Справа № 509/4645/23
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2023 року Суддя Овідіопольського районного суду Одеської області Кочко В.К., при секретарі - Савченко М.В., за участю прокурора - Щаблевської О.А., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - громадянина ОСОБА_1 , захисника - Война А.А., розглянувши адміністративні матеріали, направлені Управлінням стратегічних розслідувань в Одеській області Департаменту Стратегичних Розслідувань Національної поліції України, про притягнення до адміністративної відповідальності громадянина України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , працює начальником Одеського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Одеської області оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 " Сухопутних військ Збройних Сил України, у вчиненні адміністративних правопорушень, передбаченого ч.1 ст.172-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення

ВСТАНОВИВ:

10.08.2023 року до Овідіопольського районного суду Одеської області з Управління стратегічних розслідувань в Одеській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України для розгляду разом з відповідними матеріалами надійшли протоколи про адміністративне правопорушення №№ 1637,1638,1639,1640, складені 10.08.2023 року старшим оперуповноваженим в ОВС 6-го відділу УСР в Одеській області ДСР НПУ Іщук Б.М. стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 172-4 КУпАП за аналогічними фактами та обставинами.

27.09.2023 року до Овідіопольського районного суду Одеської області надійшло клопотання захисника ОСОБА_1 адвоката Войни А.А. про закриття провадження у справі № 509/4645/23 стосовно ОСОБА_1 на підставі п.1ч.1 ст. 247, 284 КУпАП разом із додатками доказами в обґрунтування обставин та доводів, на які посилався у своєму клопотання захисник.

Прокурор Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону Запорожець Х. у судовому засіданні заявила клопотання про його відкладення та надання їй можливості підготувати заперечення проти заявленого адвокатом Войною А.А. клопотання про закриття провадження у справі № 509/4645/23 та сформувати відповідну правову позицію. Судом вказане клопотання задоволене, судове засідання у справі № 509/4645/23 відкладено.

16.10.2023 року Овідопольським районним судом Одеської області прийнято рішення щодо об`єднання в одне провадження матеріалів, що надійшли разом з протоколами №№ 1637,1638,1639,1640, складених 10.08.2023 року старшим оперуповноваженим в ОВС 6-го відділу УСР в Одеській області ДСР НПУ Іщук Б.М. стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 172-4 КУпАП за аналогічними фактами та обставинами.

У судовому засіданні прокурором Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону надано до суду заперечення проти заявленого адвокатом Войною А.А. клопотання про закриття провадження у справі № 509/4645/23.

Прокурор у судовому засіданні заперечив проти доводів захисника особи, що притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 адвоката Войни А.А., зазначених ним у клопотанні від 27.09.2023 року. Вважає, що начальник ІНФОРМАЦІЯ_3 полковник ОСОБА_1 , який після призову за мобілізацією на військову службу у жовтні 2018 року, отримуючи протягом 2021-2023 років середню заробітну плату за посадами керівників ТОВ «Житлово-сервісний центр «Примор`є», ТОВ «Житлове експлуатаційно сервісне управління Примор`є», Приватного підприємства «Житлово-сервісний центр «Сонячний» та ТОВ «Житлово-сервісний центр «Золотий Бугаз» порушив вимоги п.1ч.1 ст. 25 ЗУ «Про запобігання корупції», якими встановлено обмеження для державних службовців, у тому числі військових посадових осіб щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю, у тому числі підприємницькою. Прокурор у своїх поясненнях зазначив, що він вважає винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, за ч.1 ст. 172-4 КУпАП, доведеною матеріалами адміністративної справи, а з доводами захисника ОСОБА_1 адвоката Войни А.А., зазначеними ним у його клопотанні щодо закриття провадження у цій справі, не згоден.

