Номер провадження: 33/813/767/23
Номер справи місцевого суду: 495/447/23
Головуючий у першій інстанції Анісімова Н. Д.
Доповідач Дришлюк А. І.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі головуючого судді Дришлюка А.І.

при секретарі судового засідання Нечитайло А.Ю.,

розглянувши апеляційну скаргу адвоката Клименко Станіслава Юрійовича в інтересах ОСОБА_1 на постанову Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 16 березня 2023 року по адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

16.01.2023 року було складено протокол про адміністративне правопорушення № 1-2023/СП, згідно якого результатами службового розслідування від 28.12.2022 року встановлено, що ОСОБА_1 , 10.11.2022 року виконувала обов`язки в прикордонному наряді «Перевірка документів» та близько 17 годин 59 хвилин порушила правила несення прикордонної служби, а саме при спрацюванні оперативного завдання за індексом 1.2.1 «НДЛ Друга лінія: не пропуск», при оформленні на в`їзд в Україну громадянина Вірменії ОСОБА_2 не здійснила доповідь старшому прикордонних нардів в пункті пропуску «Старокозаче» та здійснила пропуск зазначеного громадянина Вірменії ОСОБА_2 на в`їзд в Україну, без проведення контролю другої лінії (а.с. 4-12).

Постановою Одеського апеляційного суду від 16.03.2023 року ОСОБА_1 було визнано ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП та накладено відповідне адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17000,0 грн (а.с. 78-82).

Не погоджуючись із вказаною постановою суду першої інстанції, адвокат Клименко Станіслав Юрійович в інтересах ОСОБА_1 звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій проси суд оскаржувану постанову скасувати та закрити провадження по справі у зв`язку із відсутністю складу та події адміністративного правопорушення. В обґрунтування апеляційної скарги зазначав, що вbкладені в мотивувальній частині оскаржуваної постанови обставини не відповідають фактичним обставинам справи та доказів наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення матеріали справи не містять. Апелянт також стверджує, що судом першої інстанції не зазначено суті адміністративного правопорушення, а саме в чому полягало прошення особою правил несення прикордонної служби, адже вказівка на не виявлення осіб, яким заборонено в`їзд в Україну або стосовно яких є доручення уповноважених органів державної влади не є належною ознакою об`єктивної сторони правопорушення. При цьому, апелянт також зазначає, що взагалі станом на момент розгляду справи судом першої інстанції закінчились строки притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, у зв`язку із чим суд першої інстанції повинен був закрити справу на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП (а.с. 84-101).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 03.05.2023 року було відкрито апеляційне провадження та справу призначено до розгляду (а.с. 104-105).

09.05.2023 року на адресу суду надійшло клопотання адвоката Клименко Станіслава Юрійовича в інтересах ОСОБА_1 про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, яке ухвалою від 10.05.2023 року було задоволено (а.с. 107-108, 109-110).

В судове засідання, призначене в режимі відеоконференції, апелянт та його представник не приєднались, причини суду не повідомили.

Відповідно до положень ст. 294 КУпАП, неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб.

Дослідивши матеріали справи, апеляційним судом встановлено наступне.

Приймаючи оскаржувану постанову щодо накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП та відповідно, відхиляючи доводи сторони захисту адвоката Клименко Станіслава Юрійовича, відносно відсутності в протоколі зазначення суті адміністративного правопорушення, суд першої інстанції виходив із того, що вказані доводи суперечать наявним матеріалам справи та відповідно розцінені судом як намагання правопорушника уникнути адміністративної відповідальності за вчинене адміністративне правопорушення, та визнані судом безпідставними.

Разом з тим, суд першої інстанції, відхиляючи відповідні доводи захисника особи відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, щодо спливу строків для накладення адміністративного стягнення, прийшов до висновку, що оскільки складення, оформлення даної справи про адміністративне правопорушення та в результаті проведення службового розслідування видано наказ «Про результати службового розслідування» від 30.12.2022 року, відповідно строки притягнення до адміністративної відповідальності не сплили.

Апеляційний суд частково не погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає за потрібне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки в прикордонному наряді «Перевірка документів», 10.11.2022 року та близько 17 годин 59 хвилин порушила правила несення прикордонної служби, а саме при спрацюванні оперативного завдання за індексом 1.2.1 «НДЛ Друга лінія: не пропуск», при оформленні на в`їзд в Україну громадянина Вірменії ОСОБА_2 не здійснила доповідь старшому прикордонних нарядів в пункті пропуску «Старокозаче» та здійснила пропуск зазначеного громадянина Вірменії ОСОБА_2 на в`їзд в Україну, без проведення контролю другої лінії, у зв`язку із чим, 16.01.2023 року було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 172-18 КУпАП.

За положенням ч. 2 ст. 172-18 КУпАП, відповідальність настає у випадку порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, вчинені в умовах особливого період.

