ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.12.2023 Справа №607/20112/23

провадження № 3/607/8279/2023

м. Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Кунець Н.Р., розглянувши матеріали, що надійшли з Тернопільського районного управління поліції ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , фізичної особи підприємця в с. Плотича,

за ознаками правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 973059 від 05 жовтня 2023 року, 04 жовтня 2023 року о 03 год. 30 хв. було встановлено, що гр. ОСОБА_1 здійснював провадження господарської діяльності в готельно ресторанному закладі «Carp Diem» по вул. Л. Українки, 21, с. Плотича, Тернопільського району, після 23 год. 00 хв. в супереч рішення Ради оборони Тернопільської області № 23 від 11 травня 2023 року, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

21 листопада 2023 року захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвокат Дубовий А.М. подав письмові заперечення, в яких останній вказує, що наявні в матеріалах справи докази не підтверджують вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. Так, захисник вказує, що аналіз змісту ч. 1 ст. 164 КУпАП вказує на те, що об`єктивна сторона вказаного адміністративного правопорушення полягає у вчиненні кількох альтернативних дій, якими є: провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання; провадження господарської діяльності без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом; провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону; провадження господарської діяльності у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії; провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди). Натомість, матеріали справи не містять жодних доказів того, що ОСОБА_1 вчинив будь-яку з дій, передбачених ч. 1 ст. 164 КУпАП. Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення вказано про те, що місцем вчинення адміністративного правопорушення є: АДРЕСА_1 , проте за цією адресою знаходиться житловий будинок, власником якого є ОСОБА_1 але аж ніяк не будь-яке приміщення, придатне для здійснення господарської діяльності. Також, матеріали справи не містять жодних відомостей про те, що у власності чи володінні ОСОБА_1 перебуває нерухоме майно, яке б за своїм призначенням могло б використовуватися як готельно ресторанний комплекс. Також протокол про адміністративне правопорушення не містить жодної вказівки на те, які саме приписи законодавства були порушені ОСОБА_1 . Окрім цього зауважує, що матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа-підприємець відповідно до вимог Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», а тому на думку захисника очевидно, що ним навіть теоретично не могло бути вчинено адміністративного правопорушення у формі провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання. Також матеріали справи не містять жодного доказу, що господарська діяльність, яка здійснюється ОСОБА_2 вимагає від нього подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, чи того, що ним здійснюється господарська діяльність, здійснення якої вимагає ліцензування чи отримання документів дозвільного характеру. Захисник звертає увагу, що навіть якщо ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність всупереч приписам Рішення від 11 травня 2023 року, то притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення цього адміністративного правопорушення є безпідставним, оскільки вказане рішення не є та не може вважатися законом, який передбачає ліцензування певних видів господарської діяльності чи необхідність отримання будь-яких документів дозвільного характеру. Крім того, правові засади ліцензування господарської діяльності та отримання дозвільних документів закріплені у нормах ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності» та ЗУ «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», проте протокол про адміністративне правопорушення не містить жодних даних, які б свідчили про порушення ОСОБА_2 вказаних законодавчих актів. З огляду на викладене просив закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, у зв`язку із відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

В судовому засіданні захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвокат Дубовий А.М. підтримав подані ним заперечення та просив закрити провадження у справі щодо ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Заслухавши пояснення захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Дубового А.М., дослідивши матеріали справи, суд прийшов до наступного висновку:

Частиною 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» українські суди при вирішенні справ застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У контексті рішення Європейського суду з прав людини «Надточій проти України» правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з вимогами ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, нормі стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.

Згідно з ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

При цьому ст. 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення в першу чергу зобов`язаний з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, а також чи винна дана особа в його вчиненні і чи підлягає вона адміністративній відповідальності, і лише після цього вирішувати питання про можливість накладення адміністративного стягнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Так, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 973059 від 05 жовтня 2023 рокувбачається, що ОСОБА_1 здійснював провадження господарської діяльності в готельно ресторанному закладі «Carp Diem» по вул. Л. Українки, 21, с. Плотича, Тернопільського району, після 23 год. 00 хв. в супереч рішення Ради оборони Тернопільської області № 23 від 11 травня 2023 року.

Так, диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП визначає об`єктивну сторону одразу декількох адміністративних правопорушень, а саме: 1) провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання; 2) провадження господарської діяльності без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом; 3) провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону; 4) провадження господарської діяльності у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії; 5) провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Разом з тим у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 973059 від 05 жовтня 2023 рокуне конкретизовано суть правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 , з посиланням на його об`єктивну сторону, що визначена ч. 1 ст. 164 КУпАП.

При цьому диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП є бланкетною нормою і лише описує безпосередньо саме правопорушення, але для повного визначення ознак цього правопорушення відсилає до інших галузей права, тобто відсилає до інших норм права чи підзаконних нормативно-правових актів, які визначають порядок провадження господарської діяльності.

Проте посадовою особою, яка склала протокол серії ВАВ № 973059 від 05 жовтня 2023 року, усупереч вимогам ст. 256 КУпАП не вказано посилання на конкретну норму закону, яка визначає порядок провадження господарської діяльності та порушення якої інкримінується ОСОБА_1 .

Указані обставини позбавляють суд можливості встановити, наявність якого з п`яти складів адміністративного правопорушення, зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП, має встановлювати суд у діях ОСОБА_1 .

Аналізуючи положення КУпАП, слід визначити, що він є кодексом, який містить норми матеріального права і одночасно з цим є процесуальним кодексом. При цьому КУпАП як процесуальний кодекс не передбачає для суду можливості самостійно встановлювати та змінювати суть правопорушення, яке інкримінується правопорушнику.

Так, у справі «Малофєєва проти Росії» ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Суд наголошує, що у разі самостійного визначення кваліфікації дій особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинуваченого, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За змістом ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Так само ЄСПЛ неодноразово, зокрема, у справах «Кобець проти України», «Берктай проти Туреччини», «Леванте проти Латвії» вказував, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

При цьому судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, яка притягується до відповідальності, і лише в межах зазначеного у протоколі про адміністративне правопорушення обвинувачення, на підставі зібраних посадовою особою, уповноваженою на складання протоколу про адміністративне правопорушення, доказів. Суд не має збирати з власної ініціативи докази, позаяк в протилежному випадку суд згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не може бути визнаний безстороннім.

У відповідності до вимог ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням, інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення та долучені матеріали не містять беззаперечних доказів, які поза розумним сумнівом підтверджують наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а тому суд приходить до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та вважає, що провадження в адміністративній справі стосовно нього слід закрити за відсутністю в його діях складу інкримінованого адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 19 ч. 2, 62 Конституції України, ст. 7, 9, 164, 245, 247, 251-252, 280, 283-285, 287, 294 КУпАП, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, - закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, або прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу.

СуддяН. Р. Кунець