Справа №368/1298/23
провадження 3/368/498/23
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05.12.2023 року Кагарлицький районний суд Київської області в складі:

Головуючий суддя Закаблук О.В.

При секретарі судового засідання Токовенко Н.О.

За участі сторін:

Особа відносно якої

вирішується питання - ОСОБА_1

Адвокат - Матюшенков Д.В.

Свідок - ОСОБА_2

- розглянувши в відкритому судовому засіданні в місті Кагарлик Київської області в залі суду справу, яка надійшла від відділення поліції №1 Обухівського РУП ГУНП в Київській області про притягнення до адміністративної відповідальності громадянина України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , непрацюючий, щодо вчинення адміністративного правопорушення, яке передбачено ч.1 ст. 130 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В :

15.09.2023 року на адресу Кагарлицького районного суду надійшла адміністративна справа щодо ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративного правопорушення, яке передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП.

15.06.2023 року автоматизовано системою документообігу суду для слухання даного адміністративного провадження ( в порядку КУпАП) був визначений суддя Кагарлицького районного суду Закаблук О.В., присвоєно справа № 368/1299/23, провадження № 3/368/499/23.

Слухання справи було призначено на 08 год. 45 хв. 27.10.2023 року.

27.10.2023 року ОСОБА_1 не з`явився повідомлявся належним чином про день, час та місце слухання справи.

В судовому засіданні, яке відбулося 27.10.2023 року, адвокат Матюшенков Д.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 заявив клопотання про відкладення розгляду справи в зв`язку з ознайомленням з матеріалами справа.

Слухання справи відкладено до 08 год 00 хв. 03.11.2023 року.

03.11.2023 року ОСОБА_1 не з`явився, хоча повідомлявся належним чином про день, час та місце слухання справи.

В судовому засіданні, яке відбулося 03.11.2023 року, адвокат Матюшенков Д.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 заявив клопотання про відкладення розгляду справи в зв`язку з залученням свідків.

Слухання справи відкладено до 08 год 30 хв. 13.11.2023 року.

13.11.2023 року судове засідання відкладено в зв`язку з неявкою сторін до 17 год. 30 хв. 20.11.2023 року.

20.11.2023 року судове засідання відкладено в зв`язку з неявкою сторін до 17 год. 00 хв. 04.12.2023 року.

В судовому засіданні, яке відбулося 04.12.2023 року ОСОБА_1 просив закрити провадження за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, в зв`язку з тим, що він не керував транспортним засобом.

Додатково пояснив, що в той день він не керував автомобілем, а керував ним його зять, - ОСОБА_2 , який після ДТП поїхав шукати евакуатор, щоб забрати автомобіль до хати, а в цей час під`їхали працівники поліції, яким він і пояснював, що він не був за кермом автомобіля.

Взагалі, - в останній час він взагалі практично не керує автомобілем, так як недавно переніс інсульт, а тому, коли йому кудись потрібно проїхати, - він просить звозити його зятя, - ОСОБА_2 .

В судовому засіданні, яке відбулося 04.12.2023 року свідок ОСОБА_2 пояснив, що за кермом автомобіля був він, а не ОСОБА_1 .

Так, в той день, - ОСОБА_1 , який є його тестем попросив його звозити його до свого знайомого у своїх справах.

Коли вони вирішили всі свої справи, вони поїхали до хати.

За кермом в той день перебував він, так як його тесть, - ОСОБА_1 недавно переніс інсульт, і в останній час практично не керує автомобілем, бо йому важко.

Коли вони їхали до хати, - він дещо не справився з керуванням, внаслідок чого зацепив колесом автомобіля бордюр.

Коли він вийшов, то побачив, що на перший погляд пошкодження автомобіля було не значне, і вирішив їхати до хати, але, коли почав знову рух, - він почув сторонні сильні звуки, і зрозумів, що покшоджено критично передня ходова частина автомобіля.

Він вирішив піти до свого знайомого та взяти евакуатор, щоб на еквакуаторі завезти автомобіль тестя до хати.