Захисники Васькевича А.Г. адвокати Война А.А. та Суворов О.В. надали суду пояснення, з яких вбачається, що зазначені протоколи про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією стосовно ОСОБА_1 №№ 1637, 1638, 1639, 1640 від 10.08.2023 року складені старшим оперуповноваженим в ОВС 6-го відділу УСР в Одеській області ДСР НПУ Іщук Б.М., яка є посадовою особою неуповноваженого органу для складання протоколів стосовно полковника ОСОБА_1 , який у свою чергу є керівником органу військового управління, юрисдикція якого поширюється на декілька районів Одеської області. На думку захисників ОСОБА_1 уповноваженим органом для складання стосовно нього вказаних протоколів про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 172-4 КУпАП були посадові особі НАЗК. Окрім того, на думку захисників Васькевича А.Г. докази під час оформлення матеріалів зазначених адміністративних проваджень, на підставі яких складено ці протоколи про адміністративне правопорушення також отримано неуповноваженим органом, що є самостійними підставами для визнання цих доказів, отриманих не у встановлений законом спосіб недопустимими, а відтак для закриття провадження у цій адміністративній справі.

Окрім того, сама перевірка посадовими особами цього неуповноваженого органу проведена формально, без з`ясування усіх обставин, з порушенням прав на захист ОСОБА_1 , у зв`язку із чим стороною захисту отримано додаткові документи та докази, отримано пояснення у керівників відповідних суб`єктів господарювання. За таких обставин та отримання нових доказів у справі, сторона захисту ОСОБА_1 стверджує про відсутність складу адміністративного правопорушення за ознаками ч.1 ст. 172-4 КУпАП.

ОСОБА_1 підтримав позицію своїх захисників та надав суду пояснення, з якого вбачається, що він з жовтня 2018 року призваний на військову службу за мобілізацією, яку проходив спочатку на посаді заступника начальника штабу військової частини НОМЕР_1 в зоні проведення АТО, а згодом був переведений для подальшого проходження служби у м. Одесу, де проходив військову службу на різних посадах в системі військових комісаріатів Одеської області. Фактично службові обов`язки за посадами керівників вказаних приватних підприємств не здійснював. У грудні 2020 року ОСОБА_1 було подано заяви про звільнення його з цих посад на адресу засновників вказаних підприємств приватної форми власності. Проте, з невідомих причин, ці заяви ОСОБА_1 власниками зазначених приватних підприємств розглянуто не було.

Дослідженням наданих до суду прокурором та стороною захисту доказів встановлено наступне.

10.08.2023 року старшим оперуповноваженим в ОВС УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ Іщук Б.М. стосовно ОСОБА_1 складено протокол № 1637 про вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч.1ст. 172-4 КУпАП, який у цей же день спрямовано для розгляду по суті до Овідіопольського районного суду Одеської області.

Зі змісту складеного стосовно ОСОБА_1 протоколу вбачається, що останній, являючись військовою посадовою особою начальником ІНФОРМАЦІЯ_4 ОК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сухопутних військ ЗС України (далі ІНФОРМАЦІЯ_5 ), в порушення вимог п.1ч.1 ст. 25 ЗУ «Про запобігання корупції» у частині заборони займатись іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, в період з 18.10.2021 року до цього часу перебуває на посаді керівника ТОВ «Житлове експлуатаційно-сервісне управління «Примор`є» та щомісячно отримує дохід у вигляді заробітної плати.

10.08.2023 року старшим оперуповноваженим в ОВС УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ Іщук Б.М. стосовно ОСОБА_1 складено протокол № 1638 про вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч.1ст. 172-4 КУпАП, який у цей же день спрямовано для розгляду по суті до Овідіопольського районного суду Одеської області.

Зі змісту складеного стосовно ОСОБА_1 протоколу вбачається, що останній, являючись військовою посадовою особою начальником ІНФОРМАЦІЯ_6 , в порушення вимог п.1ч.1 ст. 25 ЗУ «Про запобігання корупції» у частині заборони займатись іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, в період з 18.10.2021 року до 11.10.2022 року перебувавав на посаді керівника Приватного підприємства «Житлово-сервісний центр «Сонячний» та щомісячно отримував дохід у вигляді заробітної плати.

10.08.2023 року старшим оперуповноваженим в ОВС УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ Іщук Б.М. стосовно ОСОБА_1 складено протокол № 1639 про вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч.1ст. 172-4 КУпАП, який у цей же день спрямовано для розгляду по суті до Овідіопольського районного суду Одеської області.

