ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 495/11978/23

Номер провадження 3/495/3916/2023

05 грудня 2023 рокум. Білгород-Дністровський

Суддя Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області Волкова Ю.Ф.,

розглянувши матеріали, що надійшли від відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, місце роботи та посада: інспектор прикордонної служби 2 категорії інструктор-кінолог відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип В) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) військова частина НОМЕР_2 , місце мешкання: АДРЕСА_1 , за ч.2 ст. 172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

встановила:

03.11.2023 до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України надійшли матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності, за ч.2 ст. 172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення ОСОБА_1 .

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення пДру № 273061Е від 02.11.2023 ОСОБА_1 ставиться у провину вчинення адміністративного правопорушення за частиною другою статті 172-18 із таким формулюванням: 01.11.2023 надійшли результати службового розслідування відносно сержанта ОСОБА_1 , який в період з 02:00 28.09.2023 по 10:00 28.09.2023 спільно з сержантом ОСОБА_2 виконував наказ на охорону державного кордону в прикордонному наряді «Прикордонний патруль» в районі прикордонних знаків 0622-0624 з додатковими завданнями спостереження ділянки в районі прикордонного знаку №0623 з секторами спостерігання в районі п/зн №0623/01 та п/зн №0622/12; о 07:30 28.09.2023 від ОЧ РУ «Схід» Прикордонної поліції Республіки Молдова отримано інформацію, що о 07:20 п/н Прикордонної поліції Республіки Молдова на напрямку Каплани (Республіка Молдова) Стара Царичанка (Україна) в районі прикордонного знаку №0622/10 в 1000 метрах від державного кордону затримано 2 громадян України, які звернулися за отриманням статусу біженця, зі слів порушили державний кордон на даному напрямку; о 08:15 28.09.2023 прикордонним нарядом «Група реагування» виявлено доріжки слідів 2 осіб через контрольно-слідову смугу на вихід з України в районі прикордонного знаку №0623/01, давність сліду до 3 годин. Таким чином, інспектор прикордонної служби 2 категорії інструктор кінолог відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип В) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) сержант ОСОБА_1 не забезпечив пильного несення служби в прикордонному наряді, не виявив та не припинив адміністративне правопорушення, протидію якого законодавством віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України (незаконний перетин державного кордону України поза пунктом пропуску), та не здійснив належного контролю за дотриманням режиму державного кордону, що призвело до порушення державного кордону 2 особами, чим своїми діями порушив вимоги абзаців 13, 14 підпункту 7 пункту 2 розділу ІІ «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України» затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 19.10.2015 №1261, зареєстрованої в Мінюсті України 06.11.2015 за №1391/27836, тобто порушив правила несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України в умовах особливого періоду.

02.11.2023 в.о. начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) ОСОБА_3 відносно ОСОБА_1 склав адміністративний протокол серії ПдРУ №273061 Е за ч.2 ст. 172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

У судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, про час та місце слухання справи повідомлявся, причини неявки суду невідомі. 05.12.2023 захисник ОСОБА_1 адвокат Клименко С.Ю. подав до суду заперечення, відповідно до якого просив закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Заперечення обґрунтовано тим, що твердження у протоколі про адміністративне правопорушення працівників прикордонної служби про порушення ОСОБА_1 правил несення прикордонної служби є помилковим та не підтверджуються долученими до протоколу доказами. Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення не викладено об`єктивну, суб`єктивну сторону інкримінованого правопорушення, які саме конкретні дії чи бездіяльність здійснив ОСОБА_1 , що в свою чергу утворюють склад адміністративного правопорушення. Викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, що порушує принцип правової визначеності та унеможливлює належну оцінку доказів з точки зору доведеності сукупності об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Також у протоколі відносно ОСОБА_1 не зазначено суті адміністративного правопорушення, у чому саме порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України. Більш того, матеріалами службового розслідування не вказано, які саме достатні заходи ОСОБА_1 міг та зобов`язаний був вжити з метою запобігти порушенню лінії кордону, не зазначено конкретно обставини, які б могли кваліфікуватися як неякісна організація несення ним служби.

Суд, вивчивши заперечення представника ОСОБА_1 адвоката Клименка С.Ю., дослідивши матеріали справи, дійшов висновку про відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-18 КУпАП з таких підстав.

Відповідності до статті 1 Кодексу, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно зі ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно вимог ст. 245 КУпАП, завданням у справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом. При розгляді кожної справи суддя зобов`язаний з`ясувати обставини, передбачені ст. 280 КУпАП, а винесене у справі судове рішення має ґрунтуватись на конкретних доказах.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно із ч.1 ст. 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є процесуальним документом, що засвідчує факт неправомірних дій, складається за встановленою формою і повинен містити дані про місце, час вчинення, суть правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення.

