Номер провадження 3/404/3897/23
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ВСТУПНА ЧАСТИНА

м. Кропивницький, Україна

21 грудня 2023 року суддя Кіровського районного суду міста Кіровограда Бурко Руслан Володимирович, розглянувши матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючої продавцем маркету «Квартал», зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки - НОМЕР_1 , за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП,

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

1.Формулювання обставин, які визнані суддею доведеними.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 238955 від 07.12.2023 р., ОСОБА_1 , 07.12.2022 року о 15 год. 00 хв. в м. Кропивницькому по вул. Холодноярська, 94П, у магазині «Квартал» здійснювала зберігання тютюнових виробів з підробленими чи фасильфікованими марками акцизного податку, чим вчинено адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

2. Позиції сторін у справі. Судовий виклик.

До суду ОСОБА_1 не з`явилась, про час, дату та місце розгляду справи повідомлена належним чином, однак направила до суду її захисника адвоката Пушкарьова Д.Є., який надав до суду письмові пояснення в яких зазначив, що вину у скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, не вони не визнають у повному обсязі та просять суд закрити провадження у справі за відсутністю складу зазначеного адміністративного правопорушення.

3. Докази на підтвердження встановлених суддею обставин, мотиви з яких суддя виходив при прийнятті рішення, положення закону яким керувався суддя.

Проаналізувавши всі зібрані по справі докази в їх сукупності, суд прийшов до наступного.

Згідно ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановленому законом. Провадження в справах про адміністративне правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Найважливішим джерелом доказів у справах про адміністративні правопорушення є протокол про здійснення адміністративного правопорушення. Кодекс України про адміністративні правопорушення, а саме ст. 256 детально регламентує питання, що пов`язані зі складанням протоколу про адміністративне правопорушення.

Відповідно до положень ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Відповідальність за адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, настає за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.

Статтею 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» встановлено, що роздрібна торгівля це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Відповідно до ст. 15 цього Закону роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Розташований за адресою: АДРЕСА_2 магазин «Квартал», де згідно протоколу про адміністративне правопорушення відбувалися події, експлуатується як об`єкт торгівлі фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 . Будівля даного магазину належить їй на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 20.02.2015 р., виданого Реєстраційною службою Кіровоградського міського управління юстиції Кіровоградської області. Реєстрація за нею права власності на цей об`єкт підтверджується Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 20.02.2015 р..

Реєстрація ОСОБА_2 як фізичної особи-підприємця підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 20.06.2018 р.

Торгівля тютюновими виробами в названому магазині здійснюється ФОП ОСОБА_2 на підставі отриманої нею ліцензії на право Роздрібної торгівлі тютюновими виробами за № 2301643 від 09.11.2023 р., виданої Головним управлінням ДПС у Кіровоградській області. Ліцензія є чинною до 01.12.2024 р.

Що ж стосується ОСОБА_1 то вона з 01.10.2015 р. працевлаштована в якості продавця продовольчих товарів у ФОП ОСОБА_2 , що підтверджується відповідним трудовим договором.

Тобто на момент описаних в протоколі подій ОСОБА_1 виконувала обов`язки продавця в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » як найманий працівник, не будучи власником або користувачем цього об`єкту торгівлі, чи посадовою особою власника або користувача цього об`єкту торгівлі, а також не будучи суб`єктом роздрібної торгівлі тютюновими виробами в розумінні Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Таким чином, у протоколі про адміністративне правопорушення, складеному стосовно ОСОБА_1 , відсутні дані про будь-яку протиправну винну дію чи бездіяльність вчинену ОСОБА_1 , в диспозиції частини першої статті 164-5 КУпАП.

У протоколі конкретно не викладені обставини вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення. Зокрема, не вказано суті конкретних дій або бездіяльності, що ставляться їй в провину та підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП. Не містять таких достатніх даних і інші докази, долучені до справи. При цьому, виявлені при перевірці підприємства порушення, зміст яких належно не викладено, не вказує на те, які саме протиправні дії в порушення своїх обов`язків були вчинені ОСОБА_1 при цьому, що призвели до складання відносно неї протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

До того ж, у складеному відносно ОСОБА_1 протоколі про адміністративне правопорушення вказується про нібито виявлення зберігання тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікована марками акцизного податку в магазині «Квартал», що розташований за адресою: м. Кропивницький, вул. Холодноярська 94П.

Водночас в матеріалах справи відсутні жодні визначені КУпАП докази того, що виявлені в названому магазині на тютюнових виробах марки акцизного податку є підробленими або фальсифікованими.

Подібні обставини безумовно потребують спеціальних знань, а відтак доводитися мають виключно висновками експерта з даного питання і не можуть доводитися поясненнями осіб, включаючи правопорушника. Жодні висновки експерта з приводу можливого підроблення та/або фальсифікування марок акцизного податку в матеріалах справи відсутні. Більш того, з наявних у справі матеріалів взагалі незрозуміло, за якими саме конкретними ознаками (як-то приміром, форма, розмір, колір, матеріал, тексти написів, голографічні зображення, тощо), працівник поліції, який складав протокол про адміністративне правопорушення, дійшов висновку про можливість підроблення та/або фальсифікування цих марок кимось.

З урахуванням рішення ЄСПЛ у справах "Malofeyeva v. Russia" та "Karelin v. Russia" суд зазначає, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

За таких обставин направлені до суду матеріали та їх аргументація є сумнівними, однак наявність останніх (сумнівів) не узгоджується із стандартом доказування поза розумним сумнівом (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі Ірландія проти Сполученого Королівства (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа Коробов проти України № 39598/03 від 21.07.2011 року (стаття 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини), тож, суд, враховуючи вищезазначене, позбавлений можливості самостійно надати оцінку відомостям в частині доведеності чи недоведеності обставин, відображених у протоколі про адміністративне правопорушення.

Згідно ст. 62 Конституції України всі сумніви, щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

За викладених обставин суд вважає вину ОСОБА_1 не доведеною достатніми та беззаперечними доказами, а тому провадження у справі підлягає закриттю відповідно до п.1 ст.247, п.3 ч.1 та ч.2 ст.284 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164-5 КУпАП.

Відповідно до ч. 1 ст. 265 КУпАП вилучені згідно акту вилучення тютюнові вироби повернути ФОП ОСОБА_2 , як власнику.

Керуючись ст.ст. 33, 164-5, 283, 284, 285 КУпАП, ст. 4 ЗУ «Про судовий збір»,-

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

1.Висновки судді.

Закрити провадження в справі відносно гр. ОСОБА_1 , за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучені у ОСОБА_1 згідно акту вилучення тютюнові вироби, а саме 5 пачок «JM», 17 пачок «Pasage», 15 пачок «Dandy», 5 пачок «Strong», 17 пачок «Mustang», 8 пачок «Man», 16 пачок «DЕF», 3 пачки «Bacio», 4 пачки «Frida», 3 пачки «Urta», 11 пачок «Pull», 3 пачки «Compliment», 12 пачок «ТІТО», 5 пачок «Marvev» - повернути ФОП ОСОБА_2 .

2.Строк і порядок набрання постановою законної сили та її оскарження.

Постанова може бути оскаржена до Кропивницького апеляційного суду протягом 10 днів з дня винесення через Кіровський районний суд м. Кіровограда.

Суддя Кіровського районного суду м.Кіровограда Р. В. Бурко