Згідно ст. 1 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», особливий період це період функціонування національної економіки, органів державної влади. Інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану», воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Згідно ст. 2 ЗУ «Про Державну прикордонну службу України» та ст. 27 ЗУ «Про державний кордон України», на Державну прикордонну службу України відповідно до визначених законом завдань покладається: охорона державного кордону України на суші, морі, річках, озерах та інших водоймах з метою недопущення незаконної зміни проходження його лінії, забезпечення дотримання режиму державного кордону та прикордонного режиму; здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів, а також виявлення і припинення випадків незаконного їх переміщення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 розділу І «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України» затвердженої наказом МВС України 19.10.2015 року № 1261, закріплено, що прикордонним нарядом є одна або кілька озброєних чи спеціально екіпірованих уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, які безпосередньо виконують завдання з охорони державного кордону України або здійснюють інші повноваження у випадках, передбачених ЗУ «Про Державну прикордонну службу України». Окрім того, відповідно до положень вказаної Інструкції, також покладається обов`язок щодо здійснення контролю за дотриманням режиму державного кордону, прикордонного режиму, режиму в пунктах пропуску через державний кордон та в контрольних пунктах в`їзду-виїзду і т.д.

Згідно п. 20 ч. 5 розділу ІІ Інструкції № 1261, прикордонний наряд у складі одного та більше прикордонників, який призначений для перевірки документів у осіб з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі, встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, в`їзду та перебування на визначеній території, де Державна прикордонна служба України здійснює прикордонний контроль, інші службові дії з охорони державного кордону, а також дослідження за результатами оцінки ризиків документів, що стосуються транспортних засобів, вантажів. Під час виконання завдань прикордонний наряд з перевірки документів зобов`язаний, в свою чергу, перевіряти документи громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон (в`їжджають/виїжджають та перебувають на визначеній території), з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі, при цьому з`ясовувати наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону (в`їзду/виїзду та перебування на визначеній територію).

За положенням п. 1 розділу ІІ Порядку проведення підрозділами органів охорони державного кордону Державної прикордонної служби України процедури здійснення контролю другої лінії іноземці та осіб без громадянства під час в`їзду в Україну затвердженого наказом МВС від 14.05.2018 року № 392, процедура контролю другої лінії проводиться за результатами аналізу та оцінки ризиків під час виконання процедури контролю першої лінії, якщо у службової особи виникли сумніви щодо виконання іноземцем або особою без громадянства умов в`їзду і Україну в разі: спрацювання визначених індикаторів ризиків відповідно до Інструкції з проведення аналізу ризиків у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом МВС від 11.12.2017 року № 1007; наявності письмової інформації уповноважених державних органів правоохоронних, розвідувальних органів або Державної/ міграційної служби України про виконання термінового доручення, передбаченого Порядком надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, затвердженим постановою КМУ від 17.04.2013 року № 280; наявності в паспортному документі іноземця скасованих українських віз, відмоток «заборонено в`їзд в Україну терміном на …» або «відмовлено у в`їзді в Україну».

Тобто, за вищезазначених обставин в діях ОСОБА_1 були ознаки складу інкримінованого адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-18 КУпАП.

Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до положень ч. 2 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій - шостій цієї статті, про відповідно також зазначає апелянт, звертаючись до суду із відповідною апеляційною скаргою.

Окрім того, згідно наказу МОУ від 23.10.2021 року № 329 «Про затвердження Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення», а саме п. 5, 7, справа не пізніше ніж у триденний строк з дати складання протоколу із супровідним листом, підписаним командиром (начальником) військової частини (начальником органу військового управління, органу управління Служби правопорядку, органу управління ДССТ), надсилається до суду (п. 5). Оформлення протоколу і матеріалів до нього та направлення цих матеріалів до суду здійснюються з урахуванням статті 38 КУпАП, відповідно до вимог якої адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення (п. 7).

Відповідно, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-18 КУпАП може бути накладено межах трьох місяців відповідно до ч. 2 ст. 38 КУпАП з моменту вчинення адміністративного правопорушення.

Згідно наявних матеріалів справи, інкриміноване ОСОБА_1 було вчинене останньою 10.11.2022 року близько 17 год. 59 хв. (відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення), а тому відповідне адміністративне стягнення передбачене диспозицією ч. 2 ст. 172-18 КУпАП може бути накладено у відповідності до положень КУпАП до 10.02.2023 року включно.

Враховуючи вищенаведене, оскільки на момент прийняття оскаржуваної постанови, встановлений ч. 2 ст. 38 КУпАП строк для накладення адміністративного стягнення вже сплив, таким чином, провадження по вказаній адміністративній справі підлягало закриттю на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП, згідно з положеннями якого провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення.

Таким чином, враховуючи вищенаведене в сукупності, оскільки доводи апелянта знайшли своє часткове підтвердження в матеріалах справи, апеляційний суд приходить до висновку про скасування постанови Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 16 березня 2023 року та закриття провадження по справі відносно притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП.

На підставі викладеного та керуючись 294 КУпАП України, Одеський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Клименко Станіслава Юрійовича в інтересах ОСОБА_1 відхилити.

Постанову Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 16 березня 2023 року скасувати.

Провадження по справі закрити.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду А.І. Дришлюк