ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/817/708/23 Доповідач - Сарновський В.Я.
Категорія - ч.1 ст.156 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 грудня 2023 р. суддя Тернопільського апеляційного суду Сарновський В.Я. розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 жовтня 2023 року,-

В С Т А Н О В И В:

Вказаною постановою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, і накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) гривень. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення в сумі 536 (п`ятсот тридцять шість) гривень 80 (вісімдесят) копійок.

Також, застосовано конфіскацію до предметів торгівлі: нікотиновмісних заправок для електронних сигарет торгової марки «Адмірал Вейп» в кількості 3 штук, які вилучені згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №982054, на підставі квитанції №28 від 05 жовтня 2023 року про отримання речей, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення.

У постанові суду вказано, що 04 жовтня 2023 року близько 14 год. 30 хв. в м. Тернопіль, по бул. Шевченка, 29 в магазині «Клауд Вейп» громадянка ОСОБА_1 всупереч вимог ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» здійснювала роздрібну торгівлю нікотиновмісними заправками торгової марки «Адмірал вейп» без марок акцизного збору.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить поновити строк апеляційного оскарження та скасувати постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 жовтня 2023 року, а провадження у справі закрити. Також просить в порядку ст.296 КУпАП вирішити питання щодо вилучених речей. Свої вимоги мотивує тим, що:

суд першої інстанції, в порушення ст.280 КУпАП, не з`ясував чи було вчинено ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП;

в матеріалах справи відсутні докази того, що саме ОСОБА_1 нібито продала заправку для електронної сигарети без марки акцизного податку;

письмові пояснення ОСОБА_1 не є доказом вчинення нею інкримінованого правопорушення, так як останні написані не ОСОБА_1 та не з її слів;

у поясненнях ОСОБА_2 від 04 жовтня 2023 року немає жодних відомостей про те, що саме ОСОБА_1 продала їй заправку до електронної сигарети;

суд першої інстанції не врахував те, що у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено ОСОБА_2 як свідка;

такі долучені до справи документи як: ліцензія на право здійснення роздрібної торгівлі рідинами, що використовуються в електронних сигаретах (реєстраційний № 2300031) від 27 липня 2023 року; повідомлення про прийняття працівника ОСОБА_1 на роботу від 11 вересня 2022 року; виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб фізичних осіб підприємців та громадських формувань, не підтверджують те, що саме ОСОБА_1 нібито продала заправку до електронної сигарети без марки акцизного податку.

рапорт працівника поліції не може слугувати однозначним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративних правопорушень;

з матеріалів справи не вбачається виконання вимог ч.1 ст.156 щодо конфіскації виручки, оскільки будь-яких грошових коштів у ОСОБА_1 працівниками поліції не вилучено, що дотично свідчить про відсутність факту продажу;

в матеріалах справи відсутні відео- чи фото- докази, квитанція про оплату чи інші докази, що могли б підтвердити факт нібито вчинення ОСОБА_1 інкримінованого їй правопорушення;

суд першої інстанції не врахував порушення працівниками поліції норми ст.256 КУпАП, так як суть адміністративного правопорушення у протоколі викладена формально;

ОСОБА_1 , як найманий працівник не може бути суб`єктом порушення ст.15 ЗУ Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального, відповідальність за яке і зовсім передбачається ч.1 ст.164 КУпАП, а не ч.1 ст.156 КУпАП.

вилучені речі не були об`єктом чи знаряддям правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, а вилучено їх при особистому огляді та огляді речей без понятих та їх власника, про що свідчить відсутність їх зазначення у протоколі та відсутність їхніх понятих, що є порушенням ст.264 КУпАП.

В судове засідання апеляційного суду ОСОБА_1 не з`явилась, хоча належним чином і завчасно була повідомлена про час і місце апеляційного розгляду. На адресу суду 10 листопада 2023 року надійшла заява від імені ОСОБА_1 про розгляд у її відсутності апеляційної скарги, яку вона підтримує і просить задовольнити.

Проаналізувавши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

Що стосується клопотання ОСОБА_1 про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження постанови Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 жовтня 2023 року, то воно підлягає поновленню, виходячи з наступного.

Так, згідно з постановою судді, справа про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності розглянута 26 жовтня 2023 року без її участі. Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 копію оскаржуваної постанови отримала 29 листопада 2023 року, а апеляційну скаргу подала 04 грудня 2023 року.

З урахуванням наведеного, строк на апеляційне оскарження апелянту слід поновити, так як він пропущений з поважних причин.

Щодо доводів апеляційної скарги по суті справи в ході апеляційного розгляду встановлено наступне.

Відповідно до ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах доводів апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Згідно з вимогами ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Визнаючи винною ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, суд виходив з того, що її вина цілком доведена та підтверджується відомостями зазначеними у: протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №982054 від 04 жовтня 2023 року; рапорті старшого інспектора СЮП ВП ПП Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області лейтенанта поліції Бабішевич В. від 04 жовтня 2023 року; письмових поясненнях ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від 04 жовтня 2023 року, зміст яких відповідає обставинам, викладеним у протоколі про адміністративне правопорушення серії №982054 від 04 жовтня 2023 року; ліцензії Головного Управління ДПС у Тернопільській області на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами від 27 липня 2023 року на ім`я ОСОБА_3 ; повідомленні про прийняття на роботу/укладення гіг контракту з ОСОБА_1 від 11 вересня 2022 року; виписці з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, якою підтверджується, що ОСОБА_3 є фізичною особою підприємцем.

