Провадження №3/760/7738/23
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2023 року Київ

Суддя Солом`янського районного суду м. Києва Мозолевська О.М., розглянувши матеріал про адміністративне правопорушення, що надійшов з ДОП Солом`янського УП ГУНП у м. Києві про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, РНОКПП НОМЕР_1 , продавця магазину кальянів, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 4 ст. 156 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

До Солом`янського районного суду м. Києва з Солом`янського УП ГУНП у м.Києві надійшов матеріал про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , продавця магазину кальянів, за адресою: АДРЕСА_2 , де 25.09.2023 було порушено встановлені правила торгівлі рідинами, які використовують в електронних сигаретах та сумішах для кальянів без марок акцизного податку, повторно протягом року після того, як особу піддано адміністративному стягненню за ч.1 ст. 156 КУпАП, чим порушив вимоги п. 226.1 ст. 226 ПК України, вимоги положення №1251 від 27.12.2010 затвердженого Постановою КМУ, відповідальність за що передбачена ч.4 ст.156 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, подав заяву згідно якої він має погане самопочуття, що є перешкодою для його явки до суду. Зазначив, що письмові пояснення ним написані в стресовій ситуації та наразі свою вину у вчиненому адміністративного правопорушенні він не визнає.

Захист інтересів ОСОБА_1 в судовому засіданні здійснено, адвокатом Кашкою В.В., який заперечував щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення. Заявив клопотання про закриття провадження в справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 156 КУпАП, посилаючись на те, що складення протоколу про адміністративне правопорушення здійснено із порушенням вимог діючого законодавства і процесуальних норм. Пояснив, що протокол про адміністративне правопорушення не містить інформацію про те, який саме підакцизний товар був реалізований та кому, чи дійсно відсутня марка акцизного податку, також в матеріалах адміністративної справи відсутній касовий чек чи інший документ, який підтверджує факт продажу товару. Зазначив, що долучені фотографії з вилученими тютюновими виробами не підтверджують подію правопорушення у зв`язку із відсутністю даних про день, час та місця виготовлення. Крім того, у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 є продавцем, а не суб`єктом господарювання в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення. Також зазначив, що за адресою: АДРЕСА_2 , здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_2 , який має ліцензію на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами. На підставі зазначених обставин, просив суд закрити провадження в справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Судом заслухано пояснення адвоката Кашки В.В., досліджено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №273029 від 25.09.2023 згідно якого ОСОБА_1 , продавець магазину кальянів, за адресою: АДРЕСА_2 , 25.09.2023 порушив встановлені правила торгівлі рідинами, які використовують в електронних сигаретах та сумішах для кальянів без марок акцизного податку, повторно протягом року після того, як особу піддано адміністративному стягненню за ч.1 ст. 156 КУпАП, та в поясненнях ОСОБА_1 в протоколі зазначено, що він здійснив продаж однієї рідини без марки акцизного податку у зв`язку із скрутним становищем, а решта товару була для утилізації. До протоколу про адміністративне правопорушення долучено перелік суб`єктів господарювання для проведення фактичних перевірок від 11.09.2023, згідно якого перевірка за період з 01.01.2023 по 04.10.2023 відбудеться з 25.09.2023 по 04.10.2023 щодо ФОП ОСОБА_2 , який здійснює господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_2 , підпадає під проведення перевірки на дотримання вимог законодавства, яке регулює виробництво та обіг спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах; наказ від 11.09.2023 №4382-п про проведення фактичних перевірок суб`єктів господарювання; письмові пояснення ОСОБА_3 ГДІ ГУ ДПС у м. Києві; протокол огляду і вилучення речей від 25.09.2023, фотографії вилучених предметів.

Вирішуючи питання про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, суд виходить з наступного.

Відповідно до положень Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції», постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 №1251 «Про затвердження Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах», у разі виявлення фактів ввезення на територію України, зберігання, транспортування та продажу на території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка (України), такі товари підлягають обов`язковому вилученню з вільного обігу в дохід держави (конфіскації).

Відповідно до положень ст. 7 Закону України «Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби» заборонено зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка.

Згідно з п. 226.11 ст.226 ПК України забороняється не тільки продаж на митній території України, а й зберігання з метою продажу не маркованих в установленому порядку тютюнових виробів.

Стосовно позиції захисника стосовно не підпадання вилученого майна під категорію підакцизного товару, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з розділу IV Закону України від 04.06.2020 №674-IX «Про митний тариф України» (далі - Закон №674) товар «тютюн для кальяна» класифікується у підпозиції 2403 11 позиції 2403 групи 24 «Тютюн і промислові замінники тютюну».

Відповідно до п. 1 примітки до підпозицій групи 24 «Тютюн і промислові замінники тютюну» розд. IV Закону №674 в підпозиції 2403 11 термін «тютюн для кальяна» означає тютюн, призначений для куріння за допомогою кальяна, що складається з суміші тютюну та гліцерину, з вмістом або без вмісту ароматичних масел і екстрактів, меляси або цукру, який має або не має фруктового аромату. Проте продукти, що не містять тютюн, призначені для куріння за допомогою кальяна, виключаються з цієї підпозиції.

Підпунктом 14.1.145 п. 14.1 ст. 14 ПК України встановлено, що підакцизні товари (продукція) - товари за кодами згідно з УКТ ЗЕД, на які ПК України встановлено ставки акцизного податку.

Відповідно до п.п. 14.1.252 п. 14.1 ст. 14 ПК України визначено, що тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання, жування чи вдихання без горіння шляхом нагрівання.

Вичерпний перелік підакцизних товарів встановлено ст. 215 ПК України, зокрема, у п. п. 215.3.2 п.215.3 ст. 215 ПК України визначено коди згідно з УКТ ЗЕД тютюнових виробів, тютюну та промислових замінників тютюну, які належать до підакцизних товарів. Згідно з п. п. 215.3.2 п. 215.3 ст. 215 ПК України товар, який класифікується у позиції 2403 (Тютюн та замінники тютюну, інші, промислового виробництва; тютюн «гомогенізований» або «відновлений»; тютюнові екстракти та есенції) є підакцизним товаром.

Згідно з п. п. 214.1.5 п. 214.1 ст. 214 ПК України базою оподаткування акцизним податком є вартість за максимальними роздрібними цінами тютюнових виробів, тютюну та промислових замінників тютюну, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, з урахуванням податку на додану вартість та акцизного податку, реалізованих відповідно до п. п. 213.1.14 п. 213.1 ст. 213 ПК України.

Для використання у кальянах призначений товар «тютюн для кальяну», який класифікується у підпозиції 2403 11 групи 24 «Тютюн і промислові замінники тютюну», тобто готова суміш, до складу якої входить тютюн, який є невід`ємною часткою такої суміші та який неможливо відокремити із готової суміші.

Також, згідно постанови КМУ від 19.06.2023 №618 затверджено нові зразки марок акцизного податку для: алкогольних напоїв вітчизняного та імпортного виробництва; тютюнових виробів, тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, вітчизняного та імпортного виробництва.

Зміни внесено також до Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах. Уточнено, що марка: для алкогольних напоїв, крім виноробної продукції (лікеро-горілчана продукція), вітчизняного виробництва виготовляється у рожево-бузковій кольоровій гамі; для алкогольних напоїв, які є виноробною продукцією, вітчизняного виробництва - бірюзово-помаранчевій; для алкогольних напоїв, крім виноробної продукції (лікеро-горілчана продукція), імпортного виробництва - блакитно-жовтій; для алкогольних напоїв, які є виноробною продукцією, імпортного виробництва - зелено-жовтій; для тютюнових виробів вітчизняного виробництва з фільтром та без фільтра (сигарети, цигарки) - рожевій; для тютюнових виробів вітчизняного виробництва (сигарили) - помаранчево-блакитній; для тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням вітчизняного виробництва - фіолетово-синій; для інших тютюнових виробів вітчизняного виробництва - салатово-синій; для тютюнових виробів імпортного виробництва з фільтром та без фільтра (сигарети, цигарки) - зелено-жовтій; для тютюнових виробів імпортного виробництва (сигарили) - зелено-червоній; для інших тютюнових виробів імпортного виробництва - блакитно-зеленій; для тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням імпортного виробництва - зелено-жовтій; для рідин, що використовуються в електронних сигаретах, вітчизняного виробництва - блакитно-помаранчевій; для рідин, що використовуються в електронних сигаретах, імпортного виробництва - салатово-зеленій кольоровій гамі.

На марки акцизного податку наноситься голографічний захисний елемент шириною 5 міліметрів, який містить спектральну мітку.

Таким чином, на підставі вищезазначеного, можна дійти висновку, що рідини для електронних сигарет та суміші для кальянів підлягають акцизному оподаткуванню.

На підставі зазначеного, з врахуванням п.п. 215.1. ст. 215 ПК України до підакцизних товарів відносяться: тютюнові вироби, тютюн та промислові замінники тютюну; рідини, що використовуються в електронних сигаретах. Тобто на всіх упаковках електронних сигарет та рідинах для них повинні бути наклеєні акцизні марки.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 притягався до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.156 КУпАП.

Частина 4 ст. 156 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за дії, передбачені частиною першою чи третьою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі ж порушення.

Вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.156 КУпАП, підтверджується письмовими матеріалами справи: протоколом про адміністративне правопорушення, письмовими поясненнями ОСОБА_3 ГДІ ГУ ДПС у м. Києві, протоколом огляду і вилучення речей від 25.09.2023, фотографіями вилучених предметів.

Таким чином, у справі про адміністративне правопорушення є достатньо достовірних, належних та допустимих доказів, які вказують на доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.156 КУпАП.

Підстав, що виключають адміністративну відповідальність згідно ст.17 КпАП України у справі не встановлено.

Обставини, що пом`якшують чи обтяжують правопорушення, судом не встановлено.

Враховуючи характер скоєного, особу правопорушника, ступінь вини, відсутність обтяжуючих відповідальність обставин, матеріали справи, та те, що тяжких наслідків не настало, суд дійшов висновку, що на ОСОБА_1 має бути накладено стягнення у виді штрафу, в межах санкції статті, за якою він притягується до відповідальності.

Санкція даної статті окрім основного стягнення у виді штрафу передбачає додатковий вид стягнення конфіскацію предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Згідно статті 265 КУпАП вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей реалізують.

На підставі зазначеного, вважаю, що предмети торгівлі, які були вилучені 25.09.2023 у ОСОБА_1 , а саме: рідини, які використовують в електронних сигаретах та суміші для кальянів без марок акцизного податку згідно протоколу огляду і вилучення речей від 25.09.2023 необхідно конфіскувати.

Відповідно до ст.40-1 КУпАП, п.5 ч.2 ст.4 Закону України «Про судовий збір» слід стягнути з ОСОБА_1 , на якого накладено адміністративне стягнення, судовий збір в розмірі 496 гривень 20 копійок.

На підставі зазначеного та керуючись ст.ст. 40-1, 156, 283, 284 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 156 КУпАП, та накласти на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 800 (восьмисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 13600 (тринадцять тисяч шістсот) гривень 00 копійок.

Стягнути із ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь держави судовий збір у розмірі 536 (п`ятсот тридцять шість) гривень 80 копійок.

Вилучені предмети торгівлі у ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рідини, які використовують в електронних сигаретах та суміші для кальянів без марок акцизного податку згідно протоколу огляду і вилучення речей від 25.09.2023 - конфіскувати.

Штраф має бути сплачений порушником не пізніш як через 15-ть днів з дня вручення йому постанови про накладення штрафу, а в разі оскарження такої постанови - не пізніше як через 15-ть днів з дня повідомлення про залишення скарги без задоволення.

Штраф, накладений за вчинення адміністративного правопорушення, вноситься порушником в установу банку України.

У разі несплати правопорушником штрафу у вищевказаний строк, постанова про накладення штрафу надсилається для примусового виконання до відділу державної виконавчої служби за місцем проживання порушника, роботи або за місцезнаходженням його майна в поряду, встановленому законом.

У порядку примусового виконання постановив про стягнення штрафу за вчинення адміністративного правопорушення з правопорушника стягується подвійний розмір штрафу зазначений у постанові про стягнення штрафу.

Строк пред`явлення постанови до виконання три місяці.

Постанова по справі про адміністративні правопорушення може бути оскаржена до Київського апеляційного суду через Солом`янський районний суд м. Києва протягом 10-ти днів з дня її винесення.

Суддя О.М. МОЗОЛЕВСЬКА