Отже, питання наявності чи відсутності складу адміністративного правопорушення, за ознаками якого складений протокол про адміністративне правопорушення, у діях конкретної особи суд вирішує в межах протоколу, складеного відносно цієї особи, перевіряючи відповідність обставин, викладених у протоколі, фактичним обставинам провадження.

За змістом закону (КУпАП), розгляд справи здійснюється лише щодо особи, відносно якої складений протокол та в межах цього протоколу про адміністративне правопорушення.

Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він містить: об`єкт, об`єктивну сторону, суб`єкт та суб`єктивну сторону.

Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

Суть адміністративного правопорушення, яка викладена у протоколі, повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП, за якою складений протокол.

Згідно із ст. 129 Конституції України, однією з основних засад судочинства, є забезпечення доведеності вини.

З`ясовуючи обставини справи, суд повинен виходити з положень ст. 251 КУпАП, згідно з якою доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Розглядаючи справу про адміністративне правопорушення, суд, з урахуванням вимог ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Статтею 172-18 ч.2 КУпАП передбачено, що адміністративна відповідальність настає за порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, вчинене в умовах особливого періоду.

Диспозиція цієї статті закону має бланкетний характер, а тому у протоколі повинно бути зазначено, які порушення правил несення прикордонної служби були допущені особою та якими нормативними актами ці правила, які порушила особа, передбачені.

На підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП в.о. начальником відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) ОСОБА_3 надано: протокол про адміністративне правопорушення ПдРУ №273061 Е від 02.11.2023; висновок проведення службового розслідування; пояснення; витягами з книг прикордонної служби; протокол робочих зустрічей; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Так, у протоколі про адміністративне правопорушення серії ПдРУ №273061 Е від 02.11.2023 зазначено, що ОСОБА_1 не забезпечив пильного несення служби в прикордонному наряді, не виявив та не припинив адміністративне правопорушення, протидію якого законодавством віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України, а саме: незаконний перетин державного кордону поза пунктами пропуску через державний кордон України та не здійснив контроль за дотриманням режиму державного кордону, чим порушив вимоги абзаців 13, 14 підпункту 7 розділу ІІ «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України» затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 19.10.2015 №1261, зареєстрованої в Мінюсті України 06.11.2015 за №1391/27836, тобто порушив правила несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України в умовах особливого періоду.

Об`єктивна сторона даного правопорушення передбачає дію або бездіяльність у вигляді порушення правил несення прикордонної служби. Порушеннями правил несення прикордонної служби можуть бути визнані: чинення дій, що прямо забороняються військовослужбовцю, який перебуває в прикордонному наряді (відхилення від маршруту чи залишення місця несення служби, якщо це не пов`язано з надзвичайними обставинами, вживання алкогольних напоїв, сон на посту, розкладання багаття чи демаскування себе іншим способом, безпідставне застосування зброї, самостійне відключення сигналізаційних комплексів чи окремих їх ділянок, а також їх інформаційних табло або радіолокаційних станцій, відволікання від несення служби, давання згоди на перетинання державного кордону сторонніми особами тощо); невиконання або неналежне виконання дій, що забезпечують охорону державного кордону (невжиття заходів до затримання порушників державного кордону або залишення без належної охорони затриманих осіб, недотримання правил застосування зброї або правил маскування тощо).

Але протоколом не розкривається сутність правопорушення, його об`єктивна сторона: якими саме діяннями (діями чи бездіяльністю) ОСОБА_1 був утворений склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП, якими саме діями були порушені обов`язки, що передбачені Інструкцією та Дисциплінарним Статутом. Викладена у протоколі фабула адміністративне правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, що порушує принцип правової визначеності та унеможливлює належну оцінку доказів з точки зору доведеності сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Формулювання «не забезпечив пильного несення служби», на переконання суду, не вказує на порушення правил несення прикордонної служби, адже «пильність» несення служби не є ані складовою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП, ані його кваліфікуючого ознакою.

