Справа № 740/6538/23
Провадження № 3/740/2939/23
ПОСТАНОВА

іменем України

20 грудня 2023 року м. Ніжин

Ніжинський міськрайонний суд Чернігівської області в складі:

головуючого - судді Карпуся І.М.,

із секретарем судового засідання Кубрак Н.М.,

за участю:

особи, яка притягається

до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 ,

захисника адвоката Аніщенка О.Г.,

прокурора Куцолабського Б.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Ніжині справу про адміністративне правопорушення за матеріалами Управління стратегічних розслідувань в Чернігівській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , начальник відділення забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

за ч.1 ст. 172-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

встановив:

1. Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення №266/2023 ОСОБА_2 , перебуваючи з 24.02.2022 по 15.06.2022 на посаді командира другого взводу роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_3 , маючи військове звання «старший лейтенант», будучи військовою посадовою особою Збройних Сил України та суб`єктом, на якого поширюються вимоги Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закон), відповідно до пп. «г» п.1 ч. 1 ст.3 Закону, порушив встановлені ч. 1, 2 ст. 25 Закону обмеження щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, а саме в період з 24.02.2022 по 15.06.2022 являвся фізичною особою-підприємцем та займався підприємницькою діяльністю, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-4 КУпАП.

2. Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення №264/2023 ОСОБА_2 , перебуваючи з 15.06.2022 по 12.04.2023 на посаді старшого офіцера мобілізаційного відділення ІНФОРМАЦІЯ_3 , маючи військове звання «капітан», будучи військовою посадовою особою Збройних Сил України та суб`єктом на якого поширюються вимоги Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закон) відповідно до пп. «г» п.1 ч. 1 ст. 3 Закону, порушив встановлені ч.1, 2 ст. 25 Закону обмеження щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, а саме в період з 15.06.2022 по 12.04.2023 був фізичною особою-підприємцем та займався підприємницькою діяльністю, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-4 КУпАП.

3. Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №265/2023 ОСОБА_2 , перебуваючи з 12.04.2023 на посаді заступника начальника першого відділу начальника відділення обліку мобілізаційної роботи ІНФОРМАЦІЯ_3 , маючи військове звання «майор», будучи військовою посадовою особою Збройних Сил України та суб`єктом, на якого поширюються вимоги Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закон) відповідно до пп. «г» п.1 ч. 1 ст. 3 Закону, порушив встановлені ч. 1, 2 ст. 25 Закону обмеження щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, а саме в період з 12.04.2023 по 09.06.2023 був фізичною особою-підприємцем та займався підприємницькою діяльністю, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-4 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 вини не визнав та пояснив, що зареєструвався підприємцем у листопаді 2021 року за видами діяльності торгівля готовими стравами, мав намір надавати послуги з приготування суші і їх доставки на замовлення. Для початку підприємницької діяльності взяв кредит під заставу свого будинку. Мав кілька найманих працівників. Фактично з часу початку зайняття цієї діяльністю до початку 24.02.2022 війни пройшло приблизно два з половиною місяці. З початком повномасштабного вторгнення росії на територію України він був мобілізований близько 15 години 24.02.2022 і вже 25.02.2022 прийняв з очолюваним ним загоном бій з окупантами на околицях Ніжина та отримав осколкове поранення і контузію та до 03.03.2022 лікувався у стаціонарі Ніжинської ЦМЛ, після чого знову приступив до виконання завдання з оборони Ніжина. Надалі кілька разів був переведений по службі. З 24.02.2022 підприємницькою діяльністю він фактично не займався. Залишки продукції розвіз по блокпостах. Наймані працівники свою трудову функцію також не здійснювали. Коли він мав можливість, а це мало місце при виплаті "бойових", то сплачував їм гроші для їх матеріальної підтримки. Так само по мірі можливості сплачував суму єдиного податку, інші обов"язкові платежі. За рахунок виплат у зв"язку з пораненням виплатив кредит, що брав для початку власної справи. Щорічні податкові декларації за 2021, 2022, 2023 роки подавала особа, яка надавала йому бухгалтерські послуги. При поданні річної декларації за 2022 рік сума в розмірі 485 000 грн стосується суми всіх оборотів по рахунку, а не є сумою доходу, чи прибутку, і стосується періоду лише з 01.01.2022 по 23.02.2022. Зареєстрував припинення підприємницької діяльності у червні 2023 року через невизначеність майбутнього і відсутності у зв"язку з цим сенсу в такій реєстрації. При поданні декларації за минулий період до моменту реєстрації припинення підприємницької діяльності за 2023 рік помилково була вказана сума доходу 50 000 грн. Наразі подано виправлену декларацію з сумою доходу 0 грн. Акцентує увагу на тому, що він не вступив за звичайних обставин на військову службу в іціативному порядку, коли було б обгрунтовано вимагати від нього виконання положень антикорупційного законодавства щодо вжиття заходів до припинення підприємницької діяльності, а натомість вже будучи підприємцем був призваний по мобілізації виконувати військовий обов"язок із захисту Вітчизни, та в перші дні війни чере участь у бойових діях, поранення, лікування не міг вчинити дій, направлених на припинення підприємницької діяльності та формального оформлення цього, тоді як фактично таку діяльність і не здійснював з 24.02.2022 і до реєстрації припинення підприємницької діяльності у червні 2023 року. Крім того, не був обізнаний, що у разі призначення на посади, на яких він перебував, законодавством заборонено зайняття підприємницькою діяльністю. Про це дізнався при складенні щодо нього протоколів про адміністративні правопорушення. З початку війни Державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань певний час не працював.

Захисник адвокат Аніщенко О.Г. просив закрити провадження в справі про адміністративне правопорушення у зв`язку із відсутністю складу адміністративних правопорушень.

Прокурор просив ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-4 КУпАП.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, доводи захисника, прокурора, дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступного висновку.

Згідно ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 172-4 КУпАП, відповідальність настає у разі порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у пункті 1 частини 1 статті 3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Особа, призначена (обрана) на посаду, зазначену в пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язана не пізніше 15 робочих днів з дня призначення (обрання) на посаду здійснити дії, спрямовані на припинення підприємницької діяльності та припинення її повноважень у складі правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, якщо особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді)), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України (абзац перший частини другої статті 25 Закону України «Про запобігання корупції»).

Відповідно до ч. 3 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, не припиняється державна реєстрація підприємницької діяльності фізичних осіб - підприємців. У разі непровадження ними підприємницької діяльності у період проведення мобілізації нарахування податків і зборів таким фізичним особам - підприємцям не здійснюється.

Відповідно до підпункту «г» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюються дія цього Закону, є військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів вищих військових навчальних закладів, курсантів вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, курсантів факультетів, кафедр та відділень військової підготовки, особовий склад штатних військово-лікарських комісій .

Згідно ч.12 ст.6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військові посадові особи - це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно із законодавством.

Наказом начальника Ніжинського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Чернігівської області № 46 від 24.02.2022 ОСОБА_1 призначено на посаду командира другого взводу роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 № 142 від 15.06.2022 ОСОБА_1 призначено на посаду старшого офіцера мобілізаційного відділення ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 № 115 від 12.04.2023 ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділення обліку мобілізаційної роботи - заступника начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Таким чином, ОСОБА_1 був суб`єктом, на якого поширюється дія п.п. «г» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» як на військову посадову особу.

Відповідно до списку доведення до особового складу ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_1 доведено під підпис телеграму начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 від 08.07.2023 про випадки затримання працівників ІНФОРМАЦІЯ_2 за правопорушення корисливої спрямованості та доведено до відома про кримінальну і адміністративну відповідальність за такі правопорушення. Відомості про доведення ОСОБА_1 вимог ст.172-4 КУпАП в матеріалах справи відсутні.

Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_1 зареєстрований фізичною особою-підприємцем 18.11.2021, вид діяльності: постачання інших готових страв, надання послуг мобільного харчування, тощо.

Відповідно до податкової декларації за 2022 рік задекларовано 485 000 грн доходу, сума єдиного внеску, яка підлягає сплаті 2860 грн.

Згідно з відомостями роздруківки електронної книги обліку доходів для платників єдиного податку 1, 2, 3 груп, які не є патниками ПДВ, ФОП ОСОБА_1 обліковано надходження 485 000 грн за період з 01.01.2022 по 23.02.2022.

Матеріалами справи підтверджується отримання ОСОБА_1 25.02.2022 поранення при виконанні бойового розпорядження щодо оборони і недопущення на підступах до Ніжина прориву батальйонних тактичних груп зс рф на автодорогу державного значення.

Відповідно до податкової декларації за минулий період 2023 року ОСОБА_3 задекларовано 0 грн доходу.

За даними ГУ ДПС у Чернігівській області у період з першого кварталу 2022 року по другий квартал 2023 року спочатку чотирьом, потім - трьом, надалі - двом, а згодом - одному найманому працівнику виплачувався дохід. Також кафе "Токіо суши бар" розташоване за адресою: м. Ніжин, вул.Шевченка, б. 112/2, на праві оренди.

Як слідує з роздруківки оголошення за 24.02.2022 на веб-сайті ДП "НАІС" підприємство тимчасово призупинило роботу Єдиних та Державних реєстрів Міністерства юстиції України.

Наказом Міністерства юстиції України від 16.04.2022 №1494/5 надано доступ до Реєстрів для проведення державної реєстрації двом державним реєстраторам виконавчого комітету Ніжинської міської ради.

Державна реєстрація припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за його рішенням здійснена 09.06.2023, про що свідчать дані Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Отже, у судовому засіданні встановлено, що з 18.11.2021 ОСОБА_1 зареєстрував підприємницьку діяльність з надання послуг мобільного харчування, здійснення якої проводилося в орендованому приміщенні у АДРЕСА_1 . З початком повномасштабного вторгнення росії на територію України 24.02.2022 державні реєстри не працювали, ОСОБА_1 24.02.2022 був мобілізований та відповідним наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 призначений на посаду командира другого взводу роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_7 , а 25.02.2022 отримав поранення при виконанні бойового розпорядження та стаціонарно лікувався до 03.03.2022, у подальшому призначеий на посади: з 15.06.2022 - старшого офіцера мобілізаційного відділення НіжинськогоРТЦК та СП, з 12.04.2023 - начальника відділення обліку мобілізаційної роботи - заступника начальника першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_7 .

Доводи ОСОБА_1 про те, що він фактично не здійснював підприємницької діяльності не спростовані. Суду не надано доказів того, що він особисто здійснював організаціно-розпорядчі функції щодо налагодження роботи найманих працівників для забезпечення ними надання послуг мобільного харчування, надавав їм відповідні доручення, вказівки, команди, розпорядження чи накази, здійснював керівництво ними, чи сам особисто виконував дії з надання послуг за зареєстрованим видом економічної діяльності, або здійснював адміністративного-господарські функції, зокрема з підписання договорів і платіжних документів з поставки, купівлі-продажу, надання послуг і ін. необхідних для забезпечення здійснення підприємницької діяльності, чи що оплачував зазначене, як не надано доказів і того, що послуги з мобільного харчування після 23.02.2022 фактично надавалися.

За такого, не спростовані і пояснення ОСОБА_1 щодо обставин декларування ним доходів і неотримання ним прибутку від підприємницької діяльності. Відомості ж державної податкової служби щодо його доходів як ФОПа грунтуються на даних його декларації. Об"єктивних даних про надходження ОСОБА_1 коштів від підприємницької діяльності після 23.02.2022, як то рух коштів по рахунках чи докази прийняття готівки від підприємницької діяльності у матеріалах справи відсутні. Подано лише довідку про нараховане військовослужбовцю ОСОБА_1 грошове забезпечення.

У визначений ч. 2 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» строк у 15 робочих днів з дня призначення на посаду здійснити дії, спрямовані на припинення підприємницької діяльності, ОСОБА_1 не мав об"єктивної можливості через безпосередню участь у бойових діях, отримання поранення, лікування та у зв"язку з непрацюючим Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Відповідальність за ч. 1 ст. 172-4 КУпАП настає у разі порушення особою встановлених законом обмежень саме щодо зайняття підприємницькою діяльністю.

Згідно із ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У рішенні ЄСПЛ від 21.07.2011 по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

В даній справі такі достатньо переконливі, чіткі і узгоджені між собою висновки чи неспростовні презумції факту зайняття ОСОБА_1 підприємницькою діяльністю, з огляду на викладене вище, відсутні, адже достатньо переконливих, узгоджених між собою доказів цього, матеріали справи не містять.

З урахуванням викладеного, оцінивши наведені вимоги законодавства і наявні докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що провадження по даній справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, оскільки в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-4 КУпАП.

Пунктом 1 ст. 247КУпАП визначено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин, як зокрема, відсутність складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про судовийзбір" в разі закриття провадження в справі судовий збір не стягується.

Керуючись п.1 ч.1 ст. 247, ст.ст.251, 255, 280, 283, 284 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-4 КУпАП України закрити на підставі п. 1 ч.1ст. 247 КУпАП України, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова суду може бути оскаржена протягом 10 днів з дня її винесення до Чернігівського апеляційного суду через Ніжинський міськрайонний суд Чернігівської області.

Суддя І.М. Карпусь