Справа № 405/7215/23
провадження № 3/405/1574/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.11.2023 м. Кропивницький

Суддя Ленінського районного суду м. Кіровограда Юр`єва К.С., з участю захисника адвоката Москаленка Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення, які надійшли з Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , який працює продавцем в ФОП « ОСОБА_2 », який зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 241791 від 28.09.2023, 28.09.2023, о 12 год. 50 хв., за адресою: м. Кропивницький, вул. А. Паученка, 36, ОСОБА_1 , здійснив реалізацію одноразових електронних сигарет без марок акцизного збору всупереч ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів. рідинЮ що використовуються в електронних сигаретах та пального».

Вказаними ОСОБА_1 вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Захисник в судовому засіданні просив провадження закрити у зв`язку з відсутню в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, яке передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП, підтримав письмові пояснення, які подав через канцелярію суду.

Заслухавши захисника, вивчивши протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 241791 від 28.09.2023 про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП, та матеріали, якими обґрунтовується цей протокол, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст.ст.251, 252 ,280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Рішенням Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010 встановлено, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах, в тому числі, і закріпленої в ст. 62 Конституції України, презумпції невинності.

Частиною першою статті 156 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах.

Об`єктивна сторона даного правопорушення виражається в роздрібній чи оптовій торгівлі: 1) алкогольними напоями без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього податку; 2) тютюновими виробами без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього податку; 3) рідинами, що використовуються в електронних сигаретах без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього податку.

Суб`єкт даного правопорушення загальний.

Згідно ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування, а оптова торгівля - діяльність по придбанню і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реалізації суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) роздрібної торгівлі, іншим суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва).

Тобто, торгівля є певним процесом, який передбачає як купівлю товару, так і його подальший продаж. Самі по собі купівля чи продаж не можуть вважатися торгівлею. Крім того, однією з ознак торгівлі як певної діяльності є її систематичність, виконання на постійній основі.

Отже, викладений у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 241791 від 28.09.2023 зміст адміністративного правопорушення, а саме, реалізація одноразових електронних сигарет без марок акцизного, не охоплюється складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, в редакції, яка діяла на час його вчинення.

Крім того, 14.1.56-3 КУпАП електронна сигарета - виріб, який може бути використаний для споживання (вдихання) парів, що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин, що містять або не містять нікотин. Електронні сигарети можуть бути одноразовими або багаторазовими.

Відповідно ч. 4 ст. 11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Отже, реалізація суб`єктами господарювання електронних сигарет здійснюється без сплати акцизного податку.

Більше того, марка акцизного податку спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів (п.п.14.1.107 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України).

Тобто, аналізуючи викладене, вищевказана норма КУпАП не передбачає відповідальності за торгівлю електронними сигаретами без марок акцизного податку, що фактично ставиться у вину ОСОБА_1 . При цьому, ч.1 ст.156 КУпАП є бланкетною нормою, і при кваліфікації дій правопорушника відсилає до ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального». Однак, в диспозиції даної статті також зазначено лише про рідини, що використовуються в електронних сигаретах.

Крім того, у матеріалах справи, зокрема, у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено про характеристики проданої електронної сигарети та про те, що вона є тютюновим виробом чи містить рідину, яка використовується в електронних сигаретах.

Відповідно до акту вилучення від 28.09.2023, який складено ДОП КРУП ГУНП в Кіровоградській області Андрієм БАЛАНОМ, було вилучено наступні одноразові електронні сигарети:

-Elfbar P1 7000 (lemon Rum) 1 од.;

-Elfbar P1 7000 (Rainbow Clouolz) 1 од.;

-Elfbar P1 7000 (Fresh berry sorbet) 1 од.;

-Elfbar P1 7000 (lemon time) 1 од.;

-Lost mary BM 5000 (cold candy) 1 од.;

-Lost mary BM 5000 (bummy bear) 1 од.;

-Lost mary BM 5000 (bumy bear) 1 од.;

-Lost mary BM 5000 (grape apple) 1 од.;

-Lost mary BM 5000 (grape aplle) 1 од.;

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово посилався на те, що провадження у справах про адміністративні правопорушення, за гарантіями може прирівнюватися з кримінальним для цілей застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.39 рішення «Лучанінова проти України» від 09.09.2011 року (заява №16347/02), п.1 резолютивної частини рішення «Швидка проти України від 30.10.2014 року (заява №17888/12)), обґрунтовуючи їх, зокрема, як характером законодавчого положення, яке порушувалося (КУпАП), так і профілактичною та каральною метою стягнень, передбачених цим положенням.

Крім того, в рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року Європейський суд з прав людини вказує, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Також, Європейський суд з прав людини у рішенні від 30.05.2013 року у справі «Малофєєва проти Росії» констатував, що у випадку коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь звинувачення.

Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст.255 КУпАП.

Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення. Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому в ст.62 Конституції України.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

За викладених обставин, оскільки суть та обов`язкові ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, належно не викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, а обставини, які підлягають доказуванню у цій справі, про які зазначено раніше, не доведені, суд вважає вину ОСОБА_1 не доведеною достатніми та беззаперечними доказами, а тому, провадження у справі підлягає закриттю відповідно до п.1 ч. 1 ст.247 КУпАП, за відсутністю у діях особи складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, оскільки провадження у справі закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, вилучені рідини для електронних парогенераторів підлягають поверненню ОСОБА_1 .

Керуючись ст.7, 156, 247, 283-291 КпАП України, суд

постановив:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , за ч. 1 ст. 156 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Електронні сигарети, які 28.09.2023 вилучені ДОП КРУП ГУНП в Кіровоградській області Андрієм БАЛАНОМ, відповідно до акту вилучення від 28.09.2023, а саме:

-Elfbar P1 7000 (lemon Rum) 1 од.;

-Elfbar P1 7000 (Rainbow Clouolz) 1 од.;

-Elfbar P1 7000 (Fresh berry sorbet) 1 од.;

-Elfbar P1 7000 (lemon time) 1 од.;

-Lost mary BM 5000 (cold candy) 1 од.;

-Lost mary BM 5000 (bummy bear) 1 од.;

-Lost mary BM 5000 (bumy bear) 1 од.;

-Lost mary BM 5000 (grape apple) 1 од.;

-Lost mary BM 5000 (grape aplle) 1 од., повернути ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Постанова може бути оскаржена до Кропивницького апеляційного суду через Ленінський районний суд міста Кіровограда протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Катерина Сергіївна Юр`єва