Зі змісту складеного стосовно ОСОБА_1 протоколу вбачається, що останній, являючись військовою посадовою особою начальником ІНФОРМАЦІЯ_6 , в порушення вимог п.1ч.1 ст. 25 ЗУ «Про запобігання корупції» у частині заборони займатись іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, в період з 18.10.2021 року до цього часу перебуває на посаді керівника ТОВ «Житлово-сервісний центр «Примор`є» та щомісячно отримує дохід у вигляді заробітної плати.

10.08.2023 року старшим оперуповноваженим в ОВС УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ Іщук Б.М. стосовно ОСОБА_1 складено протокол № 1640 про вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч.1ст. 172-4 КУпАП, який у цей же день спрямовано для розгляду по суті до Овідіопольського районного суду Одеської області.

Зі змісту складеного стосовно ОСОБА_1 протоколу вбачається, що останній, являючись військовою посадовою особою начальником ІНФОРМАЦІЯ_6 , в порушення вимог п.1ч.1 ст. 25 ЗУ «Про запобігання корупції» у частині заборони займатись іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, в період з 18.10.2021 року до цього часу перебуває на посаді керівника ТОВ «Житлово-сервісний центр «Золотий Бугаз» та щомісячно отримуває дохід у вигляді заробітної плати.

Разом із цими протоколами про вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією до суду старшим оперуповноваженим в ОВС УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ Іщук Б.М. долучено документи у якості доказів, у тому числі пояснення, отримане вказаним оперативним співробітником у ОСОБА_1 08.08.2023 року у службовому приміщенні УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ, накази про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 , про присвоєння йому військового звання «полковник», Положення ІНФОРМАЦІЯ_7 , посадову інструкцію (функціональні обов`язки) начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 ОСОБА_1 , довідки про нараховану на виплачену заробітну плату від відповідних суб`єктів господарювання, декларації про доходи ОСОБА_1 до 2021 року, лист НАЗК України, відповідно до якого надано роз`яснення щодо наявності підстав у відповідних посадових осіб Національної поліції відповідно до ст. 255 КУпАП на складення протоколів про адміністративне правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Окрім того, разом із цими матеріалами до суду старшим оперуповноваженим в ОВС УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ Іщук Б.М. надано документи, на підставі яких адвокат Война А.А. мав надавати правову допомогу ОСОБА_1 під час отримання у нього пояснень та складання стосовно нього протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язаного з корупцією (ордер, копія свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю).

Приписами п.1ч.1 ст. 255 КУпАП передбачено, що у справах про адміністративні правопорушення, які розглядаються органами, зазначеними в статтях 218 - 221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особиорганів Національної поліції у тому числі за адміністративними правопорушеннями, пов`язаними з корупцією, передбаченими 172-4 - 172-9 КУпАП (за винятком правопорушень, вчинених службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище).

Відповідно до вимог ст. 255 КУпАП також передбачено, що протоколи про правопорушення, передбаченими 172-4 - 172-9 КУпАП в частині правопорушень, вчинених службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище мають право лише уповноважені на те посадові особи Національного агентства з питань запобігання корупції. У Примітці до ст. 255 КУпАП визначено, що службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, є особи, які перебувають на посадах, визначених у примітці до статті 56 Закону України "Про запобігання корупції".

Відповідно до Примітки до ст. 56 ЗУ «Про запобігання корупції» посадами, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, є серед інших посади суддів, прокурорів, слідчих і дізнавачів, керівників, заступників керівників державних органів, юрисдикція яких поширюється на всю територію України, їх апаратів та самостійних структурних підрозділів, керівників, заступників керівників державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, юрисдикція яких поширюється на територію однієї або кількох областей, Автономної Республіки Крим, міст Києва або Севастополя, керівників державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, юрисдикція яких поширюється на територію одного або кількох районів, міста республіканського в Автономній Республіці Крим або обласного значення, району в місті, міста районного значення, а також посади, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом військовослужбовців.

Старшим оперуповноваженим в ОВС УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ Іщук Б.М. під час збору доказів у вказаній адміністративній справі, на підставі яких нею 10.08.2023 року було складено протоколи про адміністративне правопорушення, пов`язаного з корупцією №№ 1637,1638,1639,1640 стосовно ОСОБА_1 з ІНФОРМАЦІЯ_8 за запитом від 28.07.2023 року отримано наступні документи накази про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 , про присвоєння йому військового звання «полковник», Положення ІНФОРМАЦІЯ_7 , посадову інструкцію (функціональні обов`язки) начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 ОСОБА_1 . Таким чином вказаним оперативним працівником поліції під час збору доказів у цій адміністративній справі було встановлено, що ОСОБА_1 у період з 2021 року по цей час перебуває на посаді начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 , і юрисдикція цього органу військового управління щодо організації військового обліку громадян, призову громадян на військову службу за мобілізацією поширюється на територію колишнього Овідіопольського, Лиманського, Біляївського районів, міст Чорноморськ, Доброслав, Теплодар, Южний Одеської області.

Таким чином, аналізом зазначених законодавчих норм, які регулюють питання визначення суб`єктів, яким надано право на складання протоколів про адміністративне правопорушення, пов`язаного з корупцією вимог передбаченими 172-4 - 172-9 КУпАП в частині правопорушень, вчинених службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, встановлено, що правом складання зазначених вище протоколів стосовно полковника ОСОБА_1 , який є керівником державного органу юрисдикція діяльності якого поширюється на територію декількох районів та міст Одеської області законодавцем були наділені лише уповноважені на те посадові особи Національного агентства вище з питань запобігання корупції.

Таким чином, складення зазначених протоколів про адміністративне правопорушення, пов`язаного з корупцією №№ 1637,1638,1639,1640 від 10.08.2023 року старшим оперуповноваженим в ОВС УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ Іщук Б.М., тобто посадовою особою неуповноваженого органу є підставою для закриття матеріалів вказаної адміністративної справи.

Згідно з ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Положеннями статті 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно з приписами статті 287 Кодексу України про адміністративні правопорушення орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує, між іншим, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до статті 252 Кодексу України про адміністративні правопорушення суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. При цьому, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів.

Згідно з положень ст. 1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», корупційним правопорушенням є тільки умисне діяння, а відтак, за діяння, передбачені ст. 172-4 КУпАП, вчинені через необережність, відповідальність особи за цією статтею настати не може.

Таким чином, суд приходить до висновку, що у вказаному випадку ОСОБА_1 , не підлягає адміністративній відповідальності за ч. 1 ст. 172-4 КУпАП, оскільки в його діях відсутній умисел на вчинення адміністративного правопорушення.

Статтею 172-4 ч. 1 КУпАП передбачена відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень шодо зайняття іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю.

Судом встановлено, що через проведення неповної перевірки обставин, зазначених у протоколах про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 172-4 КУпАП стосовно ОСОБА_1 , у тому числі через порушення його прав на захист, старшим оперуповноваженим в ОВС УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ Іщук Б.М. не з`ясовано обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, у тому числі які свідчать про наявність умислу у діях ОСОБА_1 на вчинення цього адміністративного правопорушення.

Суб`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП, характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу, а відповідальність настає лише за умови, що особа усвідомлювала протиправний характер своїх дій і мала прямий умисел, спрямований на зайняття оплачуваною діяльністю.

Під час складання зазначених протоколів про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією за ч.1 ст. 172-4 КУпАП, старшим оперуповноваженим в ОВС УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ Іщук Б.М. не з`ясовано чи вживав ОСОБА_1 заходів щодо свого звільнення з посади керівників вказаних суб`єктів господарювання, чи виконував він фактично будь-які обов`язки за цими посадами, чи залежало від його волі прийняття рішення засновниками цих комерційних підприємств щодо нарахування йому середньомісячної заробітної плати після набуття змін у липні 2022 року до ст. 119 КЗпП України тощо.

Відповідно до вимог ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала або свідомо припускала настання цих наслідків.

Статтею 62 Конституції України встановлено презумпцію невинуватості. Обов`язок встановлення всіх обставин умовного правопорушення та доведення вини особи покладається на сторону обвинувачення. Всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції кожен обвинувачений у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд при оцінці доказів повинен керуватися критерієм доведення "поза розумним сумнівом".

