ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1069/23 Справа № 171/1911/22 Суддя у 1-й інстанції - ЧИРСЬКИЙ Г. М. Суддя у 2-й інстанції - Стародуб О. Г.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2023 року м.Кривий Ріг

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Стародуб О.Г., при секретарі Кулініч Ю.А., за участю прокурора Стороженко С.І., захисника Шпакової О.С., діючої в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника на постанову судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 квітня 2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП, та призначене адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі 3400 гривень,-

ВСТАНОВИВ:

З постанови судді вбачається, що Депутат Апостолівської міської ради VIII скликання ОСОБА_1 у порушення вимог ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 35-1 Закону України «Про запобігання корупції», ч. 1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» публічно не повідомив колегіальний орган в особі Апостолівської міської ради про наявність у нього реального конфлікту інтересів на пленарному засіданні 28 сесії Апостолівської міської ради VIII скликання під час розгляду 23.12.2021 питання «Про внесення змін до рішення Апостолівської міської ради №642-22/VIII «Про затвердження положення про преміювання працівників виконавчого комітету Апостолівської міської ради», фактично цим рішенням затверджувалась нова редакція «Положення по преміювання працівників виконавчого комітету Апостолівської міської ради», відповідно до п. 3.3 якого передбачалося преміювати міського голову ОСОБА_2 щомісяця в розмірі 200% до посадового окладу з урахуванням встановлених надбавок та доплат, з яким у ОСОБА_1 існували позаслужбові особисті стосунки. За вказаним фактом старшим оперуповноваженим управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України підполковником поліції Трофімовим М.М. 23.11.2022 складено протокол про адміністративне правопорушення №762 за ознаками ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Крім цього, депутат Апостолівської міської ради VIII скликання ОСОБА_1 у порушення вимог ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 35-1 Закону України «Про запобігання корупції», ч. 1 ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» скоїв дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме проголосував «ЗА» під час пленарного засідання 28 сесії Апостолівської міської ради VIII скликання під час розгляду 23.12.2021 питання «Про внесення змін до рішення Апостолівської міської ради № 642-22/VIII «Про затвердження положення про преміювання працівників виконавчого комітету Апостолівської міської ради», фактично цим рішенням затверджувалась нова редакція «Положення по преміювання працівників виконавчого комітету Апостолівської міської ради», відповідно до п. 3.3 якого передбачалося преміювати міського голову ОСОБА_2 щомісяця в розмірі 200% до посадового окладу з урахуванням встановлених надбавок та доплат, з яким у ОСОБА_1 існували позаслужбові особисті стосунки. За вказаним фактом старшим оперуповноваженим управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України підполковником поліції Трофімовим М.М. 23.11.2022 складено протокол про адміністративне правопорушення №763 за ознаками ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник просить постанову судді скасувати та закрити провадження по справі про адміністративне правопорушення у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. Зазначає, що для кваліфікації рішення таким, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно встановити наявність факту приватного інтересу, наявності суперечності між приватним інтересом та представницькими повноваженнями, наявність повноважень на прийняття рішення та наявності факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення. Вважає, що вказані обставини судом першої інстанції не доведено. Положення про преміювання працівників виконавчого комітету Апостолівської міської ради не стосувалося конкретно ОСОБА_3 , а стосувалося всього апарату виконавчого комітету Апостолівської міської ради та вказаним Положенням ОСОБА_4 не наділявся безумовним правом на отримання будь-якої премії. Зазначає, що висновки, щодо вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів ґрунтуються на недопустимих доказах, оскільки докази «дружніх стосунків» між ОСОБА_5 та ОСОБА_1 підтверджені матеріалами негласних слідчих дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у період з 08.11.2021 по 22.12.2021, проведених у кримінальному провадженні №0000569 від 01.10.2021, тобто кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_3 , за відсутності даних про проведення НСРД відносно ОСОБА_1 . Законом передбачено можливість використання результатів негласних слідчих дій лише в іншому кримінальному провадженні та не передбачено використання такої інформації для інших цілей, в тому числі і в справах про адміністративне правопорушення. Також зазначає про вільне тлумачення змісту розмов між ОСОБА_5 та ОСОБА_1 , які не свідчать про наявність у ОСОБА_1 конфлікту інтересів та тісний соціальний зв`язок.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши думку учасників судового засідання, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.ст.252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, а зміст постанови суду має відповідати вимогам ст. 283 КУпАП.

Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.251КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини 1 статті 3 цього Закону, діють неупереджено незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої політичні погляди, ідеологічні, релігійні та інші особисті погляди чи переконання.

Відповідно до пунктів 1-4 частини 1 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини 1 статті 3 цього Закону, зобов`язані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або у колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до частини 5 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», у разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона має право звернутися за роз`ясненням до Національного агентства. У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у цьому розділі Закону.

