Справа № 676/4246/23
Номер провадження 3/676/1338/23
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 червня 2023 року м. Кам`янець-Подільський

Суддя Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області Воєвідко Я.І., секретаря судових засідань Марчук К.В., захисника-адвоката Рудик В.В., розглянувши об`єднані протоколи та матеріали справ про адміністративні правопорушення, що надійшли від Кам`янець-Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки по АДРЕСА_1 , за ч.1 ст. 156 КУпАП, ч. 1 ст. 164 КУпАП ,-

в с т а н о в и в:

До Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області надійшли від Кам`янець-Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області протоколи про адміністративне правопорушення серії ВАВ №634443 від 03 червня 2023 року відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 156 КУпАП та серії ВАВ №634444 від 03 червня 2023 року за ч.1 ст. 164 КУпАП, що об`єднані постановою суду від 19 червня 2023 року в одне провадження.

Згідно протоколу ОСОБА_1 о 13.50 год. 03 червня 2023 року у приміщенні магазину по АДРЕСА_2 , за місцем своєї підприємницької діяльності здійснювала продаж сигаретами марки Compliment blue 6 пачок; Compliment Real 7 пачок; Lifa 8 пачок; Compliment blue 4 пачок; Rotmans 4 пачок; LSM loft 8 пачок; hent 1 пачок; Litm 7 пачок; Mazlboro 7 пачок; Lifa classic 1 пачок; Lifa blue1 пачок; Compliment blue 1 пачок - без акцизного збору, чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Вона ж, о 14 год. 03 червня 2023 року по АДРЕСА_2 , вела господарську діяльність без ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, а саме здійснювала роздрібну торгівлю сигаретами та алкогольними напоями з метою отримання прибутку чим порушила п.1 ст. 3 Господарського кодексу України, чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явилась, про час та місце розгляду повідомлена належним чином, направила заяву в якій зазначила, що вину у вчиненні вказаних адміністративних правопорушень не визнає та просить суд, об`єднану справу в одна провадження та слухати у її відсутності, за участю її захисника.

В судовому засіданні захисник Рудик В.В. просить суд закрити провадження по справі відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 156 КУпАП, ч. 1 ст. 164 КУпАП, мотивуючи тим, що в діях останньої відсутній склад вказаних адміністративних правопорушень, в матеріалах справи немає доказів на підтвердження обставин викладених в протоколах. Зазначає, що ОСОБА_1 не займається господарською діяльністю, в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що вона є підприємцем. В магазині працює продавцем, здійснює торгівлю продуктами та товарами першої необхідності. Товар вилучений у ОСОБА_1 за місцем її проживання, а саме сигарети - це волонтерська допомога на фронт, яку вона збирає. Крім того, місцем вилучення вказаного майна зазначена адреса проживання ОСОБА_1 , тобто зазначене вилучення майна здійснено під час фактичного несанкціонованого обшуку житла останньої. З огляду на викладені та інші грубі порушення працівниками поліції під час складання протоколів, оформлення матеріалів справи, просить закрити провадження по справі.

В судове засідання представники Кам`янець-Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області не з`явились без поважних причин, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, заяв та клопотань про відкладення розгляду справи, або розгляд справи у їх відсутності не подавали.

Суд розглядає вказане провадження без участі представника Кам`янець-Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області, які належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи.

Суд, заслухавши захисника, дослідивши протоколи про адміністративне правопорушення серії ВАВ №634443 від 03 червня 2023 року за ч.1 ст. 156 КУпАП та серії ВАВ №634444 від 03 червня 2023 року за ч.1 ст. 164 КУпАП, додані письмові матеріали: квитанції про отримання речей та документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення №81, письмові пояснення ОСОБА_1 від 03 червня 2023 року, протоколів огляду та вилучення від 03 червня 2023 року, квитанції про отримання речей та документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення №81 та інших матеріалів, не здобув достатніх доказів та законних підстав доведення вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень передбачених ч.1 ст. 156 КУпАП, ч.1 ст. 164 КУпАП.

Так, ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачено відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Згідно протоколу, ОСОБА_1 , інкриміновано, продаж сигаретами марки Compliment blue 6 пачок; Compliment Real 7 пачок; Lifa 8 пачок; Compliment blue 4 пачок; Rotmans 4 пачок; LSM loft 8 пачок; hent 1 пачок; Litm 7 пачок; Mazlboro 7 пачок; Lifa classic 1 пачок; Lifa blue1 пачок; Compliment blue 1 пачок - без акцизного збору, за що передбачено адміністративну відповідальність за ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Некоректним є посилання працівника поліції в протоколі на здійснення продажу сигаретами - без акцизного збору, оскільки диспозиція ч.1 ст. 156 КУпАП передбачає «відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку», тобто ці два визначення не є тотожними.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 156 КУпАП адміністративна відповідальність настає за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку, та тягне за собою накладення штрафу від двохсот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення.

Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він складається з: а) об`єкту; б) об`єктивної сторони; в) суб`єкту; г) суб`єктивної сторони.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Положеннями ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» визначено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП може бути лише суб`єкт господарювання.

Крім того, об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 156 КУпАП, полягає у здійсненні торгівлі, тобто процесу обміну товарами та грошима.

Однак у протоколі про адміністративне правопорушення та доданих до нього доказах відсутні дані на підтвердження факту продажу (передачі) ОСОБА_1 товару, який є предметом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП та отримання нею грошей від продажу такого товару, тобто виручки, яка відповідно до санкції ч. 1 ст. 156 КУпАП повинна бути конфіскована у разі визнання особи винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення.

Поряд з наведеним, не зазначено свідків події, однак в матеріалах справи містяться письмові пояснення гр. ОСОБА_2 від 03 червня 2023 року, який придбав сигарети та пляшку пива у місцевому магазині с. Демшин - без вказівки точної назви, адреси магазину, проте ця особа не вказана у обставинах протоколу та як свідок правопорушення, тому ці письмові пояснення оцінюються критично судом.

Відсутнє посилання на норми законодавства, які порушила ОСОБА_1 , відсутні відомості про конкретні дії, що саме вчинила остання.

В силу ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі і в порядку, встановленому законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі додержання законності.

З досліджених в судовому засіданні доказів вбачається, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, в її діях відсутня об`єктивна сторона цього адміністративного правопорушення, тобто, відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Відповідно до ст. 247 КУпАП провадження за справою про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

З огляду на вище викладене, провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Санкція ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачає, що у разі визнання особи винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення, конфіскації підлягають предмети торгівлі та виручка, одержана від продажу предметів торгівлі.

У статті 41 Конституції України зазначається, що конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом.

Згідно з ч. 1 ст. 29 КУпАП конфіскація предмета, який став знаряддям вчинення або безпосереднім об`єктом адміністративного правопорушення, полягає в примусовій безоплатній передачі цього предмета у власність держави за рішенням суду. Конфісковано може бути лише предмет, який є у приватній власності порушника, якщо інше не передбачено законами України.

В ході розгляду справи встановлено, що під час складання протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №634443 від 03 червня 2023 року відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 156 КУпАП в магазині, працівниками поліції вилучені предмети торгівлі згідно з переліком, зазначеним у протоколах виявлення та вилучення від 03 червня 2023 року.

При цьому в протоколах виявлення та вилучення від 03 червня 2023 року міститься більше підакцизного товару, ніж зазначено в протоколі серії ВАВ №634443 від 03 червня 2023 року, а саме тютюнові вироби та алкогольні, хоча в протоколі про продаж алкогольних виробів не йдеться.

Доказів того, кому конкретно належить магазин та вилучені предмети торгівлі, матеріали справи не містять.

В протоколах огляду та вилучення вказана адреса вилучення товару по АДРЕСА_1 , що є адресою проживання ОСОБА_1 , тоді як адреса магазину, що зазначений в протоколах, а саме по АДРЕСА_2 , працівники поліції не надали доказів законності проведення обшуку чи огляду місця проживання ОСОБА_1 по АДРЕСА_1 , в ході якого було вилучено тютюнові вироби та алкогольні напої, відповідно до вимог ст. 235 КПК України.

В судовому засіданні, захисник повідомив, вилучені що тютюнові вироби це волонтерська допомога на фронт, яку ОСОБА_1 збирає, вилученні її житла без ухвали слідчого судді, тому є незаконним.

У зв`язку із закриттям справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , вилучені предмети торгівлі підлягають поверненню їх власнику.

Відповідно до ст. 265 КУпАП, речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Таким чином, вилучене майно у ОСОБА_1 згідно протоколів огляду та вилучення від 03 червня 2023 року, квитанції про отримання речей та документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення №81 підлягають поверненню останній.

Таким чином, сам по собі протокол про адміністративне правопорушення складений відносно ОСОБА_1 , не може бути доказом її вини, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини.

За таких обставин провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП.

Крім того, ОСОБА_1 ставиться в вину те, що вона о 14 год. 03 червня 2023 року по АДРЕСА_2 , вела господарську діяльність без ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, а саме здійснювала роздрібну торгівлю сигаретами та алкогольними напоями з метою отримання прибутку чим порушила п.1 ст. 3 Господарського кодексу України, чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, при цьому господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями. Згідно ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

У той же час у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №634444 від 03 червня 2023 року за ч.1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 , при викладі обставин вчинення правопорушення не відображено період часу, протягом якого остання здійснювала господарську діяльність, тоді як саме в протоколі про адміністративне правопорушення мають бути зазначені істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу адміністративного правопорушення. Зокрема, стосовно ч. 1 ст. 164 КУпАП у протоколі необхідно зазначати наступні обставини:

- протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер);

- всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності;

Разом з тим, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Так, ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Судом не встановлено, що ОСОБА_1 займалась господарською діяльністю, в матеріалах справи відсутні будь які докази на підтвердження вини останньої, крім того в фабулі протоколу не зазначено, який саме прибуток і від кого отримала ОСОБА_1 , тобто протокол складено на припущеннях, що суперечить вимогам ст.ст. 245, 251, 252, 280, 283 КУпАП.

Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Судом встановлено, що хоча й ОСОБА_1 інкриміновано продаж сигаретами без акцизного збору, проте відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №634443 від 03 червня 2023 року відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 156 КУпАП, остання здійснила продаж 54 пачки сигарет різних марок, проте відповідно до протоколу огляду та вилучення від 03 червня 2023 року в неї вилучено 93 пачки сигарет, 30 пляшок горілки по 250 мл. марки «Златогор», а відповідно до наступного протоколу огляду та вилучення від 03 червня 2023 року в неї вилучено: 168 пляшок пива різних марок, проте як вбачається з квитанції про отримання речей та документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення №17 порядковий номер 81, у останньої вилучено 30 пляшок горілки, 93 пачки сигарет, однак про вилучених 168 пляшок пива не вказано. Дані обставини, не співпадають із обставинами викладеними в протоколах про адміністративні правопорушення, та суперечать дійсності.

За наведених обставин, судом не здобуто доказів для доведення вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень передбачених ч.1 ст.156 КУпАП, ч.1 ст. 164 КУпАП, тому провадження в об`єднаній справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП за відсутності події і складу адміністративного правопорушення провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю.

Керуючись ч.1 ст.156, ч.1 ст. 164, ст. ст. 247, 283, 284 КУпАП, суд -

п о с т а н о в и в:

Провадження по об`єднаній справі відносно ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень передбачених ч.1 ст.156 КУпАП, ч.1 ст. 164 КУпАП - закрити, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративних правопорушень.

Вилучене майно у ОСОБА_1 згідно протоколів огляду та вилучення від 03 червня 2023 року ( квитанції про отримання речей та документів №17 порядковий номер 81) повернути ОСОБА_1 .

Постанова може бути оскаржена до Хмельницького апеляційного суду протягом 10 днів з дня винесення постанови.

Суддя Кам`янець-Подільського міськрайонного суду

Я.І. Воєвідко