Ураховуючи положення ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також на практику Європейського суду з прав людини у справах "Лучанінова проти України" (рішення від 09.06.2011 р., заява N 16347/02), "Малофєєва проти Росії" (рішення від 30.05.2013 р., заява N 36673/04), "Карелін проти Росії" (рішення від 20.09.2016 р. заява N 926/08) направлені до суду матеріали про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 172-4 КУпАП та їх аргументація є сумнівними, наявність останніх (сумнівів) не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом", який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпції факту, до то ж, суд, враховуючи вищезазначене, позбавлений можливості самостійно надати оцінку відомостям в частині доведеності чи недоведеності обставин, відображених у протоколі про адміністративне правопорушення, а також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача.

Окрім того, суд бере до уваги доводи захисника ОСОБА_1 адвоката Войни А.А. про те, що зазначеним оперативним працівником було порушено право на захист останнього, а пояснення ОСОБА_1 надані останнім в УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ 08.08.2023 року без участі захисника, повноваження якого наявні в матеріалах адміністративної справи, врахуванню не підлягають.

Так, згідно пояснень захисника ОСОБА_1 адвоката Войни А.А., 08.08.2023 року, о 10 годині, ОСОБА_1 з`явився за повісткою старшого оперуповноваженого в ОВС УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ Іщук Б.М. до її службового кабінету (м. Одеса, вул. Осипова, 23) разом із адвокатом Войною А.А., з яким ОСОБА_1 був укладений договір про надання правової допомоги № 32 від 08.08.2023 року. Предметом цієї угоди було надання правової допомоги ОСОБА_1 під час надання ним пояснення в УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ, ознайомлення з матеріалами адміністративної справи та здійснення захисту останнього у суді у разі складення стосовно нього протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язаного з корупцією. Адвокатом Войною А.А. у якості підтвердження його повноважень щодо надання правової допомоги старшому оперуповноваженому в ОВС УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ Іщук Б.М. було надано ордер, завірену копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та витяг з договору про надання правової допомоги (містяться у матеріалах адміністративної справи).

Старшим оперуповноваженим в ОВС УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ Іщук Б.М. 08.08.2023 року відібрано пояснення у ОСОБА_1 за матеріалами справи фактично без участі адвоката Войни А.А. (підпис адвоката Войни А.А. у поясненні відсутній). Таким чином, вказаним посадовцем було порушено право на захист ОСОБА_1 , гарантоване ст. 268 КУпАП.

За аналогічних обставин старшим оперуповноваженим в ОВС УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ Іщук Б.М. 10.08.2023 року без участі адвоката Войни А.А. стосовно ОСОБА_1 складено протоколи про адміністративне правопорушення, пов`язаного з корупцією за ч.1 ст. 172-4 КУпАП №№ 1637,1638,1639,1640 (підписи адвоката Войни А.А. у протоколах відсутні), чим знову було порушено право ОСОБА_1 , як особи, що притягується до адміністративної відповідальності, на захист. Таким чином, на думку сторони захисту до викладення окремих обставин у поясненні ОСОБА_1 суду слід поставитись критично, як до недопустимого доказу.

Згідно наданих пояснень захисника ОСОБА_1 адвоката Войни А.А., які в судовому засіданні підтвердив сам ОСОБА_1 , останній працює на посаді керівника ТОВ «Житлове експлуатаційно-сервісне управління «Примор`є» з 18.12.2012 року (витяг з наказу про призначення ОСОБА_1 на посаду керівника вказаного товариства додано до клопотання захисника). Таким, чином, зазначена у протоколі № 1637 (арк.5) інформація про те, що ОСОБА_1 перебуває на вказаній посаді з 18.10.2021 року не відповідає дійсності.

Засновниками ТОВ «Житлове експлуатаційно-сервісне управління «Примор`є» є ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

З жовтня 2018 року ОСОБА_1 фактично будь-які службові обов`язки за вказаною посадою не здійснює у зв`язку із призовом на військову службу за контрактом на посаду заступника начальника штабу військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ОМБР ОК « ІНФОРМАЦІЯ_2 ).

Перед прийняттям рішення щодо призову на військову службу ОСОБА_1 проінформував про це засновників ТОВ «Житлове експлуатаційно-сервісне управління «Примор`є» та надав підтверджуючі факт призову на військову службу документи, а саме припис з військового комісаріату за місцем перебування на військовому обліку щодо необхідності з`явлення до розташування військової частини, наказ органу військового управління про призначення на посаду, а також копію свого військового квитка. Практично відразу ОСОБА_1 убув до місця розташування військової частини НОМЕР_1 на Сході України для участі у проведенні АТО, де перебував наступні 6 місяців та отримав статус «учасника бойових дій».

З квітня 2019 року ОСОБА_1 проходить військову службу на різних посадах у військових комісаріатах м. Одеси та Одеської області.

З 18.10.2021 року полковник ОСОБА_1 проходить військову службу на посаді начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 .

За рішенням засновників ОСОБА_1 з вказаного часу згідно вимог ст. 119 КЗпП України та ЗУ Про військовий обов`язок і військову службу», ЗУ «Про соціальний захист військовослужбовців та членів їх сімей» збережена його посада та здійснюється нарахування середньої заробітної плати за останньою посадою.

Поряд з цим, 31.12.2020 року ОСОБА_1 через ОСОБА_5 директора ОСОБА_6 подав заяву про звільнення його з посади директора ТОВ «ЖЕСУ «Примор`є» у звязку із призовом його до лав ЗС України (копія заяви додана до клопотання захисника та досліджена у судовому засіданні). Подача цієї заяви передбачала прийняття рішення засновниками щодо винесення цього питання на обговорення Зборів відповідно до вимог Статуту підприємства.

Проте, рішення щодо звільнення з посади директора ТОВ «ЖЕСУ «Примор`є» ОСОБА_1 з незалежних від волі останнього не прийнято, проте нарахування середньомісячної заробітної плати за цією посадою останньому припинено (довідка підприємства додана та досліджена судом). Фактично ОСОБА_1 будь-які функції за посадою, на якій перебував до призову на військову службу, з часу призову на військову службу не здійснює, тому на думку сторони захисту складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-4 КУпАП, у його діях не має, оскільки диспозицією цієї статті КУпАП передбачена відповідальність саме за зайняття оплачуваною діяльністю, а не за нарахування особі, що притягується до адміністративної відповідальності, середньомісячної заробітної плати за рішенням засновників приватного підприємства.

Аналогічні пояснення адвокату Войні А.А. за обставинами, зазначеними у протоколі № 1637, дав ОСОБА_5 директора ТОВ «ЖЕСУ» «Примор`є» ОСОБА_6 (копія пояснення додана та досліджена судом), який окрім вищезазначеного зазначив наступне.

Щодо продовження нарахування ОСОБА_1 середньомісячної заробітної плати за останнім місцем роботи, то з цього приводу він, ОСОБА_6 радився з юристами товариства. Згідно їх роз`яснень у продовженні нарахування ОСОБА_1 заробітної плати з 19.07.2022 року нічого протиправного не має.

Так, статтею 17 Конституції України, яка є нормою прямої дії та підлягає виконанню, встановлено, що захист суверенітету та територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього українського народу.

Указом Президента України від 24.02.2022 р. №64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції РНБО України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону «Про правовий режим воєнного стану» з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб. А 15 березня ВРУ підтримала Указ Президента про подовження воєнного стану ще на 30 діб.

Також Указом Президента України від 24.02.2022 р. №69/2022 оголошено проведення загальної мобілізації.

Відповідно до ст. 119 КЗпП на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб підприємців, у яких вони працювали на час призову.

Крім середньої зарплати таким працівникам також здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Враховуючи перераховані гарантії, працівники, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийняті на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення не підлягають звільненню на підставі пункту 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП, а лише увільняються від виконання обов`язків, передбачених трудовим договором, що оформлюється відповідним наказом (розпорядженням) роботодавця.

Підставою для збереження місця роботи, посади і середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб підприємців є сам факт прийняття працівника на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби (який підтверджується наданими роботодавцю відповідними довідками, витягами з наказів тощо) під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення.

ТОВ «Житлове експлуатаційно-сервісне управління «Примор`є» не є бюджетною установою, а рішення продовжити виплачувати ОСОБА_1 прийнято засновниками товариства.

