ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/2527/23

Провадження № 33/4820/310/23

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду Преснякова А.А.

за участю секретаря судового засідання Цугеля А.В.

особи, яку притягнуто до

адміністративної відповідальності ОСОБА_1

захисників Пелюшка Л.О., Захаркевича О.В.

прокурора Мартинюка О.Г.

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому апеляційну скаргу захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Пелюшка Л.О. на постанову судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 травня 2023 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, з інвалідністю 2 групи, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнана винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1 та 2 статті 172-7 КУпАП, та

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені суддею І інстанції обставини

Відповідно до постанови судді, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді головного державного інспектора відділу надання адміністративних та інших послуг Хмельницької державної податкової інспекції ГУ ДПС у Хмельницькій області, є суб`єктом, на якого поширюється дія ЗУ «Про запобігання корупції», 11.07.2022 підписала та подала табель обліку використання робочого часу за липень 2022 року Хмельницької ДПІ ГУ ДПС у Хмельницькій області, зокрема працівника ОСОБА_2 , який є батьком дружини сина останньої, тобто особи пов`язані родинними зв`язками, та ОСОБА_1 не повідомила про наявність реального конфлікту інтересів перед підписанням вказаного табелю.

Постановою судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 травня 2023 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1 та 2 статті 172-7 КУпАП, накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3400 (три тисячі чотириста) грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, захисник ОСОБА_1 адвокат Пелюшок Л.О. подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову та закрити провадження у справі на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП.

Вважає, що оскаржувана постанова є протиправною, ухваленою з порушенням матеріального та процесуального права, з ігноруванням обставин, що мають суттєве значення для справи.

Захисник у скарзі зауважує, що 05.11.2019 ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді старшого державного інспектора Хмельницької ДПІ Хмельницького управління ГУ ДПС у Хмельницькій області, повідомила начальника Хмельницької ДПІ Хмельницького управління ГУ ДПС у Хмельницькій області про реальний (потенційний) конфлікт інтересів під час виконання службових обов`язків між нею та ОСОБА_2 , який був призначений виконуючим обов`язки начальника ГУ ДПС у Хмельницькій області. Тож свій обов`язок щодо повідомлення безпосереднього керівництва про виникнення реального (потенційного) конфлікту інтересів та про її родинні зв`язки з ОСОБА_2 . ОСОБА_1 виконала.

05.07.2022 ОСОБА_2 призначено на посаду начальника Хмельницької ДПІ ГУ ДПС у Хмельницькій області. До виконання службових обов`язків останній приступив 25.07.2022, оскільки відповідно до наказу № 217-в від 06.07.2022 з 08 липня по 22 липня 2022 року перебував у відпустці.

ОСОБА_1 11.07.2022 та 20.07.2022 сформувала табелі обліку використання робочого часу працівників Хмельницької ДПІ. У вказаному табелі дні прописані дні перебування у відпустці ОСОБА_3 , у зв`язку з чим їй ставиться у провину те, що вона не повідомила про реальний конфлікт інтересів та вчинила дії під час реального конфлікту інтересів.

У зв`язку з цим, наказом №290-о від 02.08.2022 ОСОБА_1 було переведено з посади головного державного інспектора відділу з подання адміністративних та інших послуг Хмельницької ДПІ на посаду головного державного інспектора відділу регіонального кластеру управління податкових сервісів ГУ ДПС у Хмельницькій області. Таке переведення усувало опосередкований конфлікт інтересів, оскільки Хмельницька ДПІ підпорядковується ГУ ДПС, а тому ОСОБА_1 підпорядковувалася не начальнику Хмельницької ДПІ ОСОБА_2 , а начальнику ГУ ДПС у Хмельницькій області.

За результатами дисциплінарного провадження 06 жовтня 2022 року наказом ГУ ДПС у Хмельницькій області від 06 жовтня 2022 року № 10-дс «Про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби та припинення державної служби ОСОБА_1 » накладено на ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби, припинено та звільнено ОСОБА_1 з 05 жовтня 2022 року з посади головного державного інспектора відділу - регіонального кластеру управління податкових сервісів за вчинення дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

Захисник вважає, що у складених протоколах про адміністративні правопорушення та в оскаржуваній постанові не вказано, в чому саме полягав приватний інтерес ОСОБА_1 у неповідомленні про реальний конфлікт інтересів та формуванні табелів обліку робочого часу, враховуючи й те, що відсутнє пряме підпорядкування ОСОБА_2 . Її безпосереднім керівником був начальник відділу, в якому вона працювала, що вбачається як з її посадової інструкції, так і з організаційної структури ГУ ДПС у Хмельницькій області та структурного підрозділу Хмельницької ДПІ.

У ОСОБА_1 був відсутній приватний інтерес, оскільки під час призначення на посаду начальника ДПІ ОСОБА_2 вона вже перебувала на відповідній посаді та була відповідальною за складання табеля обліку робочого часу, а тому ніяким чином не могла вплинути на рішення вищого керівництва щодо прийняття такого наказу.

На час перебування ОСОБА_2 на керівних посадах ГУ ДПС у Хмельницькій області, так і під час ухвалення рішення про переведення його на посаду начальника Хмельницької ДПІ безпосередньому керівнику було достеменно відомо про родинні зв`язки між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , однак рішення про переведення було прийнято, тому ОСОБА_1 вважала, що конфлікт інтересів відсутній, а зі сторони безпосереднього керівництва заперечень також не було.

У скарзі адвокат наголошує, що ОСОБА_1 не володіє повноваженнями на прийняття рішень. Подавши сформовані табелі робочого часу працівників Хмельницької ДПІ вона лише констатувала факт перебування ОСОБА_2 у відпустці шляхом проставляння букви «в» як відмітки перебування відповідного працівника у відпустці. Також, такий табель підписаний не лише нею, а також її безпосереднім керівником ОСОБА_4 та працівником управління інфраструктури та бухгалтерського обліку ГУ ДПС у Хмельницькій області Ворошиловою 3.А.

Такі табелі обліку використання робочого часу подаються в управління інфраструктури та бухгалтерського обліку ГУ ДПС у Хмельницькій області, начальник якого володіє контрольними функціями щодо поданих відомостей обліку робочого часу. Після їх візування начальником цього відділу, а також уповноваженим працівником відділу кадрів, такий табель спрямовуються до бухгалтерії для здійснення нарахування заробітної плати. Таким чином, повноваження щодо прийняття рішення про нарахування заробітної плати у ОСОБА_1 відсутні.

Адвокат уважає, що не будь-яка суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями створює конфлікт інтересів, оскільки особистий інтерес особи та її представницькі повноваження можуть не суперечити один одному. У цьому випадку реальний конфлікт інтересів мав би місце тоді, якби ОСОБА_1 , переслідуючи свій приватний інтерес, внесла в табель обліку робочого часу недостовірні відомості, в результаті чого вона та/або ОСОБА_2 отримали б більшу заробітну плату в порівнянні з відпрацьованим робочим часом та/або додаткову грошову винагороду у вигляді премій чи іншої грошової надбавки. Однак, враховуючи всі вище наведені факти, жодних протиправних дій ОСОБА_1 не вчинила та збитків державі не завдала.

Також захисник стверджує, що ОСОБА_1 не повідомляли про необхідність з`явитися для ознайомлення з протоколами та іншими матеріалами справи до уповноваженої особи, не отримала такі протоколи й надалі, і тому не змогла надати свої пояснення.

У протоколах про адміністративне правопорушення відсутні відмітки щодо відмови ОСОБА_1 від підпису в графі про роз`яснення її прав та обов`язків, а також статті 268 КУпАП; відсутні відомості документа, на підставі якого було встановлено особу ОСОБА_1 ; у протоколах № 41 та № 42 відсутні відомості щодо документів, які долучаються до протоколів, що тягне за собою недопустимість долучених до цих протоколів документів як доказів; не вказано та не долучено до матеріалів справи, на якій підставі проводилася перевірка ОСОБА_1 .

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та її захисники адвокати Пелюшок Л.О. та Захаркевич О.В. підтримали доводи поданої апеляційної скарги, просили скасувати оскаржувану постанову та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, з наведених в апеляційній скарзі підстав.

ОСОБА_1 показала, що досить довго працювала з ОСОБА_2 в одній установі, табель обліку використання робочого часу виготовляє з 2020-2021 року, в табель за липень 2022 року внесла відомості, що ОСОБА_2 перебуває у відпустці, відповідно до наказу про його відпустку, виготовляти табель належить до її обов`язків.

Також адвокат Захаркевич О.В. надав суду додаткові письмові пояснення, зазначивши, що протоколи № 41, 42 від 09.03.2023 ОСОБА_1 взагалі не отримувала та не ознайомлювалася з їх змістом, пояснень не надавала. Інформація, яка міститься в них щодо відмови від надання пояснень та отримання другого екземпляру протоколу не відповідає дійсності, протоколи № 41, 42 складені без додержання вимог статті 256 КУпАП та Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції № 1376 від 06.11.2015, тому їх слід повернути для належного оформлення.

Прокурор просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, вважає постанову суду першої інстанції законною та обґрунтованою.

Заслухавши доводи ОСОБА_1 та її захисників, думку прокурора, перевіривши матеріали адміністративної справи, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до вимог статті 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Згідно вимог діючого законодавства про адміністративні правопорушення, а саме статей 9 та 245 КУпАП, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях події та складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх належних доказів по справі.

Частина 1 статті 7 КУпАП передбачає, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

З постанови судді вбачається, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді головного державного інспектора відділу надання адміністративних та інших послуг Хмельницької державної податкової інспекції ГУ ДПС у Хмельницькій області, є суб`єктом, на якого поширюється дія ЗУ «Про запобігання корупції», 11.07.2022 підписала та подала табель обліку використання робочого часу за липень 2022 року Хмельницької ДПІ ГУ ДПС у Хмельницькій області, зокрема працівника ОСОБА_2 , який є батьком дружини сина останньої, тобто особи пов`язані родинними зв`язками, при цьому ОСОБА_1 не повідомила про наявність реального конфлікту інтересів перед підписанням вказаного табелю та вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів, тим самим вчинила адміністративні правопорушення, передбачені частинами 1 та 2 статті 172-7 КУпАП.

Однак, апеляційний суд не може погодитися з вказаними висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі, передбаченому у статті 62 Конституції України - презумпції невинуватості. Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння правопорушення.

Згідно з вимогами статей 245, 280 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, а орган чи посадова особа при розгляді справи про адміністративне правопорушення, з урахуванням положень, викладених у статтях 251, 252 КУпАП, зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи і, керуючись законом та правосвідомістю, оцінити докази за своїм внутрішнім переконанням в їх сукупності.

Під час розгляду справ про адміністративні правопорушення судам необхідно дотримуватися принципів диспозитивності, свободи в поданні учасниками справи суду доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечення права на захист, верховенства права, а також прецедентної практики Європейського суду з прав людини, спрямованої на додержання положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої стандарти та вимоги кримінального провадження поширюються на провадження у справах про адміністративні правопорушення (справа "Надточій проти України" рішення від 15.05.2008 року, справа Озтюрк проти Німеччини " рішення від 21.02.1984 року, «Маліге проти Франції» рішення від 23.09.1998 року, «Гурепко проти України » від 08.04.2010 року).

Частиною 1 статті 172-7 КУпАП передбачено відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а частиною 2 статті 172-7 КУпАП встановлено відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Зазначена норма є бланкетною, і вона лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний зміст. Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює норму більш конкретним змістом, для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації за відповідною статтею чи частиною статті КУпАП. У нашому випадку такий нормативно-правовий акт - це Закон України «Про запобігання корупції».

Положенням статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-VII від 14.10.2014 року, з наступними змінами, визначено перелік суб`єктів, на яких поширюється його дія, ОСОБА_1 перебуваючи на посаді головного державного інспектора відділу надання адміністративних та інших послуг Хмельницької державної податкової інспекції ГУ ДПС у Хмельницькій області є суб`єктом правопорушення, передбаченого ст.172-7 КУпАП, що апелянтом не оскаржується.

Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, не можуть мати у прямому підпорядкуванні близьких їм осіб або бути прямо підпорядкованими у зв`язку з виконанням повноважень близьким їм особам.

Статтею 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що батько та мати дружини (чоловіка) сина (дочки) відносяться до близьких осіб.

За вимогами частини 1 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону зобов`язані не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Суб`єктивна сторона правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого статтею 172-7 КУпАП, характеризується тим, що воно вчиняється умисно; особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Об`єктивна сторона цього правопорушення передбачає відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та полягає у бездіяльності особи, яка знала про наявність у неї реального конфлікту інтересів, що можуть вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, тому повинна була повідомити у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Аналіз диспозиції статті 172-7 КУпАП вказує на те, що обов`язковою ознакою складу правопорушення, як передбаченого частиною першою, так і частиною другою цієї норми, є наявність реального конфлікту інтересів, а тому наявність цієї ознаки складу правопорушення (реального конфлікту інтересів) підлягає доказуванню. Відсутність або недоведеність такої ознаки свідчить про відсутність складу правопорушення, передбаченого як частиною 1, так і частиною 2 статті 172-7 КУпАП.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 склала, підписала та подала табель обліку використання робочого часу за липень 2022 року Хмельницької ДПІ ГУ ДПС у Хмельницькій області, що стосувався в тому числі працівника ОСОБА_2 , який є батьком дружини сина останньої, але при цьому ОСОБА_1 не повідомила про наявність реального конфлікту інтересів перед підписанням вказаного табелю та склала та підписала цей табель.

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 адвокат Пелюшок Л.О. зазначає, що ОСОБА_1 ще 05 листопада 2019 року, перебуваючи на посаді старшого державного інспектора Хмельницької ДПІ Хмельницького управління ГУ ДПС у Хмельницькій області, повідомляла начальника Хмельницької ДПІ Хмельницького управління ГУ ДПС у Хмельницькій області про реальний (потенційний) конфлікт інтересів під час виконання службових обов`язків між нею та ОСОБА_2 , який був призначений виконуючим обов`язки начальника ГУ ДПС у Хмельницькій області. Таким чином, вона виконала свій обов`язок повідомити про наявність реального (потенційного) конфлікту інтересів та не вчиняла дій та не приймала рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Відповідно до пункту 11 частини 1 статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» приватний інтерес це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими поза службовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Аналізуючи зміст наведених вище норм, слід виділити наступні категорії, які є ключовими для твердження про вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією. Це, зокрема, наявність приватного інтересу, мета одержання певної вигоди, суперечність між приватним інтересом та службовими повноваженнями. Вказані категорії є важливими складовими суб`єктивної сторони правопорушення та підлягають як встановленню, так і доведенню для підтвердження у діях особи складу правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Варто зауважити, що конфлікт інтересів існуватиме у всіх випадках, коли у особи є приватний інтерес, здатний вплинути на об`єктивність рішення. Навіть тоді, коли прийняті нею рішення за наявності приватного інтересу є неупередженими і відповідають закону. При цьому виключенням може бути ситуація, за якої у особи відсутні дискреційні повноваження, тобто приватний інтерес може впливати на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи невчинення дій лише під час реалізації службових/представницьких повноважень, що є дискреційними.

В законодавстві України визначення поняття «дискреційні повноваження» наведено в Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 № 1395/5.

Дискреційні повноваження це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи бездіяти, а якщо діяти у виборі варіанта рішення чи дії серед варіантів, що прямо чи опосередковано закріплені в законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанта вибору із будь-ким.

Ознаки дискреційних повноважень, які, зокрема:

-дають змогу на власний розсуд оцінювати певний юридичний факт, а також обирати одну з декількох можливих форм реагування на нього;

-надають можливість на власний розсуд обирати міру публічно-правового впливу щодо фізичних та юридичних осіб, його вид, розмір, спосіб реалізації;

-дають змогу особі обрати форму реалізації своїх повноважень;

-наділяють особу правом повністю або частково визначати порядок здійснення юридично значущих дій, у тому числі строк та послідовність їх здійснення.

Згідно з аналізу листа ГУ ДПС у Хмельницькій області від 15 листопада 2022 року № 9118/5/22-01-11-31 та наказу ГУ ДПС у Хмельницькій області від 06 липня 2021 року № 326, ОСОБА_1 призначено відповідальною особою за складання табеля обліку використання робочого часу, який у подальшому надається до управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку до 12 та 25 числа кожного місяця; відповідальність за правильність складання табеля обліку використання робочого часу покладається на керівників структурних підрозділів та відповідальних посадових осіб (т.2 а/с 7-8, 14-15)

З зазначеного слідує, що ОСОБА_1 , займаючи посаду головного державного інспектора відділу ДПІ, будучи відповідальною особою за складання табеля обліку використання робочого часу, при складанні та підписанні табелю обліку використання робочого часу за липень 2022 року Хмельницької ДПІ ГУ ДПС у Хмельницькій області, що стосувався також і працівника ОСОБА_2 , який є батьком дружини сина останньої, не володіла повноваженнями на прийняття управлінських рішень, що безпосередньо виключає наявність у неї дискреційних повноважень.

Крім того, зважаючи на обставини справи, проставлення відмітки щодо перебування особи у відпустці, згідно наявного наказу, не можна розглядати як розпорядчу дію, яка неодмінно входить у безпосередню залежність з нарахуванням особі заробітної плати, адже після такої слідує низка інших взаємозалежних та послідовних дій.

Так, зокрема, як пояснила ОСОБА_1 у суді, а також вбачається з доданого до протоколу табелю обліку використання робочого часу за липень 2022 року, після проставлення нею відмітки у табелі та його підписанні, останній також має бути підписаний безпосереднім керівником ОСОБА_1 ОСОБА_4 , працівником управління інфраструктури та бухгалтерського обліку ГУ ДПС у Хмельницькій області ОСОБА_5 та працівником відділу кадрів. Лише після такого візування табель передається до бухгалтерії для здійснення нарахування заробітної плати.

Враховуючи наведене, ОСОБА_1 , будучи відповідальною особою за складання табеля обліку використання робочого часу, на виконання своїх обов`язків склала та підписала табель обліку використання робочого часу за липень 2022 року Хмельницької ДПІ ГУ ДПС у Хмельницькій області, при цьому не мала можливості діяти на власний розсуд, обирати з декількох різних варіантів дій, рішень.

Відповідно до статті 256 КУпАП та норм Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 09 грудня 2020 року № 4248/5, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються дата і місце його складення; посада, прізвище, ім?я, по батькові особи, яка склала протокол; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативно-правовий акт, що передбачає відповідальність за це правопорушення; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; інформація про роз`яснення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності її прав і обов`язків, передбачених статтею 63 Конституції України та статтею 268 КУпАП; прізвища, імена, по батькові, адреси місця проживання або перебування свідків, прізвище викривача (за його письмовою згодою) (якщо такі є); пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, деякі справи про адміністративні правопорушення, за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини.

Відтак, Європейський суд з прав людини неодноразово вказував на те, що формулювання обвинувачення є важливою умовою справедливого та об`єктивного судового розгляду.

З урахуванням положень частини 1 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти росії» (рішення від 30 травня 2013 року) та «Карелін проти росії» (рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципи рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Відповідно до фабул протоколів, ОСОБА_1 усупереч публічному інтересу надала перевагу приватному, обумовленому здійсненням контролю використання робочого часу та можливістю впливу, шляхом можливості внесення змін до табеля обліку використання робочого часу, від яку напряму залежить розмір оплати праці (матеріальні складова) ОСОБА_2 , який є батьком дружини сина ОСОБА_1 , тобто пов`язані родинними зв`язками.

Для встановлення наявності складу адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 172-7 КУпАП важливим є встановлення наявності реального конфлікту інтересів.

Однак, з зазначеного у протоколах викладу обставин не вбачається, у чому саме полягав приватний інтерес ОСОБА_1 та чому він превалював над публічним, а лише акцентується увага на прямій залежності розміру оплати праці ОСОБА_2 від дій ОСОБА_1 щодо внесення відомостей у табель, що є хибним.

Так само є помилкою вважати, що пов`язаність родинними зв`язками є безумовною та автоматичною підставою для виникнення реального конфлікту інтересів, який повпливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень під час виконання певних повноважень особи.

Відповідно до принципу презумпції невинуватості щодо особи, яка підозрюється у вчиненні злочину або правопорушення, припускається невинність до того часу, поки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому законодавством.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 10.02.1995 р. у справі «Аллене де Рібермон проти Франції» підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість висунутого проти нього обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях притримується позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 р.), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25).

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, виходячи з позиції Європейського суду з прав людини, відповідно до якої, наявність «обґрунтованої підозри» у вчинені правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин» і такі факти мають бути досить переконливими, щоб суд на підставі їх розумної оцінки міг визнати причетність особи до вчинення правопорушення та враховуючи, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» і таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів (п. 53 рішення Суду від 20.09.2012 у справі «Федорченко та Лозенко проти України»).

У свою чергу, уповноваженою особою, яка склала відповідні протоколи, не надано доказів, що ймовірний приватний інтерес ОСОБА_1 , яка склала та підписала табель обліку використання робочого часу за липень 2022 року Хмельницької ДПІ ГУ ДПС у Хмельницькій області, що стосувався також і працівника ОСОБА_2 , який є батьком дружини сина останньої, суперечить службовим/представницьким повноваженням, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Таким чином, проаналізувавши обставини справи, доходжу висновку, що при наявності приватного інтересу у ОСОБА_1 , встановлені обставини унеможливлюють наявність реального конфлікту інтересів, оскільки відсутня суперечність між її приватним інтересом та її службовими повноваженнями, наявність яких могла б вплинути на об`єктивність або неупередженість вчинення вказаних дій (складання та підписання табеля), за своїми обов`язками ОСОБА_1 була зобов`язана скласти та підписати табель, якій підписали і інші посадові особи та не мала можливості та вибору на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

На підставі наведеного, вважаю, що в діях ОСОБА_1 , яка склала та підписала табель обліку використання робочого часу за липень 2022 року Хмельницької ДПІ ГУ ДПС у Хмельницькій області, що стосувався також і працівника ОСОБА_2 , який є батьком дружини сина останньої, відсутній реальний конфлікт інтересів.

Враховуючи, що за результатом аналізу матеріалів справи, у діях ОСОБА_1 не вбачається складу адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 статті 172-7 КУпАП, не вважаю за доцільне досліджувати всі доводи апеляційної скарги, які у своїй більшості стосуються процесуальних аспектів та не впливають на встановлений факт відсутності події правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Зважаючи на наведене вище, ретельно дослідивши матеріали справи, вважаю, що подана апеляційна скарга є обґрунтованою, наведені достатні та належні підстави для спростування висновків суду першої інстанції та констатації відсутності у діях ОСОБА_1 складів адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1 та 2 статті 172-7 КУпАП.

З урахуванням наведеного та за відсутності в матеріалах справи будь-яких об`єктивних доказів вини ОСОБА_1 , вважаю за необхідне задовольнити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Пелюшка Л.О., скасувати постанову судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 травня 2023 року та закрити провадження у справі на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП, оскільки наявність події та складу адміністративного правопорушення не знайшла свого підтвердження.

На підставі викладеного, керуючись статтями 285, 294 КУпАП,

ПОСТАНОВИЛА:

Задовольнити апеляційну скаргу захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Пелюшка Л.О.

Скасувати постанову судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 травня 2023 року, якою ОСОБА_1 визнана винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1 та 2 статті 172-7 КУпАП, та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3400 (три тисячі чотириста) грн.

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за частинами 1, 2 статті 172-7 КУпАП на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя