ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2023 року м. Дніпро

Суддя Дніпровського апеляційного суду Руденко В.В., за участю захисника - Дрозда Р.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу захисника Дрозда Романа Юрійовича, поданої в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, водія, солдата ВЧ НОМЕР_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , на постанову судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2023 року у справі про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі-КУпАП), -

В С Т А Н О В И В :

Постановою судді місцевого суду визнано винним ОСОБА_1 у вчиненні військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі двохсот п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3 655 грн.

У постанові суду зазначено, що 26 листопада 2022 року близько 21 години 00 хвилин на території тимчасового розташування військової частини НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 , солдат ОСОБА_1 був виявлений заступником командира батареї військової частини НОМЕР_1 старшим лейтенантом ОСОБА_2 з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: стійкий запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови. Перебував на території тимчасового розташування військової частини та виконував обов`язки військової служби з ознаками алкогольного сп`яніння в умовах військового стану, також відмовився від проходження огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник порушує питання про скасування постанови судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2023 року та закриття провадження у справі.

Вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, прийняте з грубим порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог ч.1 ст.268 КУпАП здійснив розгляд справи без участі ОСОБА_1 , який надавав дві письмові заяви про розгляд справи за його участі, чим грубо порушив вимоги чинного законодавства, позбавив права останнього участі у судовому засіданні, подавати докази, заявляти клопотання, користуватися юридичною допомогою адвоката та ознайомлюватися з матеріалами справи. Крім того, зазначає, що про дату та час розгляду справи ОСОБА_1 було повідомлено з порушенням ч.2 Порядку надсилання учасникам судового процесу (кримінального провадження) текстів судових повісток у вигляді SMS-повідомлень, затвердженого наказом ДСА України від 01.06.2013 року №73, відповідно до якої текст судової повістки може бути надісланий судом учаснику SMS-повідомленням лише після подання ним до суду заявки про намір отримання судової повістки в електронному вигляді за допомогою SMS-повідомлення, яка оформляється безпосередньо в суді або шляхом роздруковування та заповнення учасником форми, яка розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України. Проте, жодної заяви про намір отримання судової повістки в електронному вигляді за допомогою SMS-повідомлення ОСОБА_1 до суду не подавалося.

При цьому, звертає увагу, що ОСОБА_1 наразі виконує обов`язок військової служби і знаходиться у розташуванні ВЧ НОМЕР_1 , де проходять бойові дії, у зв`язку з чим, ним не було отримано SMS-повідомлення про виклик.

Водночас вказує, що протокол про адміністративне правопорушення складений з порушенням вимог ст.256 КУпАП, оскільки у ньому відсутні підписи свідків, за участі яких ОСОБА_3 було роз`яснено права та обов`язки, передбачені ст.268 КУпАП, відсутній обов`язковий запис, визначений п.6 глави ІІ Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом МОУ від 23.10.2001 року №329 (далі - Інструкція) про відмову від надання пояснень по суті порушення, а також відсутні посилання на наявність такого доказу як пояснення свідка ОСОБА_4 , що в подальшому були надані до суду, у зв`язку з чим протокол про адміністративне правопорушення не є належним, допустимим та беззаперечним доказом вчинення ОСОБА_1 даного адміністративного правопорушення.

При цьому, вважає, що пояснення свідка ОСОБА_4 були складені вже після складання протоколу про адміністративне правопорушення, оскільки вони не містять інформації про місце роботи та відношення до військової служби свідка, з їх змісту неможливо встановити чи були підстави вважати, що ОСОБА_1 дійсно перебував у стані алкогольного сп`яніння та перевірити обґрунтованість вимог співробітників військової комендатури для проходження ним огляду на стан сп`яніння, від якого ОСОБА_1 відмовився. Вказані обставини, на переконання сторони захисту, свідчать про неналежність показів свідка як доказу у справі, що цілком узгоджується із правовою позицією Верховного Суду викладеною у постанові від 27.06.2019 року (справа №560/751/17).

Також в поданій апеляційній скарзі захисник зазначає, що офіцером військової комендатури було порушено порядок проходження огляду на стан сп`яніння ОСОБА_1 визначений п.7 Глави 3 Розділу VІІІ Інструкції про організацію патрульно-постової служби Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, оскільки ним не оформлено письмове направлення ОСОБА_3 для проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, не забезпечено доставлення ОСОБА_1 до закладу охорони здоров`я для проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння та невірно оформлено акт огляду №134.

Крім того, звертає увагу, що в протоколі про адміністративне правопорушення зазначається про свідків вчинення правопорушення ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , однак матеріали справи не містять письмових пояснень даних свідків, що є порушенням п.7 розділу ІІ Інструкції.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник Дрозд Р.Ю. підтримав доводи поданої апеляційної скарги, просив скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі відносно ОСОБА_1 на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю складу і події адміністративного правопорушення.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 , до апеляційного суду не 'явився, хоча належним чином повідомлявся про дату та час судового розгляду, про причини своєї неявки суд не повідомив, натомість захисник не заперечував проти можливості розгляду справи без участі свого підзахисного, що, відповідно до приписів ч.6 ст.294 КУпАП, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Вислухавши пояснення захисника, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи поданої апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно з положеннями ст.ст.245,252,280 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Орган (посадова особа) приймає рішення на підставі досліджених доказів, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

При цьому положеннями статті 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно вимог ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Диспозиція ч.3 ст.172-20 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, - вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.

Між тим, вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано з огляду на наступне.

Як слідує зі змісту постанови суду першої інстанції, визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, суддя місцевого суду послався, як на докази, на матеріали справи, а саме на: протокол про адміністративне правопорушення серії ДНХ-2 № 4363 від 26 листопада 2022 року; акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу №134; пояснення ОСОБА_4 ; копію військового квитка у відношенні ОСОБА_1 .

Вказані докази були перевірені та досліджені під час апеляційного розгляду.

Так, згідно протоколу серії ДНХ-2 №4363 про військове адміністративне правопорушення від 26 листопада 2022 року, складеного офіцером ІНФОРМАЦІЯ_2 лейтенантом ОСОБА_6 стосовно ОСОБА_1 за ч.3 ст.172-20 КУпАП, вбачається, що 26 листопада 2022 року, близько 21 години 00 хвилин, на території тимчасового розташування військової частини НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 , солдат ОСОБА_1 був виявлений заступником командира батареї військової частини НОМЕР_1 старшим лейтенантом ОСОБА_2 з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: стійкий запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови. Перебував на території тимчасового розташування військової частини та виконував обов`язки військової служби з ознаками алкогольного сп`яніння в умовах військового стану, також відмовився від проходження огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Під час складання протоколу, як свідчить його зміст, були присутні свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , в присутності яких ОСОБА_1 відмовився підписувати протокол та отримувати його копію. Права та обов`язки йому роз`яснені не були, про що свідчить відсутність його підпису у відповідній графі протоколу. У графі пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності зазначено: "Прошу викликати в судове засідання, пояснення надам в суді, алкогольні напої не вживав" (а.с.2-3).

Відповідно до акту огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу №134 від 26.11.2023 року (а.с.4) ОСОБА_1 у присутності свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_4 відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння за допомогою газоаналізатору "Алкотн - М" та у медичному закладі.

Згідно письмових пояснень ОСОБА_4 від 26.11.2022 року вбачається, що 26.11.2022 року близько 22:20 год. він був свідком того, як військовослужбовець ВЧ НОМЕР_1 солдат ОСОБА_1 , будучи з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови, порушення координації рухів, відмовився від огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння за допомогою спеціального приладу Алконт-М №00335, а також від проходження такого огляду у медичному закладі, у зв`язку з чим офіцером було складено акт огляду, у якому зазначено відмову солдата ОСОБА_1 на протокол про військове адміністративне правопорушення за ч.3 ст.172-20 КУпАП, оскільки солдат ОСОБА_1 перебував з ознаками алкогольного сп`яніння на території військової частини НОМЕР_1 . Також солдат ОСОБА_1 відмовився підписувати акт огляду та протокол про адміністративне правопорушення (а.с.5).

Згідно копії військового квитка серії НОМЕР_2 від 07.07.2020 року (а.с.6) ОСОБА_1 є водієм військової частини НОМЕР_1 .

Верховним Судом сформована правова позиція (постанови у справі 205/1993/17-ц від 25.04.2018 року, №131/1449/16-ц від 14.02.2018 року та інші) щодо тривалості особливого періоду та його дії на теперішній час, з огляду на положення ч. 1 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», тобто, слід констатувати, що в Україні діє особливий період.

Відповідно до пункту 7 Розділу ІІ Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом МОУ від 23.10.2001 року №329 до протоколу долучаються матеріали (докази), що підтверджують факт вчинення військового адміністративного правопорушення (рапорти посадових осіб, заяви, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків правопорушення, інші документи, які стосуються правопорушення).

