Справа №333/5182/23
Провадження №3/333/2142/23
ПОСТАНОВА

Іменем України

25 грудня 2023 року м. Запоріжжя

Суддя Комунарського районного суду м. Запоріжжя Холод Р.С., у відкритому судовому засіданні, у приміщенні Комунарського районного суду м. Запоріжжя, розглянувши справу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №053728 від 02.06.2023 року, 02.06.2023 року о 07-00 год., ОСОБА_1 , знаходячись за адресою: м. Запоріжжя, вул. Чумаченко, буд.17 здійснював господарську діяльність, а саме: роздрібну торгівлю тютюновими виробами без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, чим порушено порядок проведення господарської діяльності, а саме: п.1 ст.58 ГК України.

У судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП фактично не визнав та пояснив, що дійсно він 02.06.2023 року працював реалізатором у кіоску, розташованому на зупинці громадського транспорту «Пологовий будинок» по вул. Чумаченко у м. Запоріжжі. Водночас, цей кіоск йому не належить і запропонував у ньому попрацювати його знайомий ОСОБА_2 . У кіоску він продав каву, час інші продукти харчування, а також тютюнові вироби. Частина пачок цигарок була без акцизних марок. Гроші від виручки він віддавав ОСОБА_2 . 02.06.2023 року дійсно у нього якийсь чоловік придбав пачку цигарок, а потім до кіоску зайшли працівники поліції та повідомили, що він скоїв адміністративне правопорушення, тому на нього склали протокол. Не визнає вину, так як він не був суб`єктом господарювання.

Розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , дослідивши матеріали справи, суддя дійшов до такого.

Санкція ч.1 ст. 164 КУпАП передбачає адміністративне стягнення у виді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 17 000 до 34 000 грн.) з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Відповідно до ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»,- суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у справі «Гурепка проти України» (п. 50-55 Рішення від 06.09.2005) суд не має сумніву, що в силу суворості санкції справа про адміністративне правопорушення за суттю є кримінальною, а адміністративне покарання фактично носить кримінальний характер з усіма гарантіями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, що дає підстави для застосування практики Європейського суду з прав людини з кримінальних справ у справах про адміністративні правопорушення залежно від суворості санкції статті Закону.

Зважаючи на характер та суворість вказаних адміністративних стягнень, передбачених ч.1 ст.164 КУпАП вважаю, що провадження відносно ОСОБА_1 у розумінні статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є кримінальним. Відповідно, воно підпадає під визначення «кримінальної процедури» у розумінні статті 4 Протоколу № 7 вказаної Конвенції.

Суддя дослідив матеріали, які були надані працівниками поліції, що на їх думку, підтверджують винуватість ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а саме:

- протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №053728 від 02.06.2023 року;

- протокол опитування ОСОБА_1 ;

- протокол опитування ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які пояснили, що у кіоску по вул. Чумаченко у м. Запоріжжі вони купляли цигарки без марок акцизного збору, у т.ч. 02.06.2023 року;

- протокол догляду та вилучення цигарок у ОСОБА_1 від 02.06.2023 року, а саме: 1) ТМ «Focus American Blend» - 29 пачок; 2) ТМ «Military» - 7 пачок; 3) ТМ «Ritm» - 10 пачок; 4) ТМ «Astru» - 10 пачок; 5) ТМ «Прима Класична» - 58 пачок; 6) ТМ «Mustang Black» - 7 пачок; 7) TM «Mustang Red» - 7 пачок; 8) ТМ «DB Demi comfort» - 9 пачок; 9) ТМ «JM Red» - 4 пачки; 10) ТМ «JM Blue» - 2 пачки; 11) ТМ «Marble» - 12 пачок; 12) ТМ «Oscar Red» - 10 пачок; 13) TM «Oscar Red Demi» - 9 пачок; 14) ТМ «Маc Comfort Blue» - 5 пачок; 15) ТМ «Oscar Lights» - 4 пачки; 16) ТМ «JM Blue» - 9 пачок; 17) ТМ «ЈМ Black» - 8 пачок; 18) ТМ «Oscar Leader» - 9 пачок; 19) 20 шт. цигарок невідомого походження в зіп-пакеті; 20) ТМ «Brut Rotal» - 9 пачок; 21) ТМ «Mac Comfort Red» - 6 пачок; 22) ТМ «DB Comfort Red» - 7 пачок; 23) ТМ «Mustang Gold» - 7 пачок; 24) ТМ «Mustang Silver» - 3 пачки; 25) ТМ «Marshall de luxe Blue» - 4 пачки, без зазначення наявності на них акцизних марок;

- квитанція №0233 про отримання на зберігання речових доказів, а саме цигарок: 1) ТМ «Focus American Blend» - 29 пачок; 2) ТМ «Military» - 7 пачок; 3) ТМ «Ritm» - 10 пачок; 4) ТМ «Astru» - 10 пачок; 5) ТМ «Прима Класична» - 58 пачок; 6) ТМ «Mustang Black» - 7 пачок; 7) TM «Mustang Red» - 7 пачок; 8) ТМ «DB Demi comfort» - 9 пачок; 9) ТМ «JM Red» - 4 пачки; 10) ТМ «JM Blue» - 2 пачки; 11) ТМ «Marble» - 12 пачок; 12) ТМ «Oscar Red» - 10 пачок; 13) TM «Oscar Red Demi» - 9 пачок; 14) ТМ «Маc Comfort Blue» - 5 пачок; 15) ТМ «Oscar Lights» - 4 пачки; 16) ТМ «JM Blue» - 9 пачок; 17) ТМ «ЈМ Black» - 8 пачок; 18) ТМ «Oscar Leader» - 9 пачок; 19) 20 шт. цигарок невідомого походження в зіп-пакеті; 20) ТМ «Brut Rotal» - 9 пачок; 21) ТМ «Mac Comfort Red» - 6 пачок; 22) ТМ «DB Comfort Red» - 7 пачок; 23) ТМ «Mustang Gold» - 7 пачок; 24) ТМ «Mustang Silver» - 3 пачки; 25) ТМ «Marshall de luxe Blue» - 4 пачки;

- відеозапис.

Частина 1 статті 164 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за порушення провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

У протоколі про адміністративне правопорушення працівник поліції вказав, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність (продаж тютюнових виробів) без державної реєстрації як суб`єкта господарювання.

Європейським судом з прав людини у рішенні по справі «Карелін проти Російської Федерації» від 20 вересня 2016 року (заява №926/08) зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу.

Протокол про адміністративне правопорушення є документом, що офіційно засвідчує подію адміністративного правопорушення і, відповідно до ст. 251 КУпАП, є одним із джерел доказів, на основі яких ґрунтується повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин справи та правильне її вирішення.

Тобто, протокол про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів, але й актом обвинувачення особи у вчиненні адміністративного правопорушення, що узгоджується із практикою та позицією ЄСПЛ.

За змістом закону (КУпАП), розгляд справи здійснюється лише щодо особи, відносно якої складений протокол та в межах цього протоколу про адміністративне правопорушення.

Під час судового розгляду ОСОБА_1 надав документи, що свідчать про суборенду ФОП ОСОБА_5 у ФОП ОСОБА_6 кіоску №17 на транспортній зупинці по вул. Чумаченко у м. Запоріжжі.

Об`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. Господарська діяльність будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Безпосередня участь це зазначена діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи (п. 1.32 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», 28.12.1994 р., № 334/94-ВР).

В даному випадку, на думку суду, поліцейський не встановив обставини, які мають істотне значення, а саме, що ОСОБА_1 перебуває в трудових відносинах з фізичною особою-підприємцем (ФОП ОСОБА_5 ), адже в такому разі діяльність ОСОБА_1 не матиме характерного для господарської діяльності самостійного та ініціативного характеру, натомість, у даному випадку до відповідальності необхідно буде притягувати ФОП ОСОБА_5 за ч.1 ст.164 КУпАП.

У судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_1 є лише найманим працівником, а фактично господарську діяльність у кіоску здійснює ФОП ОСОБА_5 .

Оцінюючи надані суду докази в їх сукупності, суддя керується основними конституційними засадами судочинства, визначеними ст. 129 Конституції України, до яких відноситься забезпечення доведеності вини і змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також ст. 62 Конституції України та загальними принципами права, згідно яких усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема по справах «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08 лютого 2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07 листопада 2002 року неодноразово вказував, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою не спростованих презумпцій. Суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011).

Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Особу може бути визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення виключно в разі встановлення в її діянні всіх ознак складу інкримінованого їй адміністративного правопорушення, тобто наявність усіх необхідних елементів об`єктивних та суб`єктивних ознак, які характеризують діяння як правопорушення. Відсутність одного з елементів юридичних ознак складу правопорушення не утворює складу правопорушень.

За своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин адміністративного провадження, відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, оцінюю кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Ст. 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

В даному випадку, в матеріалах справи відсутні належні, достатні і допустимі докази, а також докази поза розумним сумнівом, оцінивши які, можливо було б дійти до безсумнівного висновку щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Згідно п.1 ст.247 Кодексу України про адміністративне правопорушення провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи, що докази не можуть ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо винуватості тлумачаться на користь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, тому на думку судді, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 164 ч.1, 245, 247, 251, 252, 260, 261, 266, 280 КУпАП, суддя -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ст.247 Кодексу України про адміністративне правопорушення.

Цигарки: 1) ТМ «Focus American Blend» - 29 пачок; 2) ТМ «Military» - 7 пачок; 3) ТМ «Ritm» - 10 пачок; 4) ТМ «Astru» - 10 пачок; 5) ТМ «Прима Класична» - 58 пачок; 6) ТМ «Mustang Black» - 7 пачок; 7) TM «Mustang Red» - 7 пачок; 8) ТМ «DB Demi comfort» - 9 пачок; 9) ТМ «JM Red» - 4 пачки; 10) ТМ «JM Blue» - 2 пачки; 11) ТМ «Marble» - 12 пачок; 12) ТМ «Oscar Red» - 10 пачок; 13) TM «Oscar Red Demi» - 9 пачок; 14) ТМ «Маc Comfort Blue» - 5 пачок; 15) ТМ «Oscar Lights» - 4 пачки; 16) ТМ «JM Blue» - 9 пачок; 17) ТМ «ЈМ Black» - 8 пачок; 18) ТМ «Oscar Leader» - 9 пачок; 19) 20 шт. цигарок невідомого походження в зіп-пакеті; 20) ТМ «Brut Rotal» - 9 пачок; 21) ТМ «Mac Comfort Red» - 6 пачок; 22) ТМ «DB Comfort Red» - 7 пачок; 23) ТМ «Mustang Gold» - 7 пачок; 24) ТМ «Mustang Silver» - 3 пачки; 25) ТМ «Marshall de luxe Blue» - 4 пачки, що зберігаються у камері речових доказів ВП №4 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області повернути ОСОБА_1 .

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Комунарський районний суд м. Запоріжжя особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч.5 ст.7 КУпАП протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Комунарського районного суду

м. Запоріжжя Р.С. Холод