Справа № 766/5960/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.12.2023 року м. Херсон

Херсонський міський суд Херсонської області у складі головуючого судді Скрипніка Л.А., розглянувши матеріали, які надійшли від ХРУП ГУНП в Херсонській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, такого, що мешкає та зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , є фізичною особою-підприємцем ФОП « ОСОБА_2 »,

за ч. 1 ст. 164 КУпАП, -

в с т а н о в и в:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 06.09.2023 серії ВАВ № 979936, 06.09.2023 року о 19.45 год. за адресою АДРЕСА_2 магазин ФОП « ОСОБА_2 » громадянин ОСОБА_1 здійснював провадження господарської діяльності, а саме продаж алкогольних напоїв без отримання ліцензії на провадження такого виду господарської діяльності, а саме продаж алкогольних напоїв без отримання ліцензії на провадження такого виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності» п. 7 ст. 7.

Особою, що склала протокол дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненні вказаного правопорушення не визнав, вказуючи на те, що господарську діяльність не здійснював, чекаючи на отримання ліцензії, проте налаштовував обладнання, а саме дійсно підключив діжку пива для перевірки обладнання. Ліцензію отримав 08.09.2023 року.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, дослідивши матеріали справи, оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд вважає, що справа про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, виходячи з наступного.

Статтею 1 КУпАП передбачено, що завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Згідно зі ст. 11 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим з необережності, коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити.

Згідно із ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до статей 251, 254 КУпАП обов`язок надання доказів покладено на осіб, уповноважених складати протоколи про адміністративні правопорушення.

Вимоги до протоколу про адміністративне правопорушення визначені ст. 256 КУпАП та Інструкцією з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом МВС України від 06.11.2015 №1376.

Статтею 256 КУпАП визначено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

За диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП адміністративна відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП є бланкетною, тому необхідним є встановлення та зазначення в протоколі, норми яких саме законів порушила особа, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері державного регулювання господарської діяльності.

Господарська діяльність - це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формі, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Відповідно до ч.1 ст. 164 КУпАП об`єктивна сторона цього правопорушення характеризується діями, спрямованими на провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

Суб`єкт адміністративного правопорушення за ч. ч. 1, 2 цієї статті - загальний, за ч. 3 цієї статті - спеціальний.

Суб`єктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини у формі прямого або непрямого умислу.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Господарського кодексу України (далі - ГК України), під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Відповідно до ч. 2 ст. 3 ГК України господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Статтею 42 Господарського кодексу України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про підприємство» підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, порядок їх ліцензування, державний контроль у сфері ліцензування, відповідальність суб`єктів господарювання та органів ліцензування за порушення законодавства у сфері ліцензування визначаються Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 року № 222-VIII.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Під підприємництвом, підприємницькою діяльністю законодавством України встановлено самостійну, ініціативну, систематичну, на власний ризик господарську діяльність із метою досягнення економічних та соціальних результатів та одержання прибутку.

Тобто, однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності є систематичність її здійснення, отримання прибутку від цієї діяльності.

Відповідно до чинного законодавства систематичною вважається діяльність у разі, коли здійснюється протягом календарного року більше чотирьох разів.

Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

До протоколу про адміністративне правопорушення додано: рапорт ОСОБА_3 ; три чорно-білі фото на яких зображено діжки для пива, частина з яких під`єднана до системи розливу а також фото столу за яким сидить дві невідомих особи із пластиковими ємностями та шість CD дисків із відеоматеріалами.

Так дослідженням судом рапорту встановлено, що 06.09.2023 року о 19.30 год. біля будинку № 7 по просп. 200 років Херсона до інспектора звернувся невідомий громадянин на їм`я ОСОБА_4 , який відмовився надати свої повні анкетні дані, який повідомим про незаконне функціонування кафе за вказаною адресою, що здійснює продаж пива на розлив, при цьому звідки цей невідомий ОСОБА_4 про це дізнався, та чи вживав він у тому кафе за гроші алкогольні напої не відомо. Слід зауважити про те, що в протокол також не занесено жодних даних про свідків події.

Дослідженням судом відеозапису з чотирьох CD дисків, які, згідно протоколу були здійснені на відеокамеру, відомості щодо ідентифікаційних ознак якої у протоколі відсутні, встановлено лише дії співробітників поліції, зокрема поліцейської ОСОБА_5 , згідно яких вони оглядають приміщення, фіксують наявність підключення частини діжок з пивом до системи розливу, та фіксують факт складання протоколу та вилучення діжок із пивом. При цьому на відео не зафіксовано наявність в приміщенні кафе клієнтів, які б вживали пиво на розлив при цьому попередньо здійснюючи розрахунок за нього. Слід зауважити, що на відео сама ж ОСОБА_5 зауважує про те, що наявність осіб, яким би було продано пиво на розлив не є обов`язковою, а достатньо лише факту підключення діжок із пивом до системи розливу.

Отже, з протоколу про адміністративне правопорушення та з доданих до нього матеріалів не вбачається взагалі, що ОСОБА_1 здійснювала будь-яку торгівлю пивом на розлив, не кажучи навіть про те, що діяльність ОСОБА_1 із продажу пива на розлив мала носити систематичний характер, що, в свою чергу, є однією з ознак господарської діяльності.

Всупереч вищенаведеним вимогам Закону, у матеріалах справи відсутні будь-які докази, які підтверджують факт того, що ОСОБА_1 здійснив порушення передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Рапорт працівника поліції наявний в матеріалах справи, окрім того що він взагалі не свідчить про систематичність здійснення ОСОБА_1 , господарської діяльності із продажу пива на розлив, не може бути прийнятий судом, поруч із протоколом, як єдиний належний та допустимий доказ вчинення ОСОБА_1 господарської діяльності із продажу алкогольних напоїв.

Такий висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду висловленою в постанові від 20.05.2020 по справі № 524/5741/16-а (провадження № К/9901/33786/18), у пункті 53 якого Верховний Суд зазначив, що рапорти працівників поліції не можуть слугувати однозначним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративних правопорушень.

В матеріалах справи відсутні пояснення осіб, яким особа, щодо якої складено протокол, надавала відповідні послуги, пов`язані зі здійсненням підприємницької діяльності, а саме продавала алкогольні напої на розлив а також те, що за вказані послуги здійснювався розрахунок.

Матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять даних про те, що у особи, відносно якої складено протокол, вилучалась виручка, отримана від здійснення підприємницької діяльності тощо.

Таким чином, судом встановлено, що у матеріалах справи відсутня конкретизація вчинення адміністративного правопорушення, що в свою чергу унеможливлює встановлення всіх обставин справи.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950, яка була ратифікована Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 та відповідно до ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства, кожен має право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом. Кожен має право на справедливий розгляд справи та встановлення обґрунтованості будь-якого висунутого проти нього обвинувачення.

У практиці Європейського суду з прав людини існує тенденція поступової універсалізації понять «обвинувачення адміністративним проступком» та «обвинувачення, які мають ознаки злочину», залежно від ступеня суспільної небезпеки (рішення у справі «Лутц проти Німеччини», «Отцюрк проти Німеччини», «Девеср проти Бельгії», «Адольф проти Австрії» та ін.).

Отже, адміністративне обвинувачення має бути доведено державною в особі уповноважених на те посадових осіб, а тому особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не зобов`язана доводити свою невинуватість.

Згідно з абзацом другим підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України №5-рп/2005 від 22.09.2005 елементами верховенства права є принципи рівності і справедливості, правової визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності факту адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.

Разом із цим, судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, ознаки якого вказані у протоколі.

Відповідно до положень статті 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням не інакше як на підставах та у порядку, встановлених законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь. Суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення повинен прийти до висновку про винуватість особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, поза розумним сумнівом.

Аналізуючи вищенаведене, суд приходить до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, з огляду на його недоведеність особою, уповноваженою на складання протоколу по справі про адміністративне правопорушення, у зв`язку з чим провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 247, 280, 283, 284, 294 КУпАП, суддя, -

п о с т а н о в и в:

Провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП в зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Речові докази, які згідно протоколу були тимчасово вилучені, а саме пиво «Жигулівське» 35 л., сидр солодкий «PANNA FRAGOL» 35 л., приво «Чорноморська Чайка» 30 л. - повернути ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 за належністю.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Херсонського апеляційного суду через Херсонський міський суд Херсонської області.

Суддя Л.А. Скрипнік