ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2023 року м. Одеса

Суддя Приморського районного суду м. Одеси Іванов В.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, ректора Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

При ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Одеської національної музичної академії імені ОСОБА_2 за період зперіод з 01.05.2020 року по 30.06.2023 року виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме: внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом.

За результатами проведеної процедури відкритих торгів (оголошення - UA-2020- 12-28-005336-с) Одеською національною музичною академією імені А.В. Нежданової з TOB «ООЕК» укладено договір від 18.02.2021 № 1-КЕ про закупівлю електричної енергії. Ціна за одиницю товару (1 кВт*год електричної енергії) становить 2, грн. з ПДВ.

Керуючись п, 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з коливанням ціни на ринку електричної енергії підвищено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 2, грн. з ПДВ до 4,193189232 грн. з ПДВ, зокрема наступними додатковими угодами до Договору від 18.02.2021:від 24.05.2021 № 1 з 18.02.2021 з 2. грн. до 2,231915982 грн.; від 28.05.2021 № 2 з 01.03.2021 з 2.231915982 грн. до 2,72: від 31.08.2021 № 3 від 02.09.2021 № 4, від 06.09.2021 № 5 з 15.07.2021 з 2,72 грн. з до 3,15126 грн.;від 19.11.2021 №6, від 22.11.2021 №7 від 26.11.2021 №8 з 15.10.2021 з 3,15126 грн. до 4,193189232 грн.

Частиною 2 ст. 632 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до п. 2 ч, 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 28.12.2020) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Підп. 2 п. 5.3 Договору від 18.02.2021 передбачено збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується відомостями про середньозважену ціну купівлі-продажу електричної енергії на РДН у відповідному місяці з офіційного сайту Оператора ринку, а також може підтверджуватись довідками відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни на ринку з обов`язковим врахуванням середньозваженої ціни купівлі-продажу електричної енергії на РДН саме у відповідному місяці.

Проте, надані під час ревізії Замовником листи TOB «ООЕК» від 15.11.2021 № 13/03-5581 від 15.11.2021 № 13/03-5582. від 15.11.2021 № 13/03-5583. цінові довідки Харківської торгово-промислової палати від 16.02.2021 № 361/21, від 17.03.2021 № 650/21, інформації з вебсайту ДП «Оператор ринку», які стали підставою для j підвищення ціни за 1 кВт*год електричної енергії з 2, грн. з ПДВ до 4.193189232 грн. з ПДВ, що становить 102,7 %, не могли бути належним обґрунтуванням для висновків про коливання цін на РДН ОЕС у бік збільшення ані у період з моменту укладання цього договору до моменту укладання додаткової угоди (та у подальшому з моменту укладання попередньої додаткової угоди до моменту укладання наступної додаткової угоди), ані у період з моменту укладання цього договору до моменту застосування нової зміненої ціни за одиницю товару (та у подальшому з моменту застосування попередньої зміненої ціни до моменту застосування наступної зміненої ціни), оскільки Постачальником без дотримання чіткого послідовного порядку зміни ціни, на власний розсуд обирались періоди для порівняння середньозважених цін на електричну енергію, в які ціни підвищувались, та не враховувались періоди, коли ціни значно знижувались, аналізувались періоди до моменту укладання договору, не враховувались показники коливання цін за періоди, що були підставою для здійснення попередніх змін, показники коливання цін за певний період двічі ставали підставою для здійснення зміни до договору. До того ж вказані довідки та інформації замість середньозваженої ціни електричної енергії на РДН за відповідний місяць враховували показники середньозважених цін за окрему декаду або 20 днів місяця, що суперечить вимогам п.п. 2 п 5.3 цього договору.