Із ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» вбачається, що корупційне правопорушення - діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1 і 2 ч.1 ст.3 цього Закону зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Реальний конфлікт інтересів, відповідно до абз.12 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» це - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до п.11 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Відповідно до ст.28 та ст.29 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено порядок запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а також заходи зовнішнього та самостійного врегулювання конфлікту інтересів.

Аналізуючи зміст наведених вище норм Закону України «Про запобігання корупції», слід виділити наступні категорії, які є ключовими для твердження про вчинення корупційного правопорушення. Це, зокрема, приватний інтерес, мета одержання неправомірної вигоди, суперечність між приватним інтересом та службовими повноваженнями.

Вказані категорії є складовими суб`єктивної сторони правопорушення та підлягають як встановленню, так і доведенню для підтвердження у діях особи складу корупційного правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.35-1 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що правила врегулювання конфлікту інтересів у діяльності Президента України, народних депутатів України, членів Кабінету Міністрів України, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, суддів, суддів Конституційного Суду України, голів, заступників голів обласних та районних рад, міських, сільських, селищних голів, секретарів міських, сільських, селищних рад, депутатів місцевих рад визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

Згідно з ч.1 ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради публічно повідомляє про конфлікт інтересів, який виник під час участі у засіданні ради, іншого колегіального органу (комісії, комітету, колегії тощо), відповідному колегіальному органу та не бере участі у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідним колегіальним органом.

ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, а також за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Аналіз диспозиції ст.172-7 КУпАП вказує на те, що обов`язковою ознакою складу правопорушення, як передбаченого частиною першою, так і частиною другою цієї норми, є наявність реального конфлікту інтересів, тобто, суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Відповідно, наявність цієї ознаки складу правопорушення (реального конфлікту інтересів) підлягає доказуванню. А її відсутність або недоведеність свідчить про відсутність складу правопорушення, передбаченого як ч.1 так і ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Суд першої інстанції у постанові послався на наступні докази.

Протокол огляду від 07.11.2022 р. в ході якого здійснено огляд оптичного диску DVD-R інв. №6035 з файлами, отриманими в ході проведення НСРД в рамках кримінального провадження №0000569 від 01.10.2021 р., а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, згідно якого в період з 08.11.2021 р. по 22.12.2021 р. виявлено 26 абонентських з`єднань між абонентом ОСОБА_1 та абонентом ОСОБА_5 , в ході яких між останніми велися розмови особистого позаслужбового характеру. ОСОБА_1 на постійній основі виконував різноманітні доручення ділового та соціально-побутового змісту, що надходили йому від міського голови міста Апостолове ОСОБА_3 . Зокрема, останній надав йому доручення знайти місце охоронця серед наявних вакансій на підконтрольних родині підприємствах своєму колишньому садівнику ОСОБА_6 , доручення знайти та привести йому копчену скумбрію з торгівельних точок або складу, які належать сім`ї ОСОБА_3 .

Протокол огляду від 07.11.2022 р. трудової книжки ОСОБА_1 , відповідно до записів якої останній з 20.01.2014 р. по 18.01.2016 р. працював у ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_8 на посаді начальника служби безпеки.

Вибірка повідомлень ОСОБА_1 до органів поліції щодо вчинення затримання охороною в магазині ВУЛИК ПП Оса зловмисників.

Витяг з Єдиного реєстру довіреностей, в якому під Записом 15 є відомості щодо видачі ОСОБА_5 нотаріально посвідченої довіреності від 11.07.2017 р. ОСОБА_1 за реєстраційним номером 45781335 для представництва у суді, строком до 11.07.2022 року.

Протокол допиту свідка ОСОБА_9 , яка, будучи секретарем Апостолівської міської ради, повідомляє про відображення в протоколі пленарного засідання сесії міської ради та в поіменному голосуванні щодо наявності конфлікту інтересів.

Протокол пленарного засідання 28 сесії Апостолівської міської ради VIII скликання від 23.12.2021, в якому відсутні відомості та повідомлення ОСОБА_1 щодо наявності у нього конфлікту інтересів.

В апеляційній скарзі ставиться питання про недопустимість використання при розгляді справи про адміністративне правопорушення в якості доказів матеріалів НСРД, отриманих в межах кримінального правопорушення.

Аналогічне питання було порушено захистом і при розгляді справи в суді 1-ї інстанції.

Відкидаючи вказаний довід захисту, суддя зазначив у постанові, що норми ст. 257 КПК України вказують про обов`язковість отримання ухвали слідчого судді лише у випадку, якщо матеріали НСРД будуть використовуватися у іншому кримінальному провадженні. Перелік доказів у справах про адміністративне правопорушення визначений ст. 251 КУпАП та він не є вичерпним. Вищевказані докази, отримані в рамках кримінального провадження щодо ОСОБА_3 були передані суб`єкту, уповноваженому на складення протоколів про адміністративне правопорушення прокурором, на підставі постанови від 09.11.2022 р., а також направлені державному обвинувачу для використання під час розгляду справ про адміністративні правопорушення на підставі постанови від 31.01.2023 р., що узгоджуються з положеннями ч. 2 ст. 257 КПК України.