Матеріали, які долучаються до протоколу, повинні містити достовірну інформацію, відповідати вимогам законодавства та правилам діловодства.

Обов`язок щодо збирання доказів та оформлення матеріалів про військове адміністративне правопорушення покладається на уповноважену посадову особу, яка складає протокол.

Натомість, всупереч вказаним вимогам Інструкції, до матеріалів справи не додано пояснень осіб ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , які зазначені в протоколі серії ДНХ-2 №4363 про військове адміністративне правопорушення від 26 листопада 2022 року (а.с.2-3), як свідки вчинення ОСОБА_1 військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, а суд не вжив заходів для виклику для допиту вказаних свідків, що, на переконання апеляційного суду, перешкодило місцевому суду всебічно, повно, об`єктивно розглянути справу та прийняти законне та обгрунтоване рішення.

Відповідно до ч.2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього кодексу.

Разом з цим, долучені до матеріалів справи письмові пояснення свідка ОСОБА_4 (а.с.6) не можуть бути визнані належним та допустимим доказом у справі в розумінні ст.251 КУпАП, оскільки в протоколі про військове адміністративне дана особа не зазначена у якості свідка вчинення ОСОБА_1 військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП. Крім того, вказаний цим свідком у поясненнях час вчинення адміністративного правопорушення, а саме близько 22:20 год. та ознаки алкогольного сп`яніння: запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови, порушення координації рухів, не узгоджуються із часом вчинення адміністративного правопорушення близько 21:00 год. та ознаками алкогольного сп`яніння: стійкий запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови, які зазначені в протоколі про військове адміністративне правопорушення (а.с.2-3).

Крім того, всупереч вимогам п.6 Розділу ІІ Інструкції в протоколі про військове адміністративне правопорушення також відсутній запис особи, яка складала протокол про адміністративне правопорушення- ОСОБА_6 про відмову ОСОБА_1 від підписання складеного протоколу, із зазначенням прізвища, ім`я, по-батькові останнього та засвідченням своїм підписом із зазначення дати, на що слушно вказує сторона захисту в поданій апеляційній скарзі.

Ці обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції, а тому його посилання у постанові на вищевказаний протокол та пояснення, як на докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні військового адміністративного правопорушення, є неприпустимим.

Відповідно до положень ст.1 та ч.1 ст.2 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України.

Презумпція невинуватості - є конституційною гарантією, яка закріплена статтею 62 Основного закону України та передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Положеннями ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зобов`язано суди застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерела права, а ЄСПЛ притримується у своїх рішеннях позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа "Коробов проти України" N 39598/03 від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. the UnitedKingdom), п. 161, Series A заява N 25).

У статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, закріпленні положення, які зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У той же час, у справі «Barbera, MesseguandJabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v.theUnitedKingdom), п. 161, Series A заява № 25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть "випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту".

Таким чином слід дійти висновків про те, що судом першої інстанції, у порушення вимог ст.280 КУпАП, не було з`ясовано усіх обставин справи, які мають значення для правильного її вирішення та суд дійшов безпідставного висновку про наявність вини ОСОБА_1 у вчиненні військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП.

Наведене у своїй сукупності дає підстави стверджувати про те, що вина ОСОБА_1 у вчиненні військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, не доведена беззаперечними доказами, а сумніви, які виникли у ході розгляду цієї справи апеляційним судом, мають бути витлумачені на користь останнього.

Апеляційний суд констатує, що у даній справі судом першої інстанції не доведено «поза будь-яким розумним сумнівом», що ОСОБА_1 перебував на території тимчасового розташування військової частини, виконував обов`язки військової служби з ознаками алкогольного сп`яніння та відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів чи у медичному закладі охорони здоров`я.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, постанову судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.172-20 КУпАП слід скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП.

За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.8 ст.294 КУпАП, має право:

1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін;

2) скасувати постанову та закрити провадження у справі;

3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;

4) змінити постанову.

Підсумовуючи вищенаведене суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга захисника Дрозда Р.Ю. підлягає задоволенню, а постанова судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2023 року підлягає скасуванню, із закриттям провадження на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку відсутністю у діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, керуючись ст.294 КУпАП,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника Дрозда Романа Юрійовича - задовольнити.

Постанову судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2023 року про визнання винним і притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.3 ст.172-20 КУпАП - скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДЯ ДНІПРОВСЬКОГО

АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ В.В. РУДЕНКО