Справа № 358/835/23 Провадження № 3/358/527/23
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

про повернення матеріалів справи

про адміністративне правопорушення для

доопрацювання та усунення недоліків

22 червня 2023 року м. Богуслав

Суддя Богуславського районного суду Київської області Романенко К.С., за участю особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши матеріали, які надійшли від відділення поліції № 2 Обухівського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця с. Северинівка, Таращанського району Київської області, місце реєстрації та проживання за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого продавцем в магазині по АДРЕСА_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 17 травня 2002 року Таращанським РВ ГУ МВС України в Київській області, РНОКПП: НОМЕР_2 , якому роз`яснені права та обов`язки передбачені ст.268 КУпАП,

за частиною першою статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

В С Т А Н О В И В :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 08 червня 2023 року серії АПР18 № 512491, складеного інспектором СРПП відділення поліції № 2 Обухівського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області ст. лейтенантом поліції Доником А.В. зазначено, що 08 червня 2023 року о 10 годині 40 хвилин, ОСОБА_1 , працюючи продавцем в магазині, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , здійснював роздрібну торгівлю алкогольними напоями без марок акцизного податку. Продав ОСОБА_2 пляшку алкогольних напоїв ємністю 5 л з вмістом речовини близько 0,7 л алкоголю за 100 грн.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до вимог статті 245 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Склад адміністративного правопорушення це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він складається з: об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкту, суб`єктивної сторони.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого частиною першою статті 156 КУпАП, полягає у роздрібній або оптовій торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Статтею 226 Податкового кодексу України передбачено порядок та умови щодо виготовлення, зберігання, продажу марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів.

Згідно з п. 226.1. ст. 226 Податкового кодексу України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Відповідно до п. 226.5. ст. 226 Податкового кодексу України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України. Відповідно до п. 20 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою № 1251 Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 року, маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції.

Відповідно до ч. 20 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Згідно абз. 7 ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», алкогольні напої - це продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу «живого» бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД.

Згідно п.2 Порядку ведення Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності, затвердженого постановою КМУ від 21.05.2012 №428, УКТЗЕД є товарною номенклатурою Митного тарифу України, затвердженого Законом України Про Митний тариф України, що використовується для цілей тарифного та інших видів регулювання зовнішньоекономічної діяльності, ведення статистики зовнішньої торгівлі та здійснення митного оформлення товарів.

Згідно ст. 1 Закону України «Про Митний тариф України», митний тариф України є невід`ємною частиною цього Закону та містить перелік ставок загальнодержавного податку - ввізного мита на товари, що ввозяться на митну територію України і систематизовані згідно з Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТ ЗЕД), складеною на основі Гармонізованої системи опису та кодування товарів.

Згідно Митного тарифу України, який є додатком до Закону України «Про Митний тариф України», у розділі IV «Готові харчові продукти; алкогольні та безалкогольні напої і оцет; тютюн та його замінники» група 22 «Алкогольні та безалкогольні напої і оцет» за кодом 2208 60 внесено назву «горілка з фактичною концентрацією спирту 45,4 об.% або менше».

З доданих до протоколу матеріалів неможливо встановити, що саме є предметом інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення, алкогольний напій, який має відповідний код за УКТ ЗЕД, чи міцний спиртний напій домашнього вироблення самогон, оскільки в протоколі зазначено «з вмістом речовини».

Відповідно до п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23.12.2005 року (з наступними змінами та доповненнями), визнано правильною практику тих суддів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, складені без додержання вимог КУпАП, відповідному правоохоронному органу для належного оформлення.

Відповідно до п. 7 розділу ІІ Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом МВС України 06.11.2015 року № 1376, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.12.2015 року за № 1496/27941, не допускаються внесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено. В разі необхідності внесення будь-яких доповнень чи змін до протоколу, складається рапорт на ім`я начальника відділу поліції, який в подальшому приєднується до адміністративного матеріалу.

Вивчивши протокол та долучені до нього матеріали, суддею встановлено, що адміністративний протокол не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП України і підлягає поверненню для доопрацювання, виходячи з наступного.

В матеріалах справи, а саме в протоколі про адміністративне правопорушення в графі «виявлені речі вилучено для тимчасового зберігання» зазначено: «2 пластикові пляшки загальною ємністю 10 л, в яких знаходиться рідина із запахом алкоголю об`ємом 5,7 л.»

В квитанції №20 про прийняття речових доказів по адміністративній справі за ч. 1 ст. 156 КУпАП по ЄО №1797 від 08.06.2023 вбачається, що інспектором СРПП ВП №2 Обухівського РУП ГУ НП в Київській області, старшим лейтенантом поліції Андрієм Доником передано відповідальному до кімнати зберігання речових доказів ВП №2 Обухівського РУП ГУ НП в Київській області, старшому сержанту поліції Тарасу Левченку «поліетиленову пляшку об`ємом 5 літрів з різким запахом спирту в кількості 2 шт.»

Тобто у вказаних документах мається розбіжність у назві вилучених речей, які необхідно уточнити, оскільки санкція ч. 1 ст.160 КУпАП передбачає конфіскацію предметів торгівлі, а саме:

- «2 пластикові пляшки загальною ємністю 10 л, в яких знаходиться рідина із запахом алкоголю об`ємом 5,7 л.» та

- «поліетиленова пляшка об`ємом 5 літрів з різким запахом спирту в кількості 2 шт.»

Крім того, до протоколу не додано висновку експерта, яким би було проведено експертизу спиртовмісних сумішей щодо визначення вмістимої у вилучених ємностях рідини, які були вилучені працівниками поліції за адресою: АДРЕСА_1 в магазині, а саме не встановлено наявність в них етилового спирту, його міцність, відповідності вимогам діючих в Україні стандартів, промисловим чи саморобним способом виготовлена спиртовмісна рідина, тобто не з`ясовано, що у вилучених ємностях міститься алкогольний напій.

Слід також зазначити, що об`єктивна сторона правопорушення за ч.1 ст.156 КУпАП передбачає дії суб`єкта господарювання щодо порушення правил торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Суб`єктами правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП можуть бути працівники торгівлі, громадського харчування, громадяни, які займаються підприємницькою діяльністю в цих галузях.

Однак, до протоколу про адміністративне правопорушення докази, що ОСОБА_1 є суб`єктом правопорушення за ч.1 ст.156 КУпАП не долучені.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену в протоколі про адміністративне правопорушення, яка по суті становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винність у скоєнні якого певною особою має доводитись в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винності особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушеннямст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У відповідності до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Аналізуючи у своїй сукупності матеріали справи про адміністративне правопорушення вбачається, що достатні докази на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 156 КУпАП, уповноважена службова особа на виконання вимог ст. 255 КУпАП не зібрано та не додано до протоколу.

Із врахуванням положень і тлумачень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.

На підставі ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно абзацу другого пункту 12 постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17.10.2014 року «Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративне правопорушення» норми Кодексу України про адміністративні правопорушення не забороняють повернення протоколу про адміністративне правопорушення, складеного не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог статті 256 цього Кодексу, вмотивованою постановою суду для належного оформлення.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши особу, яка притягується до адміністративної відповідальності, суд вважає, що передчасним буде вирішувати по суті та приймати постанову з остаточним процесуальним рішенням у цій справі, а тому відповідно до ст. 253 КУпАП вважає за необхідне направити справу про адміністративне правопорушення № 358/835/23 відносно ОСОБА_1 до відділення поліції № 2 Обухівського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області для належного доопрацювання.

Керуючись ст.ст. 9, 156, 253, 283-285 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В :

Матеріали справи про адміністративне правопорушення № 358/835/23 відносно ОСОБА_1 за частиною першою статті 156 КУпАП повернути до відділення поліції №2 Обухівського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області для доопрацювання та усунення недоліків, про які зазначено в мотивувальній частині постанови.

Постанова оскарженню не підлягає.

Головуючий: суддя К. С. Романенко