Провадження № 3/522/7807/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2023 року м. Одеса

Приморського районного суду м. Одеси у складі судді Косіциної В.В., при секретарі Левченко К.І., розглянувши матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючої директором ТОВ «Порто-2011», проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 за частиною 1 статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

До суду надійшли матеріали справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 879150 від 29.05.2023 року, ОСОБА_1 , будучи директором ТОВ «Порто-2011», кафе «Портофіно», розташованому за адресою: м. Одеса, пр. Кришталевий, 1/3, допустила реалізацію алкогольних напоїв без марок акцизного податку, згідно акту перевірки № 9065/15-32-09-04/37679632 від 14.04.2023 року, який надійшов з Головного управління ДПС в Одеській області.

Зазначена подія була зафіксована співробітниками поліції та кваліфікована як порушення, за яке передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 156 КпАП України.

На підтвердження вини, орган, що склав адміністративний протокол посилається на:

- протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 879150 від 29.05.2023 року за ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відносно ОСОБА_1 ;

- пояснення ОСОБА_1 від 29.05.2023 року;

- випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань;

- рапорти від 18.05.2023 року;

- акту про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального № 9065/15-32-09-04/37679632 від 14.04.2023 року;

- та інші матеріали.

В судове засідання ОСОБА_1 з`явилась, підтвердила обставини викладені в протоколі та вказала, що товар марки акцизного податку, але такі, що не відповідають нормам.

Так, в результаті аналізу досліджених доказів, суд приходить до висновку про те, що зібраних органами поліції доказів недостатньо для визнання ОСОБА_2 винним у скоєнні інкримінованого правопорушення. Відсутність достатніх доказів тягне за собою в даному випадку недоведеність події правопорушення і як наслідок відсутність об`єктивної сторони складу інкримінованого діяння.

Так, відповідно до ст. 129 Конституції України розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Висновок про наявність чи відсутність в діях особи адміністративного правопорушення має бути зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності (ст. 252 Кодексу України про адміністративні правопорушення).

Частиною 1 статті 9 КУпАП передбачено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

У відповідності до п. 1 ч. 1ст.247КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події та складу адміністративного правопорушення. Наявність події та складу адміністративного правопорушення доводиться шляхом подання доказів.

Згідно ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ст.280 КУпАП, суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення повинен з`ясувати чи винна дана особа у вчиненні адміністративного правопорушення, а також всі обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 р. №3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності", 5. Під здійсненням без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню згідно зі статтями 2,9 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" та ст. 4 Закону України "Про підприємництво", треба розуміти здійснення без ліцензії таких видів господарської діяльності фізичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємництва, та юридичними особами.

Крім того, відповідно до ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Стаття 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Відповідно до пп.14.1.107 п.14.1 ст.14 Кодексу, марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Також, пп.226.7 ст.226 Кодексу визначено, що кожна марка акцизного податку на алкогольні напої повинна мати окремий номер, місяць і рік випуску марки та позначення про суму сплаченого акцизного податку за одиницю маркованої продукції, крім суми акцизного податку з реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі алкогольних напоїв.

Згідно п.5 Постанови КМУ від 27.12.2010 № 1251 «Про затвердження Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах» марка для алкогольних напоїв повинна містити двомірний штрих-код швидкого реагування (далі - QR-код) та лінійний штрих-код (далі - штрих-код).

На кожну марку наносяться, зокрема, позначення виду марки, що складається із слів та літер; серія із чотирьох -літер і шестизначний номер; сума акцизного податку (для алкогольних напоїв), сплаченого за одиницю продукції, з точністю до тисячного знака, крім суми акцизного податку з реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі алкогольних напоїв.

Зміст та обов`язкові реквізити фіскального касового чека на товари, визначені Положенням про форму та зміст розрахункових документі в/електронних розрахункових документів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 21.01.2016 № 13. Так, для суб`єктів господарювання роздрібної торгівлі, що здійснюють реалізацію підакцизних товарів фіскальний чек повинен містити марку акцизного податку.

Як слідує з акту Головного управління ДПС в Одеській області про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального № 9065/15-32-09-04/37679632 від 14.04.2023 року, в ході проведення фактичної перевірки встановлено реалізацію відповідно до Системи обліку даних реєстраторів розрахункових операцій Інформаційно- аналітичної системи ДПС України 15 порцій по 50 мл алкогольний напій на основі джину «Gordon's Sicilian Lemon» 0,7 л через IKC-M510.01, фіскальний номер за період з 28.07.2022 року по 19.08.2022 року на суму 100,00 грн. із сумою акцизного податку за одиницю маркованої продукції 33,327 грн., що відповідає пляшці алкогольного напою із вмістом спирту 37,5% ємністю 0,7 л. У фіскальних чеках відображена марка акцизного податку АІ ЛГП серія та номер ABYS562497. Тобто, загальна реалізація склала 0,75 мл, що перевищує ємність пляшки 0,05 л на 0,050 мл при можливості реалізації по 50 мл лише з чотирнадцятиразовим повторенням (14 повторів у чеках по 50 мл = 700 мл або 0,7л). 16 порцій по 50 мл два різних алкогольних напоїв на основі джину «Gordon's Sicilian Lemon» 0,7 л та «Gordon's Premium Pink» 0,7 л через 1КС-М510.01, фіскальний номер за період З 19.08.2022 року по 10.09.2022 року на суму 100,00 грн. із сумою акцизного податку за одиницю маркованої продукції 33,327 грн., що відповідає пляшці із вмістом спирту 37,5% ємністю 0,7 л. У фіскальних чеках відображена марка акцизного податку АІ ЛГП серія та номер ABYS562498. Тобто, загальна реалізація склала 0,8 мл, що перевищує ємність пляшки 0,7 л. на 0,100 мл при можливості реалізації по 50 мл лише з чотирнадцятиразовим повторенням (14 повторів у чеках по 50 мл = 700 мл або 0,7л). 22 порції по 50 мл алкогольний напій на основі джину Gordon's Premium Pink 1 л через IKC-M510.01, фіскальний номер за період з 17.07.2022 року по 11.08.2022 року на суму 100,00 грн. із сумою акцизного податку за одиницю маркованої продукції 47,61 грн., що не відповідає пляшці із вмістом спирту 37,5% ємністю 1 л. У фіскальних чеках відображена марка акцизного податку АІ ЛІТІ серія та номер ABNK049925. Тобто, загальна реалізація склала 1,1 мл, що перевищує ємність пляшки 1 л. на 0,100 мл при можливості реалізації по 50 мл лише з двадцятиразовим повторенням (20 повторів у чеках по 50 мл = 1000 мл або 1 л). Також за цією маркою встановлено реалізацію відповідно до Системи обліку даних реєстраторів розрахункових операцій алкогольного напою на основі Карибського рому Captain Morgan «Spiced Gold» 1 л, реалізована один раз ємністю 1 л.

Таким чином, алкогольний напій, який реалізований відповідно до Системи обліку даних реєстраторів розрахункових операцій Інформаційно-аналітичної системи ДПС України в кількості яка перевищує ємність, вважається немаркованою, оскільки акцизна марка, номер якої зазначений на одному чеку реалізації вказаної продукції не міг бути використаний більше за ємність пляшки, чим порушено вимоги ст. 11 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» (із змінами та доповненнями).

Частина 1 статті 156 КУпАП передбачає відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Відтак, диспозиція статті не відповідає фактичним обставинам викладеним та встановленим обставинам порушення в акті перевірки № 9065/15-32-09-04/37679632 від 14.04.2023 року та в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 879150 від 29.05.2023 року.

Враховуючи, що відповідальність за порушення вимоги ст. 11 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР статтею 156 КУпАП не передбачено, то і підстав для притягнення особи за статтею 156 КУпАП у суду немає.

В матеріалах справи відсутні підтверджуючі докази в розумінні ст.251 КУпАП, того, що ОСОБА_1 здійснювала діяльність, передбачену ч. 1 ст. 156 КУпАП, тобто здійснював господарську діяльність по роздрібній чи оптовій торгівлі алкогольними напоями без марок акцизного податку, крім того відсутня процедура контрольної закупки.

Водночас, суд звертає увагу на те, що в матеріалах справи, окрім рапорту співробітника поліції та акту з протоколом вилучення, відсутні докази здійснення торгівлі алкоголем без акцизних марок або з підробленими, як то фото-, відеофіксації на підтвердження вини особи, з чого можливо було б зробити висновок про винуватість чи невинуватість особи, яка притягається до відповідальності та встановити істину по справі.

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у вчиненні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП України провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності складу адміністративного правопорушення.

Також, з матеріалів справи слідує, що предмети торгівлі та виручка від торгівлі з дотриманням вимог ст.ст.256, 264, 265 КУпАП не вилучалася та не оглядалася. Тобто у протоколі про адміністративне правопорушення не наведені обставини та конкретні обов`язкові ознаки правопорушення, визначені диспозицією ч.1 ст.156 КУпАП.

Підсумовуючи викладене, суд приходить висновку, що провадження у справі підлягає закриттю відповідно до ст.247п.1, ст.284ч.1 п.3КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.33,283,284 КУпАП-

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючої директором ТОВ «Порто-2011», проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 за частиною 1 статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення - закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подається до відповідного апеляційного суду через місцевий суд, який виніс постанову.

Суддя Косіцина В.В.