Справа № 346/6646/23
Провадження № 3/346/3222/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2023 року м. Коломия

Коломийський міськрайонний суд

Івано-Франківської області

Суддя Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області Беркещук Б.Б., розглянувши матеріали, які надійшли з військової частини НОМЕР_1 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження місто Коломия, Івано-Франківська область, місце проживання та реєстрації АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, водія зенітного ракетного відділення зенітного ракетного взводу 140 роти охорони військової частини НОМЕР_1 , за ч. 2 ст. 172-10 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу № 21 про військове адміністративне правопорушення від 09 листопада 2023 року рядовий ОСОБА_1 з 07.03.2022 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 (витяг з наказу командира військової чатини НОМЕР_1 №49 від 07.03.2022).

Будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, відповідно до вимог ст.ст. 9,11,16 внутрішньї служби Збройних Сил України, рядовий ОСОБА_1 зобов`язаний свято та непорушно додержуватися Конституції України та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки, не допускати негідних вчинків і стримувати від них інших військовослужбовців.

Проте, всупереч наведеним вимогам Статуту, діючи умисно, всупереч інтересам служби, рядовий ОСОБА_1 08.11.2023 не виконав наказ командира військової частини НОМЕР_1 №287 від 23.12.2022 в частині щодо дотримання розпорядку дня в 2023 році в умовах особливого періоду за наступних обставин.

08.11.2023 року о 13:00 командиром взводу охорони 140 роти охорони військової частини НОМЕР_1 штаб-сержантом ОСОБА_2 було виявлено відсутність рядового ОСОБА_1 на території військової частини НОМЕР_2 , яка знаходиться за адресою в АДРЕСА_2 .

Таким чином, за викладених вище обставин, рядовий ОСОБА_1 будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, займаючи посаду водія зенітного ракетного відділення зенітного ракетного взводу 140 роти охорони військової частини НОМЕР_1 , діючи умисно, протиправно, всупереч інтересам служби, на порушення своїх статутних обов?язків відмовився від виконання законних вимог командира в умовах особливого періоду, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-10 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

У судове засідання ОСОБА_1 , не з`явився, будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи. Будь-яких клопотань до суду не подав. За таких обставин, суд вважає за можливе провести розгляд справи без участі ОСОБА_1 враховуючи, що ст. 268 КУпАП не передбачена обов`язкова участь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності за ст. 172-10 КУпАП. Згідно практики Європейського Суду з прав людини, зокрема Рішення від 03.04.2008 р. справа "Пономарьов проти України", сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Дослідивши матеріали справи, зокрема дані протоколу 21 про військове адміністративне правопорушення від 09 листопада 2023 року; рапорт командира взводу охорони в/ч НОМЕР_1 штаб-сержанта ОСОБА_3 від 08.11.2023 року; письмовими поясненнями командира взводу охорони 140 роти охорони в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_2 та ОСОБА_4 від 09.11.2023 року, суд доходить наступних висновків.

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 9 КУпАП).

Згідно ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з ясування обставин кожної справи, вирішенні її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення повинен з ясувати чи винна дана особа у вчиненні адміністративного правопорушення, а також всі обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

За нормами ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Отже, притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності факту адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до Указу Президента України №303/2014 від 17.03.2014 «Про часткову мобілізацію» на території України почав діяти особливий період, який свою дію не припинив. Згідно Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» із 05:30 години 24.02.2022 в Україні діє воєнний стан, який востаннє продовжено 06 листопада 2023 року строком на 90 діб.

Воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень (ст. 1 Закону «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 №389-VIII).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України», особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

У свою чергу відповідно до ч. 2 ст. 172-10 КупАП, відповідальність настає за відмову від виконання законних вимог командира (начальника) в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Аналіз наведеної норми дає підстави для висновку, що склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-10 КУпАП складає відкрита відмова виконати наказ командира (начальника) непокора, що передбачає наявність заяви (усної чи письмової) підлеглого про його небажання виконувати наказ, або інше демонстративне його невиконання, яке може супроводжуватись будь-якими репліками чи здійснюватися мовчки. Правопорушення вважається закінченим, залежно від форми його вчинення, з моменту відмови виконати наказ начальника або з моменту його фактичного невиконання.

Разом з тим, необхідно звернути увагу на те, що відповідно до диспозиції ч. 2 ст. 172-10 КУпАП адміністративна відповідальність за відмову від виконання законних вимог командира (начальника) наступає за умови, що такі дії вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Враховуючи ту обставину, що на території України з 24.02.2022 діє не лише «особливий період», а саме «воєнний стан», а ст. 172-10 КУпАП не передбачає відповідальність за вчинення відповідного правопорушення в умовах саме воєнного стану, дії ОСОБА_1 особою уповноваженою на складання протоколу було передчасно кваліфіковано саме за цією нормою.

Крім того слід зауважити, що відповідно до «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» військовослужбовець має не просто погодитись на виконання наказу командира, а повинен беззастережно вчинити певні дії, які свідчать про те, що він намагається спрямувати всі свої зусилля для забезпечення реального виконання наказу командира, а не висувати командиру певні умови за яких таких наказ буде ним виконано. Висловлення військовослужбовцем згоди на виконання наказу командира за умови вчинення командиром певних дій, свідчить про те, що військовослужбовець відмовляється виконати наказ командира без належних на те підстав.

Відповідно дії вчинювані військовослужбовцем і які б могли підпадати під ознаки правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-10 КУпАП, характеризується умисною формою вини, проте досліджені судом докази свідчать про те, що відповідна обставина залишилась поза увагою особи, уповноваженої на складання протоколу.

Крім того, суд звертає увагу на положення ст. 26 розділу 1 Обов`язки, права та відповідальність військовослужбовців Статуту військовослужбовців, відповідно до якої залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Також слід звернути увагу на ту обставину, що ОСОБА_1 фактично інкриміновано самовільне залишення території військової частини, за що у свою чергу передбачено відповідальність згідно норми ст. 172-11 КУпАП, проте особою уповноваженою на складання протоколу діям останнього надано оцінку з точки зору диспозиції ст. 172-10 КУпАП, яка за своїм змістом з точки зору дій ОСОБА_1 є загальною (неконкретизованою).

Конкуренція кримінально-правових норм - це ситуація, коли одну й ту саму кримінально-правову ситуацію регулюють дві і більше норми, які певним чином між собою пов`язані, і в результаті обирається одна. Конкуренція загальної і спеціальної норми - ситуація у правозастосуванні, зумовлена наявністю в кримінальному законодавстві двох норм, одна з яких є загальною (визначає певне коло діянь як злочин), інша - спеціальною (виділяє з цього кола певні діяння як самостійні злочини, спеціалізує кримінально-правове регулювання), за котрої при кримінально-правовій оцінці одного суспільно-небезпечного діяння на застосування претендують обидві ці норми. Їх зіставлення свідчить, що загальна норма ширша за обсягом, і відповідно, охоплює більше коло діянь, аніж спеціальна, проте остання містить більше ознак, за рахунок яких вона й виділяється із загальної.

Таким чином, можна дійти висновку, що за наявності двох норм, які конкурують між собою застосуванню підлягає спеціальна норма, яка має індивідуальні ознаки притаманні для того чи іншого правопорушення. Оскільки відповідальність за нормою ст. 172-10 КУпАП настає у разі відмови від виконання законних вимог командира (начальника), що у свою чергу є ширшою на відміну від норми ст. 172-11 КУпАП, отже на думку суду застосуванню підлягала саме норма ст. 172-11 КУпАП. Застосування ж ст. 172-10 КУпАП є фактичною підміною одного складу адміністративного правопорушення - іншим.

З огляду на викладене суд доходить висновку, що дії ОСОБА_1 без жодної правової підстави, а відповідно необґрунтовано кваліфіковано за ч. 2 ст. 172-10 КУпАП, замість ст. 172-11 КУпАП.

У свою чергу Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011, заява №16347/02, «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», заява №36673/04, «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016). При цьому Європейський суд робить висновок, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у вчиненні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За таких обставин, з урахуванням загального принципу про те, що всі сумніви щодо доведеності вини особи у вчиненні правопорушення необхідно тлумачити на її користь (ст. 62 Конституції України), суд доходить висновку, що обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, що виключає можливість притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності. Отже, в діях останнього відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 2 ст. 172-10 КУпАП, що на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП України має своїм наслідком закриття провадження, оскільки провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 23, 172-10, 247, 250-252, 280, 283, 284 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі щодо ОСОБА_1 за ч.2 ст.172-10 КУпАП закрити на підставі ст.247 п.1 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Апеляційна скарга подається до Івано-Франківського апеляційного суду протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Беркещук Б. Б.