Справа №521/7977/23
Номер провадження 3/521/7209/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2023 року м. Одеса

Малиновський районний суд міста Одеси у складі головуючого судді Кузьменко Н.Л., з секретарем Чебановою С.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Одеси матеріали справи про адміністративне правопорушення, що надійшли з Відділу поліції № 1 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ознаками вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 161-1 КУпАП, суд

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №818345 від 11.03.2023 року, вбачається, що 11.03.2023 року о 13 годин 20 хвилин за адресою: АДРЕСА_3 здійснював роздрібну реалізацію пального без державної реєстрації та одержання документа дозвільного характеру.

За даним фактом співробітниками поліції відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 161-1 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, однак 02.06.2023 року надав до суду письмові заперечення, в яких зазначив, що 11.03.2023 року на прохання сусіда передав йому 10 л пального, яке купив для власних потреб. Зауважив, що ця ситуація склалася вперше, не має систематичного характеру, на підставі чого просив закрити справу про адміністративне правопорушення з підстав відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення та розглядати справу за його відсутності.

Дослідивши матеріали справи, заперечення особи, суд дійшов наступного висновку.

За ст. ст. 245, 251, 252, 278, 280 КУпАП України завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно ст. 256 КпАП України у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу правопорушника; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення порушника; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Так, обставини правопорушення повинні бути викладені в протоколі конкретно, з належним формулюванням складу адміністративного правопорушення у відповідності до змісту диспозиції статті (частини статті) КУпАП, що передбачає відповідальність за його вчинення.

Судом встанолено, що ОСОБА_1 ставиться в провину роздрібна торгівля дизельним паливом без державної реєстрації суб`єктом господарювання та одержання документа дозвільного характеру.

Ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» встановлено, що роздрібна торгівля пальним - діяльність із придбання або отримання та подальшого продажу або відпуску пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик з автозаправної станції/автогазозаправної станції/газонаповнювальної станції/газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки та/або реалізація скрапленого вуглеводневого газу в балонах для побутових потреб населення та інших споживачів.

Відповідно до ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» роздрібна торгівля пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_1 здійснював роздрібну торгівлю пальним, у розумінні Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», до суду не надано.

Згідно з диспозицією ч. 1 ст. 161-1 КУпАП адміністративна відповідальність настає у разі оптової або роздрібної торгівлі пальним без державної реєстрації суб`єктом господарювання або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання, передбачено законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Згідно ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

За змістом ч. 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Статтею 42 Господарського кодексу України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

У відповідності до роз`яснень, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність (самостійно), систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик її здійснення з метою отримання прибутку (п.2).

Таким чином, важливими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.

Окремо суд звертає увагу, що органом поліції не було вчинено жодних дій щодо встановлення відомостей, чи є ОСОБА_1 зареєстрованим у законному порядку суб`єктом господірювання, адже документа (інших відомостей), який би свідчив відсутність реєстрації гр. ОСОБА_1 як суб`єкта господарювання, матеріали справи не містять, отже вказане є лише припущенням співробітника поліції, який складав відповідний протокол про адміністративне правопорушення.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 818345 від 11.03.2023 року, складеного капітаном поліції Кропивкою В.О., в ньому вказано про разовий факт роздрібної торгівлі дизельним паливом.

Відсутність систематичної торгівлі дизельним пальним виключає в діях ОСОБА_1 ознаки господарської діяльності і, як наслідок, виключає ознаки об`єктивної сторони даного адміністративного правопорушення.

Аналогічні висновки містяться у постановах Біляївського районного суду Одеської області від 27.01.2023 р. по справі № 496/6110/22; Овідіопольського районного суду Одеської області від 22.12.2022 р. по справі № 509/5403/22; Біляївського районного суду Одеської області від 13.02.2023 р. по справі № 496/6127/22.

А також, у постанові Тернопільського апеляційного суду від 13.01.2023 р. по справі № 607/17165/22: «… За таких обставин, у матеріалах справи відсутні докази, які б вказували на те, що ФОП ОСОБА_1 систематично здійснював роздрібну торгівлю дизельного палива без відповідної ліцензії. При розгляді справи суд першої інстанції залишив вказані обставини поза увагою, тому дійшов помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.161-1 КУпАП. Беручи до уваги те, що в матеріалах справи відсутні належні докази того, що ОСОБА_1 систематично здійснював роздрібну торгівлю дизельного палива без відповідної ліцензії, що не з`ясовано судом першої інстанції при доведені вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.161-1 КУпАП, приходжу до висновку, що рішення прийнято на формально досліджених судом першої інстанції доказах, а тому постанова Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 листопада 2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.161-1 КУпАП підлягає скасуванню, а справа про адміністративне правопорушення закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення…».

Крім того, судом встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 818345 від 11.03.2023 року не відповідає вимогам КУпАП, а саме зі змісту протоколу не зрозуміло в чому полягає суть адміністративного правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 .

Норма ч. 1 ст. 161-1 КУпАП є бланкетною, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права.

Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює норму більш конкретним змістом, для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації за відповідною статтею чи частиною статті КУпАП.

Однак, у вищевказаному протоколі про адміністративне правопорушення не вказано назву документа та посилання на норми статей спеціального закону, які встановлюють необхідність державної реєстрації для відповідного виду діяльності.

Крім цього, протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 818345 від 11.03.2023 року не містить належне викладення обставин події, а саме: кому особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, продавала дизельне пальне, яку кількість пального було продано, за якою ціною тощо.

Розгляд справи повинен відбуватися в межах доводів протоколу про адміністративне правопорушення щодо конкретної особи, а суддя не має права у будь-який інший спосіб конкретизувати пред`явлене посадовою особою адміністративне обвинувачення та його змінювати, оскільки це суперечить загальним засадам судочинства, які передбачені ст. 129 Конституції України.

При розгляді справи по суті суд, виконуючи вимогу, передбачену ст. 245 КУпАП, про вирішення справи про адміністративне правопорушення в точній відповідності з законом, не може вийти за межі суті правопорушення, викладеного у протоколі про адміністративне правопорушення, та самостійно встановити порушення норм чинного законодавства України, які не були вказані у протоколі про адміністративне правопорушення.

Так, з`ясувавши, що в протоколі не зазначено в яких саме діях особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, наявні ознаки адміністративного правопорушення, суд має закрити провадження у справі за відсутністю в діях цієї особи складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 161-1 КУпАП.

Повернення протоколу про адміністративне правопорушення для доопрацювання у даному випадку суперечитиме ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також практиці Європейського суду з прав людини, оскільки свідчитиме про збирання судом доказів винуватості відносно особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. За змістом вказаних рішень ЄСПЛ, суд має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення.

Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі.

Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може гуртуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Санкція ч. 1 ст. 161-1 КУпАП передбачає накладення штрафу разом з конфіскацією пального, транспортних засобів, ємностей та обладнання, що використовувалися для реалізації такого пального, грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.

Однак, у протоколі про адміністративне правопорушення та в матеріалах справи відсутні дані щодо отримання ОСОБА_1 грошей від продажу дизельного пального, тобто виручки, яка відповідно до санкції ч. 1 ст. 161-1 КУпАП повинна бути конфіскованою у разі визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення. Відсутні такі дані і в матеріалах справи про адміністративне правопорушення. Жодних грошових коштів працівниками ВП № 1 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області не оглядалось і не вилучалось.

До протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 818345 від 11.03.2023 року, як один з доказів винуватості ОСОБА_1 , додані копії фотокарток, які взагалі не містять відомостей щодо дати, часу та місця вчинення адміністративного правопорушення, із вказаних фото не можливо встановити проміжок часу, коли вони були зроблені.

Акт добровільної видачі та акт прийому-передачі також не є достовірними доказами торгівлі особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, дизельним паливом та спростовується іншими матеріалами, наявними у справі.

Також суд не приймає до уваги рапорт співробітника ВП № 1 ОРУП 3 1 ГУНП в Одеській області капітана поліції Кропивки В.О. від 11.03.2023 року про те, що співробітниками поліції встановлено роздрібну торгівлю пальним ОСОБА_1 на вул. Ціолковського, 3/1, в м. Одеса, оскільки він не є беззаперечним доказом у справі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до сформованої позиції Касаційним адміністративним судом у постанові від 28 травня 2020 року (справа № 524/4668/17), зазначено, що суди обґрунтовано не взяли до уваги рапорт інспектора поліції, зважаючи на те, що він є зацікавленою особою при розгляді цієї справи. А тому вказане ставить під сумнів дотримання вимог щодо об`єктивності з`ясування обставин.

Інші докази на підтвердження обставин вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 161-1 КУпАП, у справі відсутні.

Обов`язок органу (особи), яка склала протокол про адміністративне правопорушення, нести тягар доказування, що є складовою презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини в сенсі ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського Суду з прав людини, та звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення адміністративного правопорушення.

З огляду на викладене, є достатні сумніви вважати встановленим наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, всі сумніви мають тлумачитися на користь останнього.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 161-1 КУпАП, а тому провадження по справі підлягає закриттю.

Речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 КУпАП. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують. Вилучені орден, медаль, нагрудний знак до почесного звання СРСР, почесного звання Української РСР, Почесної Грамоти і Грамоти Президії Верховної Ради Української РСР, почесного звання України, відзнаки Президента України, нагородна зброя, після розгляду справи підлягають поверненню їх законному володільцеві, а якщо він невідомий, надсилаються відповідно до Адміністрації Президента України. Вилучені самогон та інші міцні спиртні напої домашнього вироблення, апарати для їх вироблення після розгляду справи підлягають знищенню поліцейськими (ч. 1 ст. 265 КУпАП).

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 161-1, 247, 251, 252, 265, 283-285 КУпАП, суд

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за протоколом серії ВАВ №818345 від 11.03.2023 року за ч. 1 ст. 161-1 КУпАП - закрити, у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Вилучене майно за протоколом серії ВАВ №818345 від 11.03.2023 року за ч. 1 ст. 161-1 КУпАП (за умов надання відповідних документів на вилучений товар) - повернути власнику (-ці) за належністю.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя: Н.Л. Кузьменко