Однак з таким висновком суду, апеляційний суд погодитися не може, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Стаття 251 КУпАП встановлює, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відповідальність за частиною 1 статті 156 КУпАП настає за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Виходячи із системного аналізу частини 1 статті 156 КУпАП, апеляційний суд зазначає, що обов`язковими ознаками об`єктивної сторони вказаного адміністративного правопорушення є:

1) торгівля рідинами, що використовуються в електронних сигаретах;

2) наявність факту такої торгівлі;

3) відсутність марок акцизного податку на рідинах, що використовуються в електронних сигаретах, чи наявність підроблених марок цього податку;

4) отримання виручки від продажу предметів торгівлі.

Отже, однією з обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного адміністративного правопорушення є торгівля рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, що повинно бути встановлено в порядку передбаченому законом та підтверджено належними та допустимими доказами.

В протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 975748 від 08 вересня 2023 року поліцейським зазначено, що 04 жовтня 2023 року близько 14 год. 30 хв. в м. Тернопіль, по бул. Шевченка, 29 в магазині «Клауд Вейп» громадянка ОСОБА_1 всупереч вимог ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» здійснювала роздрібну торгівлю нікотиновмісними заправками торгової марки «Адмірал вейп» без марок акцизного збору, за що відповідальність передбачена ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Оцінюючи наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, апеляційний суд дійшов висновку про те, що під час оформлення адміністративних матеріалів, поліцейський не виконав вимоги частини 2 статті 255 КУпАП, оскільки положення пункту 1 частини 1 статті 255, статей 254, 256 КУпАП, у випадку вчинення особою адміністративного правопорушення, уповноважені на те посадові особи Національної поліції, зобов`язані не тільки скласти протокол про адміністративне правопорушення, а й зібрати докази вчинення особою такого адміністративного правопорушення.

Враховуючи, що відповідальність за ч.1 ст.156 КУпАП несуть особи, які здійснюють роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку, а під час апеляційного перегляду справи судом встановлено, що жодний з доданих до протоколу про адміністративне правопорушення доказ не містить відомостей про факт здійснення продажу заправки до електронної сигарети без марки акцизного збору саме ОСОБА_1 .

Як вбачається із матеріалів справи, окрім даних протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №982054 від 04 жовтня 2023 року, жодних інших доказів винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП у справі не зібрано та відсутні фактичні дані, якими би спростовувались доводи апеляційної скарги.

Так, в матеріалах справи наявні письмові пояснення написані поліцейським від імені ОСОБА_1 , яка при їх підписанні вказала, що не згідна з їх змістом. Таким чином, вказані письмові пояснення суд першої інстанції помилково визнав доказом доведення вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

В письмових поясненнях ОСОБА_2 від 04 жовтня 2023 року не вказано хто саме їй продав заправку до електронної сигарети без марки акцизного збору. Не місять відомостей про особу, яка здійснила продаж заправки до електронної сигарети без марки акцизного збору і дані доданих до протоколу: ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі рідинами, що використовуються в електронних сигаретах (реєстраційний № 2300031) від 27 липня 2023 року; квитанції про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення № 28 від 05 жовтня 2023 року; повідомленні про прийняття працівника ОСОБА_1 на роботу від 11 вересня 2022 року; виписці з Єдиного державного реєстру юридичних осіб фізичних осіб підприємців та громадських формувань, а тому ці докази безпідставно оцінені судом першої інстанції як такі, що доводять винуватість ОСОБА_1 .

Наявний в матеріалах справи рапорт старшого інспектора СЮП ВП ПП Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області лейтенанта поліції Бабішевич В. від 04 жовтня 2023 року сам по собі не може слугувати однозначним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративних правопорушень за відсутності будь-яких інших належних і допустимих доказів, які б свідчили про вчинення особою адміністративного правопорушення. Аналогічний правовий висновок висловленою в постанові Верховного Суду від 20 травня 2020 року по справі №524/5741/16-а.

Таким чином, досліджені в ході апеляційного розгляду докази не доводять факту здійснення саме ОСОБА_1 продажу заправки до електронної сигарети без марки акцизного податку, а отже і наявність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

Також, в справі «Пол іОдрі Едвардспроти Об`єднаного Королівства» (№46477/99), Європейський суд з прав людини зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

З огляду на викладене приходжу до висновку, що оскаржувана постанова підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в цій справі доказів того, що саме ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП

Вирішуючи питання щодо вилучених у ОСОБА_1 нікотиновмісних заправок для електронних сигарет, апеляційним судом встановлено, що згідно ст. 265 КУпАП залежно від результатів розгляду адміністративної справи вилучені речі у встановленому законом порядку конфісковуються, повертаються або знищуються.

В той же час, відповідно до ст.296 КУпАП, скасування постанови із закриттям справи про адміністративне правопорушення тягне за собою повернення стягнених грошових сум, оплатно вилучених і конфіскованих предметів, а також скасування інших обмежень, зв`язаних з цією постановою. У разі неможливості повернення предмета повертається його вартість.

Оскільки постанова місцевого суду підлягає скасуванню, а провадження у справі щодо ОСОБА_1 - закриттю, то апеляційний суд приходить до переконання, що вилучені предмети торгівлі згідно квитанцій про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративне правопорушення за №28 від 05 жовтня 2023 року, підлягають поверненню.

Керуючись ст.294 КУпАП, суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

Поновити ОСОБА_1 строк апеляційного оскарження.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_1 - скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно неї за ч.1 ст.156 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Предмети, вилучені 05 жовтня 2023 року при складанні протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №982054 від 04 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_1 - повернути власнику.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя