06.04.2023
Провадження 3/932/1606/23
Справа 932/2673/23
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 квітня 2023 року суддя Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська, Кудрявцева Т.О., розглянувши матеріали справи, надіслані з Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого заступником директора з навчально-методичної роботи Комунального закладу «Дніпропетровський фаховий коледж спорту» Дніпропетровської обласної ради», РНОКПП НОМЕР_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч.3 ст. 164-14 КпАП України,-

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу №14/02/2023 пр від 03.03.2023 року, ОСОБА_1 працюючи заступником директора з навчально-методичної роботи Комунального закладу «Дніпропетровський фаховий коледж спорту» Дніпропетровської обласної ради», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Гладкова, 39, м.Дніпро, уклав додаткову угоду від 09.08.2022, якою змінено істотні умови Договору поставки щодо збільшення ціни за одиницю товару за відсутності законодавчо визначених підстав для збільшення ціни за одиницю товару. Зокрема, у листах Головного управління статистики у Дніпропетровській області щодо споживчих цін від 11.01.2022 №06-11/85-22 та №06-11/62-22, від 11.07.2022 №06-11/1473-22, від 13.07.2022 №06-11/1494-22, які замовник надав для обґрунтування своїх дій щодо укладання додаткової угоди від 09.08.2022 №1, відсутня інформація щодо коливання на ринку цін на цукерки шоколадні в асортименті в період з дати підписання Договору поставки до дати внесення змін, тобто з 21.01.2022 до 09.08.2022. Крім того, в наданих Листах щодо споживчих цін зазначено, що наведені середні ціни є первинною базою для розрахунків індексів споживчих цін і відповідно до мети спостереження не призначені для інших цілей, зокрема для оцінки тендерних пропозицій та визначення переможців під час проведення торгів, згідно з процедурами, встановленими ЗУ «Про публічні закупівлі», чим порушив п.2 ч.5 ст.41 ЗУ «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII, відповідальність за що передбачена ч.3 ст. 164-14 КУпАП.

У судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, про місце і час розгляду справи сповіщений належним чином, клопотання про відкладення розгляду матеріла до суду не надходило. За таких обставин на підставі ст. 268 КУпАП суд вважає за можливе розглянути справу у відсутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. До канцелярії суду 04.04.2023 року ОСОБА_1 було надано пояснення, в якому останній просив про закриття провадження по справі про адміністративне правопорушення за відсутності події і складу адміністративного правопорушення. В обгрунтування заяви зазначив, що Наказом №43/аг від 17.04.2020 року КЗ «Дніпропетровський фаховий коледж спорту» Дніпропетровської обласної ради визначені уповноважені особи КЗ ДФКС ДОР відповідальні за організацію та проведення публічних закупівель.

Вказаним наказом визначені відповідальними за організацію та проведення закупівель товарів, робіт і послуг через систему електронних закупівель ProZorro працівники КЗ ДЗ ДОР у складі: - головний бухгалтер ОСОБА_2 ; - заступник головного бухгалтера ОСОБА_3 ; - провідний фахівець з публічних закупівель ОСОБА_4 ; - фахівець з публічних закупівель ОСОБА_5 ; - фахівець з публічних закупівель ОСОБА_6 . Згідно цього наказу, він, до складу уповноважених осіб, у розумінні п. 35 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі» не включений, а лише виконував обов`язки директора в період його відсутності з поважних причин, як підписант. Уповноважені особи КЗ «Дніпропетровській фаховий коледж спорту» Дніпропетровської обласної ради діють на підставі Функціональних обов`язків уповноважених осіб для проведення закупівель товарів, робіт і послуг, що затверджені наказом директора КЗ «ДФКС» ДОР № 74 від 31.12.2020 року та приймають відповідні рішення, у т.ч. оприлюднення в електроні системі закупівель, ведення документації, вивчення пропозицій, визначення переможців, тощо. Згідно вищевказаних наказів та тендерної документації, що надані на запит Управління Південного офісу Державної аудиторської служби в Миколаївській області під час проведення моніторингу електронних закупівель, він не є особою, відповідальною за оприлюднення інформації про закупівлю, зміни ціни на товар, а отже не являється особою, відповідальною за проведення процедури закупівлі, як це зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення.

Так, 21.01.2022 року між КОМУНАЛЬНИМ ЗАКЛАДОМ «ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ФАХОВИЙ КОЛЕДЖ СПОРТУ» Дніпропетровської обласної ради (надалі - Замовник) та ТОВ «ЛАВЕРНА СМАК» укладено Договір № 23-ВГ на поставку товарів (харчових продуктів) Специфікації до Договору (Додаток - 1), Інформації до Договору (Додаток № 2), який підписано Сторонами. В подальшому, на підставі обґрунтування, яке наведено у пропозиції ТОВ «ЛАВЕРНА СМАК» від 01.08.2022 року, листів Головного управління статистики у Дніпропетровській області щодо споживчих цін від 11.01.2022 року № 06-11/85-22, від 11.07.22 № 06-11/1473-22 від 13.07.2022 № 06-11/1494-22, між Замовником та ТОВ «ЛАВЕРНА СМАК» була укладена додаткова угода № 1 від 09.08.2022 року до Договору поставки, якою внесено зміни до істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Цією додатковою угодою, відбулось збільшення ціни товару на 9,88 відсотків за Договором поставки.

Пунктом 4 наказу № 105/к/тм від 26.07.2022 року по КЗ «ДФКС» ДОР про надання відпустки директору закладу ОСОБА_7 , на нього покладено тимчасові обов`язки директора з правом підпису наказів та фінансових документів на період відпустки директора. Повноважень щодо процедури закупівлі за цим наказом йому не надавалось. Саме тому Додаткова угода № 1 від 09.08.2022 року до Договору поставки підписана ним в рамках наданих повноважень, виключно як підписанта, при цьому без порушень п. 2 частині 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідає змісту підпункту 2 пункту 7.1 Договору поставки та не перевищує граничного 10 відсоткового бар`єру, визначеного пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». На вимогу ДАСУ, Замовником надані пояснення та листи Головного управлінні статистики у Дніпропетровській області щодо споживчих цін від 11.01.2022 року № 06-11/85-22, від 11.07.22 № 06-11/1473-22, від 13.07.2022 № 06-11/1494-22, для обґрунтування своїх дій щодо укладання угоди від 09.08.2022 № 1, але на думку ДАСУ вказані Листи не містять даних щодо коливання на ринку цін на цукерки шоколадні в асортименті в період дії Договору поставки та перевищують 10 %, чим на думку ДАСУ ним порушено вимоги пункту 2 частиш: 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Іншого механізму, який був би визначений законодавством з аналогічних питань, у Висновку та врегулювання збільшення ціни у таких випадках ДАСУ не наводить. Зважаючи на вищевикладене, на нього, як суб`єкта адміністративного проступку повинні покладатись обов`язки, щодо забезпечення дотримання вимог законодавства у сфері державних закупівель, що не є тотожним поняттю відповідальної особи у сфері оприлюднення інформації щодо державних закупівель, а сам протокол про порушення ним вимог п.2 ч.5 ст.41 ЗУ «Про публічні закупівлі» не відповідає обставинам справи. Інші письмові докази, які б свідчили про вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення не вказані, не надавались та відсутні. Тому просить, закрити провадження у справі, в зв`язку з відсутністю в його діях подій та складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Дослідивши матеріали справи, суд вважає, що у діях ОСОБА_1 відсутня подія і склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164-14 ч.3 КУпАП, і які не знайшли свого підтвердження в суді, виходячи з наступного.

У відповідності до положень ст.1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст.245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам, а саме: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, тощо.

Згідно ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно зі ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Оцінка доказів, відповідно до ст. 252 КУпАП, відбувається за внутрішнім переконанням особи, що приймає рішення та ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю, а жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно статті 256 ч.1 КУпАП передбачено у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я по батькові особи, яка склала протокол, відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення), місце, час вчинення і суть правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність, прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є, пояснення особи, яка притягається до відповідальності та інше.

Частиною 3 ст. 164-14 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність:

- за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону;

- застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону;

- відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі;

- внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом;

- внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни;

- порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Диспозиція вказаної норми є бланкетною, тобто такою, що відсилає до норм іншого нормативно-правового акта.

Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Водночас матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 взагалі є посадовою особою, яка уповноважена на здійснення контролю за дотриманням тендерним комітетом вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Так, для притягнення особи до адміністративної відповідальності, вона має набути статусу суб`єкта притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, а саме - статусу особи, уповноваженої на організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі відповідно до положень ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП та п. 7 Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України № 168 від 01 грудня 2016 року (з наступними змінами).

У зв`язку із викладеним, вказані обставини позбавляють суд можливості вирішити питання щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності на підставі наведених у протоколі даних, та такі недоліки не можуть бути предметом судового дослідження.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

З огляду на наведене, приходжу до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, оскільки достатніх підстав вважати, що ним було допущено порушення вимог абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону «Про публічні закупівлі», судом не встановлено, а тому всі сумніви щодо доведеності його вини у вчиненні інкримінованого адміністративного правопорушення необхідно тлумачити на його користь.

На підставі викладеного, керуючись ст. 164-14, 247, 280, 283, 284, 291 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 провадженням закрити, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Бабушкінський районний суд м. Дніпропетровська особою, щодо якої її винесено, протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. Строк пред`явлення постанови до виконання три місяці.

Суддя Т.О.Кудрявцева