Номер провадження: 33/813/898/23
Головуючий у першій інстанції Далеко К. О.
Доповідач Кострицький В. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.05.2023 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Кострицький В.В., за участю: секретаря судового засідання Сінько А.І., розглянувши апеляційну скаргу адвоката Назаровець Валентини Василівни, Шульги Юлії Іванівни в інтересах ОСОБА_1 по адміністративному правопорушенню передбаченому ст. 130 КУпАП у відкритому судовому засіданні на постанову Суворовського районного суду м. Одеса від 24 квітня 2023 року,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №021917 від 27.09.2022 року, про те, що ОСОБА_1 27.09.2022 року о 01год. 25хв. в м. Одесі по вул. Донецька, 38а керував транспортним засобом BMW X5, державний номер НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння: різкий запах алкоголю з порожнини рота, почервоніння очей та шкіри, не зв`язне мовлення. Від проходження тесту на стан алкогольного сп`яніння відмовився у встановленому законом порядку, за допомогою приладу Драгер та від медичного освідування в медичному закладі. Цим порушив п. 2.5 Правил дорожнього руху, дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.1 ст. 130 КУпАП.

Короткий зміст постанови суду першої інстанції

Постановою суду першої інстанції ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, і накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000,00 грн, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 536, 80 грн.

Мотивуючи таку постанову суд першої інстанції виходив з того, що відмова від проходження огляду на стан сп`яніння є окремою підставою для притягнення до адміністративної відповідальності незалежно від того тверезий водій чи ні, і відмова пройти огляд фактично прирівнюється до визнання своєї провини. Суд зазначав, що стверджуючи про відсутність доказів перебування ОСОБА_1 за кермом транспортного засобу, його представник не заперечує факт перебування ОСОБА_1 за кермом транспортного засобу та керування ним. Зокрема, у письмових запереченнях від 26.10.2022 року зазначає наступне: «поїздка вночі 27.09.2022 року була спричинена непередбачуваною необхідністю, так як сім`я залишилась ночувати у родичів, а вночі виникла необхідність в забезпеченні дитини віком до семи місяців додатковим дитячим харчуванням та ліками, ОСОБА_1 разом дітьми і дружиною вирішив поїхати додому. Водію було запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння з використанням технічного засобу на місці зупинки трансопртного засобу, ОСОБА_1 відмовився від проходження тестування за допомогою алкотестера, у зв`язку із тим, що виразив сумніви щодо справності запропонованого для тестування обладнання». Одночасно, на відеозаписах події №471511, 471817, 473749 ОСОБА_1 також не заперечує керування транспортним засобом, не зазначає про це він і у протоколі під-час надання пояснень, а лише одразу намагається домовитись із працівниками поліції, за допомогою знайомих, та самостійно. Більш того, протокол про адміністративне правопорушення був складений у нічний час об 01 год 25хвил., тобто у комендантську годину, біля автомобіля ОСОБА_1 , крім працівників поліції, перебувала лише жінка (дружина) із дитиною, яка разом із ним їхала додому, від друзів, про що свідчить відеозапис події. Одночасно, жінка поводила себе зухвало, виявляла неповагу до працівників поліції. Інших осіб, які могли би керувати транспортним засобом, крім ОСОБА_1 , біля автомобіля не було. Тому, суд розцінював доводи представника ОСОБА_1 - адвоката Шульга Ю.І. щодо відсутності доказів керування ним транспортним засобом як такі, що направлені на ухилення ОСОБА_1 від відповідальності.

Вимоги, наведені в апеляційних скарг та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеною постановою представники ОСОБА_2 та ОСОБА_3 подали дві апеляційні скарги, які ідентичними за своїм обґрунтуванням, в яких просили скасувати постанову із закриттям справи за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Доводи апеляційних скарг обґрунтовано тим, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що до протоколу додається лише один додаток - відеозапис з БК № 471817 (ID реєстратора з камери поліцейського), жодні інші відеозаписи з будь-яких технічних засобів не вказані у протоколі як додатки, та відповідно не долучались до протоколу. Також зазначений номер бодікамери № 471817 поліцейського озвучено на вілеозаписі самим інспектором, який зачитував протокол правопорушнику, інші номери відеозаписів не озвучувались, що підтверджується даним відеозаписом У матеріалах справи міститься два диски з відеозаписами. Зупинка водія відбулася 27.09.2022 р о 01:20. Відео позначене як 1 з 2 містить відеозапис з камери 471511 (який не значиться в додатках до протоколу), номер зазначеної камери не озвучувався під час здійснення відеофіксації, Ідентифікатор запису містить інформацію про номер камери, початок запису о 2:22 та кінець запису о 03:06. Вказаний запис розпочато не з моменту зупинки, а через годину після зупинки і не відомо в якому місці. Відеозапис з камери № 471817 (який вказаний у додатках до протоколу) розпочатий у час 1:22:46 не містить запису факту руху та зупинки автомобіля, а розпочинається з того, що працівники поліції дістають зі свого автомобіля документи та підходять до автомобіля BMW X5 який стоїть на обочині дороги. Таким чином, матеріали адміністративної справи не містять факту зупинення автомобіля, та доказів того, що автомобіль перебував в расі, а за кермом знаходився саме ОСОБА_1 , що не було взято до уваги судом першої інстанції. Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом?якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з?ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи. Порядок притягнення осіб до адміністративної відповідальності встановлений Кодексом України про адміністративне правопорушення. Відповідно до положень КУпАП, обов?язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення. За положеннями ст. 130 КУпАП об?єктивна сторона правопорушення полягає в керуванні транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп?яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передачі керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп?яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмові особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп?яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції. Оскільки об?єктивною стороною правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП є керування транспортним засобом у стані сп?яніння (наркотичного чи алкогольного) або так само відмові особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп?яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, тому доказова база має бути спрямована саме на доведення одночасно двох обставин: керування транспортним засобом і перебування у стані сп?яніння (наркотичного чи алкогольного). Проте, всупереч зазначеному, суд першої інстанції не з?ясував всі обставини справи тa дійшов невірного висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. Іст. 130 КУпАП. Обгрунтовуючи своє рішення в частині винуватості ОСОБА_1 у вчинені інкримінованого йому правопорушення, суд послався на протокол про адміністративне правопорушення, відеофіксацію порушення на якій фактично не зафіксовано будь-яких порушень вчинених Апелянтом. Відповідно до ст. 266 КУпАП, особи, які керують транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп?яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп?яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції. Відповідно до правил, визначених п. 5 Інструкції про застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, затвердженої Наказом МВС України. 18.12.2018 року № 1026, включення портативного відео реєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов?язків або спеціальної поліцейської операції, а відео зйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов?язаних із виникненням у поліцейського особистого приватного становища. У процесі включення портативного відео реєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати і часу. Згідно з п. розділу Інструкції № 1026, застосування працівниками поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, здійснюється з метою: 1) попередження, виявлення або фіксування правопорушення; 2) охорони громадської безпеки та власності; 3) забезпечення безпеки осіб; 4) забезпечення публічної безпеки і порядку. Таким чином, як убачається із вище наведених положень чинного законодавства та відомчих нормативно-правових актів, під час здійснення своїх повноважень поліцейськими повинен використовуватися портативний відео реєстратор, отриманий за підписом у відповідному підрозділі поліції, та закріплений на форменому одязі працівника поліції, та відеозапис саме з такого реєстратору є допустимим доказом наявності тих чи інших подій зафіксованих на ньому, оскільки саме з відеозапису, здійсненого на відео реєстраторі вбачається час та дата фіксації тих чи інших подій. Проте, як вбачається із долученого до матеріалів справи відеозапису № 471817 відеозйомка обставин подій починається з моменту, коли працівники поліції знаходяться у своєму автомобілі, потім виходять з автомобіля та дістають документи і підходять до автомобіля який знаходиться на узбіччі дороги та не перебуває у стані руху.Судом першої інстанції не було встановлено на підставі належних та допустимих доказів, що ОСОБА_1 перебував за кермом транспортного засобу який перебував у русі. Відповідно до п. 27 постанови Пленуму Верховного Суду України No 14 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» керування транспортним засобом слід розуміти як виконання функцій водія під час руху такого засобу. Для притягнення до відповідальності за ст. 130 КпАП не має значення, протягом якого часу особа, яка перебуває у стані сп?яніння чи під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, керувала транспортним засобом. Правопорушення вважають закінченим з того моменту, коли він почав рухатись. Доданий відеозапис до протоколу за № 471817 (та і інші записи, які не є додатками до протоколу № 473749, № 471511) не відтворюють факту керування ОСОБА_1 транспортним засобом.

Водночас, протокол про адміністративне правопорушення, сам по собі, без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є беззаперечним доказом на доведення винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення. Щодо висновків суду першої інстанції, що ОСОБА_1 відмовився від проходження медичного обстеження у закладі охорони здоров?я. Суд першої інстанції посилаючись на протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 021917 віл 27.09.2022 р., у якому працівниками поліції зазначено, що ОСОБА_1 відмовився від проходження тесту на стан алкогольного сп?яніння за допомогою приладу «Драгер» та від медичного обслідування в медичному закладі, дійшов висновку, що у діях ОСОБА_1 є склад адміністративного правопорушення. ОСОБА_1 було запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп?яніння з використанням технічного засобу на місці зупинки транспортного засобу, ОСОБА_1 відмовився від проходження тестування за допомогою алкогольного тестера «Драгер», у зв?язку з тим, що виразив сумніви щодо справності запропонованого для тестування обладнання, при цьому, навпаки він наполягав на проходженні медичного обстеження на відібранні та дослідженні його біологічного середовища. Однак, як вбачається з відеозаписів, лікар медичного закладу, до якого був доставлений ОСОБА_1 , проігнорував прохання останнього відібрати у нього біологічні зразки, та в свою чергу не запропонував волію здати на дослідження біологічні зразки. зокрема: сечу, слину або змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук, що передбачено Інструкцією. При цьому, лікар обмежився лише пропозицією проведення медичного огляду за допомогою приладу «Драгер». Зміст відеозаписів беззаперечно вказує на недотримання працівниками поліції та лікарем медичного закладу Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп?яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого ПКМУ № 1103 від 17.12.2008 року та Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп?яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України та МОЗ України № 1452/7350 від 09.11.2015 року, що не враховано судом першої інстанції. Слід зазначити, що при розгляді аналогічної справи Одеський апеляційний суд у постанові від 26.04.2023 р. по справі № 522/728/23 дійшов висновку який зводиться до того, що відмова лікаря у відібранні біологічних зразків у особи, та наполягання лише на проведенні медичного огляду за допомогою приладу «Драгер» є порушенням порядку проведення медичного огляду на стан алкогольного сп?яніння в закладі охорони здоров?я. В особистих поясненнях до протоколу ОСОБА_1 зазначив «Не відмовлявся віл освідування в медичному закладі, відмовився дихати у драгер, з протоколом не згоден». Відтак, оскільки факт відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан сп?яніння не був доведений, слід дійти висновку про те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, що не взято до уваги судом першої інстанції. Працівниками поліції, в порушення вимог Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп?яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою наказом МВС України № 1452/735 від 09 листопада 2015 року, не було забезпечено проходження огляду в медичному закладі. Будь-які свідки, крім дружини водія, під час оформлення протоколу не були присутні, що було залишено судом першої інстанції поза увагою. Судом першої інстанції не було враховано, що поліцейськими не були дотримані вимоги статті 266 КУпАП щодо порядку огляду ОСОБА_1 на стан сп?яніння, а також вимоги зазначеної вище Інструкції. У матеріалах справи немає жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_1 пропонувалося пройти огляд на стан алкогольного сп?яніння саме у встановленому законом порядку. Факту відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан сп?яніння, є хибним, оскільки протокол про адміністративне правопорушення без протоколу про відмову за присутності двох свідків не можуть бути визнані достатніми доказами вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП. Оскільки працівниками поліції не було дотримано вимог закону щодо проведення огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп?яніння, то такий огляд вважається недійсним, так як викликає сумніви в наявності його вини, а в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 130 КУпАП. Таким чином, з урахуванням змісту відеозаписів наявних у справі, можна дійти висновку, що в матеріалах даної справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження факту відмови ОСОБА_1 від проведення огляду на стан алкогольного сп?яніння в закладі охорони здоров?я. 3 мотивувальної частини постанови вбачається, що судом першої інстанції при розгляді даної справи про адміністративне правопорушення, фактично було взято на себе функції з підтримання обвинувачення. Однак, за Кодексом України про адміністративні правопорушення, Конституцією України або іншими Законами України, не передбачено покладення на суд функції підтримання обвинувачення при розгляді справи про адміністративне правопорушення, доведення винуватості особи. 3 урахуванням рішення Європейський суд з прав людини у справах «Malofeyeva v. Russia» Ta «Karelin v. Russia» суд зазначає, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом). Зазначені вище обставини, ставлять під сумнів достовірність даних, зазначених в протоколі та в постанові про притягнення до відповідальності, а тому вони не могли бути прийняті до уваги як належні та допустимі докази.

Явка в судове засідання

Сторони повідомлені належним чином про час, дату та місце судового засідання.

В судове засідання зявилась адвокат Назаровець В.В. та зазначила про достатність її участі у судовому засіданні.

Позиція апеляційного суду

Заслухавши пояснення представника, яка підтримала доводи апеляційних скарг та просила їх задовольнити, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Як зазначено в ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги (ч. 7 ст. 294 КУпАП).

Переглядаючи постанову суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що при розгляді даної справи, суд повно, всебічно і об`єктивно дослідив дані, що містяться в матеріалах справи, належним чином перевірив обставини викладені у протоколі про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №021917 від 27.09.2022 року, про те, що ОСОБА_1 27.09.2022 року о 01год. 25хв. в м. Одесі по вул. Донецька, 38а керував транспортним засобом BMW X5, державний номер НОМЕР_1 , від проходження тесту на стан алкогольного сп`яніння відмовився у встановленому законом порядку, за допомогою приладу Драгер та від медичного освідування в медичному закладі, чим порушив вимоги п.2.5 ПДР України.

Доводи апеляційних скарг, які фактично зводяться до наданих суду першої інстанції заперечень представників, особи що притягається до адміністративної відповідальності., яким судом дана належна та аргументована оцінка, цих правильних висновків не спростовують.

Судом першої вірно враховано, що Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 № 1452/735 (далі за тестом - Інструкція), визначено процедуру проведення огляду водіїв транспортних засобів на стан такого сп`яніння та оформлення результатів такого огляду. Огляд на стан сп`яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом; лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку). У разі відмови водія від проходження огляду на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до ст. 266 КУпАП.

Згідно п. 3, 4, 7 розд. ІІІ Інструкції огляд у закладах охорони здоров`я щодо виявлення стану сп`яніння проводиться лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту), який пройшов тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством. Метою цього огляду є встановлення наявності чи відсутності стану сп`яніння в обстежуваної особи. Проведення лабораторних досліджень на визначення наркотичного засобу або психотропної речовини обов`язкове.

У відповідності до змісту статті 266 КУпАП особи, які керують транспортними засобами щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають в стані алкогольного чи іншого сп`яніння, підлягають оглядові на стан сп`яніння, який проводиться за допомогою спеціальних технічних засобів працівником поліції, під час якого поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків, або у разі незгоди такої особи пройти вказаний огляд або у разі незгоди особи з результатами огляду огляд проводиться в закладі охорони здоров`я.

Керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, тягне за собою адміністративну відповідальність, передбачену ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 130 КУпАП встановлена адміністративна відповідальність не тільки за керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або за передачу керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння, а й за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Згідно із пунктом 2.5 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 р. №1306 (далі - Правила), встановлено, що водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Згідно п. 5 розд. ІІ «Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису» затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 18 грудня 2018 року № 1026 включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо). У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати та часу.

Всі вказані вимоги закону при розгляді матеріалів за протоколом про адміністративне правопорушення судом першої інстанції загалом дотримані, вірно застосовані, а зміст постанови відповідає ст. 283, 284 КУпАП.

Винуватість підтверджується:

- протоколом серії ДПР18 №021917 від 27.09.2022 про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП;

- відеозаписами з нагрудної відеокамери працівників поліції, які були відтворені судом за №471511, 471817, 473749;

Із відеозаписів з нагрудних відеокамер працівників поліції за № 471511, 471817, 473749 судом встановлено наступне:

Відеозапис № 471817 починається з того, що працівники поліції виходять із своєї машини та підходять до автомобіля BMW X5, державний номер НОМЕР_1 , біля якого знаходиться ОСОБА_1 та жінка з дитиною. ОСОБА_1 підходить до працівників поліції, вмикає на гучний зв`язок свій телефон, та просить працівників поліції поговорити із його знайомим.

-на часі 01:25:41 особа, якій телефонував ОСОБА_1 звертається до працівників поліції та зазначає, що він колишній співробітник поліції, просить увійти в стан, зазначає що ОСОБА_1 випив бокал пива, та просить відпустити його з сім`єю, щоб вони нормально доїхали додому;

-на часі 01:26:33 працівники поліції пропонують ОСОБА_1 варіанти проходження огляду на стан сп`яніння: на місці; у медичному закладі; або він відмовляється від проходження огляду на стан сп`яніння. На запропоновані варіанти, ОСОБА_1 не відповідає, та відходить від працівників;

-на часі 01:31:54 ОСОБА_1 намагався домовитись із працівниками поліції;

-на часі 01:32:02 ОСОБА_1 погодився їхати до медичної установи на Воробйова;

-на часі 01:33:26 ОСОБА_1 намагався домовитись із працівниками поліції;

-на часі 01:33:44 ОСОБА_1 намагався домовитись із працівниками поліції;

-на часі 01:35:02 ОСОБА_1 намагався домовитись із працівниками поліції;

Відеозапис № 471511 відео починається з моменту коли особи заходять до медичної установи:

- на часі 02:27:22 зафіксовано розмову між ОСОБА_1 та медичним працівником, в ході якої ОСОБА_1 зазначає, що він не буде дихати у трубку, він не довіряю трубці. При цьому, працівники поліції роз`яснюють йому процедуру проходження огляду на стан сп`яніння.

- на часі 02:28:15 інспектор поліції зазначає, що Ви хотіли приїхати в мед. заклад, ми приїхали на Воробйова. Заперечень з цього приводу ОСОБА_1 не висловлював.

Тому, суд не приймає до уваги доводи адвоката про те, що на відео незрозуміло куди привезли ОСОБА_1

-на часі 02:28:22 чітко зафіксовано особу обличчя ОСОБА_1 ;

-на часі 02:29:28 ОСОБА_1 зазначають, що Ви керували транспортним засобом у нетверезому стані. При цьому, останній обставин того що керував транспортним засобом не заперечує.

-на часі 02:29:47 та 02:29:54 ОСОБА_4 відмовився від проходження огляду в медичному закладі за допомогою трубки, зазначив що він не довіряє трубці;

Суд апеляційної інстанції перевіривши мотиви з яких виходив суд першої інстанції, вважав їх належними, достатніми та доведеними допустимими доказами, що в діях водія ОСОБА_1 вбачається склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 130 КУпАП України, оскільки він від проходження огляду у встановленому законом порядку відмовився.

При цьому судом також враховується, що невизнання ОСОБА_1 своєї вини у вчиненні правопорушення, суд оцінює критично та вважає це способом захисту від складеного відносно нього адміністративного протоколу, з метою уникнення адміністративної відповідальності за вчинене адміністративне правопорушення, так як її покази в цій частині повністю спростовуються дослідженими судом доказами, які не викликають сумнів у суду та підтверджують вину ОСОБА_1 . Об`єктивних підстав ставити під сумнів достовірність наведених доказів та викладених в них обставин, суд не вбачає.

Щодо доводів апеляційної скарги представники ОСОБА_1 зазначали, що в матеріалах справи відсутні докази зупинки водія, його руху, перебування за кермом. Але ж як вірно встановлено судом першої інстнації, щодо відсутності доказів перебування ОСОБА_1 за кермом транспортного засобу, його представник - адвокат Шульга Ю.І. не заперечує факт перебування ОСОБА_1 за кермом транспортного засобу та керування ним. Зокрема, у письмових запереченнях від 26.10.2022 року зазначає наступне: «поїздка вночі 27.09.2022 року була спричинена непередбачуваною необхідністю, так як сім`я залишилась ночувати у родичів, а вночі виникла необхідність в забезпеченні дитини віком до семи місяців додатковим дитячим харчуванням та ліками, ОСОБА_1 разом дітьми і дружиною вирішив поїхати додому. Водійю було запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння з використанням технічного засобу на місці зупинки трансопртного засобу, ОСОБА_1 відмовився від проходження тестування за допомогою алкотестера, у зв`язку із тим, що виразив сумніви щодо справності запропонованого для тестування обладнання». Одночасно, на відеозаписах події №471511, 471817, 473749 ОСОБА_1 також не заперечує керування транспортним засобом, не зазначає про це він і у протоколі під-час надання пояснень, а лише одразу намагається домовитись із працівниками поліції, за допомогою знайомих, та самостійно. Більш того, протокол про адміністративне правопорушення був складений у нічний час об 01 год 25хвил., тобто у комендантську годину, біля автомобіля ОСОБА_1 , крім працівників поліції, перебувала лише жінка (дружина) із дитиною, яка разом із ним їхала додому, від друзів, про що свідчить відеозапис події. Інших осіб, які могли би керувати транспортним засобом, крім ОСОБА_1 , біля автомобіля не було.

Тому, суд розцінює доводи представника ОСОБА_1 щодо відсутності доказів керування ним транспортним засобом як такі, що направлені на ухилення ОСОБА_1 від відповідальності.

Суд зазначає, що формальний підхід до розгляду справи, із урахуванням категорії справи, може призвести не лише до підриву авторитету судової влади у суспільстві, а і до погодження можливості вчинення особами суспільно небезпечних діянь.

При цьому, суд критично відноситься до доводів адвоката щодо того, що у медичному закладі ОСОБА_1 не відмовлявся від проходження огляду, йому протиправно знову у закладі запропонували пройти тест за допомогою обладнання «Драгер»; відсутні дані та інформація про відмову надання зразків на дослідження біологічного середовища, навпаки водій пропонував здати сечу на аналіз, а його переконували, що потрібно спочатку дихати в Драгер.

Згідно п.9 Розділу ІІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції затвердженої Наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 № 1452/735, використання в закладах охорони здоров`я для проведення лабораторних досліджень вимірювальної техніки та обладнання, дозволених МОЗ, підтверджується сертифікатом відповідності та свідоцтвом про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Тобто, використання лікарем під час огляду спеціального технічного засобу «Драгер», з урахуванням норм п.9 Розділу ІІІ Інструкції, і є одним із видів лабораторних досліджень, що проводяться з метою виявлення в особи стану алкогольного сп`яніння.

При цьому, саме лікар визначає порядок та спосіб проведення лабораторного дослідження, за подібних обставин.

Суд зазначає, що відібрання у особи, яка оглядається, біологічного матеріалу для визначення стану алкогольного сп`яніння, зокрема сечі, не є обов`язковим, що підтверджується змістом п.12 Інструкції, згідно якого предметом дослідження біологічного середовища саме може бути слина, сеча та змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук.

У даному випадку, лікар медичної установи обрав такий спосіб лабораторного дослідження, як огляд за допомогою вимірювальної техніки технічного пристрою алкотестера «Драгер», що підтверджується відеозаписами з нагрудних камер працівників поліції, та відповідає вимогам чинного законодавства.

За викладених обставин, ОСОБА_1 на законних підставах було запропоновано один із видів лабораторних досліджень пройти огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціального технічного засобу «Драгер».

До доводів адвоката Шульга Ю.І. щодо того, що: у якості додатку до протоколу було зазначено лише БК 471817, у той же час, матеріали справи містять відеозаписи з камер № 471511, 473749, які не зазначені в протоколі; надані суду відеозаписи є неповними, не містять інформації щодо моменту руху водія, перебування водія за кермом, зупинки водія, інформації про доставку водія до медичного закладу, про відмову від медичного огляду, суд апеляційної інстанції ставиться критично.

Суд зазначає, що наведені доводи не впливають на кваліфікацію дій водія ОСОБА_1 . На досліджених відеозаписах в повному обсязі зафіксовано процес спілкування поліцейських при виконанні ними службових обов`язків із ОСОБА_1 з фіксацією обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, а саме за яких водій вчинив дії, що вказували на його свідому відмову від проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння в установленому законом порядку. При цьому, змістом звукозаписів з боді-камер за № 471511 та № 47374 підтверджується, що вони всі стосуються події, яка мала місце 27.09.2022 року, за участі ОСОБА_1 , за наслідком якої було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР 18 № 021917. За викладених обставин, суд приймає відеозаписи з бодікамер за № 471511, 47374, НОМЕР_2 в якості належних доказів по даній справі. В суді апеляційної інстанції адвокат не заперечувала наявність на відеозаписах ОСОБА_1 .

Також, не заслуговують на увагу доводи апеляційних скарг про безпідставність зупинення транспортного засобу, оскільки протоколом про адміністративне правопорушення та відеозаписами події підтверджується, що підставою зупинки транспортного засобу ОСОБА_1 було керування транспортним засобом у комендантську годину, що заборонено згідно положень Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015, постанови Кабінету Міністрів України від 08.07.2020 № 573 «Питання запровадження та здійснення деяких заходів правового режиму воєнного стану», постанови Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2021 р. № 1455 «Про затвердження порядку встановлення особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан».

До доводів апеляційних скарг про те, що факт відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан сп`яніння є хибним, оскільки протокол про адміністративне правопорушення без протоколу про відмову за присутності двох свідків не може бути визнаний достатнім доказом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, суд також ставиться критично.

Суд наголошує на тому, що згідно ч.2 ст. 266 КУпАП, під-час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Тобто, залучення свідків є обов`язковим лише у випадку неможливості застосування технічних засобів відеозапису. У даному випадку, процедура складення протоколу про адміністративне правопорушення чітко зафіксована технічними засобами відеозапису.

До доводів апеляційних скарг щодо відсутності у ОСОБА_1 ознак алкогольного сп`яніння, суд також ставиться критично, оскільки виявлені ознаки зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення: різкий запах алкоголю з порожнини рота, почервоніння очей та шкіри, не зв`язне мовлення. У той же час, саме до компетенції органів поліції відноситься оцінка таких ознак, згідно п. 2 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду (затв. Постановою КМУ №1103 від 17.12.2008р.).

Доводи апеляційних скарг щодо спотворення інформації працівниками поліції, схилення до відмови від проходження алкотестера, тиск на особу, не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються матеріалами справи, зокрема відеозаписами з бодікамер працівників поліції за № 471511, 47374, 471817.

Будь-яких належних, допустимих та достатніх доказів, що працівники поліції обмежували права особи, яка притягується до адміністративної відповідальності (зокрема на право надати пояснення), порушували свої службові обов`язки та порушували положення Інструкції про порядок виявлення водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 року №1452/735 або Конституцію чи закони України, ОСОБА_1 суду не надано.

Більш того, суд вважає за необхідне констатувати, що вплив та тиск на працівників поліції, зокрема неодноразові пропозиції домовитись, неповажне ставлення, як раз здійснювались зі сторони ОСОБА_1 та жінки, яка разом із ним знаходилась біля транспортного засобу під-час здійснення процедури складення протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №021917, за ч.1 ст. 130 КУпАП.

Доводи апеляційних скарг щодо не пояснення всіх прав та обов`язків працівниками поліції ОСОБА_1 спростовуються також матеріалами справи, як відеозаписами, так і протоколом про адміністративне правопорушення, який містить підпис ОСОБА_1 в графі «роз`яснено права та обов`язки, передбачені ст. 63 Конституції України, ст. 268 КУпАП".

Доводи апеляційних скарг щодо не відсторонення від керування транспортним засобом особи, яку зупинив поліцейський, спростовуються відеозаписом №471817, відповідно до якого на часі 03:06:04 працівники поліції повідомили ОСОБА_1 , що він не може керувати транспортним засобом. Також, ОСОБА_1 було роз`яснено, що слід дочекатись ранку, а потім викликати тверезого водія.

Суд виходить із того, що справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

Стандарт доказування «вірогідність доказів» на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають учасники справи. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Суд має обґрунтувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».

Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України). Згідно ст. 129 Конституції України, однією з основних засад судочинства, є забезпечення доведеності вини. Рішенням Конституційного Суду України від 26 травня 2015 року № 5-рп/2015щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 276 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначено, що у наведених положеннях Кодексу визначено систему правових механізмів щодо забезпечення дотримання прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, на стадії розгляду уповноваженим органом (посадовою особою) справи про адміністративне правопорушення, зокрема, з метою запобігти безпідставному притягненню такої особи до відповідальності.

Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення. Адміністративні справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення штрафних санкцій має саме суб`єкт владних повноважень (п.110 рішення ЕСПЛ у справі «Компанія "Вестберґа таксі Актіеболаґ" та Вуліч проти Швеції" (Vastberga taxi Aktiebolag and Vulic v. Sweden № 36985/97).

Суд наголошує, що для наявності складу такого адміністративного правопорушення достатнім є саме відмова особи, що керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння тощо. Вказане кореспондується із визначеним п. 2.5. Правил дорожнього руху обов`язком такої особи на вимогу поліцейського пройти вказаний огляд безумовно, і жодним чином не пов`язане із наявністю або відсутністю будь-яких зовнішніх ознак у водія.

У рішенні по справі «О`Галлоран та Франціс проти Сполученого Королівства» від 29 червня 2007 року, Європейський суд з прав людини у складі його Великої палати постановив, що будь - яка особа, яка володіє чи керує автомобілем, підпадає під дію спеціальних правил, оскільки володіння та використання автомобілів є таким, що потенційно може завдати серйозної шкоди. Ті, хто реалізували своє право володіти автомобілями та їздити на них, тим самим погодились нести певну відповідальність та виконувати додаткові обов`язки у правовому полі.

Аналізуючи досліджені докази, оцінюючи їх у сукупності, апеляційний суд доходить до переконання, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, повністю доведена, є встановленою згідно з критерієм її доведеності «поза розумним сумнівом». Так, стандарт доказування «поза розумним сумнівом» активно використовується Європейським судом з прав людини. У справі «Ушаков проти України» (рішення від 18 червня 2015 року, заява № 10705/12) ЄСПЛ визначає: «Суд, при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою». Стандарт доказування «поза розумним сумнівом» не виключає будь-який сумнів взагалі, оскільки завжди можна припустити можливість існування навіть дуже маловірогідних обставин чи їх збігів. Проте, цей стандарт доказування означає, що особу необхідно виправдати не при наявності будь-якої «тіні» сумнівів, а при наявності лише «розумного сумніву». При цьому розумним є сумнів, який має під собою причину та здоровий глузд і випливає зі справедливого та розумного розгляду всіх доказів у справі або з відсутності доказів у справі. Цей сумнів не є ні смутним, ні гіпотетичним чи уявним або надуманим. А саме таким, який ґрунтується на конкретних обставинах або інших вагомих причинах, які б змусили розумну людину вагатися вдатися до певних дій у питаннях, що мають значення для неї.

Доводи викладені в апеляційних скаргах не вказують на порушення судом при розгляді справи вимог Кодексу України про адміністративні правопорушення та на наявність підстав для скасування або зміни оскаржуваної постанови.

На підставі викладеного та керуючись ст. 285, 294 КУпАП, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги адвоката Назаровець Валентини Василівни та ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Постанову Суворовського районного суду м. Одеса від 24 квітня 2023 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови виготовлений 02 червня 2023 року.

Суддя

Одеського апеляційного суду В.В. Кострицький