ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 679/1123/23

Провадження № 33/4820/616/23

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду Смірнова В.В., за участю секретаря судового засідання Степанюка А.М., захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Котюк Т.А., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Нетішинського міського суду Хмельницької області від 05 жовтня 2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Нетішин Шепетівського району Хмельницької області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, працюючого на посаді голови правління ОСББ «ПАНОРАМА3 Нетішин», не одруженого, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173-2 ч.1 КУпАП та піддано адміністративному стягненню у виді штрафу у розмірі 20 (двадцяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що відповідає сумі у розмірі 340 (триста сорок) гривень,-

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Нетішинського міського суду Хмельницької області від 05 жовтня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173-2 ч.1 КУпАП та піддано адміністративному стягненню у виді штрафу у розмірі 20 (двадцяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що відповідає сумі у розмірі 340 (триста сорок) гривень.

Не погодившись із таким судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, просив скасувати постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 червня 2023 року та прийняти нову постанову, якою провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу правопорушення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що постанова суду першої інстанції (за епізодом вчинення домашнього насильства 07 вересня 2023 року) є незаконною, оскільки вона суперечить фактичним обставинам справи, вимогам норм матеріального і процесуального права, суд не з`ясував фактичних обставин справи для повного, всебічного й об`єктивного розгляду справи, як цього вимагає ст. 245 КУпАП та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, і як наслідок прийняв незаконне та необґрунтоване рішення.Вважає, що протокол про адміністративне правопорушення, рапорти, копія заяви ОСОБА_2 , яка зареєстрована на електронному порталі МВС і яка на даний час знаходиться у Польщі, таблицю «Форми ризиків», не є належними та допустимими доказами, та не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом", що передбачено Конвенцією прав та основоположних свобод.

Також в апеляційній скарзі апелянт просив суд поновити йому строк на апеляційне оскарження постанови Нетішинського міського суду Хмельницької області від 05 жовтня 2023 року, обґрунтовуючи клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, ОСОБА_1 посилається на те, що останній день строку на подання апеляційної скарги припадав на вихідний день, а саме неділю, 15 жовтня 2023 року, то останнім днем строку є перший після нього робочий день, а саме 16 жовтня 2023 року.

Частиною 2 ст. 294 КУпАП встановлено, що постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Відповідно до ст. 129 Конституції України основною засадою судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна особа має право на справедливий і публічний розгляд її справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Право на судовий захист є конституційним правом людини (ст. 55 Конституції України), яке не може бути обмежене, крім випадків, передбачених Конституцією України (ст. 64). Однією з гарантій реалізації цього права є апеляційне та касаційне оскарження судових рішень як одна з основних засад судочинства в Україні, що може бути обмежене лише законом (п. 8 ч. 1 ст. 129 Конституції України).

Згідно зі ст. 289 КУпАП апеляційний суд має право поновити строк оскарження постанови по справі про адміністративне правопорушення в разі наявності поважних причин пропуску зазначеного строку з боку особи, яка оскаржує постанову суду першої інстанції.

Оскаржувана постанова Нетішинського міського суду Хмельницької області від 05 жовтня 2023 року.

ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою засобами поштового зв`язку 16 жовтня 2023 року.

Враховуючи, що 15 жовтня 2023 року є вихідним днем, апеляційний суд, вважає можливим поновити апелянту строк на апеляційне оскарження постанови від 05.10.2023 стосовно ОСОБА_1 .

Вислухавши пояснення захисника Котюк Т.А., , дослідивши письмові матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, суд доходить висновку про задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з положеннями ст.ст. 278, 280 КУпАП, суд першої інстанції при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи, чи є необхідність у витребуванні додаткових матеріалів, а при розгляді справи зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, 07 вересня 2023 року, приблизно о 17 годині, правопорушник ОСОБА_1 , перебуваючи за місцем свого мешкання по АДРЕСА_2 , здійснивши дзвінок на мобільний телефон колишньої дружини потерпілої ОСОБА_2 , умисно, вчинив словесну сварку, під час якої висловлювався на адресу останньої нецензурною лайкою, ображав, принижував честь та гідність, тощо, чим завдав шкоду психічному здоров`ю потерпілої, скоївши домашнє насильство.

Вказаними діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст.173-2 КУпАП.

Приймаючи рішення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 173-2 КУпАП, суд першої інстанції виходив із того, що вина ОСОБА_1 підтверджується: рапортом інспектора-чергового ВПД №1 Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області Арістова В.В. від 07 вересня 2023 року (а.с.4), де зафіксовано звернення потерпілої ОСОБА_2 до правоохоронців щодо неправомірної поведінки правопорушника ОСОБА_1 , який приходиться заявнику колишнім чоловіком, в тому числі, і 07 вересня 2023 року; рапортом дільничого офіцера поліції ВПД №1 Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області Степанець В.В. від 07 вересня 2023 року (а.с.5), що засвідчує звернення потерпілої ОСОБА_2 до правоохоронців щодо систематичного, в тому числі, і 07 вересня 2023 року, вчинення протиправних дій та домашнього насильства психологічного характеру відносно заявника потерпілої ОСОБА_2 , з боку колишнього чоловіка останньої правопорушника ОСОБА_1 , який, використовуючи месенджери та електрону пошту, здійснює телефонні дзвінки на надсилає листи з погрозами, образами, нецензурною лайкою, тощо, принижуючи честь та гідність; заявою потерпілої ОСОБА_2 від 07 вересня 2023 року (а.с.6), що підтверджує звернення потерпілої ОСОБА_2 до правоохоронців з приводу неправомірної поведінки правопорушника ОСОБА_1 щодо заявника, яка носить систематичний характер; «скринів» вхідної кореспонденції потерпілої ОСОБА_2 (а.с.7-13), які підтверджують листування правопорушника ОСОБА_1 , адресоване потерпілій ОСОБА_2 , з наявністю образ та слів нецензурної лайки, принижуючих честь та гідність особи, що має неодноразовий характер; письмовими поясненнями правопорушника ОСОБА_1 від 08 вересня 2023 року (а.с.14), у яких останній підтвердив своє листування з колишньою дружиною потерпілою ОСОБА_2 , маючи доступ до електронної адреси останньої; таблицею «Форма оцінки ризиків», складеної у відповідності до Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» та Порядку проведення оцінки ризиків вчинення домашнього насильства (розділ ІІ пункт І) від 08 вересня 2023 року (а.с.15), яка свідчить про проведення оцінки ризиків у родині кривдника (правопорушника ОСОБА_1 ) та постраждалої особи (потерпілої ОСОБА_2 ), у зв`язку з вчиненням з боку правопорушника ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173-2 ч.1 КУпАП.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками.

Відповідно до положень КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі, тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі, тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Статтею 252 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Так, у відповідності до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За приписами диспозиції ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.

Під психологічним насильством у сім`ї розуміється насильство, пов`язане із дією одного члена сім`ї на психіку іншого шляхом словесних образ, погроз, переслідування, яким умисно спричиняється емоційна невпевненість та нездатність себе захистити, чим завдається або може бути завдана шкода психічному здоров`ю цього члена сім`ї.

Окрім того, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього правопорушення є наявність наслідків у виді завдання чи можливості завдання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.

Отже, під домашнє насильство, зокрема, психологічного характеру, яке утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173-2 КУпАП, підпадають лише такі діяння, якими цілеспрямовано та навмисно спричиняється емоційна невпевненість, страх або іншим чином завдається шкода психічному здоров`ю іншого члена сім`ї.

Самі по собі нецензурні висловлювання та образи не формують собою домашнє насильство та утворюють склад адміністративного правопорушення у тому випадку, коли такі висловлювання спрямовані на обмеження волевиявлення особи, або якщо такі дії викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.

Однак, в протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не зазначено настання конкретних наслідків вчинення адміністративного правопорушення, хоча, за змістом диспозиції ч.1 ст.173-2 КУпАП, встановлення і відображення у протоколі наслідків, які утворюють об`єктивну сторону змісту правопорушення, є обов`язковим.

У заяві ОСОБА_2 , наявних в матеріалах справи, зазначено, що ОСОБА_1 вчинив домашнє насильство, що виражається у постійних телефонних дзвінках та погрозах. На даний час заявниця перебуває в Польщі.

Разом з тим, обставини, описані у протоколі, не дозволяють зробити висновок про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, оскільки в ньому не зазначено не лише про характер вчиненого домашнього насильства відносно ОСОБА_2 , а й про можливість завдання чи завдання внаслідок цього шкоди психічному здоров`ю.

Так, в суді першої інстанції ОСОБА_1 пояснив, що ще у серпні 2023 їм було запропоновано колишній дружині змінити прізвище на грузинське, без нецензурних слів, тому що вона проживає з чоловіком на прізвище ОСОБА_3 . 07 вересня 2023 року у колишньої дружини день народження, і він намагався привітати її з днем народження, не з метою посваритися.

Потерпіла ОСОБА_2 в судовому засідання пояснень не надавала.

Згідно правової позиції Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду (справа №545/744/19), факт сварок і непорозумінь між подружжями на побутовому рівні свідчить про наявність конфлікту між колишнім подружжям та не підтверджує факт вчинення особою домашнього насильства, що є необхідною умовою застосування судом до відповідної особи спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству, які визначені Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».

Крім того, судом першої інстанції, під час дослідження доказів, не взято до уваги заперечення ОСОБА_1 , та під час їх дослідження не відбувалась належна ідентифікація таких доказів, оскільки кожен електронний доказ (оригінал) містить приховану інформацію як метадані - відомості про інші дані, він може включати важливі доказові дані, такі як дата і час створення чи модифікації файлу чи документа, або автор, дата та час,коли вони були надіслані, оскільки вони мають доказову цінність (авторство, цілісність, автентичність). Із доданих до справи «скринів» записів, які містять нецензурні слова, не міститься жодних даних про дати їх написання, даних про відправника та адресати цих записів, їх оригінальний текст на кожному із цих документів не засвідчений.

Відповідно до висновку, який викладено у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15 квітня 2020 року (справа №489/4827/16-а) зазначено, що рапорт працівника поліції не може вважатися об`єктивним доказом у справі, оскільки така особа є представником суб`єкта владних повноважень.

Рапорт поліцейських є процесуальним документом, який лише фіксує факт отримання повідомлення від заінтересованої особи, і не обов`язково у ньому викладає інформацію, яка відповідає дійсності.

Апеляційний суд вважає, що в даній правовій ситуації не можуть бути визнані допустимими доказами, на підтвердження вини ОСОБА_1 рапорт інспектора - чергового ВПД №1 Шепетівського РУП ГУНП Хмельницької області Арістова В.В., від 07 вересня 2023 року (а.с.4)., рапорт дільничного офіцера поліції ВПД №1 Шепетівського РУП ГУНП у Хмельницькій області Степанця В.В., рапорт інспектора - чергового поліції ВПД №1 Шепетівського РУП ГУНП у Хмельницькій області Арістова В.В. від 07 вересня 2023 року., )., рапорт дільничного офіцера поліції ВПД №1 Шепетівського РУП ГУНП у Хмельницькій області Степанця В.В., оскільки ці особи є представниками суб`єкта владних повноважень.

Крім того, суд першої інстанції не взяв до уваги, що у ОСОБА_1 з колишньою дружиною існує конфлікт з приводу спілкування з дитиною і прийшов помилкового висновку, про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. І ст. 173-2 КупАП, оскільки ключовою ознакою даного адміністративного правопорушення є діяння або бездіяльність фізичного, сексуального чи психологічного характеру, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання, а не по телефону, оскільки у потерпілої є можливість у будь-який момент відхилити дзвінок і не продовжувати даний конфлікт далі.

Будь-яких доказів на підтвердження факту вчинення ОСОБА_1 07.09.2023 року адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.173-2 КУпАП, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять.

Наведені обставини свідчать про те, що розгляд справи про адміністративне правопорушення та ухвалення судового рішення відбулось судом першої інстанції без всебічного, повного й об`єктивного розгляду справи.

Згідно положень КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому, суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії»), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Статтею 62 Конституції України та ст. 6 Конвенції про захист прав та основних свобод людини передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини тлумачаться на її користь та кожна людина вважається невинною доти, поки її вину не доведено згідно з законом.

Європейський суд з прав людини у рішеннях від 07.11.2002 по справі «Лавентес проти Латвії» та від 08.02.2011 по справі «Берктай проти Туреччини» наголосив, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву, що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумцій».

Частина 1 ст. 7 КУпАП передбачає, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З огляду на викладене, вважаю, що матеріали справи не доводять наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, а відтак постанова Нетішинского міського суду Хмельницької області від 05 жовтня 2023 року підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю із підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИЛА:

Клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження задовольнити.

Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Нетішинського міського суду Хмельницької областівід 05 жовтня 2023 року, якою визнано винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173-2 ч.1 КУпАП та піддано адміністративному стягненню у виді штрафу у розмірі 20 (двадцяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що відповідає сумі у розмірі 340 (триста сорок) гривень скасувати.

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 963088 від 08.09.2023 року, закрити на підставі п. 1. ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Хмельницького

апеляційного суду Вікторія СМІРНОВА