Київський апеляційний суд
П О С Т А Н О В А

І м е н е м У к р а ї н и

24 квітня 2023 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Тютюн Т.М. за участю захисника Геруса Ю.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Геруса Ю.М. на постанову судді Святошинського районного суду м. Києва від 15 березня 2023 року щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, що працює водієм у КП "Київпастранс", зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у с т а н о в и в :

Постановою судді Святошинського районного суду м. Києва від 15.03.2023 на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Як встановив суд, 12 липня 2022 року о 14 годині 40 хвилин ОСОБА_1 на вул. Тулузи, 2/58 в м. Києві керував тролейбусом б/н 2371, який належить КП "Київпастранс" та використовується для надання послуг з перевезення пасажирів за маршрутом № 41, з явними ознаками наркотичного сп`яніння, а саме: виражене тремтіння пальців рук, зіниці очей не реагують на світло, неприродна блідість обличчя. Огляд на стан сп`яніння проводився у лікаря нарколога в КНП "Київська міська наркологічна клінічна лікарня "Соціотерапія". Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги п.2.9 "а" Правил дорожнього руху, відповідальність за що передбачена ч.1 ст.130 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник Герус Ю.М. зазначає, що в установленому законом порядку ОСОБА_1 для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, поліцейським не направлявся, оскільки бланк направлення не містить підпису поліцейського, у зв`язку з чим направлення є недопустимим доказом. Огляд на стан сп`яніння та виявлення ознак сп`яніння, що зазначені в протоколі, всупереч вимогам ч.2 ст.266 КУпАП поліцейським не проводився ні в присутності свідків, ні із застосуванням технічних засобів відеозапису, що не дає можливості встановити наявність таких ознак та порядок проведення огляду. Також вважає, що огляд у лікаря нарколога проведено не в закладі, якому надано право на проведення такого огляду відповідно до наказу Департаменту охорони здоров`я Київської міської державної адміністрації № 1160 від 07.09.2021, в якому відсутній заклад за адресою: м. Київ, вул. Відпочинку, 18, чим порушено вимоги ч.3 ст.266 КУпАП. Отже, підсумовує, що в справі відсутні належні та допустимі докази керування ОСОБА_1 транспортним засобом у стані наркотичного сп`яніння.

Що стосується самого огляду, що його проведено з суттєвим порушенням вимог Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України та МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015 (далі - Інструкція). Так, акт медичного огляду № 603253, в якому вказано про відсутність стану сп`яніння внаслідок вживання наркотичних засобів, складено 14.07.2022, у той час як ОСОБА_1 був доставлений на огляд 12.07.2022. Висновок про результат огляду обстежуваній особі в присутності поліцейського безпосередньо після проведення огляду не повідомлявся, як це передбачено п.п.17, 20 розділу ІІІ Інструкції, що підтверджується витягом з журналу реєстрації медичних оглядів, в якому поліцейський за отриманий висновок розписався 20.07.2022, а ОСОБА_1 - 26.07.2022. Для лабораторного дослідження біологічного середовища не використовувались вимірювальна техніка та обладнання, дозволені МОЗ, про що свідчить декларація про відповідність № 1 строком дії по 26.04.2022, тобто на день дослідження закінчився термін її дії, чим порушено п.9 розділу ІІІ Інструкції.

Враховуючи те, що висновок був складений через два дні після проведення огляду, примірник висновку ОСОБА_1 безпосередньо після проведення огляд вручений не був, а лабораторні дослідження проведено через день після огляду, стверджує, що висновок складений з порушенням вимог Інструкції, а тому згідно з п.22 розділу ІІІ Інструкції вважається недійсним, у зв`язку з чим суд повинен був відхилити цей доказ.

Відсутність висновку, складеного на підставі огляду ОСОБА_1 12.07.2022, потягла некоректне формулювання суті адміністративного правопорушення в протоколі, в якому вказано про керування транспортним засобом з ознаками наркотичного сп`яніння, чим порушено п.2.9 "а" Правил дорожнього руху, а не в стані наркотичного сп`яніння, відповідальність за що передбачена ч.1 ст.130 КУпАП.

Аналізуючи положення Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС України № 1026 від 18.12.2018, стверджує, що із застосуванням відеореєстратора повинна фіксуватись вся процедура виявлення та фіксації адміністративного правопорушення, проте в справі відсутній технічний носій інформації, що є порушенням вимог вказаної Інструкції і ст.266 КУпАП.

Захисник посилається на практику Європейського суду з прав людини у справах "Лучанінова проти України", "Малофєєва проти Росії", в яких зазначено, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення, а також самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. А тому уточнення судом фабули та збирання доказів, а суд робив запити стосовно відеозаписів до Національної поліції та до КНП "Київська міська наркологічна клінічна лікарня "Соціотерапія" стосовно документів, які вже були надані стороною захисту та не відповідали за своїм змістом один одному, зокрема, копії декларації про відповідність медичних виробів № 11 версія 1 - швидкого тесту Boson Biotech, а також викликав та допитав за власною ініціативою як свідка лікаря ОСОБА_2 , яку не приводив до присяги та не попереджав про відповідальність, вважає неприйнятними. Додатково звертає увагу на суперечливість пояснень ОСОБА_2 , яка не проходила тематичне удосконалення, що передбачено п.3 розділу ІІІ Інструкції.

З огляду на викладене та положення ст.62 Конституції України, згідно з якою усі сумніви щодо винуватості особи тлумачаться на її користь, просить постанову судді скасувати і закрити провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

До апеляційного суду ОСОБА_1 , який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, не прибув і не повідомив про поважні причини неявки. А тому згідно з ч.6 ст.294 КУпАП його неявка не перешкоджає розгляду справи.

Вислухавши пояснення захисника Геруса Ю.М., який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, приходжу до наступних висновків.

Огляд ОСОБА_1 на стан наркотичного сп`яніння проводився в КНП "Київська міська наркологічна клінічна лікарня "Соціотерапія", що захисником не оспорюється. А тому відсутність підпису поліцейського в направленні на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, не має ніякого значення, оскільки не може вплинути ні на законність процедури огляду, ні на його результати. І вже сам той факт, що ОСОБА_1 був доставлений поліцейськими до закладу охорони здоров`я і оглядався лікарем, спростовує доводи апеляційної скарги, що у встановленому законом порядку ОСОБА_1 для проведення огляду не направлявся.

Згідно з ч.6 ст.266 КУпАП направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Процедура направлення поліцейськими водія для проведення огляду з метою виявлення стану сп`яніння визначена Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1103 від 17.12.2008. На виконання вказаної постанови Кабінету Міністрів України з метою створення нормативно-правового підґрунтя діяльності патрульної поліції та закладів охорони здоров`я наказом МВС України та МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015 була затверджена Інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Згідно з п.12 розділу ІІ Інструкції у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.

Згідно з п.7 розділу ІІІ Інструкції проведення лабораторних досліджень на визначення наркотичного засобу або психотропної речовини обов`язкове.

Згідно з п.1 розділу ІІІ Інструкції перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду на стан сп`яніння водіїв, затверджується Міністерством охорони здоров`я України, Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, начальниками структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.

Цими нормами передбачено огляд водія на стан наркотичного сп`яніння виключно лікарем у закладі охорони здоров`я з обов`язковим відібранням зразків біологічного середовища для лабораторного дослідження. У той же час, ознаки наркотичного сп`яніння відповідно до п.3 розділу І Інструкції поліцейський визначає, виходячи з власного життєвого і професійного досвіду, суб`єктивного сприйняття, а не під час огляду водія. Отже, посилання в апеляційній скарзі на недотримання поліцейським вимог ч.2 ст.266 КУпАП, згідно з якою під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків, є безпідставними.

Наказом Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) № 1160 від 07.09.2021 КНП "Київська міська наркологічна клінічна лікарня "Соціотерапія" надано право на проведення огляду водіїв транспортних засобів з метою виявлення ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції. Згідно з цим наказом директору вказаного закладу охорони здоров`я необхідно забезпечити проведення огляду водіїв у підрозділах за конкретними адресами.

Дійсно, у цьому наказі не вказаний підрозділ за адресою: м. Київ, вул. Відпочинку, 18. Проте всупереч твердженням в апеляційній скарзі за цією адресою розташований не заклад охорони здоров`я, а підрозділ такого закладу. Оскільки КНП "Київська міська наркологічна клінічна лікарня "Соціотерапія" надано право на проведення огляду водіїв, то надання відповідного права підрозділу законом не передбачено. У зв`язку з цим доводи захисника, що огляд проведений не в закладі охорони здоров`я, якому надано відповідне право, надумані.

Огляд ОСОБА_1 проведено 12.07.2022, результати лабораторних досліджень отримано 13.07.2022, і цим логічно пояснюється складання акта медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, 14.07.2022. З цих же підстав зміст висновку щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння не був повідомлений ОСОБА_1 в присутності поліцейського і висновок не виданий безпосередньо після огляду. Лікар нарколог ОСОБА_2 , яка проводила огляд, не повинна проходити тематичне вдосконалення, оскільки вона має вищу освіту, пройшла інтернатуру за спеціалізацією "Наркологія" та атестована у встановленому порядку на визначення знань та практичних навиків з присвоєнням (підтвердженням) звання лікаря-спеціаліста за цією спеціальністю.

Разом з тим, доводи захисника про зазначення в протоколі суті правопорушення, яка не узгоджується з диспозицією ч.1 ст.130 КУпАП, обґрунтовані. Так, згідно з протоколом про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 керував транспортним засобом з ознаками наркотичного сп`яніння. У той час як за змістом цієї норми відповідальність настає за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, або за передачу керування транспортним засобом особі, які перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, або за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Проте формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу, суд і не змінював. Що ж стосується витребування запису портативного відеореєстратора працівника патрульної поліції, документів з КНП "Київська міська наркологічна клінічна лікарня "Соціотерапія" та виклику лікаря, то ці процесуальні дії суду були спрямовані на виконання завдань у справі про адміністративне правопорушення, якими є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи, а не на відшукання доказів винуватості.

Разом з тим, покладаючи в основу прийнятого рішення дані у висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, який складений на підставі акта відповідного медичного огляду, та пояснення свідка ОСОБА_2 , суд не звернув увагу на доводи захисника, який поставив під сумнів результати огляду та лабораторного дослідження із застосуванням медичних виробів для діагностики in vitro - швидких тестів Boson Biotech, чим допустив неповноту та однобічність з`ясування обставин справи.

Як вбачається з висновку та акту медичного огляду, результату лабораторних досліджень, станом на 16 годину 12.07.2022 ОСОБА_1 перебував у стані наркотичного сп`яніння внаслідок поєднаного вживання наркотичних засобів канабіноїдів - марихуани та стимуляторів - амфетаміну.

Свідок ОСОБА_2 - лікар нарколог КНП "Київська міська наркологічна клінічна лікарня "Соціотерапія" суду пояснила, що 12.07.2022 оглядала водія ОСОБА_1 на стан наркотичного сп`яніння та складала акт медичного огляду. Відповідно до інструкції у ОСОБА_1 було відібрано сечу для проведення аналізу, яка при ньому була опломбована у двох ємкостях. Під час огляду ОСОБА_1 повідомив, що вживав марихуану, однак у неї виникли підозри, що він вживав не лише марихуану. Відповідно до результату лабораторного дослідження у сечі було виявлено дві діючі наркотичні речовини марихуана (каннабіноїди) та амфетамін, про що складено висновок № 003253 від 14.07.2022. У пункті 20 акта міститься механічна помилка щодо відсутності стану сп`яніння, яку вона виправила та поставила свою печатку. Результати лабораторних досліджень не можуть бути хибними.

Однак відповідно до долучених захисником документів ОСОБА_1 , який працює водієм тролейбуса в КП "Київпастранс", був оглянутий перед виходом на роботу о 13 годині 05 хвилин 12.07.2022, що підтверджується витягом з журналу щозмінного передрейсового та післярейсового медичних оглядів водіїв.

Як вбачається з інструкції до швидкого тесту на виявлення наркотичних речовин/алкоголю для діагностики in vitro компанії Xiamen Boson Biotech Co., Ltd., тест надає лише попередній аналітичний результат. Більш специфічний альтернативний хімічний метод повинен бути проведений для отримання заключного результату. Є можливість, що технічна або процедурна помилка чи інші речовини в певних продуктах харчування або лікарських засобах впливали на тестування та призвели до помилкових результатів.

ОСОБА_1 має захворювання щитовидної залози і приймає лікарський препарат "Тирамін", який міститься в переліку речовин в інструкції до тесту як такий, що може викликати позитивний результат на амфетамін.

Отже, цими доказами спростовуються пояснення свідка в тій частині, що результати лабораторних досліджень не можуть бути хибними. До того ж, в акті, складеному ОСОБА_2 , вона вказав, що, зі слів ОСОБА_1 , він не вживав марихуану, хоча в поясненнях свідок вказала протилежне. В акті будь-яких специфічних ознак або симптомів, які б давали підстави вважати, що ОСОБА_1 перебуває в стані наркотичного сп`яніння, не зазначено. А висновок та діагноз за результатами огляду в акті містить виправлення з негативного на позитивний результат.

Вказані обставини дають обґрунтовані підстави для того, щоб поставити під сумнів як результат огляду, так і пояснення свідка.

Згідно з ч.2 ст.255 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення,визначених статтею 255 цього Кодексу.

Оскільки під час розгляду справи в апеляційному суді встановлено, що докази, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_3 у вчиненні правопорушення відсутні, а згідно з ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова судді - скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника Геруса Юрія Миколайовича задовольнити.

Постанову судді Святошинського районного суду м. Києва від 15 березня 2023 року, якою на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1 000 /однієї тисячі/ неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 /сімнадцять тисяч/ гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 /один/ рік за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Київського

апеляційного суду Т.М. Тютюн