ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.06.2023 Справа №607/9293/23

м. Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Багрій Т.Я., розглянувши матеріали, які надійшли від Тернопільського районного управління поліції ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працюючої фізичною особою-підприємцем, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

встановив:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №064987 від 22 травня 2023 року, ОСОБА_1 систематично в період з 01 квітня 2023 року по 01 травня 2023 року здійснювала провадження господарської діяльності в закладі ресторанного характеру « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по вул.С.Стрільців, 3А, м.Тернопіль, після 22:00 год. працюючи цілодобово, всупереч рішенню Ради оборони Тернопільської області №40 від 14 квітня 2022 року, під час запровадження та забезпечення заходів правового режиму військового стану, прикриваючись розміщенням «пункту незламності», не маючи на це дозволу в нічний час доби, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилась, хоча належним чином повідомлялась про дату, час та місце розгляду справи.

Захисник ОСОБА_1 адвокат Чудопалов Ю.Ю. в судовому засіданні заявив клопотання про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. Мотивуючи клопотання посилається на те, що в матеріалах адміністративної справи відсутні будь-які належні та допустимі докази вчинення ОСОБА_1 тих дій, які описані в протоколі. Крім того відсутнє чітке посилання та пояснення, що саме автор протоколу мав на увазі вказуючи про систематичність і в чому саме вона проявилась, не вказано чітких часових рамок та орієнтирів з яких можна було б хоча б якось з`ясувати наявність в діях ОСОБА_1 систематичності. Відповідно до диспозиції ч.1 ст. 164 КУпАП відповідальність настає в разі: 1. провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання; 2. або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, 3. або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, 4. або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, 5. або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди. Фактично вище згадана норма містить чітко визначених п`ять випадків у випадку настання яких особа може бути притягнута до відповідальності за цієї статтею. Однак протокол не містить конкретизації та чіткого посилання на те, що саме з вище згаданого було порушено на думку автора протоколу.

Проаналізувавши зібрані по справі докази, заслухавши пояснення захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та дослідивши матеріали адміністративної справи, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 252 КУпАП під час провадження в справах про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне та об`єктивне дослідження всіх обставин справи.

За правилами ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ч.1 ст.164 КУпАП, адміністративна відповідальність за вказаною статтею настає у випадку провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, об`єктивною стороною складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП, є здійснення винною особою господарської діяльності.

Згідно з ст. 3 ГК України господарською діяльністю є діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Однією з ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а й систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Вказане узгоджується з висновками викладеними у постанові Пленуму ВСУ від 25.04.2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», де Верховний Суд України роз`яснив, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

При цьому, судом встановлено, що протокол було складено за відсутності будь-яких фактичних даних, що підтверджують наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. Зокрема, в матеріалах справи, відсутні будь-які належні та допустимі докази того, що саме ОСОБА_1 систематично здійснює господарську діяльність, що є однією з основних ознак господарської діяльності, та яка потребує одержання ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності.

Також, в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували, що ОСОБА_1 зареєстрована у встановленому законом порядку як фізична особа-підприємець та здійснює господарську діяльність в закладі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по вул.С.Стрільців, 3А, м.Тернопіль. Долучена до матеріалів справи фотокопія інформації щодо закупівлі з сайту «Prozorro» не є доказом у розумінні ст. 251 КУпАП.

В матеріалах справи наявні письмові пояснення ОСОБА_2 від 03 травня 2023 року, ОСОБА_3 від 12 квітня 2023 року, ОСОБА_4 від 26 березня 2023 року, ОСОБА_5 від 26 березня 2023 року, ОСОБА_6 від 02 травня 2023 року, ОСОБА_7 від 02 травня 2023 року, у яких зазначено про роботу закладу «Лисий» в нічний час доби. Проте, у вказаних письмових поясненнях відсутні дані стосовно зайняття підприємницькою діяльністю саме ОСОБА_1 , а тому вказані письмові пояснення не можуть бути покладені в основу рішення на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. Крім цього у протоколі не зазначено, що в даному провадженні наявні свідки.

Долучений до адміністративних матеріалів відеозапис містить лише інформацію щодо перевірки працівниками поліції закладу ресторанного характеру «Лисий» та не містить відомостей, які б підтверджували порушення діяльності вказаного закладу харчування як «Пункту незламності».

При цьому, диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП визначає об`єктивну сторону одразу декількох адміністративних правопорушень, а саме: 1) провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання; 2) провадження господарської діяльності без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом; 3) провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону; 4) провадження господарської діяльності у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії; 5) провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Однак, судом встановлено, що у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАД №064987 від 22 травня 2023 року суть правопорушення викладена формально, не конкретизовано, формулювання складу правопорушення у викладеній в протоколі формі не відображає об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, зазначеного у фабулі ч.1 ст.164 КУпАП, відсутні дані, які підтверджують факт оплати за надані послуги.

Крім цього, зазначаючи у протоколі про адміністративне правопорушення про те, що діяльність закладу ресторанного характеру «Лисий» в період дії комендантської години здійснюється під приводом діяльності «Пункту незламності», особою, яка склала протокол, не долучено до адміністративних матеріалів доказів, які б підтверджували те, що указаний заклад громадського харчування у встановленому законом порядку зареєстрований як «Пункт незламності». Зокрема, відсутнє відповідне рішення Ради оборони Тернопільської області та перелік таких пунктів, розташованих на території м. Тернополя.

Відповідно до положень ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративне правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

В силу статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Так само ЄСПЛ неодноразово, зокрема, у справах «Кобець проти України», «Берктай проти Туреччини», «Леванте проти Латвії» вказував, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

При цьому судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, яка притягується до відповідальності, і лише в межах зазначеного у протоколі про адміністративне правопорушення обвинувачення, на підставі зібраних посадовою особою, уповноваженою на складання протоколу про адміністративне правопорушення, доказів. Суд не має збирати з власної ініціативи докази, позаяк в протилежному випадку суд згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не може бути визнаний безстороннім.

Відповідно до п.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно з п. 1 ч. 1ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, за таких обставин, як відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 247, 268, 277, 287 КУпАП, суд -

постановив:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 164 КУпАП, - закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, щодо якої її винесено, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня отримання постанови до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

СуддяТ. Я. Багрій