ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/783/23 Справа № 171/1914/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2023 року м.Кривий Ріг

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Ковалюмнус Е.Л., при секретарі Чумаченко С.О., за участю прокурора Бойка А.О., представника особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 -адвоката Шпакової О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Уманець Б.Б. на постанову судді Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 15 березня 2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, депутата Апостолівської міської ради, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: військова частина НОМЕР_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП (за епізодом від 23.12.2021 року, протокол про адміністративне правопорушення № 759)та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) гривень, а провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП (за епізодом від 04.02.2021 року протокол про адміністративне правопорушення № 757), закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП.-

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно до постанови Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 15 березня 2023 року, ОСОБА_1 , будучи депутатом Апостолівської міської ради VIII скликання, повноваження якого визнано відповідно до рішення І сесії Апостолівської міської ради VIII скликання № 1 від 10.01.2020 року, відповідно до п.п. «б» п. 1 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень та правопорушень пов`язаних з корупцією.

Відповідно до ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені упунктах 1,2частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

04.02.2021, ОСОБА_1 , будучи депутатом Апостолівської міської ради VIII скликання, маючи приватний немайновий інтерес, зумовлений позаслужбовими особистими стосунками з Апостолівським міським головою ОСОБА_2 , відповідно маючи реальний конфлікт інтересів (суперечність між приватним інтересом та здійсненням представницьких повноважень, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень), в приміщенні Апостолівської міської ради за адресою: Дніпропетровська область, Криворізький район, м. Апостолове, вул. Центральна, буд. 65, під час пленарного засідання 6 сесії Апостолівської міської ради VIII скликання, в ході якого під номером 27 порядку денного розглядалося питання «Про оплату праці міського голови на 2021 рік», після доповіді начальника фінансового управління виконкому Апостолівської міської ради та поставлення на голосування даного питання, ОСОБА_1 , в порушення вимог ч.1 ст. 28, ч.1 ст. 35-1 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» публічно не повідомив колегіальний орган в особі Апостолівської міської ради про наявність у нього реального конфлікту інтересів на пленарному засіданні сесії та реалізуючи дискреційні повноваження (оскільки розмір надбавки за високі досягнення у праці не є фіксованим та обов`язковим і визначається індивідуально), взяв участь в розгляді питання, голосуванні та прогосував «за». За результатами голосування прийнято рішення Апостолівської міської ради VIII скликання № 136 від 04.02.2021 «Про оплату праці міського голови на 2021 рік», згідно з яким Апостолівському міському голові ОСОБА_3 встановлено надбавку за високі досягнення в праці в розмірі 50 % посадового окладу з урахуванням надбавки за ранг посадової особи місцевого самоврядування.

Крім цього, 23.12.2021, ОСОБА_1 , будучи депутатом Апостолівської міської ради, маючи приватний немайновий інтерес, зумовлений позаслужбовими особистими стосунками з Апостолівським міським головою ОСОБА_2 , відповідно маючи реальний конфлікт інтересів (суперечність між приватним інтересом та здійсненням представницьких повноважень, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень), в приміщенні Апостолівської міської ради за адресою: Дніпропетровська область, Криворізький район, м. Апостолове, вул. Центральна, буд. 65, під час пленарного засідання 28 сесії Апостолівської міської ради VIII скликання, в ході якого під номером 21 порядку денного розглядалося питання «Про преміювання міського голови в грудні 2021 року», після доповіді та поставлення на голосування даного питання, ОСОБА_1 у порушення вимог ч.1 ст. 28, ч.1 ст. 35-1 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» публічно не повідомив колегіальний орган в особі Апостолівської міської ради про наявність у нього реального конфлікту інтересів на пленарному засіданні сесії та реалізуючи дискреційні повноваження (оскільки виплата премії та її розмір не є обов`язковим і визначається індивідуально, встановлення премії є правом, а не обов`язком), взяв участь в розгляді питання, голосуванні та проголосував «за». За результатами голосування прийнято рішення Апостолівської міської ради VIII скликання № 1071 від 23.12.2021 «Про внесення змін до рішення Апостолівської міської ради №136-6/VIII від 04.02.2021 «Про оплату праці міського голови на 2021 рік» преміювання міського голови в грудні 2021 року», згідно з яким Апостолівському міському голові ОСОБА_3 у відсотках до посадового окладу з урахуванням встановлених надбавок і доплат, що затверджуються на пленарному засіданні міської ради.

При цьому, між депутатом Апостолівської міської ради VIII скликання Ігнатенко А.С. та Апостолівським міським головою Осою А.П. існували позаслужбові особисті стосунки, які свідчать про наявність у ОСОБА_1 приватного інтересу немайнового характеру, зумовленого їх позаслужбовими особистими стосунками, що впливав на об`єктивність або неупередженість під час розгляду вказаних питань.

Дії ОСОБА_1 щодо не повідомлення колегіального органу в особі Апостолівської міської ради про наявність у нього реального конфлікту інтересів при розгляді вищевказаних питань, за кожним із вищевказаних епізодів, кваліфіковано як правопорушення пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачено ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Постановою судді Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 15 березня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП (за епізодом від 23.12.2021 року, протокол про адміністративне правопорушення № 759)та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) гривень, а провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП (за епізодом від 04.02.2021 року протокол про адміністративне правопорушення № 757), закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

На вказану постанову суду представником особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвокатом Уманець Б.Б., подана апеляційна скарга, в якій вона просить постанову Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 15 березня 2023 року скасувати та закрити провадження у справі, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення,передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. Зазначає, що для кваліфікації рішення таким, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно встановити наявність факту приватного інтересу, наявності суперечності між приватним інтересом та представницькими повноваженнями, наявність повноважень на прийняття рішення та наявності факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення. Вважає, що вказані обставини судом першої інстанції не доведено. Положення про преміювання працівників виконавчого комітету Апостолівської міської ради не стосувалося конкретно ОСОБА_4 , а стосувалося всього апарату виконавчого комітету Апостолівської міської ради та вказаним Положенням ОСОБА_5 не наділявся безумовним правом на отримання будь-якої премії. Зазначає, що висновки, щодо вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів ґрунтуються на недопустимих доказах, оскільки докази «дружніх стосунків» між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 підтверджені матеріалами негласних слідчих дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, проведених у кримінальному провадженні № 0000569 від 01.10.2021 року, тобто кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_4 , за відсутності даних про проведення НСРД відносно ОСОБА_1 . Законом передбачено можливість використання результатів негласних слідчих дій лише в іншому кримінальному провадженні та не передбачено використання такої інформації для інших цілей, в тому числі і в справах про адміністративне правопорушення. Також зазначає про вільне тлумачення змісту розмов між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , які не свідчать про наявність у ОСОБА_1 конфлікту інтересів та тісний соціальний зв`язок.

Постанова судді Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 15 березня 2023 року за епізодом від 04.02.2021 року, протокол про адміністративне правопорушення № 757, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, в апеляційному порядку не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Особа, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 повідомлений належним чином про місце, дату та час розгляду справи, до Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг не з`явився, клопотання про відкладення розгляду справи не надходило.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвокат Шпакова О.С. підтримала доводи своєї апеляційної скарги та наполягала на її задоволенні, прокурор Бойко А.О. заперечував проти доводів апеляційної скарги адвоката та просив залишити постанову суду І інстанції без змін.

Перевіривши матеріали справи, врахувавши доводи наведені в апеляційній скарзі, приходжу до наступного висновку.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши думку учасників судового засідання, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.ст. 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, а зміст постанови суду має відповідати вимогам ст. 283 КУпАП.

Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 251КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини 1 статті 3 цього Закону, діють неупереджено незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої політичні погляди, ідеологічні, релігійні та інші особисті погляди чи переконання.

Відповідно до пунктів 1-4 частини 1 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини 1 статті 3 цього Закону, зобов`язані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або у колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до частини 5 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», у разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона має право звернутися за роз`ясненням до Національного агентства. У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у цьому розділі Закону.

Із ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» вбачається, що корупційне правопорушення - діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1 і 2 ч.1 ст. 3 цього Закону зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Реальний конфлікт інтересів, відповідно до абз. 12 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» це - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Відповідно до ст. 28 та ст. 29 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено порядок запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а також заходи зовнішнього та самостійного врегулювання конфлікту інтересів.

Аналізуючи зміст наведених вище норм Закону України «Про запобігання корупції», слід виділити наступні категорії, які є ключовими для твердження про вчинення корупційного правопорушення. Це, зокрема, приватний інтерес, мета одержання неправомірної вигоди, суперечність між приватним інтересом та службовими повноваженнями.

