П О С Т А Н О В А

іменем України

"11" грудня 2023 р. Справа153/1739/23

Провадження3/153/947/23-п

Код суду: 231

Суддя Ямпільського районного суду Вінницької області Гаврилюк Т.В. розглянувши адміністративну справу, яка надійшла від ВП №1 Могилів-Подільського РВП ГУНП у Вінницькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої та проживаючої по АДРЕСА_1 , громадянки України, за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №185987 від 13.10.2023 ОСОБА_1 13 жовтня 2023 року о 17 годині 40 хвилин по вулиці Шевченка,126 у селі Качківка Могилів-Подільського району здійснила продаж сигарет «L&M» перебуваючи на своєму робочому місці без права здійснювати відповідний вид господарської діяльності, не було ліцензії на здійснення продажу тютюнових виробів.

ОСОБА_1 у судове засідання не з`явилась, про день та час його проведення була повідомлена належним чином судовою повісткою із рекомендованим повідомленням, про причини неявки суд гне повідомила.

11.12.2023 за вхід.№7521 адвокат Самар В.О., який діє на підставі ордеру серії АВ №1103818 від 22.11.2023, подав пояснення у вказаній справі. Вказав, що ОСОБА_1 не визнає вини у пред`явленому їй адміністративному правопорушенні. Посилається на те, що матеріали справи не містять будь-яких належних та допустимих доказів, на підтвердження того факту, що ОСОБА_1 особисто та безпосередньо здійснила продаж сигарет, тобто здійснювала господарську діяльність без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, оскільки протокол про адміністративне правопорушення, які і матеріали додані до нього не містять відомостей та документів, які б беззастережно підтверджували цей факт. Зазначив, що працівниками поліції до протоколу не долучено жодного доказу того, що реалізація сигарет здійснювалася за адресою магазину по АДРЕСА_1 . Зокрема, не долучено фіскальних документів на підтвердження факту реалізації тютюнових виробів (чеки, квитанції), а також не встановлено осіб, які придбавали вказану продукцію, не додано пояснень свідків, які б могли підтвердити факт продажу, не вказано за яку суму було здійснено продаж сигарет та не зафіксовано вилучення коштів за їх продаж. Також не вказано чи взагалі були отримані від продажу будь-які кошти, не надано акту контрольної закупки. Сам факт вилучення тютюнових виробів не може свідчити про реалізацію цих товарів, оскільки до матеріалів справи не долучено будь-яких інших доказів на підтвердження цього. Окрім цього, з технічних приладів, що мають функцію фото і кінозйомки вбачається, що запис було здійснено 01.01.2021, що прямо суперечить висновкам, викладеним в протоколі від 13.10.2023. В протоколі про адміністративне правопорушення в графі «місце роботи (навчання), посада» вказано лише посаду, а саме продавець стажер, проте місце роботи не вказано, що також не підтверджує склад адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП відносно ОСОБА_1 . Будь-яких інших об`єктивних доказів, які б свідчили про здійснення (продаж) ОСОБА_1 без ліцензії тютюнових виробів суду не надано. Зазначене виключає об`єктивну сторону даного адміністративного правопорушення та не уможливлює його склад.. Також зазначає, що в наданих суду матеріалах відсутні дані про те, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання. Будь-яких достатніх та допустимих доказів того, що ОСОБА_1 систематично здійснює господарську діяльність, що є однією з основних її ознак, як і будь-яких інших доказів на підтвердження вини останньої у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП до протоколу про адміністративне правопорушення не надано. Зміст правопорушення, викладений у протоколі не відповідає ознакам правопорушення, за яке передбачена відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП. Просив справу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрити, за відсутності в діях останньої складу адміністративного правопорушення, на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Дослідивши надані матеріали справи, а саме: дані, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення ВАВ №185987 від 13.10.2023, письмові пояснення ОСОБА_1 від 13.10.2023, пояснення ОСОБА_2 від 13.10.2023, письмові пояснення ОСОБА_3 від 13.10.2023, акт вилучення від 13.10.2023, квитанцію №14 від 14.10.2023, DVDдиск з вмістом відеозапису з нагрудної камери поліцейського, приходжу до наступних висновків:

Ст.7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку із адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. При цьому, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законів.

За ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

Відповідно до ст.32 Конвенції про захист прав і основних свобод людини питання тлумачення і застосування Конвенції належить до виключної компетенції Європейського суду, який діє відповідно до Конвенції, тобто рішення Європейського суду є невід`ємною частиною Конвенції як практика її застосування і тлумачення.

Так, ч.1 ст.6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливість, необхідні для підготовки свого захисту, захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, поширено ЄСПЛ й на провадження у справах про адміністративні правопорушення, оскільки «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати й протокол про адміністративне правопорушення (справа «Лучанінов проти України» рішення від 09.06.2011р., заява №16347/02).

Крім того, у справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013р., заява №36673/04) ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Виходячи з практики застосування Європейським судом ст.6 Конвенції, у випадку, якщо передбачені санкції є достатньо суворими, то скоєне правопорушення має природу кримінального злочину, а отже, його судовий розгляд має відповідати принципу справедливості відповідно до статті 6 Конвенції.

Таким чином, розглядаючи справу про притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП судовий процес має відповідати загальним засадам кримінального провадження, а суд має забезпечити гарантії і принципи законності щодо особи, яка притягається до відповідальності, оскільки санкція вказаної статті, при встановленні факту скоєння правопорушення і вини, передбачає штраф, розмір якого значно перевищує прожитковий мінімум для осіб працездатного віку в Україні.

Відповідно до ст.245 КУпАП основним завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно із статтею 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст.255 КУпАП.

Статтею 252 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи.

За ч.1 ст.164 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Судом встановлено, що в протоколі зазначено, що ОСОБА_1 здійснювала продаж цигарок, однак відсутні обґрунтування порушення ч.1 ст.164 КУпАП, а саме: кому саме продавала, у якій кількості, скільки разів ОСОБА_1 здійснила продаж цигарок, також не додано пояснення свідка, який би міг підтвердити факт продажу, тобто показання особи, яка придбала цигарки.

Долучені до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №185987 від 13.10.2023 письмові пояснення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від 13.10.2023 не підтверджують факту продажу ОСОБА_1 цигарок, а тільки підтверджують факт вилучення тютюнових виробів (цигарок).

Письмові пояснення ОСОБА_1 та ОСОБА_3 не є належними та допустимими доказами, оскільки пояснення за своїм змістом є заповненими поліцейським ПОГ СП Могилів-Подільського РВП ГУНП у Вінницькій області капітаном поліції Трубачем С. та не зазначено ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , що саме ці пояснення написані правильно з їх слів і що доповнень чи зауважень не мають.

Крім цього, до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №185987 від 13.10.2023 не додано відомості про вартість вилучених тютюнових виробів (цигарок) та відомості щодо вилучення грошових коштів одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.

При цьому, суд зауважує, що санкція ч.1 ст.164 КУпАП передбачає накладення штрафу разом з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої, проте в матеріалах справи відсутні дані про гроші, отримані від реалізації, які повинні бути вилучені у правопорушника та їх місцезнаходження.

Відповідно до ст.3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Таким чином, важливими ознаками господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а також мета отримання прибутку.

Окрім цього, до протоколу про адміністративне правопорушення не долучені фіскальні чеки про продаж підакцизних товарів тютюнових виробів (цигарок) та відсутні докази того, що ОСОБА_1 отримала прибуток за вказане.

Крім цього, із дослідженого судом DVDдиску з вмістом відеозапису з нагрудної камери поліцейського, судом встановлено, що на DVDдиску відсутній факт продажу ОСОБА_1 цигарок.

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на його користь.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, що відповідно до приписів п.1 ч.1 ст.247 КУпАП є підставою для закриття провадження у справі.

При вирішенні питання речового доказу 4 пачки сигарет «L&M» та 30 пачок сигарет «Гоцульськие», які вилучені на підставі акту вилучення від 13.10.2023, керуючись положеннями п.11 Порядку зберігання вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення речей і документів, затвердженого Постановою КМУ №17 від 16.01.2012, маю підстави повернути їх ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст.7, 8, 221, 245, 247, 251, 252, 280, 283, 284, 287, 288, 289 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ст.ст.62, 68 Конституції України, суддя

П О С Т А Н О В И В :

Провадження по справі відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Речові докази - 4 пачки сигарет «L&M» та 30 пачок сигарет «Гоцульськие» - повернути ОСОБА_1 .

Постанова може бути оскаржена до Вінницького апеляційного суду протягом десяти днів з часу її винесення.

Суддя Ямпільського районного суду

Вінницької області Т. В. Гаврилюк