Провадження № 3/127/4832/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2023 року місто Вінниця

Суддя Вінницького міського суду Вінницької області Гайду Г.В., за участю прокурора Приходько Д.Є., розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Ленінським РВ УМВС України у Вінницькій області 27.01.2000, РНОКПП НОМЕР_2 , передбачене ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, суд

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 , будучи заступником начальника відділу інформатизації Департаменту інформаційних технологій Вінницької міської ради, являючись суб`єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» в силу п.п «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 цього Закону, в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», в період 07.06.2018 04.04.2023 входив до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі, та представляє інтереси держави в раді товариства (спостережній раді), ревізійній комісії господарського товариства), а саме входив до складу (має частку статутного капіталу в розмірі 10% (4000 грн.) та був керівником ТОВ «ОЛВЮ», за що передбачена відповідальність за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 вину не визнав, повідомив, що з 2018 року він не входив до складу ТОВ «ОЛВЮ». В 2018 році були проведені загальні збори учасників, рішенням яких ОСОБА_1 06.03.2018 було звільнено з посади директора ТОВ «ОЛВЮ». Дивіденди з частки корпоративних прав йому не виплачувались, прибуток у ТОВ «ОЛВЮ» ОСОБА_1 з 06.03.2018 не отримував. Таким чином, він вчинив всі дії, що від нього залежали для виходу з товариства та для уникнення порушень Закону України «Про запобігання корупції».

Захисник Калачик Н.М., яка діє в інтересах ОСОБА_1 просила суд закрити справу про притягнення до відповідальності ОСОБА_1 , у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

Прокурор Приходько Д.Є. у судовому засіданні протокол про адміністративне правопорушення підтримала та просила суд притягнути ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

Суд, вислухавши думку прокурора, захисника, пояснення ОСОБА_1 та дослідивши матеріали справи, що надійшли до суду приходить до наступного висновку.

Так, відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчинені, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідальність за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП настає за порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації).

Наведена норма КУпАП є бланкетною та відсилає до Закону України «Про запобігання корупції».

Так, відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється: займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України; входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді)), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України, крім випадку, передбаченого абзацом першим частини другої цієї статті.

Частиною 2 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що особа, призначена (обрана) на посаду, зазначену в пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язана не пізніше 15 робочих днів з дня призначення (обрання) на посаду здійснити дії, спрямовані на припинення підприємницької діяльності та припинення її повноважень у складі правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, якщо особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді)), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

У строк, визначений абзацом першим цієї частини, особі, призначеній (обраній) на посаду, зазначену в п. 1 ч. 1 ст. 3 цього Закону, забороняється здійснювати підприємницьку діяльність, брати участь у діяльності та прийнятті рішень відповідними органами з дня призначення (обрання) на посаду та отримувати будь-які доходи (винагороду тощо) у зв`язку із здійсненням підприємницької діяльності або перебуванням у таких органах.

Суб`єктом правопорушення, передбаченого ст. 172-4 КУпАП може бути виключно особа, на яку, в зв`язку з її посадою, поширюються певні законодавчі обмеження, щодо зайняття нею іншою оплачуваною діяльністю. Такий спеціальний суб`єкт існує лише тоді, коли обіймає цю посаду і правопорушення можливо вчинити тільки під час обіймання цієї посади.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 373 від 16.06.2023 слідує, що ОСОБА_1 , будучи заступником начальника відділу інформатизації Департаменту інформаційних технологій Вінницької міської ради, являючись суб`єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» в силу п.п «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 цього Закону, в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», в період 07.06.2018 04.04.2023 входив до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі, та представляє інтереси держави в раді товариства (спостережній раді), ревізійній комісії господарського товариства), а саме входив до складу (має частку статутного капіталу в розмірі 10% (4000 грн.) та був керівником ТОВ «ОЛВЮ».

Так, у ході судового розгляду встановлено, що згідно з розпорядженням міського голови від 20.06.2018 № 841-О ОСОБА_1 призначено з 26.06.2018 на посаду головного спеціаліста відділу інформатизації департаменту інформаційних технологій міської ради та присвоєно 13 ранг посадової особи місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та ч. 1 ст. 2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», посадова особа місцевого самоврядування - особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження у здійсненні організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Згідно з ст. 42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний розсуд господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Під зайняттям іншою оплачуваною діяльністю слід розуміти виконання працівником, крім основної, ще й іншої оплачуваної роботи незалежно від укладення трудового договору.

Згідно з ст. 11 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» громадяни України, які вперше приймаються на службу в органи місцевого самоврядування (за винятком посад, зазначених в абзаці другому частини першої статті 10 цього Закону), у день прийняття відповідного рішення складають Присягу такого змісту: «Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити громаді та народові України, неухильно дотримуватися Конституції України та законів України, сприяти втіленню їх у життя, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, сумлінно виконувати свої посадові обов`язки».

Відтак, ОСОБА_1 був ознайомлений із обмеженнями та заборонами щодо обмежень займатися іншою оплачуваною діяльністю чи підприємницькою діяльністю, про що свідчить письмове попередження від 07.06.2018.