Крім цього, відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»(в редакції станом на 28.12.2020) обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угоді. Зважаючи на вищезазначене обмеження. Замовник безпідставно уклав додаткову угоду від 28.05.2021 № 2, якою підвищено ціну за одиницю товару на 16,56 %, додаткову угоду від 31.08.2021 № 3 - на 28,22 %, додаткову угоду від 02,09.2021 № 4 - на 41,05 %, додаткову угоду від 06.09.2021 №5- на 52,33 %, додаткову угоду від 19.11.2021 № 6 - на 67,55 %, додаткову угоду від26.11.2021 року №7-на 84,28 %, додаткову угоду від 26.11.2021 №8-на 102,70 відсотка.

Отже, на порушення вимог ч. 2 ст. 632 Цивільного кодексу України, п, 2 ч, 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 28.12.2020, п.п. 2 п. 5.3, п. 5.4 Договору від 18.02.2021 без належного документального підтвердження щодо коливання цін на ринку у бік збільшення та перевищення гранично допустимого розміру підвищення ціни за одиницю товару безпідставно збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 2, грн. з ПДВ до 4,193189232 грн. з ПДВ (або на 102,7 %), що призвело до завищення вартості спожитої електричної енергії в період березень 2021 року - лютий 2022 року на загальну суму 123 910,06 грн., яку сплачено в повному обсязі, чим завдано втрат Академії на відповідну суму.

При цьому, відповідно до частини 1 статті 44 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідальність за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, несуть уповноважені особи, службові (посадові) особи замовника.

Згідно з пунктом 2.3 контракту від 29.12.2018 № 716, укладеному з Міністерством культури України, ректор ОСОБА_1 має право укладати від імені Академії договори відповідно до законодавства.

Отже, відповідальний за допущені порушення є ректор Академії ОСОБА_1 яким підписано Додаткові угоди від 24.05.2021 № 1, від 28.05.2021 № 2, від 31.08.2021 № 3. від 02.09.2021 № 4. від 06.09.2021 № 5. від 19.11.2021 № 6. від 22.11.2021 № 7. Від26.11.2021 № 8 до Договору від 18.02.2021.

За результатами проведеної процедури відкритих торгів (оголошення -UA-2022-02- 03-005721-b) Академією (Споживачі з TOB «ООЕК» (Постачальник укладено договір від 11.03.2022 № 1-КЕ про закупівлю електричної енергії у постачальника (далі - Договір від 11.03.2022'). Ціна за одиницю товару (1 кВт*год електричної енергії) становить 3.289999938 грн з ПДВ.

Керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», п.п. 2 п. 13.2 та умов Додатка №2 до Договору від 11.03.2022 підвищено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 3.289999938 грн з ПДВ до 4.705036 грн з ПДВ, зокрема додатковими угодами:від 05.08.2022 № 1 від 09.08.2022 № 2 з 20.06.2022 з 3.289999938 грн. до 3,668808грн;від 02.11.2022 № 3. від 03.11.2022 № 4. від 04.11.2022 № 5 з 20.09.2022 з 3.668808 грн. до 4.705036 грн.

Підпунктом 2 пункту 13.2 Договору від 11.03.2022 передбачено збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Наявність Факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою(ми) або листом(ми) (завіренимикопіями довідки(ок) або листа(ів) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, або інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку» https:www.oree.com.ua) (згідно з частинами 6. 9 ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії», з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 № 3304-04/33869-06 «Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії». Зміна ціни за одиницю товару застосовується з початку розрахункового періоду, в якому відбулися такі зміни.

Підпунктом 1.2.1 п. 1.2 Додатка 2 до Договору від 11.03.2022 сторонами узгоджено, що Постачальник має право змінити ціну з початку розрахункового періоду, в якому відбулися такі зміни, в разі зміни ринкової ціни за підсумками відповідного розрахункового періоду від попередніх даних.

Згідно з п. 5.5 Договору від 11.03.2022 розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць, з п.п, 1-2 Додатка 4 - розрахунковим періодом для визначення обсягу спожитої електроенергії для кожного об`єкта Споживача приймається місяць з 20 числа попереднього місяця до такого ж числа розрахункового місяця.

