ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 629/2747/21 Номер провадження 33/814/147/23Головуючий у 1-й інстанції Ткаченко О.А. Доповідач ап. інст. Герасименко В. М.
Категоріяч.3 ст. 164-14 КУпАП
ПОСТАНОВА ПО СПРАВІ ПРО АДМІНПРАВОПОРУШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2023 року м. Полтава

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду Герасименко В.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 9 липня 2021 року ,

В С Т А Н О В И В:

Цією постановою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Лозова Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого головним інженером КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винуватим за ч.3 ст.164-14 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25500 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 454 гривень.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 14 травня 2021 року було виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягає відхиленню відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-УІІІ редакція від 15.08.2020 року (далі - Закон).

За результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-01-06-001399-а встановлено, що 27.01.2021 року за адресою КП «Житлова управляюча компанія» Лозівської міської ради Харківської області: Харківська область, м.Лозова, м-н 1, буд.17, уповноваженою особою ОСОБА_1 - головним інженером, який згідно з «Положенням про тендерний комітет» Замовника, затвердженого наказом від 12.05.2020 року №101/1 (наказ про внесення змін від 07.07.2020 року №144) являється головою тендерного комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій відповідно до ст.17 «Положення про тендерний комітет», в порушення вимог абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерну пропозицію ПАТ «Лозовабуд» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 Закону.

Так, в порушення абз.2 п.8.3 Додатку 2 тендерної документації, у складі тендерної пропозиції учасником ПАТ «Лозовабуд» надано аналогічний договір про закупівлю від 21.01.2020 року №9 на суму 14544000 грн. та відповідно Акти здачі-приймання виконаних робіт, вартість по яким відрізняється від вартості, зазначеної в договорі закупівлі.

Крім того, в порушення п.5 Розділу 3 тендерної документації, у складі тендерної пропозиції учасника ПАТ «Лозовабуд» надано довідку від 11.01.2021 року №10, що містить інформацію про наявність в працівників учасника відповідної кваліфікації, однак не на всіх зазначених у довідці працівників надано відповідні посвідчуючі документи, а також встановлено невідповідність посад, зазначених у довідці та в наданих посвідчуючих документах на працівників, а також не надано трудові та цивільно-правові договори на зазначених працівників.

Також, в порушення абз.3 п.8.1 Додатку 2 тендерної документації, у складі тендерної пропозиції учасником надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 11.01.2021 року №9, в якій зазначено наявність орендованої техніки відповідно до договорів оренди та відповідно до пп.1.3 п.1 Договорів зазначено, що об`єм, характер і вартість послуг по цьому договору визначаються специфікацією на прокатну техніку, калькуляцією на вартість та договірною ціною, але в додатках до Договорів відсутні калькуляція на вартість та договірна ціна. Також не надано акти прийому-передачі транспортного засобу.

Таким чином, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ПАТ «Лозовабуд» та оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти з ним договір від 27.01.2021 року та укладений договір від 09.02.2021 року №70 на суму 3914789 грн., що є порушенням вимог абз.2 п.1 ч.1ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-УІІІредакція від 15.08.2020 року.

Не погоджуючись з даною постановою, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та закрити провадження у справі. Вважає, що суд допустив порушення норм процесуального права, постанова суду винесена без урахування всіх фактичних обставин справи, а зібрані по справі та досліджені в ході судового розгляду справи докази не є достатніми для визнання його вини у вчиненні зазначеного правопорушення.

Вказує, що тендерною документацією не передбачено надання документів, що підтверджують факт використання всієї суди за договором.

Вважає, що твердження стосовно того, що сума актів є меншою ніж сума договору є начебто є невиконанням договору, викладене у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі не відповідає дійсності.

Вказує, що тендерною документацією, затвердженою рішенням тендерного комітету №2 від 06.01.2021 не вимагається надання всіх зазначених у довідці працівників документів, що підтверджують їх кваліфікацію, та не встановлено обов`язку учасника надання всіх додатків до договорів та всіх їх невід`ємних частин.

До матеріалів справи не додано документів, які б підтверджували повноваження головного державного аудитору відділу контролю у сфері публічних закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Дейкалової Я.В. на складання протоколу за ч.3 ст. 164-14 КУпАП.

Матеріали справи не містять доказів здійснення реєстрації акту №6 від 12.04.2021 в журналі реєстрації актів, що засвідчують факт неявки особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Сам протокол про адміністративне правопорушення не містить норм, передбачених ст. 268 КУпАП та ст. 63 Конституції України.

Матеріали справи не містять доказів того, що саме голос «за» ОСОБА_1 щодо визнання переможцем закупівлі ПАТ «Лозовабуд» був вирішальним для прийняття тендерним комітетом рішення про визнання переможцем закупівлі ПАТ «Лозовабуд».

Одночасно ОСОБА_1 подав клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови судді від 9 липня 2021 року посилаючись на отримання копії судового рішення лише 20 липня 2021 року, тобто після закінчення передбаченого строку апеляційного оскарження.

З огляду на те, що в апеляційній скарзі ОСОБА_1 наведені об`єктивні причини пропуску строку на апеляційне оскарження, оскільки оскаржуване судове рішення було отримано лише 20 липня 2021 року, як про це вказує апелянт, вважаю за необхідне визнати їх поважними, задовольнити клопотання та поновити вказаний строк.

Учасники справи, будучи належним чином повідомленими про час, дату та місце судового розгляду, у судове засідання не з`явилися, на адресу апеляційного суду клопотань про відкладення не надсилали, а тому вважаю за можливе судовий розгляд проводити без участі учасників справи.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, приходжу наступних висновків.

Відповідно до вимогст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно вимог ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд першої інстанції дотримався вище зазначених вимог закону.

Диспозиція ч.3 ст. 164-14 КУпАП передбачає відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП є правильними і узгоджуються з наявними та дослідженими судом доказами, зокрема:

-даними протоколу про адміністративне правопорушення №20/031/2116/2021/пр від 14.05.2021 року, в якому викладені обставини вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення; -наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України від 19.02.2021 року №75 «Про початок моніторингу закупівель»; -висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.02.2021 року №31-41/53;- наказом КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області від 12.05.2020 року №101/1 «Про затвердження Положення про Уповноважену особу та Положення про тендерний комітет КП «ЖУК»; -наказом КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області від 27.07.2020 року №144 «Про внесення змін до наказу №101/1 від 12.05.2020р.; -положенням про тендерний комітет КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області; - листом КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області від 29.03.2021 року №11237 щодо надання інформації про осіб відповідальних за складення тендерної документації та відхилення тендерної документації у відповідності із вимогами Закону №922.

Сукупність зазначених вище доказів узгоджуються між собою, жодних сумнівів щодо їх достовірності та допустимості не викликають, оскільки вони оформлені у визначеному процесуальним законом порядку.

Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, в даному випадку вина ОСОБА_1 підтверджується зібраними матеріалами по справі.

Наказом Директора КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області від 12.05.2020 року №101/1 «Про затвердження Положення про Уповноважену особу та Положення про тендерний комітет КП «ЖУК» затверджено склад тендерного комітету КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області, а саме: ОСОБА_1 - головний інженер КП «ЖУК»; - ОСОБА_2 - фахівець з публічних закупівель КП «ЖУК»; - ОСОБА_3 - провідний юрисконсульт юридичного відділу КП «ЖУК»; - ОСОБА_4 - головний економіст КП «ЖУК»; - ОСОБА_5 - начальник виробничо-технвчного відділу КП «ЖУК»; - ОСОБА_6 - заступник головного бухгалтера КП «ЖУК».

Наказом Директора КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області ОСОБА_7 від 27.07.2020 року №144 «Про внесення змін до наказу №101/1 від 12.05.2020р. затверджено склад тендерного комітету КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області, у складі: Голова тендерного комітету КП «ЖУК» ОСОБА_1 - головний інженер КП «ЖУК»; - ОСОБА_2 - фахівець з публічних закупівель КП «ЖУК»; - ОСОБА_8 - начальник юридичного відділу КП «ЖУК»; - ОСОБА_4 - головний економіст КП «ЖУК»; - ОСОБА_5 - начальник виробничо-технвчного відділу КП «ЖУК»; - ОСОБА_6 - заступник головного бухгалтера КП «ЖУК».

Відповідно до п.17 Положення про тендерний комітет КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області голова комітету персонально відповідає за виконання покладених на комітет функцій.

Законом України «Про публічні закупівлі» регламентовано, що тендерний комітет створюється для організації та проведення процедур закупівель; він діє на засадах колегіальності та неупередженості. Тендерний комітет планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель, здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Відповідно до приписів ч. 6 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі», уповноважена особа під час організації та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість процесу організації та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель в інтересах замовника.

Так, згідно з п. 1 ч. 1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у випадку, якщо: учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зі змісту ч. ч. 1, 2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» убачається, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Суд першої інстанції під час розгляду справи дійшов правильного висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3ст. 164-14 КУпАП.

Так, згідно зі статтею 44 Закону України «Про публічні закупівлі» за порушення вимог, установлених цим Законом, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність відповідно до чинного законодавства України.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 14 травня 2021 року, голова тендерного комітету КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області ОСОБА_1 не відхилив тендерні пропозиції, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Як убачається з матеріалів справи, головою тендерного комітету під час моніторингу закупівлі робіт, в порушення ч. 1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», не було перевірено наявність в учасника тендерної документації ПАТ «Лозовабуд» відповідності кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у випадку, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону.

Однак, як убачається з матеріалів справи, тендерний комітет КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області (голова комітету ОСОБА_1 ) не відхилив пропозицію учасника ПАТ «Лозовабуд», визначивши його переможцем відкритих торгів, та уклав з ним договір від 09.02.2021 №70 на загальну суму 3 914 789 гривень, чим порушив вимоги Закону.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, зокрема, не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Враховуючи викладені обставини, суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог ст. ст.245, 252, 280, 283 КУпАП, всебічно, повно та об`єктивно дослідив обставини вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, і дійшов вірного висновку про доведеність його вини, що утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3ст. 164-14 КУпАП.

Відтак доводи скаржника апеляційної скарги про відсутність вини не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, оскільки доказів, які б спростовували його вину, до апеляційного суду не надано.

З таким висновком суду погоджується і суддя апеляційної інстанції, так як вказане порушення скаржником знайшло своє підтвердження під час розгляду справи судом першої інстанції і не було спростоване під час апеляційного розгляду справи.

ОСОБА_1 не надав належних доказів до суду першої інстанції і до апеляційного суду, що на момент проведення тендеру ним було дотримано вимоги Закону України «Про публічні закупівлі».

Скаржником не було доведено ті обставини, на які він посилався в апеляційній скарзі.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду та не дають підстав дійти висновку про неправильне застосування судом першої інстанцій норм процесуального права, яке могло призвести до неправильного вирішення справи.

З урахуванням наведеного, посилання в апеляційній скарзі на необхідність закриття провадження у справі, вважаю безпідставними.

Вважаю, що судом першої інстанції під час розгляду справи вимоги ст.ст.279,280 КУпАП дотримано, докази перевірено на їх допустимість та належність відповідно дост.252 КУпАП, а всі обставини, що мають значення для її вирішення, судом з наведенням відповідних мотивів встановлено, правильно кваліфіковано дії ОСОБА_1 за ч.3 ст.164-14 КУпАП, з огляду на що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін.

З урахуванням викладеного та керуючись ст. 294 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В :

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 9 липня 2021 року.

Апеляційну скаргу особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а постанову судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 9 липня 2021 року щодо ОСОБА_1 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя Полтавського

апеляційного суду В.М. Герасименко