Судом встановлено, що відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серія АА № 895346 ОСОБА_1 здійснив реєстрацію фізичної особи-підприємця 12.10.2004 та в подальшому, відповідно до відкритих джерел ОСОБА_1 05.05.2018 припинив свою діяльність як ФОП.

Так, 14.07.2006 було зареєстровано ТОВ «ОЛВЮ», учасниками яких були ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

Згідно з протоколом № 4 загальних зборів ТОВ «ОЛВЮ» від 06.03.2018, відповідно до порядку денного було вирішено звільнити з посади директора ТОВ «ОЛВЮ» ОСОБА_1 на підставі поданої заяви за власним бажанням з 06.03.2018 та виключити його зі складу осіб, які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі підписувати договори тощо.

Разом з тим, згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 18.04.2023, лише 06.04.2023 було здійснено реєстрацію зміни до відомостей про юридичну особу щодо ОСОБА_1 . Крім того, відповідно до відкритих джерел 10.04.2023 на інтернет ресурсі «Опендатабот» було змінено керівника ОСОБА_1 на ОСОБА_3 .

Так, у судовому засіданні ОСОБА_1 вину не визнав, пославшись на вжиття ним усіх передбачених законодавством заходів для уникнення порушень Закону України «Про запобігання корупції», оскільки його було звільнено з посади керівника ТОВ «ОЛВЮ» 06.03.2018, а на посаду в органи місцевого самоврядування призначено 26.06.2018.

Разом з тим, доводи ОСОБА_1 , що він розраховував на можливі майбутні юридичні дії ОСОБА_3 (як нового керівника товариства) його вини у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП не спростовують.

Суд звертає увагу, що сутність вказаного обмеження полягає в тому, що особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не може входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, а сам факт такого входження, навіть без активної поведінки особи (як у випадку заборони займатися іншою оплачуваною діяльністю), є порушенням вимог Закону.

Відповідальність за зазначене порушення настає за сукупності двох умов: 1) особа входить до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації; 2) організація, до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради якої входить особа згідно з установчими документами, створена з метою отримання прибутку.

Відповідальність за входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, настає незалежно від того, чи було отримано дохід таким підприємством або організацією, а також незалежно від того, чи отримала дохід особа від такої діяльності.

Відтак, ОСОБА_1 як директор ТОВ «ОЛВЮ» з 06.03.2018 та до 06.04.2023 не вчинив відповідні дії щодо внесення змін стосовно керівника цього товариства, із заявою щодо державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб підприємців про проведення реєстраційних дій щодо зміни засновника товариства не звернувся, чим умисно порушив вимоги ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції».

Таким чином, будь яких підстав, причин, які перешкоджали ОСОБА_1 закінчити процедуру внесення зміни про юридичну особу, а саме ТОВ «ОЛВЮ» судом не встановлено.

Правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-4 КУпАП є правопорушенням з формальним складом, і тому не залежить від факту отримання особою прибутку чи завдання шкоди, вважається закінченим з моменту знаходження (входження) особи в складі органу управління підприємства, що має на меті одержання прибутку, з того часу від коли в неї виник обов`язок для передачі належних їй прав власності на це підприємство і до завершення цього строку, який визначений законодавством.

Доводи захисника Калачик Н.М. щодо спливу строків притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності суд вважає такими, що не заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Зі змісту ч. 4 ст. 38 КУпАП вбачається, що адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

З матеріалів справи вбачається, що датою виявлення корупційного правопорушення є момент складання протоколу стосовно ОСОБА_1 , а саме: 16.06.2023, оскільки після з`ясування всіх необхідних даних і отримання пояснень, уповноваженою особою на складання протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, в діях ОСОБА_1 , встановлено ознаки складу правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП з послідуючим складенням відповідного протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією.

Таким чином, до моменту складання протоколу відбувався лише збір даних та тільки з моменту виявлення особи та встановлення в його діях складу адміністративного правопорушення, був складений протокол про адміністративне правопорушення, що і є моментом виявлення правопорушення.

А тому, кінцевим строком притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за датою виявлення корупційного правопорушення є 16.12.2023.

Посилання захисника на порушення, допущені при складанні вказаного протоколу про адміністративне правопорушення прокуратурою не може слугувати самостійною підставою для звільнення особи від відповідальності передбаченої ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, цілком доведена та підтверджена відповідними належними доказами, які узгоджуються між собою та жодним чином не спростовані.

Відповідно до ст. 23 КУпАП адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Зі змісту ст. 33 КУпАП слідує, що стягнення за адміністративне правопорушення накладається у межах, установлених цим Кодексом та іншими законами України.

При накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

Таким чином, при вирішенні питання про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення, суд враховує обставини передбачені ст. 33 КУпАП, а тому приходить до переконання, що з метою попередження вчинення ним аналогічних правопорушень у майбутньому до ОСОБА_1 слід застосувати адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 172-4 КУпАП з конфіскацією отриманого доходу від такої діяльності.

Відповідно до ст. 40-1 КУпАП з ОСОБА_1 підлягає стягненню судовий збір.

Враховуючи викладене та керуючись ст. 40-1, 172-4, 283, 284 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП та застосувати до нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень з конфіскацією отриманого доходу від такої діяльності.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 536,80 гривень.

Постанова може бути оскаржена до Вінницького апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя: