ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/522/23 Справа № 171/1912/22 Суддя у 1-й інстанції - Строгова Г. Г. Суддя у 2-й інстанції - Куракова В. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2023 року м.Кривий Ріг

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Куракова В.В., за участі прокурора Бойка А.О. захисника Шпакової Т.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Уманець Б.Б., яка діє в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 17 лютого 2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Володимирівка Апостолівського району Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, військовослужбовця НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3400 грн., визнано винним за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та закрито провадження в зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення,-

УСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 , будучи депутатом Апостолівської міської ради 8 скликання, повноваження якого визнано відповідно до рішення першої сесії Апостолівської міської ради 8 скликання № 1 від 10.11.2020 року, відповідно до п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень та правопорушень, пов`язаних з корупцією.

04.02.2021 р., ОСОБА_1 , будучи депутатом Апостолівської міської ради 8 скликання, в приміщенні Апостолівської міської ради за адресою: Дніпропетровська область, Криворізький район, м. Апостолове, вул. Центральна, буд. 65, під час пленарного засідання шостої сесії Апостолівської міської ради 8 скликання, в ході якого під номером 27 порядку денного розглядалось питання «Про оплату праці міського голови за 2021 рік», після доповіді начальника фінансового управління виконкому Апостолівської міської ради та поставлення на голосування даного питання, ОСОБА_1 , в порушення вимог ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 35-1 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» публічно не повідомив колегіальний орган в особі Апостолівської міської ради про наявність у нього реального конфлікту інтересів на пленарному засіданні шостої сесії під час розгляду питання «Про оплату праці міського голови на 2021 рік», з яким у нього існували позаслужбові особисті стосунки, чим вчинив правопорушення, пов`язане з корупцією. Зазначені дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, як неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів.

Крім того, 23.12.2021 р., ОСОБА_1 , будучи депутатом Апостолівської міської ради 8 скликання, в приміщенні Апостолівської міської ради за адресою: Дніпропетровська область, Криворізький район, м. Апостолове, вул. Центральна, буд. 65, під час пленарного засідання двадцять восьмої сесії Апостолівської міської ради 8 скликання, в ході якого під номером 21 порядку денного розглядалося питання «Про преміювання міського голови в грудні 2021 року», після доповіді та поставлення на голосування даного питання, ОСОБА_1 у порушення вимог ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 35-1 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» скоїв дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме проголосував «за» на пленарному засіданні двадцять восьмої сесії під час розгляду питання «Про преміювання міського голови у грудні 2021 року», згідно з яким Апостолівському міському голові ОСОБА_2 встановлено премію за грудень 2021 року в розмірі 150% до посадового окладу з урахуванням встановлених надбавок і доплат, з яким у нього існували позаслужбові особисті стосунки, чим вчинив правопорушення, пов`язане з корупцією. Зазначені дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, а саме вчинення дій чи прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Постановою Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 17 лютого 2023 року ОСОБА_1 визнано винним за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП за епізодом від 23.12.2021 року та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3 400 грн. та визнано винним за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП за епізодом від 04.02.2021 р. і закрито провадження в зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

На вказану постанову адвокат Уманець Б.Б., яка діє в інтересах ОСОБА_1 , подала апеляційну скаргу, в якій вказує, що постанова незаконна та підлягає скасуванню. Зауважує, що в діях ОСОБА_1 відсутній прямий умисел, а тому відсутня суб`єктивна сторона адміністративного правопорушення; докази, отримані в рамках НС(Р)Д є недопустимими в адміністративній справі. Звертає увагу, що зазначені у адміністративному звинуваченні «дружні стосунки» між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 не містять належного доказового обгрунтування. Просить постанову суду скасувати, провадження по справі закрити.

На вказану апеляційну скаргу прокурором подані заперечення, в яких він вказує, що апеляційна скарга необгрунтована та задоволенню не підлягає. Зауважує, що в діях ОСОБА_1 є прямий умисел на вчинення кожного адміністративного правопорушення. Звертає увагу, що докази, отримані в результаті проведення НС(Р)Д, можуть використовуватись під час адміністративно-деліктного провадження.

Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши захисника, яка підтримала апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаю за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, а постанову суду першої інстанції скасувати за наступних обставин.

Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Стаття 7 КУпАП визначає, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановленому законом, а провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

За змістом статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Статтею 280 КУпАП встановлено обов`язок суду з`ясовувати при розгляді справи про адміністративне правопорушення: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі, встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.

