Бориспільського РУП ГУНП в Київській області Олександра Коваля, а саме:

- картонну упаковку з поліетиленовим пакетом всередині ємністю 10 літрів з вмістом вина "Шанталь Де Блан", вагою 802 грама;

- картонну упаковку з поліетиленовим пакетом всередині ємністю 10 літрів з вмістом вина "Рідний Край", вагою 4 кг 291 грам;

- картонну упаковку з поліетиленовим пакетом всередині ємністю 10 літрів з вмістом вина "Ель Басарабіко", вагою 1 кг 705 грам;

- картонну упаковку з поліетиленовим пакетом всередині ємністю 10 літрів з вмістом вина "Шанталь Де Блан", вагою 2 кг 175 грам;

- картонну упаковку з поліетиленовим пакетом всередині ємністю 10 літрів з вмістом вина "ЯХ НУАР", вагою 1 кг 585 грам;

- картонну упаковку з поліетиленовим пакетом всередині ємністю 10 літрів з вмістом вина "Мерло", вагою 6 кг 140 грам;

- картонну упаковку з поліетиленовим пакетом всередині ємністю 10 літрів з вмістом вина "БЛЕК НУАР", вагою 8 кг 600 грам;

- картонну упаковку з поліетиленовим пакетом всередині ємністю 10 літрів з вмістом вина "РКАТИЦЕЛІ", вагою 7 кг 450 грама;

- картонну упаковку з поліетиленовим пакетом всередині ємністю 10 літрів з вмістом вина "РКАТИЦЕЛІ", вагою 5 кг 700 грам, - повернути ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт громадянки України серія НОМЕР_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків фізичної особи: НОМЕР_2 .

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подається до відповідного апеляційного суду через місцевий суд, який виніс постанову.

Постанова суду у справі про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку оскарження цієї постанови і може бути пред`явлена до виконання протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Постанова суду набрала законної сили ___________________

Суддя : С.М. Вознюк