Справа № 285/596/23
провадження у справі 3/0285/755/23
П О С Т А Н О В А

Іменем України

13 червня 2023 року м. Звягель

Суддя Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області Коцюба О.М., розглянувши матеріали справи, які надійшли від Управління стратегічних розслідувань в Житомирській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , голову Піщівської сільської ради Звягельського району Житомирської області, військовослужбовця (мобілізованого), за ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП

ВСТАНОВИВ:

25.01.2023 року до Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області надійшли протоколи про вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією: № 41 від 19.01.2023 року за ч. 1 ст. 172-2 КУпАП (справа № 285/596/23), № 39 від 19.01.2023 року за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП (справа № 285/598/23), № 37 від 19.01.2023 року за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП (справа № 285/599/23), № 38 від 19.01.2023 року за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП (справа № 285/601/23), № 40 від 19.01.2023 року за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП (справа № 285/602/23), № 42 від 19.01.2023 року за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП (справа № 285/603/23).

Згідно ч. 2 ст. 36 КУпАП суд об`єднав вказані матеріали про адміністративне правопорушення в одне провадження та присвоїв № 285/596/23.

Із вищезазначених протоколів випливає, що 09.04.2021 року, ОСОБА_1 , будучи головою Піщівської сільської ради Звягельського району Житомирської області, уклав та підписав договір-купівлі продажу № 49 з ФОП ОСОБА_2 , тобто із матір`ю свого малолітнього сина, щодо продажу теслярських виробів на загальну суму 12642 грн. Таким чином, не зважаючи на встановлені вимоги, не вжив передбачених законом заходів для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, письмово (або іншим способом) не повідомив про наявний у нього реальний конфлікт інтересів між приватним інтересом та представницькими повноваженнями при підписанні договору купівлі-продажу № 49 від 09.04.2021 року з ФОП ОСОБА_2 чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП (протокол № 41 від 19.01.2023 року).

Також, 18.11.2021 року, ОСОБА_1 , будучи головою Піщівської сільської ради Звягельського району Житомирської області, уклав та підписав договір купівлі-продажу № 217 з ФОП ОСОБА_2 , тобто із матір`ю свого малолітнього сина, щодо продажу теслярських виробів на загальну суму 16100 грн. Таким чином, не зважаючи на встановлені вимоги, не вжив передбачених законом заходів для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, письмово (або іншим способом) не повідомив про наявний у нього реальний конфлікт інтересів між приватним інтересом та представницькими повноваженнями при підписанні договору купівлі-продажу № 217 від 18.11.2021 року з ФОП ОСОБА_2 чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП (протокол № 37 від 19.01.2023 року).

Також, 23.04.2021 року, ОСОБА_1 , будучи головою Піщівської сільської ради Звягельського району Житомирської області, уклав та підписав договір купівлі-продажу № 66 з ФОП ОСОБА_2 , тобто із матір`ю свого малолітнього сина, щодо продажу теслярських виробів на загальну суму 7000 грн. Таким чином, не зважаючи на встановлені вимоги, не вжив передбачених законом заходів для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, письмово (або іншим способом) не повідомив про наявний у нього реальний конфлікт інтересів між приватним інтересом та представницькими повноваженнями при підписанні договору купівлі-продажу № 66 від 23.04.2021 року з ФОП ОСОБА_2 чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП (протокол № 39 від 19.01.2023 року).

Також, 23.04.2021 року, ОСОБА_1 , будучи головою Піщівської сільської ради Звягельського району Житомирської області, уклав та підписав договір купівлі-продажу № 66 з ФОП ОСОБА_2 , тобто із матір`ю свого малолітнього сина, щодо продажу теслярських виробів на загальну суму 7000 грн. Таким чином, не зважаючи на встановлені вимоги, не вжив передбачених законом заходів для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, підписав договір купівлі-продажу № 66 від 23.04.2021 року з ФОП ОСОБА_2 використовуючи свої представницькі повноваження, діяв у супереч вимогам ЗУ Про запобігання корупції з метою надання матеріального блага для матері своєї дитини та покращення їхнього матеріального становища, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП (протокол № 38 від 19.01.2023 року).

Також, 18.11.2021 року, ОСОБА_1 , будучи головою Піщівської сільської ради Звягельського району Житомирської області, уклав та підписав договір купівлі-продажу № 217 з ФОП ОСОБА_2 , тобто із матір`ю свого малолітнього сина, щодо продажу теслярських виробів на загальну суму 16100 грн. Таким чином, не зважаючи на встановлені вимоги, не вжив передбачених законом заходів для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, підписав договір купівлі-продажу № 217 від 18.11.2021 року з ФОП ОСОБА_2 , використовуючи свої представницькі повноваження, діяв у супереч вимогам ЗУ Про запобігання корупції з метою надання матеріального блага для матері своєї дитини та покращення їхнього матеріального становища, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП (протокол № 40 від 19.01.2023 року).

Також, 09.04.2021 року, ОСОБА_1 , будучи головою Піщівської сільської ради Звягельського району Житомирської області, уклав та підписав договір купівлі-продажу № 49 з ФОП ОСОБА_2 , тобто із матір`ю свого малолітнього сина, щодо продажу теслярських виробів на загальну суму 12642 грн. Таким чином, не зважаючи на встановлені вимоги, не вжив передбачених законом заходів для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, підписав договір купівлі-продажу № 49 від 09.04.2021 року з ФОП ОСОБА_2 , використовуючи свої представницькі повноваження, діяв у супереч вимогам ЗУ Про запобігання корупції з метою надання матеріального блага для матері своєї дитини та покращення їхнього матеріального становища, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП (протокол № 42 від 19.01.2023 року).

У судовому засіданні прокурор Звягельської окружної прокуратури Мельник І.В. підтримала вищевказані протоколи та просила притягнути до відповідальності ОСОБА_1 за скоєні ним правопорушення, передбачені ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

ОСОБА_1 та його захисник адвокат Борсученко Р.В., заперечили проти вини ОСОБА_1 .

Адвокат Борсученко Р.В. зазначив, що Піщівською сільською радою на другій сесії восьмого скликання було прийнято рішення № 82/2-2 від 23.12.2020 року Про затвердження програми Благоустрій населених пунктів Піщівської сільської ради на 2021 рік (далі Програма) з покладанням контролю за виконання рішення на постійну комісію сільської ради з питань фінансування та планування соціально-економічного розвитку (т. 2 а.с. 134-136).

Пунктом 4 Програми на 2021 рік визначено: Обсяги коштів, необхідних для реалізації Програми, викладено в Додатку 1 до Програми.

Пунктом 5 Програми на 2021 рік визначено: здійснення заходів з благоустрою населених пунктів працівниками, що працюють згідно зі штатним розписом, та за укладеними договорами організаціями та підприємствами. Основними напрямками реалізації Програми є:... встановлення дерев`яних парканів вздовж узбіччя доріг населених пунктів громади; заміна занедбаних дерев`яних парканів на нові вздовж узбіччя доріг населених пунктів громади...

Додатком 1 План заходів та кошторис Благоустрою населених пунктів Піщівської сільської ради на 2021 рік до Програми на 2021 рік визначено вид заходів за КЕКВ, найменування заходів, джерело та обсяг фінансування, термін виконання заходу, серед яких визначені: Придбання пиломатеріалів для встановлення та заміни старих дерев`яних парканів з джерелом фінансування Загальний фонд сільського бюджету, обсягом в межах 48 000,00 гривень та терміном виконання протягом року (т. 2 а.с. 137).

Замовником теслярських виробів є Піщівська сільська рада, яка, як замовник, тричі розміщувала оголошення про закупівлю теслярських виробів без застосування переговорної процедури, а навпаки у відповідності до ст. 1 п. 18 Закону України Про публічні закупівлі на конкурсній основі з визначенням переможця.

Згідно трьох публічних оголошень уповноваженою особою Піщівської сільської ради є член постійної комісії сільської ради з питань фінансування та планування соціально економічного розвитку, який не перебуває в підпорядкуванні Піщівського сільського голови.

У відповідності до ст. 29 ч. 1 Закону України Про публічні закупівлі оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Отже, Піщівський сільський голова ОСОБА_1 не приймав рішення про закупівлю теслярських виробів, не визначав критеріїв і методики оцінки тендерної документації, не був уповноваженою особою з розміщення трьох публічних оголошень, не був учасником визначення учасників та переможця, як наслідок не оприлюднював протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Єдиною дією, яку вчинив Піщівський сільський голова ОСОБА_1 , він виступив як підписант трьох договорів купівлі продажу теслярських виробів, умови яких він не визначав.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, дослідивши доводи учасників, суд приходить до наступних висновків.