Проте, надані під час ревізії Замовником інформації з вебсайту ДП «Оператор ринку», які стали підставою для підвищення ціни за 1 кВт*год електричної енергії з 2.грн з ПДВ до 4.193189232 грн. не могли бути належним обґрунтуванням для висновків про коливання цін на ринку електричної енергії у бік збільшення ані у період з моменту укладання цього договору до моменту укладання додаткової угоди (та у подальшому з моменту укладання попередньої додаткової угоди до моменту укладання наступної додаткової угоди), ані у період з моменту укладання цього договору до моменту застосування нової зміненої ціни за одиницю товару (та у подальшому з моменту застосування попередньої зміненої ціни до моменту застосування наступної зміненої ціни), оскільки не враховано показник ринкової ціна на момент укладання Договору від 11,03.2022, не враховано показники коливання цін за період, що були підставою для здійснення попередньої зміни до договору, обрані для підтвердження збільшення ринкової ціни періоди та дати застосування нової ціни не відповідають вимогам п.п. 1,2,1 п. 1,2 Додатка 2 до Договору від 11,03.2022.

Отже, на порушення вимог ч. 2 ст. 632 Цивільного кодексу України та п, 2 ч, 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 03,02.2022), п.п. 1.2,1 п, 1,2 Додатка 2 до Договору від 11,03.2022, без належного документального підтвердження щодо коливання цін на ринку у бік збільшення безпідставно збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 3,289999938 грн. з ПДВ до 4,705036 грн. з ПДВ, що призвело до завищення вартості спожитої електроенергії в період березень 2022 року - " лютий 2023 року на загальну суму 50 308,80 грн., яку сплачено в повному обсязі, чим задано втрат Академії на відповідну суму.

Додаткові угоди від 05.08.2022 № 1, від 09.08.2022 № 2, від 02.11.2022 №3, від 03.11.2022 № 4, від 04.11.2022 № 5 до Договору від 11.03.2022 підписано ректором Академії ОСОБА_1 , який згідно з пунктом 2.3 контракту від 29.12.2018 № 716, укладеному з Міністерством культури України, має право укладати від імені Академії договори відповідно до законодавства.

Отже, відповідальний за допущені порушення є ректор Академії ОСОБА_1 , яким підписано вищезазначені додаткові угоди до Договору,

Судовий розгляд в суді проведено за відсутністю ОСОБА_1 , який в судове засідання не з`явився, будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи у встановленому законом порядку. Про причини неявки ОСОБА_1 суд не повідомив, заяви про відкладення розгляду справу не подавав.

Суд вважає, що були створені всі умови для реалізації права особи на доступ до правосуддя, та приймаючи до уваги те, що ОСОБА_1 , будучи повідомленим про дату та час розгляду справи в суді, не з`явився, суд оцінює таку поведінку, як небажання особисто прийняти участь в розгляді справи в суді.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 268 КУпАП, при розгляді справ про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 156 КУпАП, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, не є обов`язковою.

Більш того, в умовах воєнного стану, з огляду на неприпустимість зупинення роботи судів та здійснення правосуддя та на розумність строків розгляду справ, суд не має чекати, що особа, щодо якої розглядається справа, виявить бажання з`явитись до суду за умови не повідомлення суду причин своєї неявки.

З урахуванням того, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, в судове засідання не з`явилась, до суду будь-яких доказів не надала, приймаючи рішення по суті, суд виходить з наявних в матеріалах справи даних.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.2 КУпАП законодавство України про адміністративне правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України, згідно ч. 2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно вимог ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена відповідальність. Склад адміністративного правопорушення складає: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Диспозиція ч. 3 ст. 164-14 КУпАП передбачає настання адміністративної відповідальності за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації, - що тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Оцінивши досліджені докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх взаємозв`язку, керуючись законом і правосвідомістю, суддя дійшла висновку, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, дійсно порушила правила адміністративного нагляду за особами, звільненими з місць позбавлення волі.

Таким чином, встановлені суддею обставини вказують на наявність вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у вчиненні інкримінованих їй правопорушень та своїми діями вона вчинила адміністративні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, у зв`язку з чим підлягає адміністративній відповідальності за вчинені правопорушення.

Винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 підтверджується додатними до протоколу про адміністративне правопорушення № 15-0152/2023/пр. від 28.09.2023 року матеріалами адміністративної справи, а саме: витягом з акту ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової № 03-11/29 від 01.09.2023 року за період з 01.05.2020 року по 30.06.2023 року, запереченнями до акту ревізії №611 від 13.09.2023 року; висновки на заперечення до акту ревізії № 151503-14/4351-2023 від 27.09.2023 року; договорами про закупівлю електричної енергії; додатковими угодами та іншими матеріалами адміністративної справи.

Таким чином, враховуючи вищевказані обставини справи в їх сукупності, суд вважає, що з огляду на стандарт «доведеності вини поза розумним сумнівом» в діях ОСОБА_1 встановлено наявність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самою особою, що притягується до адміністративної відповідальності, так і іншими особами (ст. 23 КУпАП).

При призначенні ОСОБА_1 адміністративне стягнення суд враховує характер вчиненого правопорушення, особу правопорушника, ступінь його провини, майнове положення.

З урахуванням викладеного, а також характеру вчиненого правопорушення, особи правопорушника, приймаючи до уваги ступінь його вини, майновий стан, відсутність обставин, що пом`якшують адміністративну відповідальність та інші вимоги ст.33 КУпАП, тому, з метою виховання правопорушника та попередження наступних правопорушень, суд приходить до висновку про необхідність накладення на винну особу адміністративного стягнення у вигляді штрафу, передбаченого санкцією ст.164-11 ч.3 КУпАП, що буде достатнім для його виховання та попередження вчиненню нових правопорушень.

Накладення на правопорушника інших видів стягнень, передбачених санкцією інкримінованої статті, вважаю таким, що не буде відповідати характеру вчиненого правопорушення, особі правопорушника та ступеню його вини.

Згідно п.5 ч.2 ст.4 Закону України «Про судовий збір», у разі ухвалення судом постанови про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення підлягає сплаті судовий збір в розмірі 0,2 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 536,80 гривень.

Керуючись ст.ст.9-11, 13, 24-1, 172-18, 184 ч.1, 283-285, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164-14 ч.3 Кодексу України про адміністративні правопорушення та призначити йому адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500,00 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень 00 копійок.

Стягнути з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в дохід держави судовий збір в сумі 536,80 гривень.

Штраф має бути сплачений порушником не пізніш як через п`ятнадцять днів з дня вручення йому постанови про накладення штрафу, а в разі оскарження або внесення на неї подання прокурора не пізніш як через п`ятнадцять днів з дня повідомлення про залишення скарги або подання без задоволення (ч.1 ст.307 КУпАП).

У разі несплати правопорушником штрафу у строк, установлений ч.1 ст.307 КУпАП, постанова про накладення штрафу надсилається для примусового виконання до відділу державної виконавчої служби за місцем проживання порушника, роботи або за місцезнаходженням його майна, встановленому законом. У порядку примусового виконання постанови про стягнення штрафу за вчинення адміністративного правопорушення з правопорушника стягується:

-подвійний розмір штрафу, визначеного у відповідній статті КУпАП та зазначеного у постанові про стягнення штрафу;

-витрати на облік зазначених правопорушень.

Розмір витрат на облік правопорушень визначається Кабінетом Міністрів України (ст.308 КУпАП).

Штраф, накладений за вчинення адміністративного правопорушення, вноситься порушником в установу банку України, за винятком штрафу, що стягується на місці вчинення правопорушення, якщо інше не встановлено законом (ч.3 ст.307 КУпАП).

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду шляхом подання до Приморського районного суду м. Одеси апеляційної скарги протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя

Приморського районного суду м. Одеси Віктор ІВАНОВ