ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 495/10621/23

Номер провадження 3/495/3495/2023

30 листопада 2023 рокум. Білгород-Дністровський

Суддя Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області Боярський О.О., розглянувши матеріали, що надійшли від відділення Військової служби правопорядку Південного територіального управлення Військової служби правопорядку про притягнення до адміністративної відповідальності, за ст.172-15 ч.2 Кодексу України про адміністративні правопорушення солдата ОСОБА_1 , дата та місце народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , Одеська обл., м. Білгород-Дністровський, місце служби та посади: військова частина НОМЕР_1 , механік відділення телекомунікаційного вузла, на посаді з 2022 року, місце мешкання: АДРЕСА_1

В С Т А Н О В И В:

02.10.2023 року до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від відділення Військової служби правопорядку Південного територіального управлення Військової служби правопорядку надійшли матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності, за ст.172-15 ч.2 Кодексу України про адміністративні правопорушення ОСОБА_1 .

У протоколі про адміністративне правопорушення серії ОД/VII/853 від27.09.2023 року зазначено наступне.

Так, 27.09.2023 приблизно о 08.00 год. під час проведення перевірки несення служби на посту патрулів військової частини НОМЕР_1 командиром військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_2 було виявлено, що військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_1 , якого було призначено згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 в добовий наряд патруля, не прибув у визначений час на пост щодо охорони та оборони військової частини НОМЕР_1 тим самим порушив вимоги статей 275 та 276 Статуту гарнізонної та вартової служби Збройних Сил України та не здійснював поставлене завдання по охороні та обороні визначеного поста військової частини НОМЕР_1 , тим само недбало виконував визначені службові обов`язки патрульного військової частини НОМЕР_1 .

Таким чином, порушуючи законодавство України щодо встановленого порядку проходження військової служби в діях військовослужбовця військової служби за контрактом солдата ОСОБА_1 вбачаються ознаки військового адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 172- 15 КУпАП, а саме: недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду.

Відповідно до Закону України Про правовий режим воєнного стану це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року Про введення воєнного стану на території України та відповідно Указу Президента України Про продовження строку дії воєнного стану в Україні від 26.07.2023 № 451/2023 в Україні діє правовий режим воєнного стану.

Будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, відповідно до ст. 9, 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджених Законом України Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, ОСОБА_1 зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, беззастережно виконувати накази командирів (начальників), знати та виконувати свої службові обов`язки, що визначають обсяг завдань доручених йому за посадою.

Відповідно до статті 26 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Згідно статей 270, 275 та 276 Статуту гарнізонної та вартової служби Збройних Сил України рішення про організацію охорони і оборони об`єктів, бойової та іншої техніки, військового майна окремо розташованих підрозділів приймається командиром військової частини. Охорона здійснюється віднарядженими від підрозділів патрульними, озброєними штатною зброєю. Патрульний несе службу, обходячи розташування підрозділу за маршрутом, зазначеним у схемі патрулювання Під час несення служби патрульному забороняється відволікатися від виконання поставленого завдання (сидіти, притулятися до чого-небудь, спати, курити, розмовляти, їсти, пити, читати, писати, справляти природні потреби, передавати й приймати будь-які предмети, досилати без потреби патрон у патронник, заходити в зону роботи технічних засобів охорони).

Так відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 військовослужбовця військової служби за контрактом солдата ОСОБА_1 було призначено в склад патруля щодо охорони та оборони визначеного поста військової частини НОМЕР_1 та він виконував обов`язки патрульного як військова службова особа.

Під час проходження військової служби за контрактом солдат ОСОБА_1 повинен був неухильно дотримуватись військової дисципліни. Відповідно до ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військова дисципліна це бездоганне і не ухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна досягається шляхом особистої відповідальності кожного військовослужбовця за виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів та накази командирів.

Проте, діючи умисно, протиправно, всупереч інтересам служби на порушення вказаних вище статутних обов`язків військовослужбовець військової служби за контрактом солдат ОСОБА_1 вчинив військове адміністративне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, а саме: недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах воєнного стану, а саме проявив недбале ставлення до військової служби, що виразилось у порушенні правил несення служби в патрулі військової частини, в результаті чого він не виконував своїх службових обов`язків через недбале ставлення до них.

В судове засідання призначене на 30.11.2023 року ОСОБА_1 не з`явився. Адвокат Васильєв Павло Олегович, який діє на підставі адвокатського ордеру в інтересах ОСОБА_1 , подав клопотання про закриття провадження по справі № 495/10621/23 за частиною ч. 2 ст. 172-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Свою позицію аргументував зокрема тим, що протокол про адміністративне правопорушення серії № ОД/VII/853 від 27.09.2023 року є таким, що складений з численними порушеннями чинного законодавства, крім того, як зазначає адвокат Васильєв Павло Олегович, в фабулі протоколу не розкриті суб`єктивна на об`єктивна сторони адміністративного правопорушення передбаченого 2 статті 172-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Дослідивши матеріали адміністративної справи № 495/10621/23 за ч. 2 ст. 172-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 , суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до положень ч. 1 та 2ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Судом встановлено, що протокол про військове адміністративне правопорушення складений з істотним порушенням прав людини та права особи на захист, що тягне за собою визнання всіх доказів по справі недопустимими.

Як вбачається з скерованих до суду матеріалів адміністративної справи, під час складання протоколу про військове адміністративне правопорушення ОСОБА_1 чітко зазначив, що потребує правової допомоги захисника.

Відповідно до ст.59 Конституції України кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Згідно Рішення Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009 (справа № 1-23/2009) положення частини першої статті 59 Конституції України ( 254к/96-ВР ) "кожен має право на правову допомогу" треба розуміти як гарантовану державою можливість будь-якій особі незалежно від характеру її правовідносин з державними органами, органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, юридичними та фізичними особами вільно, без неправомірних обмежень отримувати допомогу з юридичних питань в обсязі і формах, як вона того потребує. Положення частини другої статті 59 Конституції України ( 254к/96-ВР ) "для ... надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура" в аспекті конституційного звернення треба розуміти так, що особа під час допиту її як свідка в органах дізнання, досудового слідства чи дачі пояснень у правовідносинах з цими та іншими державними органами має право на правову (юридичну) допомогу від обраної за власним бажанням особи в статусі адвоката, що не виключає можливості отримання такої допомоги від іншої особи, якщо законами України щодо цього не встановлено обмежень.

Як передбачено п.«а» ч.3 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні правопорушення, має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.

Разом з тим, наголошує на тому, що особі повинно бути забезпечено реалізацію її права на захист, яке полягає у наданні їй можливості надавати усні або письмові пояснення з приводу пред`явленого їй обвинувачення, збирати і подавати докази, брати особисту участь у провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, реалізовувати інші процесуальні права, передбачені, зокрема КУпАП.

Надання детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та забезпечення її права на захист є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, службова особа Військової служби правопорядку у Збройних Силах України після отримання відомостей про те, що ОСОБА_1 потребує правничої допомоги захисника не забезпечила йому можливість реалізувати його конституційне право на правничу допомогу та право на захист та залучити під час складання протоколу про військове адміністративне правопорушення собі захисника (адвоката), що є істотним порушенням прав людини, внаслідок чого як протокол про військове адміністративне правопорушення, так і інші докази є недопустимими.

За змістом ч. 2 ст.172-15 КУпАП адміністративна відповідальність настає у випадку недбалого ставлення військової службової особи до військової служби вчинене в умовах особливого періоду.

В матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про недбале ставлення військової службової особи до військової служби ОСОБА_1 .

Так, недбале ставлення до військової служби передбачає невиконання або неналежне виконання військовою службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них.

Несумлінне ставлення службової особи до своїх службових обов`язків, передусім, характеризує поведінку (дію або бездіяльність) при недбалості. Вона означає, що за наявності об`єктивної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, службова особа безвідповідально ставиться до виконання своїх обов`язків, у зв`язку з чим виконує їх неналежним чином (неякісне, неточно, неповно, поверхнево, несвоєчасно тощо) або взагалі не виконує службові обов`язки, які входять до її компетенції. Несумлінне ставлення до службових обов`язків характеризує об`єктивну сторону вчиненого і полягає в тому, що за наявності реальної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, винний або взагалі не діє, або хоча і діє, але неналежним чином.

Отже, для об`єктивної сторони недбалості необхідно встановити: а) нормативний акт, яким визначається компетенція службової особи; б) коло службових обов`язків, покладених на неї цим актом у встановленому порядку; в) яким способом і які конкретні дії суб`єкт повинен був здійснити за даних обставин; г) чи мав він реальну можливість виконати ці дії; д) в чому виразилися допущені ним порушення.

З матеріалів справи про військове адміністративне правопорушення неможливо достаменно встановити, що військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 недбало виконував обов`язки військової служби, що виразились неприбутті у визначений час на пост з його охорони та оборони в складі добового наряду, оскільки до протоколу про військове адміністративне правопорушення не долучено жодного належного та допустимого доказу, що б дійсно підтверджували ці обставини.

Всупереч вимог ст.ст.251, КУпАП України, в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні належні та допустимі докази, насамперед показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, технічними приладами яких мали та могли бути облаштовані об`єкти охорони та оборони військової частини, які б дійсно могли підтвердити, що дійсно військовослужбовець не прибув та був відсутній у визначений час та місці на бойовому посту з його охорони та оборони в складі добового наряду.

Матеріали справи не містять підтверджень тому, що дійсно ОСОБА_1 був залучений до добового наряду та був зобов`язаний прибути та приступити до виконання обов`язків військової служби з охорони та оборони визначеного поста.

Відтак, з матеріалів справи про військове адміністративне правопорушення неможливо достаменно встановити, що військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 був залучений до добового наряду та був зобов`язаний 27 вересня 2023 року прибути та приступити до виконання службових обов`язків з охорони та оборони визначеного поста.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 25 вересня 2023 року № 269-НР призначено добовий наряд на 26 вересня 2023 року.

Між тим, у вказаному наказі відсутні будь-які вказівки, розпорядження та накази безпосереднього чи прямого командира, які зобов`язували ОСОБА_1 прибути у конкретний час та місце саме 27 вересня 2023 року для виконання обов`язків військової служби у складі добового наряду з охорони та оборони визначеного поста військової частини.

Крім того, як зазначено у рапорті службової особи військової частини НОМЕР_1 27 вересня 2023 року, перебуваючи в добовому наряді, ОСОБА_1 , несвоєчасно вийшов на ввірений йому пост, в свою чергу згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 25 вересня 2023 року № 269-НР останній виконував обов`язки військової служби у добовому наряді 26 вересня 2023 року, а не 27 вересня 2023 року.

Так, з матеріалів справи про військове адміністративне правопорушення неможливо достаменно встановити, що військовослужбовець військової частини ОСОБА_1 був залучений до складу добового наряду саме 27 вересня 2023 року з охорони та оборони об`єктів військової частини НОМЕР_1 , оскільки, як вже зазначалось, наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 25 вересня 2023 року № 269-НР призначено добовий наряд на 26 вересня 2023 року.

Доба 26 вересня 2023 року тривала з 00:00 годин 26 вересня 2023 року по 23:59 годин 26 вересня 2023 року.

Зазначений наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) не визначає, що добовий наряд, у складі якого ОСОБА_1 мав виконувати обов`язки військової служби з охорони та оборони об`єктів військової частини, призначений з конкретної години 26 вересня 2023 року по конкретну годину 27 вересня 2023 року.

Крім того, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів того, що зазначений наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) доведено начальником штабу першим заступником командира військової частини НОМЕР_1 до особового складу частини, в тому числі до ОСОБА_1 (ст.ст.69, 103 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV).

В матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні докази здійснення доповідей та донесень командиром військової частини на свого прямого командира (начальника) та повідомлень начальнику органу управління Військової служби правопорядку та керівника відповідної спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері, у зоні діяльності яких військова частина виконує завдання за призначенням, про подію, а саме вчинення інкримінованого військового адміністративного правопорушення, як того вимагає п.4 Розділу ІІ Інструкції з надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України, Збройних Силах України та Державній спеціальній службі транспорту, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 29 листопада 2018 року № 604, що ставить під обґрунтований сумнів наявності взагалі події військового адміністративного правопорушення.

Згідно ч.2 ст.252 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Водночас, згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, в матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достатні докази, які б підтверджували наявність події та складу адміністративного правопорушення саме в діях ОСОБА_1 .

У зв`язку з чим, в матеріалах справи є лише сумніви щодо наявності вини в діях ОСОБА_1 відтак згідно статті 62 Конституції України суд першої інстанції такі сумніви повинен трактувати на користь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Суд враховує принцип jura novit curia («суд знає закони»), який передбачає обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Даний принцип викладений у постановах Верховного суду у справах № 537/4259/15-ц та № 917/1739/17.

Суд забов`язаний дотримуватись принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь, недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи. Таку ж позицію висловив Верховний суд у справі №463/1352/16-а.

Доктрина «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) сформульована Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України».

Іноді використовується також фраза: «плід отруєного дерева».

Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.

На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

Суд вважає, що поза розумними сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як таких що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Таку ж позицію висловив Верховний суд в постанові Касаційного кримінального суду від 09 квітня 2020 року у справі № 761/43930/17, де зазначив. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння.

Протокол про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 172-15 КУпАП як такий, що складений з порушенням вимог законодавства, не може вважатися допустимим доказом і бути покладеним в основу доведеності вини особи, що притягується до відповідальності. Інші докази не вказують на беззаперечне доведення вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення в передбаченому законом порядку.

Таким чином суд приходить до висновку, щодо неможливості констатувати об`єктивну сторону правопорушення, що в свою чергу є основним правилом застосування ст. 256 КУпАП.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про недоведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП , тому провадження підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, який передбачає, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 62 Конституції України, статями 7, 172-15, 247, 251, 255, 256, 280, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі № 495/10621/23 про притягнення ОСОБА_1 , до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-15 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 274 КУпАП у зв`язку з відсутню в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя О.О.Боярський