МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 484/1249/23 Головуючий у місцевому судді Маржина Т.В.
Провадження № 33/812/233/23 Головуючий у апеляційному суді Темнікова В.І.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2023 року Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - Темнікової В.І.,

за участю секретаря - Лівшенко О.С.,

особи, притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою особи, притягнутої до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 на постанову судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 травня 2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, РНОКПП НОМЕР_1 , працюючого

охоронцем КП «Флора», зареєстрованого за адресою

АДРЕСА_1 ,

фактичного проживаючого за адресою :

АДРЕСА_2 ,

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП, з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в сумі 17000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 (один) рік,-

в с т а н о в и в:

Відповідно до постанови судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 травня 2023 року, 26 лютого 2023 року о 12:00 годині в м. Первомайську Миколаївської області по вул. В. Жуковського ОСОБА_1 керував транспортним засобом - мопедом «Хонда» без номерного знаку з явними ознаками алкогольного сп`яніння: мав різкий запах алкоголю з порожнини рота, виражене тремтіння пальців рук, почервоніння обличчя, нестійку ходу. Від проходження огляду з метою визначення стану алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 відмовився в присутності двох свідків, чим порушив п.2.5 Правил дорожнього руху України, тобто вчинив правопорушення, відповідальність за яке встановлена ст. 130 ч.1 КУпАП.

Вказаною постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в доход держави в розмірі 17000 грн з позбавленням права керування транспортними засобами на 1 рік, а також стягнуто судовий збір в розмірі 536 грн 80 коп. на рахунок держави.

Не погодившись із вказаною постановою суду, особа, притягнута до адміністративної відповідальності звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення норм процесуального права та невірне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування судом усіх фактичних обставин справи, просив скасувати постанову суду від 04 травня 2023 року та закрити провадження у справі.

В апеляційній скарзі зазначає, що доказами його вини, суд першої інстанції вважав пояснення правопорушника, пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , протокол про адміністративне правопорушення серії ААБ № 091184 від 26 лютого 2023 року та CD - переносний оптичний диск, який був долучений до протоколу про адміністративне правопорушення від 26 лютого 2023 року.

В протоколі зазначено час здійснення правопорушення 12 година 26 лютого 2023 року і саме в 12 годин працівником поліції було запропоновано пройти тест на вживання алкоголю за допомогою технічного засобу.

Посилається на те, що від проходження тесту за допомогою технічного засобу відмовився у зв`язку з тим, що йому не надали сертифікат відповідності на такий пристрій, що підтверджується протоколом, де відсутнє посилання на номер технічного засобу та його сертифікацію.

В той же час працівником поліції усно було запропоновано пройти медогляд в закладі охорони здоров`я, однак, не було надано направлення на медогляд, тому він сказав працівнику поліції, що такий огляд потрібний поліції, а не йому. Про це записано у власноручних поясненнях, наданих ним в 12год. 05хв. 26 лютого 2023 року, але працівником поліції час в поясненнях не було вказано в тій частині пояснення, яку заповнює такий працівник.

Наведене узгоджується з пунктом 5 Розділу II Інструкції Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України 09 листопада 2015 року № 1425/735 зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 року № 1413/27858 ( із змінами та доповненнями далі Інструкція 1425), відповідно до якого перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки;

пунктом 6 Розділу II Інструкції про те, що огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків;

пунктом 8 Розділу II Інструкції, яка встановлює правило, що форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, наведена в додатку 1 до цієї Інструкції.

Також зазначає, що протокол, працівником поліції складався з 12 години 00 хвилин до 12 години 30 хвилин.

Свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 свої пояснення надавали працівникам поліції без його присутності, біля автомобіля працівників поліції, з їх слів, близько 12 години 20 хвилин.

Тобто спочатку було зафіксовано факт такої відмови без присутності вказаних вище свідків в 12 годині, тобто час скоєння правопорушення пункту 2.5 Правил дорожнього руху, а фіксація відмови в здійсненні оглядів в присутності свідків, була в 12 годин 20 хвилин.

Наведене підтверджується і поясненнями свідків, які зазначили дату його народження, яку вони могли знати тільки із запису в протоколі, яку працівник поліції записав в 12 годин 00 хвилин 26 лютого 2023 року, час факту вчинення правопорушення, а саме, вимогу до ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 , пройти відповідні огляди.

Тому вважає, що не дослідивши та не з`ясувавши при допиті свідків в судовому засіданні ці обставини, суд першої інстанції порушив припис ч. 2 ст. 266 КУпАП. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

Крім того посилається на те, що судом порушено припис ч. 1 ст. 130 КУпАП, якою, передбачена відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Отже, об`єктивною стороною правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП є керування транспортним засобом у стані сп`яніння (наркотичного чи алкогольного). Тобто доказова база має бути спрямована саме на доведення одночасно двох обставин: керування транспортним засобом і перебування у стані сп`яніння (наркотичного чи алкогольного).

Для того щоб виявити вказане правопорушення, той чи інший транспортний засіб має бути законно зупинений співробітниками поліції, в противному випадку протиправність зупинки (за умови відсутності задокументованого порушення ПДР та подальшим притягненням до відповідальності), може поставити під сумнів й саму подальшу процедуру виявлення «нетверезого водія». Наведене узгоджується з судовою практикою, а саме рішенням Верховного Суду від 15.03.2019 у справі №686/11314/17. Визначення терміну "керування транспортним засобом" було наведено в п. 27 Пленуму ВСУ від 23.12.2005 № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», за яким керування транспортним засобом - виконання функцій водія під час руху такого засобу або інструктора-водія під час навчання учнів-водіїв, незалежно від того, керує особа транспортним засобом, який рухається своїм ходом чи за допомогою буксирування.

Крім того, в рішенні №404/4467/16-а від 20.02.19 ВС/КАС зазначив, що «само по собі керування транспортним засобом розуміється, як технічна дія водія з метою приведення транспортного засобу в рух, зворушення з місця і, як наслідок, переміщення транспортного засобу в просторі. Експлуатація транспортного засобу передбачає використання цього транспортного засобу за призначенням, тобто з метою керування.

Таким чином, керування транспортним засобом - це умисне виконання особою функцій водія шляхом вчинення технічних дій для приведення транспортного засобу в рух та зворушення з місця, а під час руху - для зміни напрямку руху та/чи швидкості транспортного засобу.

Знаходження за кермом транспортного засобу, яке не є в стані руху (знаходиться в нерухомому стані), особи в нетверезому стані не є доказом вчинення останньою адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 ст. 130 КУпАП, оскільки саме перебування особи на місці водія не доводить факт керування транспортним засобом, незалежно від наявності ввімкненого двигуна.

Вважає, що судом першої інстанції не враховано та нез`ясовані наведені порушення частини 1 статті 130 КУпАП в протоколі працівниками поліції.

Також апелянт вважає, що судом першої інстанції помилково зроблено висновок із його пояснення, про те, що він свідомо прийняв рішення не проходити медогляд у зв`язку з тим, що на передодні вживав пиво.

Зазначає, що в своїх поясненнях наданих власноручно, він пояснив, що йому такий медогляд непотрібний, оскільки він мав на увазі, що без направлення на медогляд, такий медичний огляд не потрібний.

Щодо зазначення в поясненнях, що він керував транспортним засобом, апелянт пояснює, що він керував ним 26 лютого 2023 року, а не конкретно керував о 12 годині 26 лютого 2023 року і його працівники поліції на вулиці Жуковського невідомо де, не зупиняли законно, як того, передбачають Правила дорожнього руху, про що відсутні відомості в протоколі.

Тому вважає, що такий доказ, як його пояснення 26 лютого 2023 року надані ним о 12 годині 05 хвилин, не встановлюють його вини.

Пояснення свідків, які, на думку суду були присутні під час фіксування відмови від проходження медичного огляду не є належними та допустимими доказами, тому що невідомо коли такі пояснення надавались, в поясненнях поліцейського відсутній час їх складання, отже такі свідки не були присутні під час відмови, а були залучені після такої відмови. В їх поясненнях не має посилання на те, що йому надавалось направлення на огляд в медичному закладі, відсутні пояснення з яких причин він відмовився від тесту з допомогою технічного засобу.