Вказані категорії є складовими суб`єктивної сторони правопорушення та підлягають як встановленню, так і доведенню для підтвердження у діях особи складу корупційного правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 35-1 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що правила врегулювання конфлікту інтересів у діяльності Президента України, народних депутатів України, членів Кабінету Міністрів України, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, суддів, суддів Конституційного Суду України, голів, заступників голів обласних та районних рад, міських, сільських, селищних голів, секретарів міських, сільських, селищних рад, депутатів місцевих рад визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

Згідно з ч. 1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради публічно повідомляє про конфлікт інтересів, який виник під час участі у засіданні ради, іншого колегіального органу (комісії, комітету, колегії тощо), відповідному колегіальному органу та не бере участі у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідним колегіальним органом.

ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Аналіз диспозиції ч. 2 ст. 172-7 КУпАП вказує на те, що обов`язковою ознакою складу правопорушення, є наявність реального конфлікту інтересів, тобто, суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Відповідно, наявність цієї ознаки складу правопорушення (реального конфлікту інтересів) підлягає доказуванню. А її відсутність або недоведеність свідчить про відсутність складу правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Суд першої інстанції у своїй постанові послався на наступні докази.

Протокол огляду від 07.11.2022 р. в ході якого здійснено огляд оптичного диску DVD-R інв. № 6035 з файлами, отриманими в ході проведення НСРД в рамках кримінального провадження № 0000569 від 01.10.2021 р., а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, згідно якого в період з 08.11.2021 р. по 22.12.2021 р. виявлено 26 абонентських з`єднань між абонентом ОСОБА_1 та абонентом ОСОБА_2 , в ході яких між останніми велися розмови особистого позаслужбового характеру. ОСОБА_1 на постійній основі виконував різноманітні доручення ділового та соціально-побутового змісту, що надходили йому від міського голови міста Апостолове Оси А.П. Зокрема, останній надав йому доручення знайти місце охоронця серед наявних вакансій на підконтрольних родині підприємствах своєму колишньому садівнику Магдалянку, доручення знайти та привести йому копчену скумбрію з торгівельних точок або складу, які належать сім`ї ОСОБА_4 .

Виписка з протоколу 6 сесії Апостолівської міської ради VIII скликання від 04.02.2021 року згідно до якої, 04.02.2021 року при розгляді питання № 27 «Про оплату праці міського голови на 2021рік», про конфлікт інтересів при вирішенні даних питань заявив лише міський голова ОСОБА_5 та депутат ОСОБА_6 , які не приймали участь у голосуванні з цих питань. Решта депутатів, в тому числі ОСОБА_1 про конфлікт інтересів не заявляли та проголосували «за», що підтверджено копією рішення № 136 від 04.02.2021 року з результатами поіменних голосувань. За наслідками розгляду вказаних питань Апостолівська міська рада прийняла рішення про встановлення ОСОБА_3 на 2021 рік надбавки за високі досягнення в праці і розмірі 50% посадового окладу з урахуванням надбавки за ранг посадової особи місцевого самоврядування.

Виписка з протоколу 28 сесії Апостолівської міської ради VIII скликання від 23.12.2021 року, відповідно до якої, 23.12.2021 року при розгляді питання № 22 «Про внесення змін до рішення міської ради від 09.09.2021 року № 642-22/VIII «Про затвердження Положення про преміювання працівників виконавчого комітету Апостолівсько міської ради», про конфлікт інтересів при вирішенні даних питань заявив лише міський голова ОСОБА_2 та депутат ОСОБА_6 , які не приймали участь у голосуванні з цих питань. Решта депутатів, в тому числі ОСОБА_1 про конфлікт інтересів не заявляли та проголосували «за», що підтверджено копіями рішень № 1070 від 23.12.2021 року з результатами поіменних голосувань. За наслідками розгляду вказаного питання Апостолівська міська рада доповнила пунктом 1 абзацом наступного змісту: «здійснювати преміювання у відсоткх до посадового окладу з урахуванням встановлених надбавок і доплат (ранг посадової особи місцевого самоврядування, надбавка за високі досягнення в праці), що затверджується на пленарному засіданні міської ради у межах фонду оплати праці» та контроль за виконанням цього рішення покладено на постійну комісію міської ради з питань фінансів, бюджету та соціально-економічного розвитку.

В апеляційній скарзі ставиться питання про недопустимість використання при розгляді справи про адміністративне правопорушення в якості доказів матеріалів НСРД, отриманих в межах кримінального правопорушення.

Аналогічне питання було порушено захистом і при розгляді справи в суді І інстанції.

