Справа № 504/1880/23
Номер провадження 3/504/1413/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.06.2023смт.Доброслав

Суддя Комінтернівського районного суду Одеської області Сафарова А.Ф., за участю прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону Запорожець Х.Ю., представника військової частини НОМЕР_1 Кирильчука В.В. розглянувши матеріали, що надійшли з Управління стратегічних розслідувань в Одеській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ, Миколаївської області, громадянина України, працюючого на посаді Заступника командира Військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «майор», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч.1 ст. 172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Комінтернівського районного суду Одеської області перебувають об`єднані матеріали справи відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією № 1041/2023 від 03.05.2023, майор ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що перебуваючи на посаді заступника командира військової частини НОМЕР_1 , тимчасово виконуючи обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 , будучи суб`єктом на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», в порушення ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» не попередив безпосереднього керівника командира військової частини НОМЕР_2 про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час прийняття рішення та вчинення дій, щодо підписання наказу № 102 від 03.08.2021 «Про виплату грошової компенсації за піднайом житлових приміщень військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 », згідно якого виплатив грошову компенсацію в розмірі 1900, 00 грн. собі особисто, чим вчинив адміністративне правопорушення пов`язане з корупцією передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією № 1044/2023 від 03.05.2023, майор ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що перебуваючи на посаді заступника командира військової частини НОМЕР_1 , тимчасово виконуючи обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 , будучи суб`єктом на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», в порушення ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, щодо підписання наказу № 102 від 03.08.2021 «Про виплату грошової компенсації за піднайом житлових приміщень військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 », згідно якого виплатив грошову компенсацію в розмірі 1900,00 грн. собі особисто, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Прокурор в судовому засіданні просив притягнути ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності передбаченої ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП за вчинення останнім адміністративних правопорушень пов`язаних з корупцією.

Особа, що притягається до відповідальності ОСОБА_1 та його представник адвокат Воронков В.О. вину у вчиненні корупційних адмінправопорушень передбачених ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП не визнали, підтримали доводи, викладені в письмових поясненнях, просили закрити провадження по адміністративній справі на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу вищезазначених адміністративних правопорушень. В ході судового розгляду справи навели доводи, відповідно до яких відповідальність за ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП настає у разі неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Зазначаючи при цьому наступне.

Відповідно до п.2 примітки до ст.172-7 КУпАП, вбачається, що під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Аналогічне визначення реального конфлікту інтересів передбачено ч. 1 ст. 1, ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції». Сторона захисту зазначає, що аналіз положень КУпАП у сукупності з положеннями Закону України «Про запобігання корупції», дає можливість зробити висновок, що адміністративна відповідальність щодо порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів настає лише за неповідомлення особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Стаття 28 Закону України «Про запобігання корупції» передбачає обов`язок особи повідомляти про наявність у неї потенційного чи реального конфлікту інтересів, проте адміністративна відповідальність настає лише за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї реального конфлікту інтересів. З урахуванням викладеного, сторона захисту вказує на те, що чинним законодавством не передбачено адміністративної відповідальності за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї потенційного конфлікту інтересів.

Посилаючись на роз`яснення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладених в інформаційному листі «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією» № 223-943/0/4-17 від 22.05.2017, ураховуючи висновок науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України від 29.04.2016 № 126/50-е, сторона захисту вказує, що відмінність між потенційним конфліктом інтересів та реальним конфліктом інтересів полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити: 1)що приватний інтерес наявний; 2) він суперечить службовим чи представницьким повноваженням; 3)така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Сторона захисту наполягає, що на момент підпису ОСОБА_1 наказу № 102 від 03.08.2021 «про виплату грошової компенсації за піднайом житлових приміщень військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 » у останнього не виникав реальний конфлікт інтересів, оскільки для його виникнення необхідно наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями з обов`язковим зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення та наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

За доводами сторони захисту, приватний інтерес ОСОБА_1 , що полягає у бажанні отримати грошову винагороду, а саме компенсацію за піднайом (найом) житла, ніяким чином не впливає на об`єктивність або неупередженість рішення у формі наказу № 102 від 03.08.2021 «Про виплату грошової компенсації за піднайом житлових приміщень військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 » тому, що ОСОБА_1 має право на відповідну компенсацію і отримав би її у будь-якому разі, в іншому випадку це стало б неправомірним позбавленням належних йому виплат.

З урахуванням викладеного, сторона захисту наполягає на відсутності у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів, у зв`язку з чим, підстав для притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень пов`язаних з корупцією не має.

Відповідно до положень ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Окрім протоколу про адміністративне правопорушення пов`язане з корупцією № 1041/2023 від 03.05.2023 складеного за ч.1 ст. 172-7 КУпАП та протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією № 1044/2023 від 03.05.2023 складеного за ч.2 ст. 172-7 КУпАП, судом досліджено та оцінено в якості доказів:

-наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 03.08.2021 «Про виплату грошової компенсації за піднайом житлових приміщень військовослужбовцями військової частини НОМЕР_1 за липень місяць 2021 року» за підписом ТВО командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_2 , згідно якого наказано виплатити військовослужбовцям військової частини НОМЕР_1 , в тому числі й майору ОСОБА_1 за липень місяць 2021 року грошову компенсацію за піднайом житлових приміщень у розмірі 1900,00 грн.;

-довідку про нараховане та виплачене грошове забезпечення та інші види грошового забезпечення за 2021 рік, з якої вбачається виплата ОСОБА_1 компенсації за піднайом житла за липень 2021 р. у розмірі 1900,00 грн.;

-лист Командира військової частини НОМЕР_2 генерал-майора ОСОБА_3 від 19.04.2023 № 1/1814, згідно якого повідомлень від заступника командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_1 під час виконання ним обов`язків командира військової частини НОМЕР_1 щодо виникнення можливого або реального конфлікту інтересів, відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» за період з 01.01.2021 по 01.01.2022 ні письмово, ні в іншій спосіб не надходило;

-аналогічного змісту лист командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_4 від 22.03.2023 № 2152/213;

-витяг з положення про військову частину НОМЕР_1 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сухопутних військ Збройних Сил України;

-витяг з функціональних обов`язків особового складу військової частини НОМЕР_1 ;

-витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 135 від 15.07.2021 про тимчасове покладення виконання обов`язків за посадою командира військової частини на заступника командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_2 на період з 15.07.2021 по 15.08.2021;

-витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 16.08.2021 № 158 про прибуття з щорічної основної відпустки з 16.08.2021 командира частини ОСОБА_5 ;

-витяг з наказу Командувача військ оперативного командування «Південь2 № 27 від 09.02.2018 про призначення майора ОСОБА_1 заступником начальника центру ВОС 0903003;

-витяг із наказу Командувача військ оперативного командування «Південь2 № 66 від 15.02.2023 про призначення майора ОСОБА_1 начальником розвідувального відділення штабу 41 окремої механізованої бригади, ВОС 0902003;

-службову картку майора ОСОБА_1 .

Відповідальність за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів передбачена статтею 172-7 КУАП.

Частиною першою ст. 172-7 КУпАП передбачена відповідальність особи за неповідомлення у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів. Вчинення особою дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів тягнуть за собою відповідальність передбачену частиною другою цієї статті.

Згідно примітки до ст. 172-7 КУпАП, суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".

У цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Згідно матеріалів справи вбачається, що наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України № 686 від 02.12.2011 ОСОБА_1 присвоєно звання «майор».

Згідно п.2 ст. 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звання «майор» відноситься до старшого офіцерського складу.

Майор ОСОБА_1 , як заступник командира військової частини НОМЕР_1 є військовою посадовою особою Збройних Сил України, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності, а також наділений організаційно - розпорядчими функціями.

Згідно п.п. «г» п.1 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», посада заступника командира військової частини ОСОБА_1 віднесена до суб`єктів на яких поширюється дія цього Закону, як на військову посадову особу Збройних Сил України.

Відповідно до ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Згідно ч.1ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції», реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

Приватний інтерес будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Метою корупційного правопорушення є одержання неправомірної вигоди.

Аналіз наведених положень КУпАП та Закону України «Про запобігання корупції», дозволяє суду зробити висновок, що адміністративна відповідальність щодо порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів настає лише за неповідомлення особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Вирішуючи питання про наявність або відсутність у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів, суд виходить з встановлених в судовому засіданні обставин та відповідних ним норм діючого законодавства.

