Провадження № 3/201/4359/2023
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2023 року м. Дніпро

Суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська Бойко В.П., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, що надійшла з ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , притягнутого за ч.1 ст. 164 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

У протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №990332 від 02.10.2023 року зазначено, що 02.10.2023 року о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_1 , знаходячись за адресою: м.Дніпро, пр. Героїв, 3А/1, здійснював реалізацію табачних виробів та електронних пристроїв для паління без державної реєстрації як суб`єкт господарської діяльності та відповідної ліцензії, тобто вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Від представника ОСОБА_1 , адвоката Лучка А.С. до суду надійшло клопотання про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , якому інкримінується вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, вважаю, що провадження у даній справі підлягає закриттю за відсутністю в діях останнього складу адміністративного правопорушення, з таких підстав.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Приписами ст. 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частина 1 ст. 164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Суб`єктом даного адміністративного правопорушення можуть бути фізичні особи, які досягли 18-літнього віку і зареєстровані як суб`єкти підприємницької діяльності, а також посадові особи юридичних осіб, які здійснюють діяльність без реєстрації або без відповідного дозволу (ліцензії).

Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності, без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Згідно ч.ч.1, 2 ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність». З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є самостійність, ініціативність та систематичність.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, зокрема, в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії, може бути лише суб`єкт господарювання.

До матеріалів справи не надано доказів того, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання. Відповідно до відомостей, що містяться у протоколі серії ВАВ №990332 від 02.10.2023 року ОСОБА_1 є продавцем.

Згідно із ст.1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Згідно зі ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Згідно зі ст. 20 ч. 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи у період зупинення дії ліцензії повністю або частково, невиконання ліцензіатом розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов, порушення ліцензіатом строку повідомлення про всі зміни даних, зазначених у заяві та документах, а також за наявності контролю за діяльністю ліцензіата у значенні, наведеному у статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», резидентами держав, що здійснюють збройну агресію проти України, у значенні, наведеному у статті 1 Закону України «Про оборону України», суб`єкти господарювання притягаються до адміністративної відповідальності, передбаченої Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненій та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Як вбачається зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 інкримінується порушення порядку провадження господарської діяльності без отримання відповідної ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності.

З огляду на зміст протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №990332 від 02.10.2023 року, складеного відносно ОСОБА_1 , та долучених до нього матеріалів, посадові особи ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області повинні довести факт реалізації тютюнових виробів та електронних пристроїв для паління без державної реєстрації як суб`єкт господарської діяльності та відповідної ліцензії.

Протокол про адміністративне правопорушення сам по собі не може бути визнаний достатнім доказом вини особи у цій справі в розумінні ст.251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійним беззаперечним доказом, а обставини, викладені в ньому, повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, котра притягується до адміністративної відповідальності, і не викликали сумнівів у судді.

Проаналізувавши матеріали справи в їх сукупності, приходжу до висновку, що вони не доводять здійснення ОСОБА_1 систематичної господарської діяльності без ліцензії на право торгівлі тютюновими виробами.

Так до протоколу не додано жодного належного та допустимого доказу на підтвердження факту здійснення ОСОБА_1 систематичної господарської (підприємницької) діяльності та одержання прибутку та будь-які докази, які б підтверджували факти неодноразового продажу ОСОБА_1 товарів, діяльність з продажу яких підлягає ліцензуванню.

Одиничний факт, відображений у протоколі про адміністративне правопорушення, не утворює складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та не доводить винуватості ОСОБА_1 у його вчиненні, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер.

При цьому матеріали справи не містять доказів реалізації в магазині тютюнових виробів, а також факт отримання грошей (виручки) за здійснення реалізації тютюнових виробів. Не було зафіксовано факту реалізації вказаних товарів, не отримано чеків з РРО про таку реалізацію. Грошові кошти, отримані ОСОБА_1 за реалізацію тютюнових виробів в матеріалах справи відсутні і під час складання протоколу не вилучалися.

Також суд звертає увагу, що диспозиція ч.1 ст. 164 КУпАП є бланкетною, а тому серед ознак суті такого адміністративного правопорушення обов`язково повинно бути посилання на конкретний нормативно-правовий акт, яким встановлюються відповідні правила та якого не дотрималась особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, порушивши тим самим законодавчі приписи.

В протоколі про адміністративне правопорушення містить посилання на ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», яка містить 64 абзаци, кожний з яких містить окрему норму щодо імпорту, експерту, оптової і роздрібної торгівля алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пальним та зберіганням пального.

Однак, розкриваючи склад адміністративного правопорушення, посадова особа ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області не навела, якою саме нормою права (статтею закону) встановлюється заборона провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, що є обов`язковою складовою об`єктивної сторони правопорушення.

Беручи до уваги у сукупності із встановленими під час судового розгляду справи обставинами, суд доходить висновку, що працівником поліції, як суб`єктом владних повноважень на якого покладено обов`язок щодо правомірності складання протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності, не зазначено яку саме норму матеріального права було порушено ОСОБА_1 , що стало підставою для притягнення останнього до адміністративної відповідальності.

Вказане, на думку суду є важливою складовою, оскільки суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Винуватість особи у вчиненні адміністративного правопорушення має бути безумовно доведено достатніми доказами, які установлюють об`єктивну істину у справі.

В силу статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі і в порядку, встановленому законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі додержання законності.

Отже, під час розгляду справи судом не отримано будь-яких доказів, в розумінні ст. 251 КУпАП, на підтвердженні винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП України провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу і події адміністративного правопорушення.

З урахуванням вищевикладеного, суд вважає, що провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП підлягає закриттю за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.245, 280, 256, 247 ч.1 п.1, 265, 284 п.3, 164 ч.1 КпАП України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП закрити, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанову може бути оскаржено до Дніпровського апеляційного суду через Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційна скарга, не була подана протягом десяти днів.

Суддя В.П. Бойко