У статтю 119 КЗпП у липні 2022 року внесено зміни в частині виключення норми щодо збереження роботодавцем середнього заробітку працівникам, призваним на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення.

Частина 3 статті 119 КЗпП України має у цей час наступну редакцію: «За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий періодабо прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільненнязберігаються місце роботи і посадана підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно доЗакону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Прикінцевими та перехідними положеннями Закону №2352 не визначено особливостей застосування норми ч. 3 ст. 119 Кодексу, то з дня набрання чинності Закону за мобілізованими працівниками зберігатиметься лише робоче місце і посада.

Оскільки закон не має зворотної дії в часі, обов`язок роботодавця щодо збереження за такими категоріями працівників середнього заробітку зберігається включно до дня, що передує дню набранням чинності цим Законом.

Водночас, зазначені зміни не обмежують права суб`єктів господарювання приватної форми власності зберігати такі виплати і після набуття чинності цим Законом.

Сторона захисту також вважає, що аналогічні порушення старшим оперуповноваженим в ОВС УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ ОСОБА_7 допущено під час збору доказів та складення протоколів про вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією стосовно ОСОБА_1 №№ 1638,1639,1640 від 10.08.2023 року.

Зокрема, 31.12.2020 року за аналогічних обставин ОСОБА_1 було подано заяви про звільнення з посади керівника відповідних суб`єктів господарювання засновникам ТОВ «ЖСЦ» «Золотий Бугаз», ТОВ «ЖСЦ» «Сонячний», ТОВ ЖСЦ «Примор`є» (копії заяв долучено до матеріалів справи захисником ОСОБА_1 адвокатом Войною А.А. та досліджено судом). У випадку з ТОВ «ЖЕСУ» «Примор`є» засновники цих приватних комунальних підприємств на рішення Загальних зборів цих товариств питання звільнення з посад ОСОБА_1 своєчасно не виносили, оскільки вважали, що таким чином будуть порушені соціальні права останнього, як військовослужбовця, призваного до лав ЗС України за контрактом. Таким чином, питання звільнення ОСОБА_1 не залежало від його волі з часу подачі його заяв засновникам цих суб`єктів господарювання, тобто з 31.12.2020 року.

Відповідно до диспозиції ч.1 ст. 172-4 КУпАП відповідальність настає у особи, яка займається іншою оплачуваною роботою, а не за нарахування їй середньомісячної зарплати рішенням засновника (власника) підприємства. Тобто, у ОСОБА_1 , який припинив виконувати будь-які службові обов`язки, як керівником цих підприємств (виконання своїх обов`язків директором зазначених суб`єктів господарювання перевіркою не встановлено) з жовтня 2018 року часу призову на військову службу до лав ЗС України, та не був звільнений з причин, що не залежали від його волі та можливостей, фактично склад вказаного адміністративного правопорушення відсутній.

Окрім того слід зазначити, що згідно Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань з 15.09.2023 року директором ТОВ «ЖСЦ «Золотий Бугаз» є ОСОБА_8 , а директором Приватного підприємства «ЖСЦ «Сонячний» з 12.10.2022 року є ОСОБА_9 (витяги з Реєстру долучено до матеріалів справи). Згідно довідок керівників цих приватних підприємств нарахування середньомісячної заробітної плати ОСОБА_1 припинено (копії довідок долучено до матеріалів справи за клопотанням захисника ОСОБА_1 адвокатом Войною А.А.).

Відповідно до ч.4 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення. За умови, що ОСОБА_1 подав заяви засновникам зазначених вище приватних підприємств про звільнення його з посади керівника ще 31.12.2020 року, а рішення щодо звільнення або не звільнення з цієї посади не залежало від його волі, на думку сторони захисту має місце ще одна самостійна підстава для закриття вказаної адміністративної справи через сплив строків притягнення останнього до адміністративної відповідальності.

Відповідно до приписів п.п.1,7 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення; закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 34, 36, 38, 172-4, 247, 271, п.1ч.1 ст. 247, 283,284 КУпАП

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , за ч.1 ст.172-4 КУпАП - закрити, на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя В.К.Кочко