Провадження № 3/201/4519/2023
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2023 рокум. Дніпро

Суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська Батуєв О.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, що надійшла з ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працює в магазині Domask Hookah Shop, яка зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , притягнуту до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 156 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

17 жовтня 2022 року з ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська надійшли матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 про притягнення останньої до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.1 ст. 156 КУпАП України.

ОСОБА_1 до суду не з`явилася, втім при розгляді справи про адміністративне правопорушення враховую те, що остання була належним чином повідомлена шляхом направлення смс-повідомлення у судове засідання на 24.11.2023 року, на яке у зазначений час та місце до суду не з`явилася.

Вважаю, що ОСОБА_1 була судом належним чином повідомлена на вказану дату, оскільки письмові виклики без виконання на адресу суду за будь-яких підстав повернуті не були. Крім того, до суду не надходили заяви або клопотання ОСОБА_1 про неможливість розгляду справи за її відсутності.

Так, статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини гарантовано кожній фізичній особі право на розгляд судом протягом розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, у якій вона є стороною.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправних зволікань) судового захисту.

В поняття «розумний строк» розгляду справи, Європейський суд з прав людини включає: складність справи; поведінку заявника; поведінку органів державної влади; важливість справи для заявника.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини у справі «Смірнов проти України» від 08.11.2005 слідує, що в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Крім того, Європейський суд з прав людини в п. 41 рішення від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України» зазначив, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження та добросовісно виконувати процесуальні обов`язки (див., mutatismutandis, рішення у справі «Олександр Шевченко проти України», заява N 8371/02, п. 27, рішення від 26.04.2007 та «Трух проти України», заява N 50966/99 від 14.10.2003).

Окрім того, суд звертає увагу, що для отримання інформації щодо стану розгляду судової справи та прийнятих судових рішень функціонує офіційний веб-портал «Судова влада України» та «Єдиний державний реєстр судових рішень» за допомогою яких будь-яка особа може отримати актуальну інформацію щодо стану судової справи, та стадії її розгляду.

Керуючись практикою Європейського суду з прав людини, суд виходить з того, що реалізуючи п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя та справедливого судового розгляду, кожна держава - учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух. З цього приводу прецедентним є рішення Європейського суду з прав людини у справі «Креуз проти Польщі» № 28249/95 від 19.06.2001 року, в п.53 якого зазначено, що «…право на суд не є абсолютним, воно може бути піддане обмеженням, дозволеним за змістом, тому що право на доступ до суду за самою своєю природою потребує регулювання з боку держави ...», тобто уникнення зловживання суб`єктами такими правами.

За вказаних обставин, з метою дотримання розумних строків розгляду справи та враховуючи, що ОСОБА_1 будучи повідомленою про дату засідання до суду не з`явилася, вважаю можливим розгляд справи здійснювати у її відсутність, на підставі ч.1 ст.268 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення ВАВ №990299 від 03.10.2023 року, 03.10.2023 року близько о 13:00 год гр. ОСОБА_1 за адресою: м. Дніпро, пр. Гагаріна, 8Ж здійснювала торгівлю тютюнових виробів без марок акцизного збору, чим порушила правила торгівлі тютюновими виробами, чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст. 156 КУпАП.

Відповідно до протоколу огляду і вилучення, який не містить дати складання, оглянуто і вилучено наступні речі: 51 упаковка тютюну для кальяну Palm об`ємом 50 г; 13 упаковок тютюну для кальяну Lord об`ємом 100 г; 19 упаковок тютюну для кальяну марки Lord об`ємом 40 г; 24 упаковки тютюну для кальяну марки Zodiac об`ємом 40 г; 18 упаковок тютюну для кальяну BlackSmok об`ємом 100 г; 32 упаковки тютюну для кальяну Pelikan об`ємом 50 г; 36 упаковок тютюну для кальяну Adalya об`ємом 50 г; 25 упаковок тютюну для кальяну Duta об`ємом 50 г; 20 упаковок тютюну табаку для кальяну Bali об`ємом 50 г і 70 г; 16 упаковок тютюну для кальяну Gixom об`ємом 50 г; 10 упаковок тютюну для кальяну Serbeth об`ємом 50 г; 18 упаковок тютюну для кальяну Butu Black об`ємом 20 г; 8 упаковок тютюну для кальяну Balm об`ємом 100 г; 9 упаковок тютюну для кальяну ALSHALA об`ємом 50 г; 8 упаковок тютюну для кальяну Tango об`ємом 200 г; 7 упаковок тютюну для кальяну Jibiar об`ємом 50 г; 3 баночки тютюну для кальяну MILANO об`ємом 40 г; 1 баночка тютюну для кальяну MILANO об`ємом 100 г; 1 упаковка тютюну для кальяну SPIRIT об`ємом 20 г; 7 банок тютюну для кальяну CHAOS об`ємом 200 г; 5 упаковок тютюну для кальяну Honey BADGER об`ємом 40 г; 63 упаковки тютюну для кальяну L1BOM об`ємом 40 г; 64 упаковок тютюну для кальяну LABOM об`ємом 40 г; 9 упаковок тютюну для кальяну Minimal об`ємом 50 г; 8 банок тютюну для кальяну Banshle об`ємом 50 г; 12 упаковок тютюну для кальяну DARWIW об`ємом 100 г; 53 банок тютюну для кальяну CULT об`ємом 200 г; 30 банок тютюну для кальяну CUIT об`ємом 100 г; 19 банок тютюну для кальяну WHITE SIDE об`ємом 100 г; 30 банок тютюну для кальяну 420 light об`ємом 100 г; 43 банки тютюну для кальяну 420 об`ємом 100 г; 24 банки тютюну для кальяну Dead Horse об`ємом 100 г; 68 коробок тютюну для кальяну Unity об`ємом 40 г; 33 коробок тютюну для кальяну Unity об`ємом 100 г; 24 коробки тютюну для кальяну ABSOLEM об`ємом 200 г; 13 банок тютюну для кальяна Daim об`ємом 100 г; 76 банок з рідиною для паління об`ємом 30 мл.; 71 банок з рідиною для паління об`ємом 10 мл; 49 од. електронних одноразових сигарет на 1500 затяг; 8 од. електронних сигарет на 2000 затяг; 9 електронних одноразових сигарет на 3000 затяг; 18 од. електронних сигарет на 4000 затяг; 28 од. електронних сигарет на 5000 затяг; 9 од. електронних сигарет на 7000 затяг.

Вилучені речі, відповідно до розписки від 03.10.2023, передані на відповідальне зберігання ОСОБА_1 .

Аналіз змісту диспозиції ч.1 ст.156 КУпАП дає підстави дійти висновку про те, що на законодавчому рівні передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Стаття 156 КУпАП є бланкетною нормою і при кваліфікації дій правопорушника за цією статтею необхідно керуватися спеціальними Законами.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, а також у сфері охорони здоров`я населення. Зазначені відносини врегульовані на законодавчому рівні, зокрема,Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, полягає у здійсненні роздрібної або оптової, зокрема, імпорт або експорт, торгівлі спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібної торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Статтею 15 цього Закону передбачено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Частино 1 ст. 55 Господарського кодексу України визначено, що суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Системне тлумачення вказаних вище норм Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» та ГПК України дає підстави дійти висновку, що роздрібна торгівля тютюновими виробами та горілчаними виробами дозволяється лише суб`єкту господарювання і за наявності у суб`єкта господарювання ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами.

З огляду на викладене, суб`єктом адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 156 КУпАП, може бути лише суб`єкт господарювання, тобто фізична особа-підприємець ОСОБА_2 .

Згідно ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Проте, матеріали справи не містять інформації про те, що ОСОБА_1 у встановленому законом порядку зареєстрована, як суб`єкт господарської діяльності, тобто є фізичною-особою підприємцем, як і відсутні документальні відомості про те, що вона має ліцензію на здійснення продажу тютюнових виробів. Будь-яких дозвільних документів на здійснення ОСОБА_1 підприємницької діяльності, зокрема щодо торгівлі тютюновими виробами матеріали справи не містять.

Суд звертає увагу, що до протоколу долучена виписка з ЄДРЮОФОПГФ на фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 , також в справі міститься ліцензія ГУ ДПС у Дніпропетровській області від 05.07.2023 строком дії до 06.07.2024, на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами підприємцем ОСОБА_2 .

Тобто, за наявності доказів торгівлі ОСОБА_1 підакцизними товарами без марок акцизного податку слід складати протокол саме на підприємця ОСОБА_2 , а не на продавця ОСОБА_1 .

Тому, відповідальна особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 156 КУпАП, повинна зазначити, яку норму вказаного Закону порушила особа стосовно, якої складений протокол.

Проте, як видно, що в протоколі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 не зазначено, які вимоги статті чи статтей Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» порушила остання, а тому, на переконання суду, об`єктивна сторона правопорушення не розкрита в протоколі.

За вказаних обставин протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, і не може бути доказом в розумінні ст. 251 КУпАП.

Відповідно до рішень ЄСПЛ у справах Малофеєва проти Росії, Карєлін проти Росії у випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає усіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа належним чином не може підготуватись до захисту) та принципу рівності сторін (оскільки фактично суд перебирає на себе не властиву йому функцію обвинувачення), у такому разі справа має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Також, до протоколу про адміністративне правопорушення не долучені фіскальні чеки про продаж підакцизних товарів, відеоматеріали, пояснення свідків, чи інші докази, які підтверджували б сам факт торгівлі ОСОБА_1 підакцизними товарами без марок акцизного податку. Долучені до протоколу протокол огляду та фотографії не свідчать, що ОСОБА_1 здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами без наявності на ньому марок акцизного податку, так як такий факт не зафіксований.

Крім того суд зазначає наступне.

Тютюнові вироби це сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування (п.п. 14.1.252 п. 14.1 ст. 14 ПКУ).

Електронна сигарета це виріб, який може бути використаний для споживання (вдихання) парів, що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин, що містять або не містять нікотин. Електронні сигарети можуть бути одноразовими або багаторазовими (п.п. 14.1.56 п. 14.1 ст. 14 ПКУ).

Відповідно до підпунктів 215.3.2, 215.3.2-1, 215.3.3 п. 215.3 ст. 215 та п. 17 підрозділу 5 розділу ХХ «Перехідні положення» ПКУ, до підакцизних товарів належать тютюнові вироби, тютюн і промислові замінники тютюну за кодами згідно з УКТ ЗЕД: 2401 (тютюнова сировина, тютюнові відходи); 2402 10 00 00 (сигари, включаючи сигари з відрізаними кінцями, та сигарили (тонкі сигари), з вмістом тютюну); 2402 20 90 10 (сигарети без фільтра, цигарки); 2402 20 90 20 (сигарети з фільтром); 2403 (тютюн та замінники тютюну, інші, промислового виробництва; тютюн «гомогенізований» або «відновлений»; тютюнові екстракти та есенції).

Отже, електронні сигарети та змінні картриджі, рідини для них, кальяни, трубки, гільзи, фільтри, папір, системи нагрівання тютюну (IQOS, GLO та ін.), інші засоби та аксесуари для куріння (паління) не є виробами з тютюну чи його промислових замінників. Електронні сигарети не є тютюновими виробами.

За викладених обставин, оскільки суть та обов`язкові ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП, належно не викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, а обставини, які підлягають доказуванню у цій справі, про які зазначено раніше, не доведені, суд вважає вину ОСОБА_1 не доведеною достатніми та беззаперечними доказами, а тому провадження у справі підлягає закриттю відповідно до п.1 ст.247, п.3 ч.1 та ч.2 ст.284 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 247 КУпАП України,-

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП.

Постанову може бути оскаржено до Дніпровського апеляційного суду через Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя О.В. Батуєв