"27" грудня 2023 р. Справа № 363/6022/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2023 року м. Вишгород

Суддя Вишгородського районного суду Київської області Рукас О.В., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

До Вишгородського районного суду Київської області надійшли матеріали справи про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями головуючим суддею було призначено суддю Рукас О.В.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 919230 від 06.10.2023 року вбачається, що 06 жовтня 2023 року о 17 год. 15 хв. у АДРЕСА_2 , у магазині ФОП ОСОБА_2 . ОСОБА_1 здійснювала продаж алкогольних напоїв без відповідних документів, а саме без ліцензії на продаж алкогольних напоїв.

Таким чином, ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

У судове засідання ОСОБА_1 не з`явилася, про дату, час і місце судового розгляду повідомлялася шляхом направлення SMS-повідомлення про дату, час і місце судового засідання на її номер телефону, що був вказаний у матеріалах справи про адміністративне правопорушення. Про причини неявки у судове засідання ОСОБА_1 не повідомила, будь-яких заяв, клопотань, у тому числі про відкладення судового розгляду, від неї не надходило.

Відповідно до вимог ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Згідно ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини встановлено, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

У Постанові ВП ВС від 12.01.2023 року у справі № 9901/278/21 було встановлено, що реалізація особою процесуальних прав невіддільна від виконання нею процесуального обов`язку щодо сприяння встановленню в судовому процесі дійсних обставин у справі з метою отримання правосудного судового рішення.

Враховуючи ті обставини, що ОСОБА_1 надсилалися SMS-повідомлення про дату, час і місце судового засідання, що були доставлені на її номер телефону, який був вказаний у матеріалах справи про адміністративне правопорушення, зважаючи на те, що у протоколі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 своїм підписом засвідчила, що її повідомлено про те, що розгляд справи буде здійснюватися Вишгородським районним судом Київської області за викликом, то з урахуванням обов`язку сторін з розумним інтервалом часу самостійно цікавитися провадженням у їх справи, добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами та обов`язками, зважаючи на те, що суд обмежений принципами розумних строків, належної правової процедури, строками розгляду справи та накладення адміністративного стягнення, то суд доходить до висновку, що ОСОБА_1 була належним чином повідомлена про дату, час і місце судового розгляду справи.

Оскільки ОСОБА_1 була належним чином повідомлена про дату, час і місце проведення судового розгляду справи про адміністративне правопорушення, клопотань про відкладення судового розгляду суду не надала, а справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, відповідно до ч. 3 ст. 268 КУпАП не належать до переліку справ, що розглядаються за обов`язкової присутності особи, що притягається до адміністративної відповідальності, то суд вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності ОСОБА_1 .

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд приходить до наступних висновків.

Статтею 7 КУпАП встановлено, що провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП - адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні; чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, чи заподіяно матеріальну шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зазначені обставини встановлюються у відповідності до ст. 279 КУпАП, зокрема, шляхом повного та всебічного дослідження доказів, якими відповідно до ст. 251 КУпАП є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються зокрема і протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами та інше.

Зі змісту ст. 284 КУпАП вбачається, що одним з можливих наслідків розгляду і вирішення справи про адміністративне правопорушення є притягнення особи до адміністративної відповідальності шляхом винесення постанови про накладення адміністративного стягнення.

При цьому суд звертає увагу, що винесення постанови про накладення адміністративного стягнення є одним з найсуворіших наслідків вирішення справи про адміністративне правопорушення, оскільки внаслідок накладення стягнення особа зазнає негативних наслідків особистого, майнового чи організаційного характеру, що безумовно призводить до втручання у сферу її особистих прав, свобод та законних інтересів. Внаслідок цього рішення суду про притягнення особи до адміністративної відповідальності має бути достатнім чином обґрунтованим для забезпечення правомірності та пропорційності втручання у сферу особистих прав особи, якого вона зазнає внаслідок накладення на неї стягнення.

Отже, притягнення особи до адміністративної відповідальності може бути правомірним результатом розгляду і вирішення справи про адміністративне правопорушення, якщо судом у встановленому законодавством порядку шляхом дослідження належних, допустимих, достовірних, достатніх доказів буде встановлено факт вчинення діяння, що відповідно до чинного законодавства містить ознаки складу адміністративного правопорушення, а також вину особи у вчиненні такого діяння.

Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок збирання доказів покладається на органи влади (посадових осіб), що відповідно до ст. 255 КУпАП уповноважені на складання протоколу про адміністративне правопорушення. Аналіз ст. 255 КУпАП дає можливість зробити висновок, що в межах даної справи такими уповноваженими особами є працівники поліції.

В межах провадження у справі про адміністративне правопорушення суд не редагує та не змінює фабулу обвинувачення як в бік покращення становища особи, яка притягається до відповідальності, так і в бік погіршення, не збирає докази на підтвердження чи спростування обставин і фактів вчиненого правопорушення, а лише досліджує та оцінює надані докази, на підставі яких і ухвалює остаточне судове рішення. У противному випадку це призведе до перебирання судом на себе функцій органу обвинувачення, що є не сумісним з його правовою природою взагалі.

Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, передбачає суспільно-шкідливе діяння, зокрема, у виді провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 919230 від06.10.2023 року слідує, що інкриміноване ОСОБА_1 обвинувачення зводиться саме до провадження нею господарської діяльності з роздрібного продажу алкогольних напоїв без отримання ліцензії на провадження такого виду господарської діяльності.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності виробництво і торгівля спиртом етиловим, спиртовими дистилятами, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального".

У свою чергу відповідно до ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

Роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин, а для малих виробників виноробної продукції алкогольних напоїв без додавання спирту: вин виноградних, вин плодово-ягідних, напоїв медових), тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю (ст. 15 вищезазначеного Закону).

Таким чином, провадження господарської діяльності з роздрібної торгівлі алкогольними напоями може здійснюватися лише за умови наявності відповідного дозволу (ліцензії), що видається уповноваженим на те органом ліцензування у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до п. 3, 4 ППВСУ «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» 25.04.2003 року № 3 здійснення фізичною особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, чи зареєстрованими юридичними особами та суб`єктами підприємництва - фізичними особами діяльності, що містить ознаки підприємницької та яка підлягає ліцензуванню, або здійснення без ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, за умови, що отриманий доход не становить великого розміру, складу злочину, передбаченого ст. 202 КК ( 2341-14 ), не утворює, а є адміністративним правопорушенням, передбаченим відповідно ст. 164 чи статтями 160, 160-2, 164-3, 177-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

У свою чергу під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Тобто, притягнення фізичної особи, не зареєстрованої як суб`єкт господарювання, до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме за фактом провадження господарської діяльності без отримання ліцензії, якщо такий вид господарювання підлягає ліцензуванню, може мати місце лише у тому випадку, коли на підставі достатньої сукупності належних, допустимих, достовірних доказів суд зможе зробити категоричний висновок щодо того, що фізична особа, яка не зареєстрована як суб`єкт господарювання, здійснювала підприємницьку діяльність щодо реалізації, зокрема, алкогольних напоїв, тобто систематично (не менше 3 разів протягом одного календарного року) на власний ризик та з метою отримання прибутку здійснювала продаж алкогольних напоїв.

У зв`язку з цим суд звертає увагу, що матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складаються лише з: протоколу про адміністративне правопорушення, письмових пояснень ОСОБА_1 , процесуальних документів, які не стосуються обставин і фактів вчиненого правопорушення (довідки, копії паспорту тощо); фотозображень пляшок, ззовні схожих на пляшки з алкогольними напоями; а також диску з відеозаписом.

При дослідженні матеріалів справи судом встановлено, що правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, було виявлено в магазині, що відповідно до відомостей протоколу належить ФОП ОСОБА_2 . Однак матеріали справи не містять жодного документального підтвердження ані того, що ОСОБА_2 є фізичною особою-підприємцем, ані того, що магазин, в якому виявлено порушення, дійсно належить до виробничо-господарських об`єктів вказаної фізичної особи-підприємця.

Більше того, з самого початку матеріали справи не містили жодних офіційних відомостей щодо того, яким чином ОСОБА_1 має відношення до ФОП ОСОБА_2 та магазину, що начебто належить цьому суб`єкту господарювання. Після доопрацювання працівниками поліції надано лише письмове пояснення щодо того, що ОСОБА_1 займала посаду продавця-касира в магазині, що належить ФОП ОСОБА_2 . Однак при цьому будь-якого документального та офіційного підтвердження факту перебування ОСОБА_1 у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_2 , зайняття нею посади продавця-касира в магазині до матеріалів справи не долучено.

У той же час суду незрозумілі пояснення органу влади (посадових осіб), які здійснювали складання протоколу про адміністративне правопорушення, в цій частині. Оскільки якщо особа перебуває у трудових відносинах з суб`єктом господарювання, займає посаду, наприклад, продавця-касира, що пов`язана з безпосереднім продажем товарів, то в такому випадку особа виконує власні посадові обов`язки, особисту трудову функцію, а не провадить господарську діяльність з реалізації певних товарів, оскільки в такому випадку ця особа не здійснює відповідні дії з метою отримання власного прибутку та на свій ризик, тобто такі дії не підпадають під ознаки підприємницької діяльності, а тому не можуть вважатися провадженням господарської діяльності.

Натомість провадження господарської діяльності здійснюється суб`єктом господарювання, у трудових відносинах з яким перебуває певна особа та займає, наприклад, посаду продавця-касира. Тому у випадку, якщо здійснюється провадження господарської діяльності без отримання відповідної ліцензії, то відповідальність за такі дії має наставати для суб`єкта господарювання, що провадить таку діяльність, а не для фізичної особи, яка перебуває з ним у трудових відносинах. Притягнення фізичної особи до відповідальності за такі дії здійснюється у випадку, якщо буде встановлено, що саме ця особа на свій страх і ризик та з метою отримання власного прибутку, а не на виконання трудової функції, здійснювала продаж певних товарів, що потребувало отримання ліцензії.

У зв`язку з цим пояснення органу влади, що складав протокол про адміністративне правопорушення, прямо суперечить формальній конструкції висунутого ним же обвинувачення у вчиненні правопорушення.

Тим більше судом встановлено, що як у протоколі про адміністративне правопорушення, так і в письмових поясненнях ОСОБА_1 фактично заперечила факт наявності в її діях ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. З заперечень ОСОБА_1 слідує, що вона придбала виявлені та вилучені алкогольні напої для власного споживання, після чого залишила їх у холодильнику магазину, щоб ввечері забрати додому.

При дослідженні фотозображень пляшок, ззовні схожих на пляшки з алкогольними напоями, судом встановлено, що вони жодним чином не позначені та не помічені як товар, що пропонується для продажу кінцевим споживачем. Ані самі пляшки, ані відповідне місце у холодильнику, де вони виявлені, не містять навіть цінника чи іншого елемента оферти, щоб могла було говорити про те, що вони виставлені до продажу кінцевому споживачу.

При дослідженні диску, який долучений до матеріалів справи, судом встановлено, що на ньому міститься файл з відеозаписом «WhatsApp Video 2023-10-07 at 08.07.56 (1)» тривалістю 01 хв. 22 сек. Вказаний відеозапис не містить позначення щодо дати, часу та місця проведення зйомки, а також назви та суті процесуальної дії, що на ньому зафіксована. У зв`язку з цим суд лише може припускати, що на ньому зафіксовані процесуальні дії щодо вилучення та огляду алкогольних напоїв у магазині, про який зазначається у протоколі про адміністративне правопорушення.

Разом з тим на відеозаписі не вбачається наявність навіть самої ОСОБА_1 , натомість є лише чоловік, якого працівники поліції звинувачують у здійсненні продажу алкогольних напоїв, які були ними виявлені. Натомість чоловік повідомляє, що лише стояв за прилавком. У свою чергу виявлені алкогольні напої, як видно з відеозапису, були заховані всередину холодильника за іншим товаром, що виставлений до продажу. Ані самі пляшки з алкогольними напоями, ані їх місце розташування не дають можливість говорити про те, що вони виставлені і пропонуються для продажу.

Так само відеозапис не містить жодних процесуальних дій щодо, наприклад, контрольної закупки алкогольних напоїв у зазначеному магазині за участі ОСОБА_1 , яка взагалі відсутня у місці проведення огляду.

Таким чином, з наданих суду матеріалів справи спростовується версія сторони обвинувачення щодо вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки: якщо ОСОБА_1 займала посаду продавця-касира та перебувала у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_2 , то в такому випадку виконання трудової функції щодо продажу товарів не може бути розцінено як провадження господарської діяльності саме з боку ОСОБА_1 , а тому протокол мав складатися відносно ФОП ОСОБА_2 ; у свою чергу надані матеріали справи не містять жодної доказової інформації щодо того, що ОСОБА_1 на власний страх і ризик та з метою отримання власного прибутку здійснювала продаж виявлених та вилучених алкогольних напоїв, або хоча б пропонувала їх до продажу; тим більше матеріали справи не містять жодного доказового підтвердження провадження ОСОБА_1 господарської діяльності, а саме здійснення нею систематично (не менше 3 разів) діяльності щодо продажу алкогольних напоїв. Наявні матеріали справи, особливо наданий відеозапис, взагалі не містять інформації щодо присутності ОСОБА_1 у магазині, де було виявлено алкогольні напої.

Таким чином, інкриміноване обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є необґрунтованим та «поза розумним сумнівом» з наявних матеріалів справи не знаходить своє об`єктивне підтвердження.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи, що відповідно до презумпції невинуватості, яка закріплена у ст. 62 Конституції України, недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості, то суд доходить до висновку, що факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, як і її вина у вчиненні цього правопорушення, не доведені. Тому провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю з підстав відсутності у діях ОСОБА_1 ознак складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 40-1 КУпАП судовий збір стягується з особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, лише у разі винесення постанови про накладення адміністративного стягнення. Внаслідок цього судовий збір не підлягає стягненню з ОСОБА_1 .

Керуючись ст. ст. 23, 33, 34, 35, 164, 247, 279, 280, 283, 284, 285 КУпАП, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення до відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за фактом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Тимчасово вилучені речі, а саме: пиво марки «ZIBERT» (1 пляшка ємністю 2,25 л); «Жигулівське» (1 пляшка ємністю 2,4 л); «ОболоньСвітле» (1пляшка ємністю 2,2л); «Київське» (2 пляшки ємністю по 1,95 л) знищити.

Постанова суду може бути оскаржена до Київського апеляційного суду через Вишгородський районний суд Київської області на протязі десяти днів.

Суддя О.В. Рукас