ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №766/9101/23

Пров. №3/766/5105/23

20.11.2023

Суддя Херсонського міського суду Херсонської області Черниш О.Л., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2

встановила:

До Херсонського міського суду Херсонської області з відділення поліції №2 Херсонського районного управління поліції Головного управління національної поліції в Херсонській області надійшов протокол про адміністративне правопорушення Серія ВАВ № 979379 від 19.10.2023 року за ч.1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 .

Згідно змісту протоколу суть правопорушення полягає в наступному: «19.10.2023 року близько 14:55 год. гр. ОСОБА_1 , перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_1 по АДРЕСА_3 здійснювала торгівлю алкоголем без відповідних дозвільних документів, а саме: ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, у зв`язку з чим ліцензію №2300387 відповідно до розпорядження ГУ ДПС у Херсонській області від 18.10.2023 року № 64-лр було анульовано, чим порушила правовий порядок провадження господарської та торгівельної діяльності, чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

ОСОБА_1 у судовому засіданні вину не визнала, пояснила, що вона є суб`єктом підприємницької діяльності (ФОП), який здійснює торгівельну, а не господарську діяльність. У неї була ліцензія на здійснення торгівлі алкогольними напоями, яку податкова служба анулювала, але не попередила її про це. Як виявилося, ліцензію анулювали 18 жовтня 2023 року, а наступного дня вже прийшли працівники поліції з перевіркою і безпідставно склали протокол про адміністративне правопорушення.

Заслухавши пояснення особи, як притягується до адміністративної відповідальності, дослідивши додані до протоколу документи, суд прийшов до висновку. Що справа про адміністративне правопорушення підлягає закриттю з наступних підстав.

Відповідно до вимог статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний серед іншого з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з положенням ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушення інакше як на підставах і в порядку встановлених законом. Провадження в справах про адміністративне правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За приписами ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Відповідно вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідивши наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

У протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що «ліцензію №2300387 відповідно до розпорядження ГУ ДПС у Херсонській області від 18.10.2023 року №64-лр було анульовано, чим порушила правовий порядок провадження господарської та торгівельної діяльності чим порушила правила і порядок проведення господарської діяльності». Якщо слідувати написаному, то виходить , що податкова служба порушила правила і порядок проведення господарської та торгівельної діяльності.

Частина перша статті 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до ст.3 Господарського Кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватися і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Частиною 1 ст. 55 Господарського кодексу України визначено, що суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Згідно з ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Згідно змісту протоколу та пояснень ОСОБА_1 вона здійснює не господарську діяльність, а торгівельну діяльність (роздрібну торгівлю), порушення правил ведення якої не підпадає під дію статті 164КУпАП.

Правила та вимоги щодо оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями врегульовані Законом України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального

Згідно з ст. 1 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

Згідно зі ст. 15 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Відповідно до ст. 17 вказаного вище закону, за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Стаття 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» містить 45 видів господарської діяльності, які потребують ліцензії, але не містить такого виду діяльності, як торгівля алкогольними напоями, що вказує на те, що торгівля алкогольними напоями не є господарською діяльністю.

Відповідальність за порушення правил торгівлі пивом, алкогольними, слабоалкогольними напоями передбачено ч.1 ст.156КУпАП.

Так, згідно зі ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. За змістом цієї норми на особу не може бути покладений і обов`язок доводити свою невинуватість у вчиненні адміністративного правопорушення.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі зазначив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип in dubio pro reo, згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Згідно з ч. 1 ст. 17 Закону України від 23.02.2006 "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Зокрема, в контексті рішення ЄСПЛ "Надточій проти України" (рішення від 15.05.2008 року, заява N 7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні "кримінальному обвинуваченню" у значенні ст. 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне правопорушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

Частина 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що "кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення". Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції "кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку". А згідно з положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Отже, в розумінні наведеного Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення.

У відповідності до стандарту доказування «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»), який застосовується при оцінці доказів, докази можуть «випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту» (рішення у справі «Коробов проти України»).

Вищевикладене свідчить про те, що Національною поліцією не дотримано відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

З урахуванням викладених обставин, суддя приходить до висновку, що відсутня об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164КУпАП.

Склад адміністративного правопорушення це сукупність законодавчо-визначених ознак, наявність яких дає підстави дійти висновку у кожному конкретному випадку щодо належної правової кваліфікації дій особи, та як наслідок прийняти рішення щодо можливості притягнення такої особи до юридичної відповідальності.

Відсутність (недоведеність) хоча б однієї із ознак складу адміністративного правопорушення унеможливлює прийняття рішення про притягнення особи до відповідальності та застосування щодо неї заходів державного примусу, зокрема накладення стягнення у виді штрафу.

Суд не має права самостійно змінювати кваліфікацію адміністративного правопорушення, інкримінованого особі. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до вимог діючого законодавства докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України та Законами України, міжнародним договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманої унаслідок істотного порушення прав та свобод людини є недопустимими.

У ОСОБА_1 під час складання протоколу вилучені товари згідно Акту вилучення вилучено: 1) 1 кега з пивом «Нова Баварія» об`ємом 50 літрів, вміст 25 літрів; 2) 1 кега з пивом «Закарпатське» об`ємом 50 літрів, вміст 25 літрів; 3) 1 кега з сидром «Яблучний» об`ємом 50 літрів, вміст 15 літрів; 4) 9 банок з пивом «Чернігівське» по 0,5 л кожна загальним об`ємом 4,5 літрів; 5) 5 банок з пивом «Kozel» по 0,5 л. кожна, загальним об`ємом 2,5 літрів; 6) 5 пляшок пива «Київське» по 1,95 літрів кожна, загальним об`ємом 9,75 літрів; 7) 4 пляшки пива «Гараж» по 1 літра кожна, загальним об`ємом 4 літри; 8) 4 пляшки пива «Рогань» по 1 літру кожна, загальним об`ємом 4 літри; 9) 9 пляшок пива « Bavaria» ж/б по 0,5 л кожна, загальним об`ємом 4,5 л; 10) горілка «Ukraine Freedom» 10 пляшок по 0,5 л кожна, загальним об`ємом 5 літрів; 11) 4 пляшки горілки «Malinivka» (Малинівка) по 250 мл кожна пляшка, загальним об`ємом 1 літр; 12) 1 пляшка горілки «Nemirivskaya» об`ємом 0,5 л.

Відповідно до ст.283 КУпАП постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи, а також вказівку про порядок і строк їх оскарження

Оскільки суддя прийшла до висновку про відсутність складу правопорушення в діях ОСОБА_1 , то вилучене майно підлягає поверненню особі, в якої це майно було вилучено.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 Кодексу України про адміністративне правопорушення провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ч.1 ст.164, ст.ст. 251, 283, 284 п.1 ч.1 ст.247, Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд

постановив:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрити.

Повернути ОСОБА_1 вилучені: 1) 1 кега з пивом «Нова Баварія» об`ємом 50 літрів, вміст 25 літрів; 2) 1 кега з пивом «Закарпатське» об`ємом 50 літрів, вміст 25 літрів; 3) 1 кега з сидром «Яблучний» об`ємом 50 літрів, вміст 15 літрів; 4) 9 банок з пивом «Чернігівське» по 0,5 л кожна загальним об`ємом 4,5 літрів; 5) 5 банок з пивом «Kozel» по 0,5 л. кожна, загальним об`ємом 2,5 літрів; 6) 5 пляшок пива «Київське» по 1,95 літрів кожна, загальним об`ємом 9,75 літрів; 7) 4 пляшки пива «Гараж» по 1 літра кожна, загальним об`ємом 4 літри; 8) 4 пляшки пива «Рогань» по 1 літру кожна, загальним об`ємом 4 літри; 9) 9 пляшок пива « Bavaria» ж/б по 0,5 л кожна, загальним об`ємом 4,5 л; 10) горілка «Ukraine Freedom» 10 пляшок по 0,5 л кожна, загальним об`ємом 5 літрів; 11) 4 пляшки горілки «Malinivka» (Малинівка) по 250 мл кожна пляшка, загальним об`ємом 1 літр; 12) 1 пляшка горілки «Nemirivskaya» об`ємом 0,5 л.

Постанова у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Херсонського апеляційного суду через Херсонський міський суд Херсонської області особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом 10 (десяти днів з дня винесення постанови.

У разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

СуддяО. Л. Черниш