Виходячи з вищевикладеного, слід встановити чи перебував ОСОБА_1 в ситуації реального конфлікту інтересів (тобто суперечності між представницькими повноваженнями та його приватними інтересами) під час підписання Договорів № 49 від 09.04.2021 року, № 217 від 18.11.2021 року та №66 від 23.04.2021 року.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд повинен належним чином з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 1 ЗУ Про запобігання корупції, корупція - використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей. З цього визначення слідує доцільність унормування вимог до поведінки суб`єктів відповідальності за вказаним законом задля уникнення (запобігання) самої ситуації, яка б сприймалась стороннім сумлінним спостерігачем як така, що пов`язана з корупцією. Перш за все, це стосується недопущення прийняття рішень в умовах конфлікту інтересів.

В ст. 1 Закону України Про запобігання корупції визначено два види конфлікту інтересів: потенційний конфлікт інтересів (який в даній справі не досліджується) та реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Тобто, для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовчу діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності конфлікт інтересів не виникає.

Відповідно до ст. 28 ЗУ Про запобігання корупції, особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Як зазначено вище, ОСОБА_1 не приймав рішення про закупівлю теслярських виробів, не визначав критеріїв і методики оцінки тендерної документації, не був уповноваженою особою з розміщення трьох публічних оголошень, не був учасником визначення учасників та переможця, як наслідок не оприлюднював протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Відповідно до ч. 2 ст. 28 ЗУ Про запобігання корупції, особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не можуть прямо чи опосередковано спонукати у будь-який спосіб підлеглих до прийняття рішень, вчинення дій або бездіяльності всупереч закону на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб.

Рішення про укладення договорів купівлі-продажу теслярських виробів приймалось без застосування переговорної процедури, а навпаки у відповідності до ст. 1 п. 18 Закону України Про публічні закупівлі на конкурсній основі з визначенням переможця.

Вирішуючи дане питання щодо наявності у ОСОБА_1 повноважень на прийняття рішення, суд виходить з положень ЗУ Про публічні закупівлі, яким і регламентований порядок проведення закупівель, в тому числі прийняття рішення про переможця та укладання в подальшому з ним Договору.

Згідно ч. 6 ст. 1 ЗУ Про публічні закупівлі, договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до ст. 11 ЗУ Про публічні закупівлі, відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є уповноважена особа, яка, згідно ч. 9 цієї статті Закону, серед іншого, і проводить процедури закупівель/спрощені закупівлі; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою.

Відповідно до ст. 33 ЗУ Про публічні закупівлі рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі.

Матеріалами справи встановлено, що замовником теслярських виробів є Піщівська сільська рада.

Оцінка тендерних пропозицій проводилась автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Отже, рішення про укладення договорів з ФОП ОСОБА_2 не приймалося та могло прийматися головою Піщівської сільської ради ОСОБА_1 .

При розгляді справи не доведено, що при підписанні договорів ОСОБА_1 були порушені права інших фізичних чи юридичних осіб, тобто допущена дискримінація в умовах конфлікту інтересів, не доведені упередженість або інші порушення при підписанні цих договорів.

Отже, у даній справі не доведено, що ОСОБА_1 , виконуючи лише функцію підписання договорів, прийняття рішення про укладання яких ним не приймалося, діяв в умовах реального конфлікту інтересів, і відповідно відсутні підстави вважати, що останній мав вчинити дії, передбачені ст. 28 ЗУ Про запобігання корупції, а саме повідомляти про наявність такого конфлікту.

Окрім цього, суд приймає до уваги лист Департаменту запобігання конфлікту інтересів Національного агентства з питань запобігання корупції №30-06/4207-23 від 28.09.2023 року, зі змісту якого випливає, що у разі прийняття сільською радою рішення про обрання контрагента за договором та були визначені умови та зміст таких договорів, при подальшому підписанні сільським головою таких договорів в останнього буде відсутня дискреція (можливість на власний розсуд вирішити відповідні питання), що виключає наявність конфлікту інтересів.

З урахуванням викладеного, провадження у справі слід закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративних правопорушень.

Керуючись ст.ст. 9, 172-7, 247, 283, 284, 285 КУпАП,-

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , голову Піщівської сільської ради Звягельського району Житомирської області, військовослужбовця (мобілізованого) до адміністративної відповідальності за ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП закрити за відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Житомирського апеляційного суду протягом 10 днів з дня виготовлення повного тексту.

Повний текст постанови виготовлено 16.06.2023 року.

Суддя: О.М. Коцюба