Справа № 192/1006/23
Провадження № 3/192/436/23
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2023 року суддя Солонянського районного суду Дніпропетровської області Тітова О.О., розглянувши справу про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , уродженки с.Привільне, Солонянського району, Дніпропетровської області, громадянки України, працюючої бухгалтером (з обліку господарських матеріалів), фахівцем з публічних закупівель КНП «Солонянська багатопрофільна лікарня» Солонянської селищної ради, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст.164-14 КУпАП,

в с т а н о в и в :

До суду з Державної аудиторської служби України Східного офісу Держаудитслужби надійшов адміністративний матеріал про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.3 ст.164-14 КУпАП

В протоколі про адміністративне правопорушення №04/0011/2023 пр від 17 травня 2023 року складеного головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби Ветровою О.В. зазначено, що при здійсненні моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-007782-а, проведеної Комунальним некомерційним підприємством «Солонянська багатопрофільна лікарня» Солонянської селищної ради про закупівлю обладнання для анестезії та реанімації виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до закону, чим порушено підпункти 2,3 пункту 41 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування». Зазначене відображено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 17.04.2023 №186, який опубліковано в електронній системі закупівель 18.04.2023. моніторингом процедури закупівлі встановлено, що ТОВ «АНГІОМЕД-108» всупереч вимогам пункту 2 Додатку 3 до тендерної документації в документах тендерної пропозиції не надано завірену копію декларації або копію документів, що підтверджують можливість введення в обіг та/або експлуатацію (застосування) медичного виробу за результатами проходження процедури оцінки відповідності згідно вимог технічного регламенту, або гарантійний лист, що дані документи будуть надані під час поставки, всупереч пункту 8 Додатку 3 до тендерної документації не надано гарантійний лист щодо наявності інструкції користувача при постачанні товару, в технічній специфікації зазначено країну виробника КНР, проте не зазначено виробника цього товару, що суперечить вимогам Додатку 3 до тендерної документації «Технічна специфікація».

Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовах технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Моніторингом установлено, що повідомлення про намір укласти договір опубліковано 06.03.2023, проте визначеним переможцем торгів ТОВ «АНГІОМЕД-108» у строк, що не перевищує 4 дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не надано документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 ч.1 та ч.2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». На порушення вимог пп.3 п.41 Особливостей Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «АНГІОМЕД-108» та укладено договір про закупівлю від 14.03.2023№1/3210 на суму 718 800 гривень. Порушення не призвело до матеріальної шкоди (збитків).

В суді ОСОБА_1 зазначила, що посаду фахівця з публічних закупівель займає з 01.02.2023 року, так, без достатнього досвіду роботи, самостійно вивчаючи Закон України «Про публічні закупівлі» не було проаналізовано питання прийняття пропозиції/відхилення її та визначення переможця відкритих торгів по закупівлі наркозно-дихального апарату. Придбання наркозно-дихального апарату було дуже важливим для медичного закладу, рішення приймалося швидко та безпосереднім офіційним представником було надано гарантійний лист, що всі документи будуть надані та всі вимоги будуть виконані у строки та в порядку визначені договором. У зв`язку з встановленим порушенням при проведенні моніторингу було укладено додаткову угоду, якою розірвано укладений договір та відділ контролю прийняв його, як такий, що виправив виявлений недолік. Крім того, з поставкою апарату було надано всі необхідні гарантійні та технічні документи на придбаний апарат.

Суд, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, допитавши особу щодо якої складено протокол ОСОБА_1 , приходить до висновку, про необхідність закриття справи з таких підстав.

Згідно зі ст. 245 КУпАП, одним з завдань провадження в справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ч. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

У силу вимог ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з вимогами ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, а також іншими документами.

Положеннями ст. 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ч.3 ст. 164-14 КУпАП, адміністративна відповідальність передбачена за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Диспозиція ч.3 ст. 164-14 КУпАП є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Протокол про адміністративне правопорушення №04/0011/2023 пр від 17 травня 2023 складено головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби Ветровою О.В. на підставі висновку про результати моніторингу закупівлі №186 від 17.04.2023 року.

У висновку зазначено, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального некомерційного підприємства «Солонянська багатопрофільна лікарня» Солонянської селищної ради на 2013 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ «АНГІОМЕД-108», протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 06.03.2023 №2, повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 06.03.2023. договір про закупівлю від 14.03.2023 №1/3210.

Моніторингом процедури закупівлі встановлено, що ТОВ «АНГІОМЕД-108» всупереч п.2 Додатку 3 до тендерної документації в документах тендерної пропозиції не надано завірену копію декларації або копію документів, що підтверджують можливість введення в обіг та/або експлуатацію медичного виробу за результатами проходження процедури оцінки відповідності згідно вимог технічного регламенту, або гарантійний лист, що дані документи будуть надані під час поставки, всупереч п.8 Додатку 3 до тендерної документації не надано гарантійний лист щодо наявності інструкції користувача при постачанні товару, в технічній специфікації зазначено країну виробника - КНР, проте, не зазначено виробника цього товару, що суперечить вимогам Додатку 3 до тендерної документації «Технічна специфікація».

Відповідно до підпункту 2 п. 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Моніторингом установлено, що повідомлення про намір укласти договір опубліковано 06.03.2023, проте, визначеним переможцем торгів ТОВ «АНГІОМЕД-108» у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не надано документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.п. 3,5,6 і 12 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

На порушення вимог підпункту 3 п. 41 Особливостей замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «АНГІОМЕД-108» та укладено договір про закупівлю від 14.03.2023 № 1/3210 на суму 718 800,00 гривень.

Суд вважає необхідним зазначити, що наявність події та складу адміністративного правопорушення доводиться шляхом подання суду доказів. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу

Суду не було надано доказів (документів) на підтвердження зазначених висновків Моніторингу та викладених в протоколі про адміністративне правопорушення обставин правопорушення. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 17.04.2023 №186 є висновком уповноваженої особи Державної аудиторської служби України, який може бути доказом у справі лише в тому випадку, коли підтверджений іншими наданими та дослідженими судом доказами.

Протокол щодо ОСОБА_1 складено у зв`язку з не відхиленням пропозиції ТОВ «АНГІОМЕД-108», як такої, що не відповідала умовам технічної специфікації, а саме: ТОВ «АНГІОМЕД-108» у складі тендерної пропозиції не надав завірену копію декларації або копію документів, що підтверджують можливість введення в обіг та/або експлуатацію медичного виробу за результатами проходження процедури оцінки відповідності згідно вимог технічного регламенту, або гарантійний лист, що дані документи будуть надані під час поставки, ТОВ «АНГІОМЕД-108» не надав гарантійний лист щодо наявності інструкції користувача та в технічній специфікації не зазначив виробника товару.

Однак, особою, що склала протокол, не надано суду жодних доказів не відповідності тендерної пропозиції ТОВ «АНГІОМЕД-108» технічній специфікації чи тендерній документації. Доводи ОСОБА_1 щодо подання гарантійного листа офіційним представником дистриб`ютором якого є ТОВ «АНГІОМЕД-108» особою, що склала протокол та направила його до суду не спростовані.

Крім того під час судового розгляду було з`ясовано, що ТОВ «АНГІОМЕД-108» при постачанні апарату надало інструкцію користувача а також відомості про виробника товару.

Необхідність подання ТОВ «АНГІОМЕД-108» документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 ч.1 та ч.2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» в протоколі взагалі не обґрунтована.

Будь-яких тендерних пропозиції, технічної документації за вказаною процедурою закупівлі медичного апарату у ТОВ «АНГІОМЕД-108» матеріали справи не містять.

Згідно положень КУпАП, розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.

В рішенні Європейський суд з прав людини у справі Малофеєв проти Росії, вказав, якщо в протоколі адміністративного правопорушення не відображено всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, або відшукувати докази на користь обвинувачення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Отже, суд позбавлений процесуальної можливості самостійно відшукувати докази на підтвердження викладених в протоколі про адміністративне правопорушення обставин, усувати допущені посадовою особою Державної аудиторської служби України недоліки чи помилки і як наслідок, дійти висновку про наявність у діях особи складу та події адміністративного правопорушення.

Враховуючи, що законодавство України про адміністративні правопорушення має каральну направленість (тяготіє до кримінального), тому з урахуванням принципів і загальних засад КУпАП, практики Європейського Суду по правах людини, передбачається принцип презумпції невинуватості особи, поки її винуватість не буде доведена у встановленому законом порядку.

Суд вважає, що протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності її вини, оскільки наявні у ньому дані не випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи неспростовних презумпцій факту.

В протоколі фактично викладені нічим не підтверджені висновки проведеного 17.04.2023 моніторингу процедури закупівлі.

Враховуючи, що відомості викладені в протоколі про адміністративне правопорушення не підтверджені належними доказами, протокол про адміністративне правопорушення №04/0011/2023 пр від 17 травня 2023 суд визнає не належним доказом у справі.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП відсутність події і складу адміністративного правопорушення є обставинами, що виключають провадження в справі про адміністративне правопорушення. За таких обставин, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю.

Таким чином, суд приходить до висновку про закриття провадження у справі з підстав, передбачених п.1 ст. 247 КУпАП.

Враховуючи викладене, керуючись п.1 ст.247 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.3 ст. 164-14 КУпАП закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Солонянський районний суд Дніпропетровської області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя О.О. Тітова