Відповідно з роз`яснень, наданих Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ у інформаційному листі «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією» № 223-943/0/4-17 від 22 травня 2017 року, аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч.1 ст.1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає.

Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Згідно протоколів про адміністративне правопорушення пов`язане з корупцією, під час виконання службових повноважень у ОСОБА_1 виник реальний конфлікт інтересів суперечність між приватним інтересом, що полягає у бажанні отримати грошову винагороду та службовими повноваженнями вираженими як у тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 , що вплинуло на об`єктивність та неупередженість прийняття рішення.

З зазначеними висновками суд не погоджується.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.06.2013 р. № 450 затверджено «Порядок виплати грошової компенсації військовослужбовцям Збройних Сил, Національної гвардії, Служби безпеки, розвідувальних органів, Державної прикордонної служби, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, Управління державної охорони та військовослужбовцям, відрядженим до Міністерства освіти і науки, Державного космічного агентства, за піднайом (найом) ними житлових приміщень.

Цей Порядок визначає розмір та механізм виплати грошової компенсації за піднайом (найом) житлових приміщень (далі - грошова компенсація) військовослужбовцям Збройних Сил, Національної гвардії, СБУ, розвідувальних органів, Державної прикордонної служби, Держспецзв`язку, Держспецтрансслужби, Управління державної охорони, у тому числі особам офіцерського (у тому числі особам, які проходять військову службу за призовом осіб офіцерського складу), рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, курсантам вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, які мають сім`ї, та зазначеним у цьому пункті особам, які відряджені до МОН, ДКА.

Особам, зазначеним у пункті 1 цього Порядку (далі - військовослужбовці), грошова компенсація виплачується щомісяця (у поточному місяці за попередній) у розмірі, який не перевищує: у м. Києві - двох розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, установленого на 1 січня календарного року; у мм. Сімферополі, Севастополі та обласних центрах - півтора розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, установленого на 1 січня календарного року; в інших населених пунктах - одного розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, установленого на 1 січня календарного року. При цьому військовослужбовцям за наявності в них трьох і більше членів сім`ї зазначені розміри грошової компенсації збільшуються в 1,5 раза.

Виплата грошової компенсації військовослужбовцям здійснюється у межах відповідних бюджетних призначень, передбачених Міноборони, МВС, Службі безпеки, розвідувальним органам, Адміністрації Держприкордонслужби, Адміністрації Держспецзв`язку та Держспецтрансслужбі, Управлінню державної охорони, а також МОН, ДКА на відповідний рік.

Грошова компенсація виплачується починаючи з дня реєстрації поданого в установленому порядку рапорту військовослужбовця: особам офіцерського (у тому числі особам, які проходять військову службу за призовом осіб офіцерського складу), рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, - за місцем проходження військової служби згідно з наказом командира (начальника) військової частини.

Компенсаційні виплати мають характер відшкодування та до винагороди як до стимулюючих виплат не відносяться.

Відповідно до Методичних рекомендацій НАЗК від 21.10.2022 року №13 «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів», приватним інтересом може вважатися будь-який як майновий, так і немайновий інтерес. Закон допускає необмежене коло обставин та ситуацій, що можуть свідчити про наявність приватного інтересу чи зумовлювати його виникнення за певних умов.

Суд констатує наявність приватного інтересу ОСОБА_1 на отримання виплат грошової компенсації як військовослужбовцем ЗСУ за піднайом ним житлових приміщень, але визнає обґрунтованими доводи сторони захисту про відсутність у нього реального конфлікту інтересів.

Так, наявність обов`язкової сукупності всіх юридичних фактів, для визначення наявності реального конфлікту інтересів, таких як: 1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; 2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; 3) наявність повноважень на прийняття рішення; 4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення не встановлено.

В даній справі наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення та наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення не розкрита та не доведена. Четвертий критерій визначення реального конфлікту інтересів відсутній.

Суд приходить до висновку про наявність потенційного конфлікту інтересів у заступника командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_1 за який адміністративна відповідальність ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП не передбачена.

Відповідно до п.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 23, 27, 33-35, 172-7, 247, 283, 284, 285 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя А. Ф. Сафарова