Відкидаючи вказаний довод сторони захисту, суддя зазначив у постанові, що норми ст. 257 КПК України вказують про обов`язковість отримання ухвали слідчого судді лише у випадку, якщо матеріали НСРД будуть використовуватися у іншому кримінальному провадженні. Перелік доказів у справах про адміністративне правопорушення визначений ст. 251 КУпАП та він не є вичерпним. Вищевказані докази, отримані в рамках кримінального провадження щодо ОСОБА_4 були передані суб`єкту, уповноваженому на складення протоколів про адміністративне правопорушення.

Проте, вказаний висновок судді вважаю хибним та таким, що суперечить нормам закону з наступних підстав.

Згідно із ст. 7 КУпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст.2 КУпАП законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України.

За приписами ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Зазначені приписи вказують на те, що норми Конституції України повинні бути додержані в тому числі у при розгляді справи про адміністративне правопорушення.

Згідно ст.3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Стаття 22 Конституції України наголошує, що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

За приписами статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Відповідно до статті 31 Конституції України кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Стаття 1 КПК України зазначає, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст.2 КПК України).

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться верховенство права, законність, таємниця спілкування (ст.7 КПК України).

Під верховенством права слід вважати те, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ст.8 КПК України)

Принцип законності у кримінальному провадженні передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства (ст.9 КПК України).

Відповідно до ст.14 КПК України під час кримінального провадження кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування.

Втручання у таємницю спілкування можливе лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, з метою виявлення та запобігання тяжкому чи особливо тяжкому злочину, встановлення його обставин, особи, яка вчинила злочин, якщо в інший спосіб неможливо досягти цієї мети.

Інформація, отримана внаслідок втручання у спілкування, не може бути використана інакше як для вирішення завдань кримінального провадження.

Втручання у приватне спілкування в ході кримінального провадження є різновидом негласних слідчих (розшукових) дій (ст.258 КПК України), які відповідно до ст.246 КПК України проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Згідно ст. 258 КПК України втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є:

1) аудіо-, відеоконтроль особи;

2) арешт, огляд і виїмка кореспонденції;

3) зняття інформації з електронних комунікаційних мереж;

4) зняття інформації з електронних інформаційних систем.

Зняттям інформації з електронних комунікаційних мереж (комплекс технічних засобів електронних комунікацій та споруд, призначених для надання електронних комунікаційних послуг) є різновидом втручання у приватне спілкування, що проводиться без відома осіб, які використовують засоби електронних комунікацій (телекомунікацій) для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можливо встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження.

Зняття інформації з електронних комунікаційних мереж полягає у проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою та має значення для досудового розслідування, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв`язку (ст.263 КПК України).

Стаття 264 КПК України регламентує проведення НСРД у виді зняття інформації з електронних інформаційних систем і зазначає, що пошук, виявлення і фіксація відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або їх частин, доступ до електронної інформаційної системи або її частини, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача може здійснюватися на підставі ухвали слідчого судді, якщо є відомості про наявність інформації в електронній інформаційній системі або її частині, що має значення для певного досудового розслідування.

Не потребує дозволу слідчого судді здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Наведені норми Конституції України та КПК України вказують на те, що таємниця особистого спілкування є конституційним правом громадянина, яке може бути обмежене лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо. Втручання у приватне спілкування в ході кримінального провадження проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Стаття 257 КПК України передбачає порядок використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в інших цілях або передання інформації, а саме , якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка приймається за клопотанням прокурора.

Тобто, використання результатів НСРД можливо лише в межах кримінального провадження, в якому вони були проведені, або на підставі ухвали слідчого судді в іншому кримінальному провадженні, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні. Можливості використання результатів НСРД в якості доказів в справі про адміністративне правопорушення кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Також таке використання не передбачається нормами КУпАП, який також містить норми про те, що провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності (стаття 7).

Таким чином, з огляду на вказані норми, слід визнати незаконним використання у якості доказів в даній справі матеріалів НСРД, а саме: копії протоколу огляду оптичного диску DVD-R від 07.11.2022 р. з файлами розмов, що отримані в ході проведення НСРД у рамках кримінального провадження № 0000569 від 01.10.2021 року.

Крім того, в матеріалах справи відсутні ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД у виді зняття інформації з електронних комунікаційних мереж та аудіо-відео контролю у відношенні ОСОБА_1 , а тому неможливо зробити висновок чи надавався слідчим суддею такий дозвіл, чи проведені НСРД у відповідності із наданим суддею дозволом. Із врахуванням чого копії протоколу не можна вважати допустимими доказами по цій справі.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що на момент розгляду апеляційної скарги щодо ОСОБА_1 триває досудове розслідування, відомості про які внесено в ЄРДР за № 0000569 від 01.10.2021 року за ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 191,ч. 4 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 209 КК України. Матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять відомостей про завершення розслідування кримінального провадження.

Отже, слід зробити висновок, що посадова особа, яка складала протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , надала оцінку копіям процесуальних документів із матеріалів кримінальної справи та склала протокол про адміністративне правопорушення до того часу, як така оцінка була здійснена судом у кримінальному провадженні в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Як на доказ існування позаслужбових відносин суддя послався на результати проведення НСРД, зокрема абонентські з`єднання між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

З такою оцінкою фактичних обставин судом першої інстанції апеляційний суд погодитись не може.

В той же час, як вище зазначено, по даній справі суду не надано копій ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД в кримінальному провадженні № 0000569 від 01.10.2021 р., що між іншим також ставить під сумнів отримані в наслідок їх проведення результати.

Крім того, за приписами статті 252 КПК України за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Тобто, саме в протокол про проведення НСРД є первинним документом, яким зафіксовані результати проведення НСРД.

Копія протоколу огляду оптичного диску DVD-R від 07.11.2022, з файлами розмов, що отримані в ході проведення НСРД у рамках кримінального провадження № 0000569 від 01.10.2021 (т.1. а.с.53-60), посилання на який міститься в оскарженій постанові, є лише копією огляду додатку до протоколу проведення НСРД у виді зняття інформації з електронних комунікаційних мереж. Самого протоколу проведення НСРД чи його копії до матеріалів справи не долучено. Тому неможливо зробити висновок проте, чи дійсно оптичний диск, що оглядався, є додатком до протоколу проведення НСРД.

В протоколі огляду диску зазначається, що під час огляду було виявлено 58 абонентських з`єднань з абонентом ОСОБА_7 , 26 абонентських з`єднань з абонентом ОСОБА_1 , 102 абонентських з`єднань з абонентом ОСОБА_8 , 14 абонентських з`єднань з абонентом

ОСОБА_9 далі іде відображення конкретних з`єднань з вказівкою про дату, час, тривалість з`єднання із зазначенням конкретних осіб, між якими здійснювалось з`єднання, та зміст спілкування цих осіб.

Проте, у вказаній копії протоколу огляду не зазначено, яким чином були встановлені анкетні дані осіб, розмови яких було зафіксовано.

В копії протоколу огляду міститься лише 3 зафіксованих випадки з`єднань як зазначено абонента ОСОБА_4 з абонентом з ОСОБА_1 , із зазначенням дати, часу, тривалості та суті розмови, а не 26 з`єднань відповідно, як це вказано на початку протоколу огляду. А саме на таку кількість з`єднань вказано в оскарженій постанові, як на доказ позаслужбових відносин ОСОБА_1 з ОСОБА_2 .

Тому із врахуванням вказаних недоліків вказану копію протоколу огляду оптичного диску не можливо вважати достовірним доказом наявності позаслужбових відносин між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Інших доказів наявності між ОСОБА_2 з одного боку та ОСОБА_1 з іншого боку позаслужбових, особистих відносин, суду не надано.

Підсумовуючи викладене, вважаю, що в ході судового розгляду справи суду не надано допустимих та достовірних доказів існування між ОСОБА_2 з одного боку та ОСОБА_1 з іншого боку позаслужбових, особистих відносин, які би вказували на наявність приватного інтересу, а відтак і наявності реального конфлікту інтересів, як обов`язкової ознаки складу правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Таким чином, вважаю, що в ході апеляційного розгляду справи не було доведено наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю у діях особи складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене, приходжу до висновку, що апеляційна скарга адвоката підлягає задоволенню, а оскаржувана постанова судді (за епізодом від 23.12.2021 року, протокол про адміністративне правопорушення № 759) підлягає скасуванню, з закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката Уманець Б.Б. задовольнити.

Постанову судді Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 15 березня 2023 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП (за епізодом від 23.12.2021 року, протокол про адміністративне правопорушення № 759)та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) гривень скасувати, провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

В іншій частині постанову суду І інстанції залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Е.Л. Ковалюмнус