Проте, вказаний висновок судді вважаю хибним та таким, що суперечить нормам закону з наступних підстав.

Згідно із ст. 7 КУпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст.2 КУпАП законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України.

За приписами ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Зазначені приписи вказують на те, що норми Конституції України повинні бути додержані в тому числі у при розгляді справи про адміністративне правопорушення.

Згідно ст.3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Стаття 22 Конституції України наголошує, що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

За приписами статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Відповідно до статті 31 Конституції України кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Стаття 1 КПК України зазначає, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст.2 КПК України).

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться верховенство права, законність, таємниця спілкування (ст.7 КПК України).

Під верховенством права слід вважати те, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ст.8 КПК України)

Принцип законності у кримінальному провадженні передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства (ст.9 КПК України).

Відповідно до ст.14 КПК України під час кримінального провадження кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування.

Втручання у таємницю спілкування можливе лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, з метою виявлення та запобігання тяжкому чи особливо тяжкому злочину, встановлення його обставин, особи, яка вчинила злочин, якщо в інший спосіб неможливо досягти цієї мети.

Інформація, отримана внаслідок втручання у спілкування, не може бути використана інакше як для вирішення завдань кримінального провадження.

Втручання у приватне спілкування в ході кримінального провадження є різновидом негласних слідчих (розшукових) дій (ст.258 КПК України), які відповідно до ст.246 КПК України проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Згідно ст. 258 КПК України втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є:

1) аудіо-, відеоконтроль особи;

2) арешт, огляд і виїмка кореспонденції;

3) зняття інформації з електронних комунікаційних мереж;

4) зняття інформації з електронних інформаційних систем.

Зняттям інформації з електронних комунікаційних мереж (комплекс технічних засобів електронних комунікацій та споруд, призначених для надання електронних комунікаційних послуг) є різновидом втручання у приватне спілкування, що проводиться без відома осіб, які використовують засоби електронних комунікацій (телекомунікацій) для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можливо встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження.

Зняття інформації з електронних комунікаційних мереж полягає у проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою та має значення для досудового розслідування, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв`язку (ст.263 КПК України).

Стаття 264 КПК України регламентує проведення НСРД у виді зняття інформації з електронних інформаційних систем і зазначає, що пошук, виявлення і фіксація відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або їх частин, доступ до електронної інформаційної системи або її частини, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача може здійснюватися на підставі ухвали слідчого судді, якщо є відомості про наявність інформації в електронній інформаційній системі або її частині, що має значення для певного досудового розслідування.

Не потребує дозволу слідчого судді здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Наведені норми Конституції України та КПК України вказують на те, що таємниця особистого спілкування є конституційним правом громадянина, яке може бути обмежене лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо. Втручання у приватне спілкування в ході кримінального провадження проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Стаття 257 КПК України передбачає порядок використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в інших цілях або передання інформації, а саме, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка приймається за клопотанням прокурора.

Тобто, використання результатів НСРД можливо лише в межах кримінального провадження, в якому вони були проведені, або на підставі ухвали слідчого судді в іншому кримінальному провадженні, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні. Можливості використання результатів НСРД в якості доказів в справі про адміністративне правопорушення кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Також таке використання не передбачається нормами КУпАП, який також містить норми про те, що провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності (стаття 7).

Таким чином, з огляду на вказані норми, слід визнати незаконним використання у якості доказів в даній справі матеріалів НСРД, а саме: копії протоколу огляду оптичного диску DVD-R від 07.11.2022 р. з файлами розмов, що отримані в ході проведення НСРД у рамках кримінального провадження № 0000569 від 01.10.2021 (т.1. а.с.53-60).

Крім того, в матеріалах справи відсутні ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД у виді зняття інформації з електронних комунікаційних мереж та аудіо-відео контролю у відношенні ОСОБА_1 , а тому неможливо зробити висновок чи надавався слідчим суддею такий дозвіл, чи проведені НСРД у відповідності із наданим суддею дозволом. Із врахуванням чого копії протоколу не можна вважати допустимими доказами по цій справі.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що на момент розгляду апеляційної скарги щодо ОСОБА_1 триває досудове розслідування, відомості про які внесено в ЄРДР за № 0000569 від 01.10.2021 року за ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 191,ч. 4 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 209 КК України. Матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять відомостей про завершення розслідування кримінального провадження.

Отже, слід зробити висновок, що посадова особа, яка складала протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , надала оцінку копіям процесуальних документів із матеріалів кримінальної справи та склала протокол про адміністративне правопорушення до того часу, як така оцінка була здійснена судом у кримінальному провадженні в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Як на доказ існування позаслужбових відносин суддя послався на результати проведення НСРД, зокрема абонентські з`єднання між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 .

З такою оцінкою фактичних обставин судом першої інстанції апеляційний суд погодитись не може.

В той же час, як вище зазначено, по даній справі суду не надано копій ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД в кримінальному провадженні № 0000569 від 01.10.2021 р., що між іншим також ставить під сумнів отримані в наслідок їх проведення результати.

Крім того, за приписами статті 252 КПК України за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Тобто, саме в протокол про проведення НСРД є первинним документом, яким зафіксовані результати проведення НСРД.

Копія протоколу огляду оптичного диску DVD-R від 07.11.2022, з файлами розмов, що отримані в ході проведення НСРД у рамках кримінального провадження № 0000569 від 01.10.2021 (т.1. а.с.53-60), посилання на який міститься в оскарженій постанові, є лише копією огляду додатку до протоколу проведення НСРД у виді зняття інформації з електронних комунікаційних мереж. Самого протоколу проведення НСРД чи його копії до матеріалів справи не долучено. Тому неможливо зробити висновок проте, чи дійсно оптичний диск, що оглядався, є додатком до протоколу проведення НСРД.

В протоколі огляду диску зазначається, що під час огляду було виявлено 58 абонентських з`єднань з абонентом ОСОБА_10 , 26 абонентських з`єднань з абонентом ОСОБА_1 , 102 абонентських з`єднань з абонентом ОСОБА_11 , 14 абонентських з`єднань з абонентом ОСОБА_12 .

І далі іде відображення конкретних з`єднань з вказівкою про дату, час, тривалість з`єднання із зазначенням конкретних осіб, між якими здійснювалось з`єднання, та зміст спілкування цих осіб.

Проте, у вказаній копії протоколу огляду не зазначено, яким чином були встановлені анкетні дані осіб, розмови яких було зафіксовано.

В копії протоколу огляду міститься лише 3 зафіксованих випадки з`єднань як зазначено абонента ОСОБА_3 з абонентом з ОСОБА_1 , із зазначенням дати, часу, тривалості та суті розмови, а не 26 з`єднань відповідно, як це вказано на початку протоколу огляду. А саме на таку кількість з`єднань вказано в оскарженій постанові, як на доказ позаслужбових відносин ОСОБА_1 з ОСОБА_5 .

Тому із врахуванням вказаних недоліків вказану копію протоколу огляду оптичного диску не можливо вважати достовірним доказом наявності позаслужбових відносин між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 .

Як на доказ наявності позаслужбових відносин між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 в оскарженій постанові суддя послався на виписку з реєстру (т.1, а.с.149-156), в якому зафіксовано, що 11.07.2017 р. ОСОБА_4 видав довіреність ОСОБА_1 на представництво його інтересів в суді.

Однак копія вказаної довіреності в матеріалах справи відсутня, тому у суду немає можливості проаналізувати її зміст та обсяг повноважень довіреної особи, а наявної в матеріалах справи про адміністративне правопорушення інформації щодо цих документів, недостатньо для висновку про наявність позаслужбових стосунків між вищезазначеними особами.

Як на докази наявності позаслужбових відносин суддя в оскарженій постанові послався на Протокол огляду від 07.11.2022 р. трудової книжки ОСОБА_1 , відповідно до записів якої останній з 20.01.2014 р. по 18.01.2016 р. працював у ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_8 на посаді начальника служби безпеки.

Аналізуючи наведені дані, вважаю, що суду не надано безспірних даних про те, що факт роботи ОСОБА_1 з 20.01.2014 р. по 18.01.2016 р. у ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_8 на посаді начальника служби безпеки, свідчать про наявність позаслужбових відносин між ОСОБА_5 та вказаною особою, а навпаки, вказують саме на службові відносини як між власником підприємства і робітником цього підприємства.

Інших доказів наявності між ОСОБА_5 з одного боку та ОСОБА_1 з іншого боку позаслужбових, особистих відносин, суду не надано.

Підсумовуючи викладене, вважаю, що в ході судового розгляду справи суду не надано допустимих та достовірних доказів існування між ОСОБА_5 з одного боку та ОСОБА_1 з іншого боку позаслужбових, особистих відносин, які би вказували на наявність приватного інтересу, а відтак і наявності реального конфлікту інтересів, як обов`язкової ознаки складу правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Таким чином, вважаю, що в ході апеляційного розгляду справи не було доведено наявність в діях ОСОБА_1 складу правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю у діях особи складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, постанова судді першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження в справі закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника задовольнити.

Постанову судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 квітня 2023 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП - скасувати, провадження у справі закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя