Справа № 158/3446/23
Провадження № 3/0158/860/23
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 грудня 2023 року м. Ківерці
Суддя Ківерцівського районного суду Волинської області Сіліч Ю.Л., за участю секретаря судового засідання - Оніщук Н.Є., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника адвоката Красуна В.В., прокурора - Романіка О.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Ківерці матеріали справи, які надійшли від Управління стратегічних розслідувань у Волинській області про притягнення до адміністративної відповідальності
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , приватного підприємця,
- за ч. 1, 2 ст. 172-4 КУпАП, -
В С Т А Н О В И В
З Управління стратегічних розслідувань у Волинській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України до Ківерцівського районного суду Волинської області надійшли матеріали справ про адміністративні правопорушення, передбачені ч.1, 2 ст.172-4 КУпАП відносно ОСОБА_1 .
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №295 від 25.10.2023 року, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді головного сержанта командира 1 відділення охорони 1 взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи військове звання головний сержант та будучи суб`єктом на якого поширюються дія Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закону) відповідно до пп. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, порушив встановлені п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону обмеження щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю від якої протягом 2022 року отримав дохід в розмірі 306000,00 гривень. Правова кваліфікація - ч.1 ст.172-4 КУпАП ( справа №158/3446/23, а.с.6-13).
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №296 від 25.10.2023 року, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді головного сержанта командира 1 відділення охорони 1 взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи військове звання головний сержант та будучи суб`єктом на якого поширюються дія Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закону) відповідно до пп. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, порушив встановлені п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону обмеження щодо входження до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку. Правова кваліфікація - ч.2 ст.172-4 КУпАП (справа №158/3447/23, а.с.6-14).
Прокурор Романік О.О. в судовому засіданні просив суд визнати винним ОСОБА_1 у вчиненні правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст.172-4 КУпАП з підстав, викладених у направлених до суду протоколах та, з врахуванням наданих доказів.
В судовому засіданні ОСОБА_1 суду пояснив, що на наступний день після повномасштабного вторгнення росії в Україну, він добровільно з`явився у місцевий РТЦК та цього ж дня (25.02.2022 року) був призначений головним сержантом - командиром 1 відділення охорони 1 взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_3 з покладенням функціональних обов`язків у сфері навчання, виховання особового складу. Водночас, не заперечив, що перебуваючи на посаді командира, він паралельно був зареєстрований як фізична особа-підприємець (з 2005 року); за 2022 рік отримав сукупний дохід у розмірі 306000 (триста шість тисяч) гривень. Однак запевнив, що умислу на порушення положень Закону України «Про запобігання корупції» не мав; необхідність припинення підприємницької діяльності у період зайняття військової посади, йому не була доведена старшим офіцерським складом; з нормами Закону його не ознайомлено. Окрім іншого, ствердив, що отримані кошти від підприємницької діяльності було скеровано виключно на заробітну плату персоналу, забезпечення діяльності приватної установи, сплату податку. Отримані кошти не було використано ним у плані можливого збагачення.
Щодо протоколу за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, пояснив, що справді з 2010 року і по теперішній час є одним із засновників сільськогосподарського виробничого кооперативу «НИВА». Однак будь-яку господарську діяльність у вищевказаному СГВК в період 2022-2023 років не здійснював; жодних доходів не отримував. Звернув знову ж таки увагу суду, що при прийнятті на військову посаду, йому не було доведено до відома положення Закону України «Про запобігання корупції».
Представник особи, яка притягається до відповідальності - адвокат Красун В.В. не заперечив, що його довіритель був суб`єктом, на якого поширювалась дія Закону України «Про запобігання корупції». Водночас, категорично заперечив, що ОСОБА_1 був ознайомлений старшим офіцерським складом із нормами вищезазначеного Закону, а саме в частині зобов`язання припинити підприємницьку діяльність. Вважає, що отримання доходу від підприємницької діяльності у період перебування його довірителя на військовій посаді, не завдало шкоди державним та суспільним інтересам; жодних шкідливих наслідків від таких дій не настало. Навпаки, вважає доречним врахувати той факт, що отриманий прибуток від підприємницької діяльності був скерований на виплату заробітної плати персоналу, тобто на збереження робочих місць, що на початку війни мало кризовий характер у більшості установах.
При призначенні покарання просив врахувати виключно позитивну характеристику останнього, громадянську позицію (добровільний вступ до лав ЗСУ на наступний день після масштабного вторгнення), зайняття волонтерською діяльністю, наявність посвідчення учасника АТО, сімейний стан (на утриманні дружина з інвалідністю). З огляду на викладене, просив суд при призначенні покарання обмежитись усним зауваженням.
Провадження у справі за протоколом про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП (членство у СГВК), просив закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, оскільки, на його думку, ОСОБА_1 не є суб`єктом на якого поширюється обмеження передбачені п. 2 ч. 1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції».
Заслухавши пояснення учасників, дослідивши та оцінивши наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, суддя приходить до наступного висновку.
Адміністративна відповідальність за ч.1 ст.172-4 КУпАП настає за порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття, окрім іншого, й підприємницькою діяльністю.
Відповідно до п. «г» ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», суб`єктами, на яких поширюються дія цього Закону, є військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів вищих військових навчальних закладів, курсантів вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, курсантів факультетів, кафедр та відділень військової підготовки, особовий склад штатних військово-лікарських комісій.
Тобто переліченим вище категоріям заборонено займатися іншою оплачуваною діяльністю, зокрема, й підприємницькою.
Відповідно до частини 12 статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» «військові посадові особи це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно із законодавством».
Тобто, при визначенні суб`єкта на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», необхідно встановити чи відносилась займана особою посада до посад, які пов`язані з виконанням вище перелічених обов`язків (у відповідності до ч.12 ст.6 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу».
З матеріалів справи вбачається та сторонами не заперечується, що наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 №42 від 25.02.2022 року ОСОБА_1 призначено на посаду головного сержанта - командира 1 відділення охорони 1 взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_5 (справа №158/3446/23, а.с. 26; справа №158/3447/23, а.с. 25).
Аналізуючи посадові обов`язки ОСОБА_1 , як командира відділення взводу, суд приходить до переконання, що останній беззаперечно займав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків, тобто здійснював керівництво трудовим колективом («… навчати й виховувати особовий склад…, стежити за додержанням військової дисципліни…., призначати рядовий склад у наряди на службу…») ( справа №158/3446/23, а.с. 28; справа №158/3447/23, а.с. 27).
Водночас, суд звертає увагу на наступне.
Відповідно до статті 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.
Статтями 10 КУпАП передбачено, що адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.
Статтею 245 КУпАП встановлено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Стаття 280 КУпАП закріплює обов`язок посадової особи при розгляді справи про адміністративне правопорушення з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна ця особа в його вчиненні.
Відповідно до статті 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Отже, притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише у разі наявності складу адміністративного правопорушення, що підтверджується належними та допустимими доказами.
Обов`язковими ознаками складу адміністративного правопорушення є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона, а відсутність хоча б однієї з цих ознак свідчить про відсутність складу адміністративного правопорушення.
Склад адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 172-4 КУпАП, є формальним.
Умисел при виконанні формальних складів полягає в усвідомленні протиправності дій і у навмисності протиправного поводження.
Оскільки у формальних складах обсяг об`єктивної сторони вичерпується переліком ознак діяння й обставин його здійснення, то і від особи, яка притягується до від відповідальності, вимагається усвідомлення, розуміння лише тих обставин, що названі у складі, але аж ніяк не можна вимагати усвідомлення ним не передбачення шкідливих наслідків і тим більше, бажання їх настання.
Таким чином, умисел суб`єктів, на яких поширюється дія Закон України «Про запобігання корупції», полягає в тому, що будучи ознайомленими із вимогами цього закону про обов`язки, обмеження та заборони, функціонери не виконуючи ці вимоги, навмисно протиправно поводяться, їх порушуючи.
Відповідно п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин, зокрема відсутність складу адміністративного правопорушення.
Аналізуючи матеріали справ (158/3447/23, 158/3446/23), суд констатує, що останні не містять даних, про те, що ОСОБА_1 був ознайомлений під підпис із обов`язками та обмеженнями, які передбачені Антикорупційним законодавством. А отже, умисел, за таких обставин на порушення вказаного законодавства є відсутній (відсутня складова правопорушення). Враховуючи вищевикладені обставини, відсутність умислу, як суб`єктивної сторони вчинення правопорушення, суд не вбачає доведеним факт вчинення ОСОБА_1 правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст. 172-4 КУпАП, що дає підстави для закриття провадження у справах №158/3446/23, 158/3447/23 на підставі п. 1 ч.1 ст.247 КУпАП.
Окрім того, суд звертає увагу, що твердження суб`єкта владних повноважень у протоколі про вчинення правопорушення за ч. 1 ст.174-2 КУпАП щодо зобов`язання ОСОБА_1 вчинити дії, передбачені ч.2 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції», на думку суду, є такими, що дисонують із нормами іншого закону, а саме ч. 3 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», оскільки вказана норма регламентує, що за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, не припиняється державна реєстрація підприємницької діяльності фізичних осіб підприємців.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 25.02.2023 року наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 №42 від 25.02.2022 року був призваний на військову службу.
Відповідно загальновідомої інформації, Указом Президента України №69/2022 від 24.02.2022 року, оголошено загальну мобілізацію.
ОСОБА_1 , станом на 25.02.2022 року вважався таким, що призваний на військову службу за призовом під час мобілізації, тобто першочергово на нього поширювалась дія Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» /ч. 3 ст.39/, який надає право військовим, які є підприємцями, не припиняти державну реєстрацію підприємницької діяльності. Такий закон є спеціальним, тобто має пріоритет у застосуванні з іншими законами.
Закон України «Про запобігання корупції» в даному випадку, є загальним Законом.
У п. 2.1 Рішення від 18 червня 2020 року № 5-р(II)/2020 Конституційний Суд України зазначив, що принцип верховенства права (правовладдя) вимагає суддівської дії у ситуаціях, коли співіснують суперечливі норми одного ієрархічного рівня. У таких ситуаціях до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
З огляду на викладене, посилання уповноваженої особи на складення протоколу про корупційне правопорушення, на невиконання ОСОБА_1 вимог ч. 2 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», є таким, що суперечить принципу верховенства права.
Керуючись ст. 247 КУпАП, -
П О С Т А Н О В И В
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. ч. 1, 2 ст. 172-4 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена до Волинського апеляційного суду протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Повний текст постанови складений 19.12.2023 року.

Суддя Ківерцівського районного суду Ю.Л. Сіліч