Такі обставини суд першої інстанції для всебічного з`ясування обставин справи, повинен був з`ясувати в судовому засіданні при допиті свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , цього судом не зроблено, чим порушено припис статті 272 КУпАП.

На виклик до суду наведені свідки не з`явились, а надали заяви про відсутність їх за місцем реєстрації в місті Первомайськ Миколаївської області, місце реєстрації встановлено працівниками поліції в поясненнях цих осіб. На наведені заяви суд посилається як на доказ, при цьому згідно ст. 251 КУпАП такі заяви не є доказами у справі. Також зазначає, що підписи свідків у протоколі та підписи в поясненнях візуально відрізняються, а на його заяву про це суд першої інстанції ніяк не відреагував, як і не роз`яснив права згідно ст. 268 КУпАП.

Працівниками поліції також при складанні протоколу не було його ознайомлено з правами, про що відсутня відмітка, тобто підпис в графі протоколу про ознайомлення з правами, передбаченими статтею 268 КУпАП.

Інструкція із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису, засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1026 від 18 грудня 2018 року, зареєстрованого Міністерством юстиції України 11 січня 2019 року № 28/32999, містить чіткий перелік пристроїв, з допомогою яких поліції надано право проводити відеофіксацію, та не надає право поліцейським здійснювати відеофіксацію власними мобільними пристроями.

Таким чином, надані працівником поліції із власного мобільного телефону відеозаписи не можуть бути належними доказами у справі. При цьому працівник поліції не був позбавлений можливості зафіксувати правопорушення за допомогою нагрудної камери, однак такою можливістю не скористався. В протоколі також не зазначено, що працівник поліції не міг користуватись бодікамерою з «технічних причин». В протоколі взагалі не вказується яким пристроєм здійснювалась відеофіксація, а тільки зазначено, як доказ CD диск із відео.

Виходячи з поняття компакт-диска, такий є оптичним носієм для зберігання інформації, зі змісту не зрозуміло з якого пристрою здійснювалось накопичування інформації про вчинення правопорушення. Також, як зазначено в протоколі такий диск додано 26 лютого 2023 року о 12 годині 30 хвилин, тобто в час складання протоколу.

Таким чином, працівник поліції долучив, в даному випадку компакт-диск з відеодоказом вже після складання протоколу, з невизначеного носія, що є порушенням статті 251 КУпАП, і такий компакт-диск не може бути доказом у справі.

Наведене узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, а саме, відповідно до практики Європейського суду з прав людини, що сформульовані у п.43 рішення від 14.02.2008 року у справі «Кобець проти України» ( з відсиланням на п.282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини»), згідно яких «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом».

Крім того, звертає увагу на те, що всупереч ст.266 КУпАП посадова особа органів поліції не відсторонила його від керування транспортним засобом, примірника акту про відсторонення водія від управління т/з не надала, в протоколі відсутній такий запис. Тому посилання суду на те, що факт відсторонення зафіксовано в протоколі, вказує на неповне дослідження такого доказу, як протокол від 26 лютого 2023 року, що теж спростовує його вину у скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Заслухавши пояснення особи, притягнутої до адміністративної відповідальності, на підтримку апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до наступного.

Ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом (частини 1-3 ст. 7 КУпАП).

Згідно положень ст. 245 КУпАП, завданнями провадження у справі про адміністративне правопорушення є повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно пункту 2.9-А Правил дорожнього руху, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 № 1306 (далі - Правила), водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Згідно п. 2.5 Правил дорожнього руху водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Невиконання вказаних вимог утворюють склад правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, згідно диспозиції якої адміністративна відповідальність настає не тільки у разі керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а так само, і за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Згідно постанови судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 травня 2023 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності саме за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 130 КУпАП адміністративна відповідальність, як уже зазначалося раніше, настає не тільки у разі керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а так само, і за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Згідно частин 1-3 ст. 266 КУпАП особи, які керують транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими або маломірними суднами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції. Огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення. У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

Аналогічні вимоги містить Інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України 09 листопада 2015 р. № 1452/735 (далі - Інструкція).

Інструкція з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України 07.11.2015 № 1395 також передбачає, що огляд на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Наявні матеріали відеозапису долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський із застосуванням технічних засобів відеозапису (а в разі неможливості застосування таких засобів у присутності двох свідків) складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.

Факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, а саме - відмови особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення серії ААБ № 091184 від 26 лютого 2023 року та доданими до протоколу поясненнями ОСОБА_1 , поясненнями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , відеозаписами.

Так, згідно положень ст. 256 КУпАП України у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, місце вчинення і суть адміністративного правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, прізвище, адреса свідків і потерпілих, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та інше. Протокол підписується особою, яка притягується до адміністративної відповідальності, свідками та потерпілими. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ № 091184 від 26 лютого 2023 року, дані, відображені в якому, враховуючи положення ст. 251 КУпАП, є доказом, 26 лютого 2023 року о 12 год. 00 хв. в м. Первомайськ по вул. Жуковського, водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом мопед «Honda» б/н з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: різкий запах алкоголю з ротової порожнини, тремтіння пальців рук, почервоніння обличчя, нестійка хода. Від проходження огляду з метою визначення стану алкогольного сп`яніння ОСОБА_4 відмовився в присутності свідків. Вказаними діями, порушив п. 2.5 Правил дорожнього руху, за яке передбачена ч.1 ст. 130 КУпАП адміністративна відповідальність.

Отже, в протоколі зазначено місце вчинення і суть адміністративного правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення. Також протокол про адміністративне правопорушення містить відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07 листопада 2015 року № 1395, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які долучаються до протоколу.

ОСОБА_1 таким правом скористався та надав письмові пояснення на окремому аркуші, в яких власноручно зазначив - «26.02.23 керував мопедом «Honda», на передодні вживав спиртний напій пиво, зупинили працівники поліції, запропонували пройти огляд за допомогою приладу Драгер. На що він відмовився так як в цьому не має необхідності, в лікарню їхати також не требо. З пунктом 2.5 ПДР ознайомлений, пояснення написано власноручно вірно».

В протоколі про адміністративне правопорушення вказано, що ОСОБА_1 роз`яснено його права та обов`язки, передбачені ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП. Також в протоколі зазначено, що водія ОСОБА_1 відсторонено від керування транспортним засобом до повного витверезіння.

ОСОБА_1 підписав протокол про адміністративне правопорушення без будь-яких застережень.

Даний протокол підписано також свідками ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Таким чином, складений працівником поліції щодо ОСОБА_1 протокол відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, містить виклад суті вчиненого правопорушення та є джерелом доказової інформації про подію правопорушення та особу, яка його вчинила.

Законом України від 16.02.2021 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за окремі правопорушення у сфері безпеки дорожнього руху», внесено зміни, зокрема до ст. 266 КУпАП, що набрали чинності 17.03.2021 року, та з цього часу закон надає можливість поліцейським під час проведення огляду осіб застосовувати технічні засоби відеозапису, та лише в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків.

При цьому, логічне тлумачення положень ч. 2 ст. 266 КУпАП дає підстави вважати, що застосування поліцейськими технічних засобів відеозапису є належним та допустимим доказом під час провадження у справах за ч. 1 ст. 130 КУпАП, не залежно від того, чи технічними засобами відеозапису зафіксовано сам огляд особи на стан сп`яніння, що проводився на місці, чи такими засобами зафіксовано відмову особи від огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції. Залучення свідків до огляду на стан сп`яніння, а так само фіксації відмови водія від огляду, є обов`язковим лише у разі неможливості застосування поліцейськими технічних засобів відеозапису.

Оскільки огляд ОСОБА_1 проводився з використанням спеціальних технічних засобів відеозапису, то участь свідків взагалі була не обов`язкова, проте факт відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння все ж таки підтверджується і письмовими поясненнями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , відповідно до яких, в їх присутності, водій ОСОБА_5 на вимогу працівника поліції пройти медичний огляд на визначення стану алкогольного сп`яніння на місці зупинки за допомогою приладу «Драгер» відмовився, від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в закладі охорони здоров`я також відмовився.

У суду апеляційної інстанції відсутні підстави не довіряти або сумніватись в правдивості та об`єктивності показів свідків, оскільки свідки були ознайомлені з їх обов`язками та правами, визначеними ст. 63 Конституції України, їх покази є послідовними та логічними і не спростовуються іншими доказами у справі. Їх пояснення підтверджуються змістом протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ № 091184 від 26 лютого 2023 року, який є належним та допустимим доказом у справі, який вони також підписали без застережень.

При цьому апеляційний суд враховує і те, що не зважаючи на те, що письмові пояснення свідків складені не ними власноручно, в них зазначено, що вони з їх слів записані вірно та ними прочитані. Ці записи зроблені свідками власноручно.

За такого суд першої інстанції обґрунтовано послався на письмові показання свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , визнавши їх належними, допустимими і достовірними доказами у справі. При цьому апеляційний суд враховує, що судом були прийняті достатні зусилля щодо забезпечення допиту вищевказаних свідків в судовому засіданні, однак їх явка в судове засідання виявилась неможливою з об`єктивних причин.

Так, свідок ОСОБА_3 надав суду заяву, в якій зазначив, що не може з`явитися до суду за викликом, тому що повернувся на проживання до м. Херсон, де він зареєстрований, однак повністю підтверджує пояснення, які він надавав поліцейським про те, що дійсно був свідком відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан сп`яніння як на місці зупинки, так і в медичному закладі.

Свідок ОСОБА_2 також надіслав суду заяву, в якій просив розглянути справу в його відсутність, тому що він знаходиться в м. Одеса, підтримав надані поліцейським пояснення.

При цьому, показання вищевказаних свідків не мають вирішального значення, оскільки склад правопорушення повністю підтверджуються сукупністю інших доказів, які містяться в матеріалах провадження.

Отже, факт відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння підтверджується письмовими поясненнями як самого ОСОБА_1 так і поясненнями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а також відеозаписом та усними пояснення ОСОБА_1 в суді, який фактично не заперечував факт його відмови від проходження огляду, а тільки конкретизував підстави такої відмови.

Підтверджений матеріалами справи і факт керування ОСОБА_1 транспортним засобом, як його письмовими поясненнями, написаними ним власноручно, так і відеозаписом, на якому зафіксовано факт керування мопедом ОСОБА_1 безпосередньо перед його зупинкою працівниками поліції.

Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення працівниками поліції в повній мірі дотримано вимоги Інструкції, приписами якої встановлено, що огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів.

Так, відповідно до пунктів 2, 4 Розділу І Інструкції огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного сп`яніння згідно з ознаками такого стану: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.

Отже, наявність у водія хоча б однієї вищевказаної ознаки сп`яніння є підставою для проведення огляду водія на стан алкогольного сп`яніння. Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення поліцейським у ОСОБА_1 було виявлено ознаки алкогольного сп`яніння, а саме: різкий запах алкоголю з ротової порожнини, тремтіння пальців рук, почервоніння обличчя, нестійка хода.

За такого, поліцейським обґрунтовано було запропоновано ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння.

Факт відмови ОСОБА_1 на вимогу працівника поліції пройти відповідно до встановленого законом порядку огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або в медичному закладі підтверджений дослідженим судом відеозаписом, проведеним працівниками поліції, на якому зафіксовано як працівники поліції пропонували ОСОБА_1 пройти огляд на стан сп`яніння як на місці зупинки, так і у медичному закладі, на що він відповів відмовою.

Так, з відеозапису вбачається, що працівником поліції в присутності двох свідків ОСОБА_1 було запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою газоаналізатора «Драгер» на місці зупинки його транспортного засобу, на що ОСОБА_1 відповів: «ні, не бачу необхідності», а також йому було запропоновано проїхати до медичного закладу для проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, на що останній також відповів «також не бачу необхідності». Після чого працівником поліції було роз`яснено, що відносно нього буде складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП, на питання чи все йому зрозуміло, ОСОБА_1 відповів, що «так, все зрозуміло».

Отже, дані протоколу про адміністративне правопорушення та зафіксовані відеозйомкою обставини узгоджуються з фактичними обставинами, встановленими судом, а саме, відмовою ОСОБА_1 пройти медичний огляд на стан алкогольного сп`яніння у передбаченому законом порядку.

Відеозапис є безперервним та підтверджує обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Вказана відеозйомка працівниками поліції проводилась на законних підставах у відповідності до вимог ст. 40 Закону України "По національну поліцію". Відеозапис події відповідає вимогам ст. 251 КУпАП, відповідно до вимог якої доказом є показання технічних засобів, що мають функції фото-і кінозйомки, відеозапису.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що сукупність наявних в матеріалах справи та досліджених судом доказів свідчить про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, оскільки ними доведено порушення ОСОБА_1 вимог п. 2.5 Правил дорожнього руху щодо обов`язку водія на вимогу працівника поліції пройти відповідно до встановленого порядку огляд на стан алкогольного сп`яніння.

При цьому апеляційний суд враховує, що згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху.

Зазначені вище докази є належними, допустимими та достовірними, оскільки вони здобуті з додержанням процесуальної процедури, не суперечать фактичним обставинам справи і об`єктивно узгоджуються між собою, а їх сукупність є достатньою для прийняття рішення про справі щодо ОСОБА_1 .

Посилання в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_1 відмовився від проходження тесту за допомогою технічного засобу у зв`язку з тим, що йому роз`яснили про наявність у нього такого права та не надали сертифікат відповідності на такий пристрій, не підтверджується матеріалами справи.

Дійсно перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Тому Інструкцією передбачено надання сертифікату відповідності та свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки лише безпосередньо перед проведенням огляду, та на вимогу особи, яка підлягає огляду на стан сп`яніння. Стаття 266 КУпАП не містить застережень щодо надання особі, яка проходить огляд на стан сп`яніння, зазначених документів.

Разом з тим, з наявного у справі відеозапису вбачається, що водій ОСОБА_1 від проведення огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу взагалі відмовився та не вимагав надання сертифікату відповідності та свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки (протилежного не встановлено). Тобто у поліцейського були відсутні підстави для роз`яснення порядку застосування спеціального технічного засобу та надання даних щодо спеціального технічного засобу, яким планувалось проводити такий огляд, та документів на нього.

Твердження ОСОБА_1 в апеляційній скарзі, що він відмовився проходити медичний огляд в закладі охорони здоров`я у зв`язку із ненаданням працівником поліції направлення водія на огляд до медичного закладу, також спростовується матеріалами справи та не свідчить про порушення працівниками поліції порядку проведення огляду на стан сп`яніння.

Так, відповідно до змісту положень Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, що затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року № 1452/735, направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, складається поліцейським у разі відмови пройти такий огляд на місці зупинки, або у разі незгоди із результатами огляду за допомогою спеціальних технічних засобів, який проведений поліцейським, та згоди водія пройти огляд у закладі охорони здоров`я. Оскільки ОСОБА_1 не погодився пройти огляд на стан сп`яніння, ні на місці зупинки з використанням спеціальних технічних засобів, ні у закладі охорони здоров`я, складання направлення водія на огляд до медичного закладу не було обов`язковим. Крім того, з відеозапису вбачається, що ОСОБА_1 не повідомляв працівників поліції, що його відмова пов`язана з не наданням йому направлення на проходження медичного огляду в медзакладі, що було ним підтверджено під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції..

Також апеляційний суд критично ставиться до посилання в апеляційній скарзі на те, що факт відмови ОСОБА_1 від проходження огляду зафіксовано без присутності свідків о 12:00 год. 26 лютого 2023 року, оскільки як вбачається з їх письмових пояснень вони складені о 12:20 год. 26 лютого 2023 року.

При цьому апеляційний суд виходить з того, що на відеозаписі наявному в матеріалах справи, зафіксовано, що відмова ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу, а також відмова проїхати до медичного закладу для проходження відповідного огляду, відбувалася в присутності двох свідків.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 не заперечував факт знаходження свідків в період коли йому запропонували пройти медогляд. Проте пояснив, що він писав свої письмові пояснення без присутності свідків і не бачив як відбиралися письмові пояснення у свідків.

В протоколі про адміністративне правопорушення зазначено як час складання протоколу (12-30год.), так і фабула правопорушення, а саме те, що 26 лютого 2023 року о 12:00 годині в м. Первомайську Миколаївської області по вул. В. Жуковського ОСОБА_1 керував транспортним засобом - мопедом «Хонда» без номерного знаку з явними ознаками алкогольного сп`яніння: мав різкий запах алкоголю з порожнини рота, виражене тремтіння пальців рук, почервоніння обличчя, нестійку ходу та від проходження огляду з метою визначення стану алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 відмовився в присутності двох свідків.

В письмових поясненнях свідків зазначено, що 26.02.2023 року близько 12:20 год, вони були запрошені працівниками поліції у якості свідків.

Отже, працівниками поліції правопорушник був зупинений о 12-00год., після чого у зв`язку з виявлення у нього ознак сп`яніння, працівниками поліції було запропоновано йому пройти медогляд, на що він відповів відмовою у присутності свідків. Зазначене свідчить лише про те, що оформлення матеріалів адміністративного правопорушення тривало з 12год. до 12-30год., а не про те, що відмова від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в установленому законом порядку ОСОБА_1 відбувалася у відсутності свідків.

При цьому суд апеляційної інстанції враховує, що до складу фабули правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП відносяться дії як керування транспортним засобом, так і наступні дії щодо відмови від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в установленому законом порядку, що потребує часу.

Спростовуються дослідженими у справі доказами також доводи апеляційної скарги про те, що в матеріалах справи відсутні докази керування транспортним засобом, зокрема змістом протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ №091184 від 26.02.2023, відповідно до якого 26 лютого 2023 року о 12.00 год. ОСОБА_1 керував мопедом «Honda», письмовими поясненнями самого ОСОБА_1 , в яких він зазначив, що керував мопедом та був зупинений працівниками поліції (а.с. 2), його усними поясненнями в суді апеляційної інстанції про те, що він керував мопедом по вул. Жуковського в м. Первомайську 26 лютого 2023р., їхав назустріч поліцейській машині та був зупинений працівниками поліції, проте працівники поліції не пояснили йому причину зупинки, тому така зупинка була неправомірною, а також відеозаписами, на яких зафіксовано як цей факт(дослідженим в суді апеляційної інстанції), так і факт того, що ОСОБА_1 на вимогу працівника поліції надав свої документи та не заперечував факту керування транспортним засобом.

В судовому засіданні у суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 підтвердив, що протокол підписано ним особисто, письмові пояснення написані власноруч.

Викладені обставини переконливо доводять той факт, що під час зупинки 26 лютого 2023 року працівниками поліції мопедом керував саме ОСОБА_1 .

Ствердження ОСОБА_1 в апеляційній скарзі що надані ним письмові пояснення не встановлюють його вини, що він мав на увазі, що йому не потрібний медогляд без направлення, що він керував транспортним засобом 26 лютого 2023 року, а не конкретно о 12 год. 26 лютого 2023 року, спростовується вищеназваними доказами, а тому є непереконливим та апеляційний суд розцінює їх як спосіб для уникнення ОСОБА_1 відповідальності.

Доводи ОСОБА_1 про те, що зйомка проводилась на мобільний телефон, а не на нагрудну камеру працівника поліції, а тому є неналежним доказом у справі, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки враховуючи положення ст.40 Закону України «Про Національну поліцію», відсутність посилання на технічний засіб, за допомогою якого здійснювалась зйомка, не є тією обставиною, яка унеможливлює застосування такої зйомки як доказу у справі про адміністративне правопорушення чи визнання цього доказу недопустимим.

Вказана відеозйомка працівниками поліції проводилась на законних підставах у відповідності до вимог ст. 40 Закону України «Про Національну поліцію».

Крім того, відповідно до вимог ст.251КУпАП технічні засоби, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису є доказами в справі про адміністративне правопорушення, отже відеозапис є доказом, який підлягає оцінці судом у сукупності з іншими доказами при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Можливість використання і інших спеціальних технічних засобів передбачена також Інструкцією про застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, затвердженою Наказом МВС України № 1026 від 18.12.2018 року.

За такого апеляційний суд вважає можливим при прийнятті рішення керуватися відео, наданим разом з протоколом про адміністративне правопорушення.

При цьому апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини. Так, у справі «Хан проти Сполученого Королівства», ЄСПЛ виходить з того, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку суд повинен вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому. Тобто якщо процес по даній справі в цілому і загалом справедливий, то навіть отримані у незаконний спосіб докази можуть бути прийнятними.

Правомірність зупинки транспортного засобу не входить до предмету доказування за фабулою ч.1 ст. 130 КУпАП. Тому посилання апелянта на те, що працівники поліції не пояснили йому причину зупинки, не мають правового значення для вирішення питання про наявність чи відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, та не свідчать про відсутність у матеріалах справи доказів керування транспортним засобом перед зупинкою ОСОБА_1 працівниками поліції.

Посилання ОСОБА_1 в апеляційній скарзі на те, що йому не було роз`яснено права та обов`язки, спростовується матеріалами справи, оскільки як вже зазначалось, в протоколі про адміністративне правопорушення, підписаному ОСОБА_1 без зауважень, вказано, що ОСОБА_1 роз`яснено його права та обов`язки, передбачені ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП.

Звукозаписом судового засідання суду першої інстанції спростовується також твердження ОСОБА_1 в апеляційній скарзі, щодо не роз`яснення суддею йому його процесуальних прав.

Також не заслуговує на увагу твердження апелянта про те, що його не відсторонили від керування, оскільки таке не підтверджується матеріалами справи. Зокрема в протоколі ААБ № 091184 зазначено, що водія відсторонено від керування до повного витверезіння.

Стосовно інших доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 , то вони також не спростовують доведеність вини останнього у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Таким чином, обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 щодо порушення судом першої інстанції законодавства при винесенні постанови, яке полягало у не з`ясуванні судом всіх обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, не знайшло свого підтвердження при апеляційному перегляді.

Слід також зазначити, що у рішенні по справі «О' Галлоран та Франціс проти Сполученого Королівства» від 29.06.2007 року, Європейський суд з прав людини у складі його Великої палати (далі Суд) постановив, що будь-яка особа, яка володіє чи керує автомобілем, підпадає під дію спеціальних правил, оскільки володіння та використання автомобілів є таким, що потенційно може завдати серйозної шкоди. Ті, хто реалізували своє право володіти автомобілями та їздити на них, тим самим погодились нести певну відповідальність та виконувати додаткові обов`язки у правовому полі.

Отже, ОСОБА_1 реалізуючи своє право керувати автомобілем, тим самим погодився нести певну відповідальність та виконувати додаткові обов`язки у правовому полі згідно встановлених норм закону держави Україна.

При накладенні стягнення на ОСОБА_1 за правопорушення, вчинене 26 лютого 2023 року, визначенні його виду та розміру, судом першої інстанції дотримані загальні правила накладення стягнення за адміністративне правопорушення, визначені ст. 33 КУпАП.

При цьому, апеляційний суд також враховує, що адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП, є небезпечним як для самого правопорушника, так і для інших учасників дорожнього руху.

Таким чином, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд вважає, що суд вірно оцінив наявні в даній справі докази відповідно до вимог ст. 251 КУпАП та дійшов до правильних висновків про доведеність вини ОСОБА_1 у порушенні вимог п. 2.5 Правил дорожнього руху, а також що його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст. 130 КУпАП як відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння.

Тому підстав для скасування постанови судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 травня 2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП суд апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись ст. ст. 283, 294 КУпАП, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 травня 2023 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в доход держави в розмірі 17000 грн з позбавленням керування транспортним засобом строком на один рік- залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Миколаївського

апеляційного суду В.І. Темнікова