Як рорзповів йому його тесть згодом, - коли він пішов по евакуатор, - приїхали працівники поліції та склали протокол про те, що ніби то за кермом під час ДТП перебував його тесть, - ОСОБА_1 , але це не відповідає дійсності, так як за кермом автомобіля під час ДТП перебував він, а не його тесть.

В судовому засіданні, яке відбулося 04.12.2023 року адвокат Матюшенков Д.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 , - просив суд про закриття провадження у справі так, як в матеріалах справи відсутні будь-які докази, що ОСОБА_1 був за кермом транспортного засобу, а також подав письмові пояснення наступного змісту:

У провадженні Кагарлицького районного суду Київської області перебувають матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , стосовно вчинення ним адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Проте, він не може погодитися із протоколом про вчинення адміністративного правопорушення, виходячи з наступного:

- Об`єктивною стороною правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП є керування транспортним засобом у стані сп`яніння (наркотичного чи алкогольного). Тобто доказова база має бути спрямована саме на доведення одночасно двох обставин: керування транспортним засобом і перебування у стані сп`яніння (наркотичного чи алкогольного).

Для того щоб виявити вказане правопорушення, той чи інший транспортний засіб має бути законно зупинений співробітниками поліції, в противному випадку протиправність зупинки (за умови відсутності задокументованого порушення ПДР та подальшим притягненням до відповідальності), може поставити під сумнів й саму подальшу процедуру виявлення "нетверезого водія".

Так, у своєму рішенні від 15.03.2010 Верховний Суд у справі №686/11314/17 вказав, що оскільки поліцейським не задокументовано та не доведено належними і допустимими доказами факту порушення водієм правил дорожнього руху, то вимоги інспектора до водія про пред`явлення документів на право керування є неправомірними, а співробітники поліції можуть зупиняти автомобіль, лише коли є факт правопорушення.

Визначення терміну "керування транспортним засобом" було наведено в п. 27 Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 № 14 "Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті", за яким керування транспортним засобом - виконання функцій водія під час руху такого засобу або інструктора-водія під час навчання учнів-водіїв, незалежно від того, керує особа транспортним засобом, який рухається своїм ходом чи за допомогою буксирування.

Крім того, в рішенні №404/4467/16-3 від 20.02.19р. ВС/КАС зазначив, що "само по собі керування транспортним засобом розуміється, як технічна дія водія з метою приведення транспортного засобу в рух, зворушення |з місця і, як наслідок, переміщення транспортного засобу в просторі. Експлуатація транспортного засобу передбачає використання цього транспортного засобу за призначенням, тобто з метою керування.

Таким чином, керування транспортним засобом це умисне виконання особою функцій водія шляхом вчинення технічних дій для приведення транспортного засобу в рух та зрушення з місця, а під час руху для зміни напрямку руху та/чи швидкості транспортного засобу.

Знаходження за кермом транспортного засобу, яке не є в стані руху (знаходиться в нерухомому стані), особи в нетверезому стані не є доказом вчинення останньою адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, оскільки саме перебування особи на місці водія не доводить факт керування транспортним засобом, незалежно від наявності ввімкненого двигуна.

Так, наявні в матеріалах справи докази не містять об`єктивних даних, які б підтверджували той факт, шо ОСОБА_1 взагалі 10.09.2023 року о 12:34 год. керував транспортним засобом, у тому числі у стані алкогольного сп`яніння.

З наявних у матеріалах справи відеозаписах вбачається, що працівники поліції приїхали на місце події лише 10.09.2023 року о 14:04 год., тобто лише через 30 хв. відповідного часу, що зазначений в протоколі 13:34 год.

Разом із цим, наявна матеріалах справи картка первинного обліку інформації яка надійшла по телефону, де зазначено, що 10.09.23р. о 16:37 год. надійшло повідомлення по телефону до РУП про те, що 10.09.2023 року о 16:31 за адресою м. Кагарлик по вул. Б. Хмельницького водій ОСОБА_1 порушив правила ПДР та потрібний наряд поліції, взагалі спростовує факт керування автомобіля Форд Кугад.н.з. НОМЕР_2 10.09.2023 року о 13:34 год.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності із законом.

Спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 № 1452/735 затверджено Інструкцію про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - Інструкція).

Відповідно до.п6 розділу І Інструкції, огляд на стан сп`яніння проводиться:

-поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі- спеціальні технічні засоби);

-лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

Розділ II Інструкції, містить порядок проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським і оформлення його результатів, зокрема:

1.За наявності ознак, передбачених пунктом 3 розділу І цієї Інструкції, поліцейський проводить огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом.

2.Огляд на стан алкогольного сп`яніння водія транспортного засобу здійснюється поліцейськими, які мають спеціальні звання.

3.Поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

4.Огляд на стан сп`яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції.

5.Перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

6.Огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків.

Не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.

7.Установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.

8.Форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, наведена в додатку і до цієї Інструкції.

9.З метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.

10.Результати огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (додаток 2) (далі акт огляду). У випадку установлення стану сп`яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються у протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду.

Акт огляду складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другий залишається у поліцейського та/або долучається до протоколу про адміністративне правопорушення у разі встановлення стану сп`яніння.

Якщо технічними характеристиками спеціального технічного засобу передбачається роздрукування на папері його показників, ці результати долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

11. Оформлення матеріалів огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу здійснюється згідно з чинним законодавством.

12.У разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу І цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.

В свою чергу, в порушення п.п. 8,9 розділу II Інструкції, поліцейським:

працівник поліції, у разі незгоди особи, яка керувала транспортним засобом на проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, останній має доставити таку особу до найближчого закладу охорони здоров`я, якому надано право проводити такий огляд.

Згідно з наказом Департаменту охорони здоров`я Київської обласної державної адміністрації від 29 жовтня 2020 року № 1132-адм, закладом, якому надається право на проведення огляду водіїв транспортних засобів з метою виявлення ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції в м. Кагарлик є КНП КМР "КАГАРЛИЦЬКА БАГАТОПРОФІЛЬНА ЛІКАРНЯ"

Отже, особи, які керують транспортним засобом, на території м. Кагарлик, з ознаками алкогольного сп`яніння, мають направлятися для огляду на визначення такого стану до КНП КМР "КАГАРЛИЦЬКА БАГАТОПРОФІЛЬНА ЛІКАРНЯ".

Натомість, згідно з направленням на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 10 вересня 2023 року, ОСОБА_1 , направлявся на огляд до Кагарлицької КНП БПЛ м. Кагарлик, тобто до не існуючого медичного закладу.

Крім того, як вбачається із самого направлення, його було складено 10.09.2023 року інспектором СРПП ВП № і Обухівського РУП ст. л-м поліції Бондаренко A.B., натомість, в матеріалах справи наявний відеозапис з 14:29 по 14-34 хв. з якого вбачається, що ОСОБА_3 в цей період часу тримає в руках телефон, та не складає жодного направлення.

Отже, відмова ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в неіснуючій лікарні є правомірною і не містить у собі складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Також в порушення п.п. 10 розділу II Інструкції, поліцейським за результатами огляду на стан сп`яніння ОСОБА_1 не складено акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів.

Відповідно до п. 22, розділу III Інструкції висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.

Крім цього, згідно ст. 266 КУпАП, огляд особи на стан алкогольного сп`яніння, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Відповідно до пункту 6 розділу IX Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 07 листопада 2015 року № 1395, у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.

Однак, сам пособі факт відмови водія ОСОБА_1 пройти огляд на місці зупинки не є підставою для притягнення його до відповідальності за ст.130 КУпАП.

Згідно ч.2 ст.266 КУпАП огляд водія на стан сп`яніння проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Однак на цьому етапі водій ще не вважається винним, так як відповідно до чинного законодавства водію надано право пройти ще один незалежний огляд.

А саме згідно з ч.2 цієї ж статті у разі незгоди водія на проведення огляду на стан сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

При цьому огляд проводиться не в будь якому закладі, а у закладі який включено у перелік закладів охорони здоров`я яким надається право проведеннятакого огляду. Цей перелік затверджується Управлінням охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду в інших закладах заборонено законом.

Відповідно до ч.6 ст.266 КУпАП направлення особи для огляду на стан сп`яніння здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, згідно із п.8р.ІІ Інструкції №1452/735 форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану сп`яніння наведена в додатку № 1 цієї Інструкції.

Зазначені нормативні акти чітко передбачають, що у випадку відмови водія від огляду на місці зупинки чи незгоди водія із результатами на місці зупинки працівник поліції ще не має права скласти протокол за статтею 130 КУпАП. У такому випадку закон покладає обов`язок на працівника поліції запропонувати водієві пройти огляд в медичному закладі.

Крім цього проходження огляду в медичному закладі пропонується не лише усно а шляхом вручення водієві письмового направлення на медичний огляд до закладу охорони здоров`я. У письмовому направлені має бути вказано конкретний заклад охорони здоров`я, який входить до затвердженого переліку, дані про особу водія якого направляють, точний час видачі направлення тощо.

І тільки тоді коли водій отримав письмове направлення та відмовляється від проходження огляду в закладі охорони здоров`я, поліцейський має право скласти протокол про адміністративне правопорушення за ст.130 КУпАП.

З матеріалів справи було встановлено, що письмового направлення до медичного закладу водій ОСОБА_1 від працівника поліції не отримував та в матеріалах адміністративної справи відсутні відомості про вручення такого направлення, відповідно до якого ОСОБА_1 мав би можливість пройти огляд у медичному закладі.

Крім того, відеозапис інспектора поліції не може бути використаний як беззаперечний доказ у даному провадженні за ч.1 ст.130 КУпАП, оскільки у відповідності п.п.4,5 Розділу П Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС України від 18.12.2018 року за №1026, під час здійснення повноважень поліцейськими портативний відеореєстратор закріплюється на його форменому одязі на грудях. Включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відео зйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо). У процесі включення портативного відео реєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати та часу.

Також, працівниками поліції в протоколі не вказано ні назву, ні модель, ні серійний номер пристрою, який застосовувався для відео зйомки, не зазначено номер та серію диску, а також відомості про відео фіксацію руху автомобіля, моменту зупинки транспортного засобу та обставин складання самого направлення на огляд на стан сп`яніння, що є явно недостатнім для повного і об`єктивного встановлення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП.

Аналогічно позицію до вищезазначеного висловив Одеський апеляційний суд по справі № 522/19976/21 від 07.11.2022 року.

Вважаю, що СД- диск з відеозаписом який був долучений до матеріалів справи є неналежним доказом з оглядом на наступне:

Відео файли були записані на невідомий пристрій, інформацію про який не було зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення, та в інших матеріалах справи.

Аналогічно позицію до вищезазначеного висловив Верховний суд КАС по справі № 428/2769/17 від 24.01.2019 року, в якій суд зазначив, що жодної інформації про фіксацію правопорушення із застосуванням технічних засобів та про технічний засіб не містить, а тому це є грубим порушенням законодавства.

Таким чином поліцейськими було порушено наказ МВС№і02б від 18.12.2018 року Про затвердження Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису.

Відповідно до постанови Сьомого апеляційного суду від 02.07.2020 року, у справі № 686/4414/20. "Відеозапис з нагрудної камери поліцейського не є належними доказами у справі, оскільки вони не відображають відомостей про вчинення правопорушення, а лише містить процесуальну послідовність".

Крім того, слід наголосити на тому, що відео фіксування правопорушення повинно відбуватися з моменту його виявлення і до його завершення. При цьому, переривати відео фіксування процесу розгляду справи не можна, оскільки це є підставою вважати відео та фото докази, як неналежні.

Відповідно до ст. 40 ЗУ "Про національну поліцію", поліція в своїй діяльності застосовуються технічні прилади та технічні засоби, що мають фото- і кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису. Поліції для забезпечення публічної безпеки порядку може закріплювати на форменому одязі, службових транспортних засобах, монтувати/розмішувати по зовнішньому периметру доріг і будівель автоматичну фото- і відеотехніку, а також використовувати інформацію, отриману із автоматичної фото- і відеотехніки, що знаходиться в чужому володінні, з метою попередження, виявлення або фіксування правопорушення, охорони громадської безпеки та власності, забезпечення безпеки осіб, забезпечення дотримання ПДР.

Крім того, звертаю увагу на те, що відповідні відеофайли не було підписано ЕЦП, тому відео надані до суду поліцейськими як докази порушення водієм правил дорожнього руху (ПДР), є неналежними.

Оскільки такі докази мають бути засвідчено електронним цифровим підписом (ЕЦП)особи, яка здійснювала запис (фото), чи особи, яка робила їх копію.

Таку ж позицію висловив Другий апеляційний адміністративний суд в постанові від 5 квітня 2021 року у справі №591/6739/20 "відео докази порушення водіями правил дорожнього руху (ПДР), має бути засвідчено електронним цифровим підписом (ЕЦП)".

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Таким чином, вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП.

Тому на підставі вищенаведеного та керуючись ст. 287, 294 КУпАП,просить закрити провадження у справі відносно ОСОБА_1 на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Суд, вислухавши особу відносно, якої вирішується питання. адваката та свідка, дослідивши матеріали справи, приходить до висновку щодо визнання не винуватим ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та закриття адміністративного провадження в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, обґрунтовуючи своє рішення наступним.

Фактичні обставини справи, встановлені в судовому засіданні, та застосування до них норм права.

В матеріалах справи містяться:

1. адміністративний протокол серії ААД № 484885, складений 10.09.2023 року о 15 год. 00 хв. в м. Кагарлик Київській області, та відеозапис до нього.

Даний протокол складений інспектором СРПП ВП №1 Обухівського РУП старшим лейтенантом поліції Бондаренком А.В. в якому зазначено наступне:

- ОСОБА_1 , 10.09.2023 року близько 13 год. 34 хв. в м.Кагарлик по вул.Богдана Хмельницького, Київської області керуючи автомобілем FORD KUGA д.н.з. НОМЕР_2 , з явними ознаками алкогольного спяніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, порушення коорденації рухів. Від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння відмовився в присутності двох свідків, чим порушив п. 2.5 ПДР.

Зглядаючись на вищевказані докази, суд приходить до висновку щодо того, що в матеріалах справи відсутні будь які докази на вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, з огляду на ту обставину, що в матеріалах справи відсутні будь які докази на підтвердження тієї обставини, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом в дату, час та місці, зазначеному протоколі, - взагалі.

Своє рішення суд обгрунтовує наступним:

-Так, об`єктивною стороною правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП є керування транспортним засобом у стані сп`яніння (наркотичного чи алкогольного).

Слід зазначити, що у справах даної категорії доказова база має бути спрямована саме на доведення одночасно двох обставин:

1. Керування транспортним засобом, з одночасним, -

2. Перебуванням у стані сп`яніння (наркотичного чи алкогольного).

Для того щоб виявити вказане правопорушення, той чи інший транспортний засіб має бути законно зупинений співробітниками поліції, в противному випадку протиправність зупинки (за умови відсутності задокументованого порушення ПДР та подальшим притягненням до відповідальності), може поставити під сумнів й саму подальшу процедуру виявлення "нетверезого водія".

Так, у своєму рішенні від 15.03.2010 Верховний Суд у справі №686/11314/17 вказав, що оскільки поліцейським не задокументовано та не доведено належними і допустимими доказами факту порушення водієм правил дорожнього руху, то вимоги інспектора до водія про пред`явлення документів на право керування є неправомірними, а співробітники поліції можуть зупиняти автомобіль, лише коли є факт правопорушення.

Як вбачається з матеріалів справи, - працівниками поліції не надано доказів того,Ю що ОСОБА_1 керував транспортним засобом, адже відеофіксація розпочинається з того, що працівники поліції під`їхали до автомобіля, який перебував в нерухомому стані, більше того, - ОСОБА_1 взагалі не перебував в салоні автомобіля, а стояв поруч з автомобілем.

Визначення терміну "керування транспортним засобом" було наведено в п. 27 Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 № 14 "Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті", за яким керування транспортним засобом - виконання функцій водія під час руху такого засобу або інструктора-водія під час навчання учнів-водіїв, незалежно від того, керує особа транспортним засобом, який рухається своїм ходом чи за допомогою буксирування.

Крім того, в рішенні №404/4467/16-3 від 20.02.19р. ВС/КАС зазначив, що "само по собі керування транспортним засобом розуміється, як технічна дія водія з метою приведення транспортного засобу в рух, зворушення з місця і, як наслідок, переміщення транспортного засобу в просторі. Експлуатація транспортного засобу передбачає використання цього транспортного засобу за призначенням, тобто з метою керування.

Таким чином, керування транспортним засобом це умисне виконання особою функцій водія шляхом вчинення технічних дій для приведення транспортного засобу в рух та зрушення з місця, а під час руху для зміни напрямку руху та/чи швидкості транспортного засобу.

Знаходження за кермом транспортного засобу, яке не є в стані руху (знаходиться в нерухомому стані), особи в нетверезому стані не є доказом вчинення останньою адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, оскільки саме перебування особи на місці водія не доводить факт керування транспортним засобом, незалежно від наявності ввімкненого двигуна.

Отже, наявні в матеріалах справи докази не містять об`єктивних даних, які б підтверджували той факт, шо ОСОБА_1 взагалі 10.09.2023 року о 12:34 год. керував транспортним засобом, у тому числі у стані алкогольного сп`яніння.

Так, - з наявних у матеріалах справи відеозаписах вбачається, що працівники поліції приїхали на місце події лише 10.09.2023 року о 14:04 год., тобто лише через 30 хв. відповідного часу, що зазначений в протоколі 13:34 год.

Разом із цим, наявна матеріалах справи картка первинного обліку інформації яка надійшла по телефону, де зазначено, що 10.09.23р. о 16:37 год. надійшло повідомлення по телефону до РУП про те, що 10.09.2023 року о 16:31 за адресою м. Кагарлик по вул. Б. Хмельницького водій ОСОБА_1 порушив правила ПДР та потрібний наряд поліції, взагалі спростовує факт керування автомобіля Форд Кугад.н.з. НОМЕР_2 10.09.2023 року о 13:34 год.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності із законом.

Спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 № 1452/735 затверджено Інструкцію про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - Інструкція).

Відповідно до.п6 розділу І Інструкції, огляд на стан сп`яніння проводиться:

-поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі- спеціальні технічні засоби);

-лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

Розділ II Інструкції, містить порядок проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським і оформлення його результатів, зокрема:

1.За наявності ознак, передбачених пунктом 3 розділу І цієї Інструкції, поліцейський проводить огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом.

11.Огляд на стан алкогольного сп`яніння водія транспортного засобу здійснюється поліцейськими, які мають спеціальні звання.

12.Поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

13.Огляд на стан сп`яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції.

14.Перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

15.Огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків.

Не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.

16.Установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.

17.Форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, наведена в додатку і до цієї Інструкції.

18.З метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.

19.Результати огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (додаток 2) (далі акт огляду). У випадку установлення стану сп`яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються у протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду.

Акт огляду складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другий залишається у поліцейського та/або долучається до протоколу про адміністративне правопорушення у разі встановлення стану сп`яніння.

Якщо технічними характеристиками спеціального технічного засобу передбачається роздрукування на папері його показників, ці результати долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

11. Оформлення матеріалів огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу здійснюється згідно з чинним законодавством.

13.У разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу І цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.

В свою чергу, в порушення п.п. 8,9 розділу II Інструкції, поліцейським:

працівник поліції, у разі незгоди особи, яка керувала транспортним засобом на проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, останній має доставити таку особу до найближчого закладу охорони здоров`я, якому надано право проводити такий огляд.

Згідно з наказом Департаменту охорони здоров`я Київської обласної державної адміністрації від 29 жовтня 2020 року № 1132-адм, закладом, якому надається право на проведення огляду водіїв транспортних засобів з метою виявлення ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції в м. Кагарлик є КНП КМР "КАГАРЛИЦЬКА БАГАТОПРОФІЛЬНА ЛІКАРНЯ"

Отже, особи, які керують транспортним засобом, на території м. Кагарлик, з ознаками алкогольного сп`яніння, мають направлятися для огляду на визначення такого стану до КНП КМР "КАГАРЛИЦЬКА БАГАТОПРОФІЛЬНА ЛІКАРНЯ".

Натомість, згідно з направленням на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 10 вересня 2023 року, ОСОБА_1 , направлявся на огляд до Кагарлицької КНП БПЛ м. Кагарлик, тобто до не існуючого медичного закладу.

Крім того, як вбачається із самого направлення, його було складено 10.09.2023 року інспектором СРПП ВП № і Обухівського РУП ст. л-м поліції Бондаренко A.B., натомість, в матеріалах справи наявний відеозапис з 14:29 по 14-34 хв. з якого вбачається, що ОСОБА_3 в цей період часу тримає в руках телефон, та не складає жодного направлення.

Отже, відмова ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в неіснуючій лікарні є правомірною і не містить у собі складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КупАП, окрім того, - направлення на проходження медичного огляду при недоведеності факту перебування особи за кермом, - ставить під непереборний сумнів правомірність самого факт такого направлення.

Також в порушення п.п. 10 розділу II Інструкції, поліцейським за результатами огляду на стан сп`яніння ОСОБА_1 не складено акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів.

Відповідно до п. 22, розділу III Інструкції висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.

Крім цього, згідно ст. 266 КУпАП, огляд особи на стан алкогольного сп`яніння, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Відповідно до пункту 6 розділу IX Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 07 листопада 2015 року № 1395, у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.

Однак, сам пособі факт відмови водія ОСОБА_1 пройти огляд на місці зупинки не є підставою для притягнення його до відповідальності за ст.130 КУпАП.

Згідно ч.2 ст.266 КУпАП огляд водія на стан сп`яніння проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Однак на цьому етапі водій ще не вважається винним, так як відповідно до чинного законодавства водію надано право пройти ще один незалежний огляд.

А саме згідно з ч.2 цієї ж статті у разі незгоди водія на проведення огляду на стан сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

При цьому огляд проводиться не в будь якому закладі, а у закладі який включено у перелік закладів охорони здоров`я яким надається право проведеннятакого огляду. Цей перелік затверджується Управлінням охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду в інших закладах заборонено законом.

Відповідно до ч.6 ст.266 КУпАП направлення особи для огляду на стан сп`яніння здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, згідно із п.8р.ІІ Інструкції №1452/735 форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану сп`яніння наведена в додатку № 1 цієї Інструкції.

Зазначені нормативні акти чітко передбачають, що у випадку відмови водія від огляду на місці зупинки чи незгоди водія із результатами на місці зупинки працівник поліції ще не має права скласти протокол за статтею 130 КУпАП. У такому випадку закон покладає обов`язок на працівника поліції запропонувати водієві пройти огляд в медичному закладі.

Крім цього проходження огляду в медичному закладі пропонується не лише усно а шляхом вручення водієві письмового направлення на медичний огляд до закладу охорони здоров`я. У письмовому направлені має бути вказано конкретний заклад охорони здоров`я, який входить до затвердженого переліку, дані про особу водія якого направляють, точний час видачі направлення тощо.

І тільки тоді коли водій отримав письмове направлення та відмовляється від проходження огляду в закладі охорони здоров`я, поліцейський має право скласти протокол про адміністративне правопорушення за ст.130 КУпАП.

З матеріалів справи було встановлено, що письмового направлення до медичного закладу водій ОСОБА_1 від працівника поліції не отримував та в матеріалах адміністративної справи відсутні відомості про вручення такого направлення, відповідно до якого ОСОБА_1 мав би можливість пройти огляд у медичному закладі.

Крім того, відеозапис інспектора поліції не може бути використаний як беззаперечний доказ у даному провадженні за ч.1 ст.130 КУпАП, оскільки у відповідності п.п.4,5 Розділу П Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС України від 18.12.2018 року за №1026, під час здійснення повноважень поліцейськими портативний відеореєстратор закріплюється на його форменому одязі на грудях. Включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відео зйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо). У процесі включення портативного відео реєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати та часу.

Також, працівниками поліції в протоколі не вказано ні назву, ні модель, ні серійний номер пристрою, який застосовувався для відеозйомки, не зазначено номер та серію диску, а також відомості про відео фіксацію руху автомобіля, моменту зупинки транспортного засобу та обставин складання самого направлення на огляд на стан сп`яніння, що є явно недостатнім для повного і об`єктивного встановлення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП.

Аналогічно позицію до вищезазначеного висловив Одеський апеляційний суд по справі № 522/19976/21 від 07.11.2022 року.

Слід вважати, що СД- диск з відеозаписом який був долучений до матеріалів справи є неналежним доказом з оглядом на наступне:

Відео файли були записані на невідомий пристрій, інформацію про який не було зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення, та в інших матеріалах справи.

Аналогічно позицію до вищезазначеного висловив Верховний суд КАС по справі № 428/2769/17 від 24.01.2019 року, в якій суд зазначив, що жодної інформації про фіксацію правопорушення із застосуванням технічних засобів та про технічний засіб не містить, а тому це є грубим порушенням законодавства.

Таким чином поліцейськими було порушено наказ МВС№і02б від 18.12.2018 року Про затвердження Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису.

Відповідно до постанови Сьомого апеляційного суду від 02.07.2020 року, у справі № 686/4414/20. "Відеозапис з нагрудної камери поліцейського не є належними доказами у справі, оскільки вони не відображають відомостей про вчинення правопорушення, а лише містить процесуальну послідовність".

Крім того, слід наголосити на тому, що відео фіксування правопорушення повинно відбуватися з моменту його виявлення і до його завершення. При цьому, переривати відео фіксування процесу розгляду справи не можна, оскільки це є підставою вважати відео та фото докази, як неналежні.

Відповідно до ст. 40 ЗУ "Про національну поліцію", поліція в своїй діяльності застосовуються технічні прилади та технічні засоби, що мають фото- і кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису. Поліції для забезпечення публічної безпеки порядку може закріплювати на форменому одязі, службових транспортних засобах, монтувати/розмішувати по зовнішньому периметру доріг і будівель автоматичну фото- і відеотехніку, а також використовувати інформацію, отриману із автоматичної фото- і відеотехніки, що знаходиться в чужому володінні, з метою попередження, виявлення або фіксування правопорушення, охорони громадської безпеки та власності, забезпечення безпеки осіб, забезпечення дотримання ПДР.

Крім того, звертаю увагу на те, що відповідні відеофайли не було підписано ЕЦП, тому відео надані до суду поліцейськими як докази порушення водієм правил дорожнього руху (ПДР), є неналежними.

Оскільки такі докази мають бути засвідчено електронним цифровим підписом (ЕЦП)особи, яка здійснювала запис (фото), чи особи, яка робила їх копію.

Таку ж позицію висловив Другий апеляційний адміністративний суд в постанові від 5 квітня 2021 року у справі №591/6739/20 "відео докази порушення водіями правил дорожнього руху (ПДР), має бути засвідчено електронним цифровим підписом (ЕЦП)".

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Таким чином, - суд вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 130 КупАП, так як взагалі не доведено факт керування ОСОБА_1 транспортним засобом в день, чаа та місці та за обставин, які зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення.

В КУпАП закріплені принципи, що вирішення справи про адміністративне правопорушення повинно грунтуватися на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 284 КУпАП по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов, - про закриття справи.

Згідно ч. 2 ст. 284 КУпАП постанова про закриття справи виноситься при оголошенні усного зауваження, передачі матеріалів на розгляд громадської організації чи трудового колективу або передачі їх прокурору, органу досудового розслідування, а також при наявності обставин, передбачених статтею 247 КУпАП.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин, - відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, керуючись Наказом № 1376 від 06.11.2015 року «Про затвердження Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції», який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 грудня 2015 року за № 1496/27941, ст.ст. 9, 12, 13, ч. 4 ст. 127, 247, 268, 270, 283, п. 3 ч. 1 ст. 284 КУпАП, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Провадження по справі № 368/1298/23, провадження № 3/368/498/23, відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , непрацюючий, щодо вчинення адміністративного правопорушення, яке передбачено ч.1 ст. 130 КУпАП, - закрити в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, яке передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного суду протягом 10 днів.

Суддя:О. В. Закаблук