Також суд звертає увагу, що відповідно до висновку проведеного службового розслідування по факту виявлення та затримання прикордонним нарядом Прикордонної поліції Республіки Молдова 25.09.2023 1 громадянина України та 28.09.2023 2 громадян України, які незаконно перетнули державний кордон на напрямку Капланка «Республіка Молдова» - Стара Царичанка (Україна) (далі - Висновок) саме зі слів громадянина встановлено обставини про час і місце незаконного перетину останнім ДК. На вказаний напрямок від віпс «Крутоярівка» вислано п/н «ГрР» на чолі з начальником віпс спільно з офіцером прикордонного оперативного розшукового відділу для перевірки інформації. Даний О 12.27 за результатами перевірки в районі п/зн №0622/06 виявлено доріжку слідів 1 особи на вихід з України, давність сліду до 5 годин. В протоколі робочої зустрічі представників прикордонних служб Республіки Молдова і України зазначено, що о 07:20 28.09.2023 наряд прикордонної служби Республіки Молдова на напрямку Стара Царичанка (Україна) Капланка (Республіка Молдова) в 1000 м від прикордонного знаку №0622/10 затримав дві особи. Українська сторона звернула увагу на те що, на дану зустріч молдавською стороною не було представлені затримані особи, не надано документів для ідентифікації, не проінформовано про стать, вік, громадянство, місце реєстрації затриманих осіб, або іншої інформації яка б підтвердила факт незаконного перетину кордону на територію Республіки Молдова, що дало б можливість встановити всі обставини за вказаними фактами. Відповідно до ч.2 цього ж Протоколу прикордонно-представницької зустрічі сторони дійшли згоди, що факт відношення виявлених слідів на підконтрольній території України до затриманих осіб на молдавській стороні, українська сторона підтвердити не може.

Наведене свідчить про те, що обставини про належність виявлених доріжок слідів 2 осіб через контрольно-слідову смугу в районі прикордонного знаку №0623 в межах службового розслідування встановлено на підставі пояснень невстановлених осіб; при цьому за результатами робочої зустрічі працівників прикордонної служби Республіки Молдова та України факт відношення виявлених слідів на підконтрольній території України до затриманих осіб на молдавській стороні, українська сторона підтвердити не змогла.

Тобто, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення серії ПдРУ №273061 Е обставини про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП спростовуються долученими до протоколу доказами, в яких відсутні фактичні дані, які б підтверджували винуватість особи, яка притягається до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення.

Розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення.

При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Тоді як суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді.

Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Винуватість особи у вчиненні адміністративного правопорушення має бути безумовно доведено достатніми доказами, які установлюють об`єктивну істину у справі.

Також, суд зауважує, що протокол про адміністративне правопорушення є документом, що офіційно засвідчує подію адміністративного правопорушення і відповідно до ст. 251 КУпАП, є одними із джерел доказів, на основі яких ґрунтується повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин справи та правильне її вирішення, проте, протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, а являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи.

Зазначене узгоджується і з судовою практикою ЄСПЛ, згідно якої «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом» (п.43 рішення від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey).

При вирішенні питання щодо доведеності вини особи у скоєнні правопорушення, в тому числі й адміністративного, слід виходити з положень статті 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи мають тлумачитись на її користь.

Такий підхід до тлумачення норм, в тому числі, адміністративного законодавства, відповідає контексту рішення Європейського Суду від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява № 7460/03), в якому зазначено, що адміністративне правопорушення має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод (далі Конвенція), що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне правопорушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів доведеності вини обвинуваченого.

Отже, стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, поширено Європейським Судом й на провадження у справах про адміністративні правопорушення, оскільки «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати й протокол про адміністративне правопорушення (справа «Лучанінова проти України» (рішення від 09 червня 2011 року, заява № 16347/02).

У рішенні Європейського суду з прав людини «Жуковський проти України» від 03 березня 2011 року наголошується, що за загальним правилом пункти 1 і 3 «d» статті 6 Конвенції вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати показання свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше.

Постанова судді, згідно з вимогами ст. 283 КУпАП, має ґрунтуватися на обставинах, установлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.

Обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, оскільки не доводяться беззаперечними доказами.

Європейський суд з прав людини підкреслив, що обов`язок адміністративного органу нести тягар доведення є складовою презумпції невинності і звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння порушення.

З урахуванням рішення ЄСПЛ у справах «Malofeyeva v. Russia» та «Karelin v. Russia» суд зазначає, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 08 липня 2020 року у справі № 463/1352/16-а, у силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.

Таку ж позицію висловив Верховний суд в постанові Касаційного кримінального суду від 09 квітня 2020 року у справі № 761/43930/17, де зазначив, що поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння.

Як зазначено в статті 247 Кодексу провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, оцінюючи докази у сукупності, суддя приходить до переконання, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КУпАП, вчиненого останнім в період з 02:00 год. 28.09.2023 по 10:00 год. 28.09.2023, оскільки матеріали справи не містять підтвердження того, що ОСОБА_1 порушив правила несення прикордонної служби. У зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_1 провадження в справі підлягає закриттю.

Керуючись ст. 62 Конституції України, статтями 7, 9, 172-18, 245, 247, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя

постановила:

провадження у справі №495/11978/23 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-18 КУпАП закрити на підставі пункту 1 частини першої статті 247 Кодексу, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя Ю.Ф.Волкова