Дата документу Справа № 337/408/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №337/408/23 Головуючий в 1 інст. Котляр А.М.
Провадження №33/807/372/23 Доповідач в 2 інст.Дадашева С.В.
Категорія ч.1 ст.164 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2023 року місто Запоріжжя

Суд апеляційної інстанції у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Дадашевої С.В., за участю особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , її захисника-адвоката Гребнєва І.І., розглянув в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , за апеляційною скаргою захисника останньої - адвоката Гребнєва І.І. на постанову Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 20 березня 2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, яка працює ФОП « ОСОБА_1 », проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000,00 грн (сімнадцять тисяч гривень 00 копійок), з конфіскацією речових доказів - 2670 пачок тютюнових виробів, переданих на зберігання до камери сходу речових доказів ВП №5 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в дохід держави у розмірі 536,80 грн.

Згідно з постановою суду, 28 грудня 2022 року о 12-30 годині фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , знаходячись у кіоску, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювала торгівлю тютюновими виробами, а саме цигарками в асортименті, не маючи ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат Гребнєв І.І. просить оскаржувану постанову суду скасувати та закрити провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення та з доданих до нього матеріалів не убачається, що ОСОБА_1 , є суб`єктом господарювання та систематично здійснює господарську діяльність, а отже не доведено, що вона є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Разом з тим, ОСОБА_1 є найманим працівником, тим паче неофіційно, остання не орендує приміщення (кіоск за адресою: АДРЕСА_2 ), що також вказує на те, що вона не є самостійним суб`єктом господарювання.

Даний факт також підтверджується довідкою про доходи та сплачені податки, оскільки ОСОБА_1 не здійснює діяльність як ФОП.

Сам факт наявності зареєстрованого суб`єкта господарської діяльності не може бути підставою для притягнення до відповідальності, якщо в протиправній діяльності такий ФОП не був застосований.

Крім того, судом не враховано пояснення ОСОБА_1 , яка зазначила, що працевлаштувалась продавцем внаслідок складного життя та дуже скрутного матеріального становища.

Сторона захисту вказує, що ОСОБА_1 не є суб`єктом правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП, оскільки реалізація товару здійснювалась не як суб`єктом господарської діяльності, а як продавцем.

Заслухавши пояснення особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , її захисника-адвоката Гребнєва І.І., які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, перевіривши матеріали справи та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд доходить таких висновків.

Згідно з положеннями ст.245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Зі змісту ст.283 КУпАП убачається, що постанова суду у справі про адміністративне правопорушення має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі, оскільки не з`ясував повно і всебічно всіх обставин справи та не перевірив належним чином наявні в справі докази.

Так, згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №447876 від 28 грудня 2022 року за ч.1 ст.164 КУпАП, 28 грудня 2022 року о 12-30 годині фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , знаходячись у кіоску, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювала торгівлю тютюновими виробами, а саме цигарками в асортименті, не маючи ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності.

До вказаного протоколу додано:

- рапорти працівників поліції;

- письмові пояснення ОСОБА_2 від 27 грудня 2022 року;

- письмові пояснення ОСОБА_3 від 28 грудня 2022 року;

- письмові пояснення ОСОБА_4 від 28 грудня 2022 року;

- заява ОСОБА_4 про надання згоди щодо огляду приміщення кіоску за адресою: АДРЕСА_2 та вилучення контрафактних цигарок без марок акцизного податку;

- протокол огляду речей від 28 грудня 2022 року згідно з яким, ДОП ВП №5 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області лейтенант поліції Зінченко О.В. в присутності понятих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 провів огляд речей, в ході якого вилучив у ОСОБА_1 2670 пачок цигарок;

- фототаблиці;

- відеозапис.

Дослідивши наявні в справі докази, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП України.

На думку апеляційного суду, такий висновок суду першої інстанції є передчасним, оскільки на його підтвердження достатніх доказів в матеріалах справи немає.

Так, частиною першою статті 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Господарська діяльність - це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формі, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки підприємницької, або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом; без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії; або без одержання документу дозвільного характеру.

Зі змісту протоколу серії ВАВ №447876 від 28 грудня 2022 року убачається, що ОСОБА_1 інкримінується продаж тютюнових виробів, а саме цигарок в асортименті, без наявності ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності.

В свою чергу, в матеріалах справи немає відомостей про те, що ОСОБА_1 систематично здійснювала саме господарську діяльність, а також доказів того, що остання дійсно є суб`єктом господарювання.

В ході розгляду справи судом першої інстанції ОСОБА_1 свою вину у вчиненні правопорушення не визнала та пояснила, що вона зареєстрована як фізична особа-підприємець, влаштувалась реалізатором в кіоск, де продавались тютюнові вироби, чай та кава. Вона працювала близько трьох тижнів, продавала цигарки. Власник кіоску сказав їй, що має ліцензію на продаж тютюнових виробів.

Захисник-адвокат Гребнєв І.І. в суді першої інстанції подав клопотання, в якому просив суд закрити провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП. В обґрунтування клопотання вказав, що матеріали справи не доводять факт вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. Не доведено, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання та систематично здійснює господарську діяльність, а тому вона не є суб`єктом правопорушення. Скріншот з додатку «Дія» не видно, що ОСОБА_1 зареєстрована як суб`єкт господарської діяльності не є підставою для притягнення її до відповідальності, оскільки ОСОБА_1 не отримувала грошові кошти, не здійснює діяльність як фізична особа-підприємець, не сплачує податки.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 підтримала апеляційну скаргу та додатково зазначила, що на роботу вона була вимушена влаштуватись через скрутне матеріальне становище. До початку повномасштабного вторгнення збройних сил російської федерації на територію України вона працювала в смт Кириліка. Коли вона влаштувалась в кіоск реалізатором, власник кіоску спочатку привозив тютюнові вироби з марками акцизного податку, а потім вже цигарки були без марок акцизного податку. Тютюнові вироби, які вилучали працівниками поліції, були саме без марок акцизного податку. Цигарки знаходились в коробках. Торгівля тютюновими виробами здійснювались з кіоску. Коли підійшли співробітники поліції, вона не займалась продажем цигарок, вона в той момент зачиняла кіоск. Зазначений кіоск був орендований. На момент складання протоколу реалізацією тютюнових виробів вона займалась приблизно півтора місяці. Кожного дня вона отримувала зарплатню в розмірі 300 ( трьохсот) грн, з нею розраховувався вантажник, котрий кожного дня приїжджав та забирав виручку, накладні. Коли співробітники поліції зайшли до кіоску без дозволу, вона викликала директора кіоску - ОСОБА_7 , який спочатку говорив співробітникам поліції, щоб протокол складали на нього, оскільки він є власником кіоску, а потім - після відмови працівників поліції, директор сказав їй, щоб вона не турбувалась та підписала всі необхідні документи. Прізвище директора вона не знає, його бачила за весь час всього три рази. Оголошення про роботу вона побачила на самому кіоску, зателефонувала та запитала, чи можливо влаштуватись на роботу. Після спілкування з директором по телефону, її було прийнято на роботу. ОСОБА_1 зазначила, що вона є фізичною особою - підприємцем вже приблизно 6-7 років. ФОП ОСОБА_1 не закривала, оскільки думала, що в цьому році поїде на роботу у Кирилівку .

Захисник-адвокат Гребнєв І.І. в ході розгляду справи в суді апеляційної інстанції підтримав апеляційну скаргу та додатково зазначив, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника-адвоката Гребнєва І.І., суд апеляційної інстанції звертає увагу на таке.

Так, в матеріалах справи відсутні відомості про те, кому саме та на якій правовій підставі належить кіоск за адресою: АДРЕСА_2 , у якому, як вказано в протоколі, здійснювався продаж тютюнових виробів.

Крім того, в матеріалах справи також відсутні відомості щодо власника товару.

Відеозапис, доданий до протоколу, також не підтверджує факту продажу тютюнових виробів саме ОСОБА_1 , а висновки суду про протилежне є помилковими, оскільки не узгоджуються з вказаним відеозаписом.

Під час перегляду відеозапису апеляційним судом встановлено, що неможливо встановити, хто саме здійснював продаж тютюнових виробів, оскільки обличчя особи не зафіксовано.

В свою чергу, ОСОБА_1 заперечує вищевказаний факт, пояснюючи, що на відеозапису, який долучений працівниками поліції до протоколу, чутно голос її напарниці, яка і здійснювала торгівлю в той день та яка вже не працює за станом здоров`я.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції не здійснив повного та всебічного з`ясування обставин справи, та як наслідок, висновки суду про винуватість ОСОБА_1 у вищевказаному правопорушенні не підтверджуються доказами, які б можна було визнати достатніми, тобто такі висновки суперечать фактичним обставинам справи.

Протокол про адміністративне правопорушення та додані до нього матеріали не містять об`єктивних, достатніх та переконливих відомостей про те, що ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність у розумінні статті 164 КУпАП.

На спростування доводів сторони захисту в матеріалах справи доказів немає.

В свою чергу, наявні матеріали справи свідчать про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а протокол за ст.156 КУпАП не складався.

З урахуванням викладеного, оскаржувана постанова суду не може бути визнана законною та обґрунтованою та підлягає безумовному скасуванню, а провадження в справі щодо ОСОБА_1 - закриттю, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Відповідно, клопотання сторони захисту про закриття справи за малозначністю задоволенню не підлягає, оскільки така обставина для закриття провадження в справі не є реабілітуючою, а судом апеляційної інстанції встановлено відсутність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого їй правопорушення.

Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу захисника-адвоката Гребнєва І.І. задовольнити.

Постанову Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 20 березня 2023 року стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП скасувати, закрити провадження в справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП - у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького

апеляційного суду С.В. Дадашева