Визначення доказів в справах про адміністративне правопорушення та їх перелік регламентований статтею 251 КУпАП. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

У відповідності з положеннями ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Згідно ст. 9 Конституції України, а також ст. 17 Закону України "Про міжнародні договори" від 22.12.1993 року, міжнародні договори, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою України, є часткою національного законодавства України. Також передбачається, що якщо міжнародним договором встановлені інші правила, ніж ті, які передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору України. Тобто в такому випадку міжнародно-правові норми мають пріоритетне значення.

17 липня 1997 року Україна ратифікувала Європейську Конвенцію "Про захист прав людини і основоположних свобод" (далі Конвенція), а також Протоколи 1, 2, 4, 7, 11, які є невід`ємною частиною Конвенції, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов`язковість рішень Європейського Суду з прав людини по всім питанням, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» N 3477 від 23 лютого 2006 року суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення (справа "Надточій проти України" від 15 травня 2008 року). ЄСПЛ зазначив, що український уряд визнав кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суд першої інстанції, виносячи постанову по справі про адміністративне правопорушення та накладуючи адміністративне стягнення на ОСОБА_1 , послався на докази, які були надані прокурором, та дав їм оцінку.

Разом з тим, в судовому засіданні сторона захисту та особа, що притягується до адміністративної відповідальності заперечували всі обставини, які були викладені в протоколах про адміністративні правопорушення та згодом покладені в основу судового рішення, зазначивши крім цього на недопустимість доказів, які надав прокурор для підтвердження вини ОСОБА_1 .

В оскаржуваній постанові суду першої інстанції не наведено жодного обґрунтування неприйняття доводів захисту.

У розумінні Конвенції притягнення особи до адміністративної відповідальності розцінюється як «кримінальне обвинувачення», особі повинно бути забезпечено реалізацію її права на захист, що у свою чергу є важливим етапом для забезпечення справедливого розгляду справи.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються, а вмотивоване і обґрунтоване судове рішення є одним із складових елементів права особи на справедливий суд.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає оскаржувану постанову такою, що не відповідає вимогам законності, принципам вмотивованості та обґрунтованості та такою, що підлягає скасуванню.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що на момент розгляду апеляційної скарги щодо ОСОБА_1 триває досудове розслідування, відомості про які внесено в ЄРДР за № 0000569 від 01.10.2021 року за ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 191,ч. 4 ст. 28 ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 209 КК України. Матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять відомостей про завершення розслідування кримінального провадження.

Одночасно, вивченням матеріалів НС(Р)Д прокуратурою відділу Дніпропетровської обласної прокуратури встановлено, що у діях ОСОБА_1 вбачаються ознаки адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією.

У зв`язку із наведеним, старшим оперуповноваженим управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області ДСР НП України складено протоколи про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене частинами 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП стосовно ОСОБА_1 .

Відповідно до принципу "поза розумним сумнівом", зміст якого сформульований у п. 43 рішення ЄСПЛ у справі "Кобець проти України" від 14.02.2008 р., доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 08.06.2022 року у справі № 2-591/11 вказала, що інститут аналогії закону і аналогії права первісно був доктринально обґрунтований і застосовувався судами задовго до часткового відображення цього інституту в законодавстві. Суд застосовує аналогію закону і аналогію права тоді, коли на переконання суду певні відносини мають бути врегульовані, але законодавство такого регулювання не містить, внаслідок чого наявна прогалина в законодавчому регулюванні. Зазначені висновки стосуються процесуального права. Тому відсутність у процесуальних кодексах положень про процесуальну аналогію не є перешкодою для застосування такої аналогії.

Кримінальний процесуальний кодекс України визначає, що відомості про факт проведення негласних слідчих (розшукових) дій не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом (ст. 246 КПК), у свою чергу, виготовлення копій протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них не допускається (ст. 254 КПК), а використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в інших цілях можливе лише на підставі ухвали слідчого судді (ст. 257 КПК).

Належність доказів як внутрішня їх властивість полягає у спроможності їх встановлювати наявність або відсутність обставин, які згідно зі статтею 91 КПК підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Натомість допустимість доказів як їх зовнішня властивість полягає у дотриманні вимог КПК стосовно їх отримання і процесуального оформлення.

Як неодноразово зазначав Верховний Суд, підхід Європейського Суду з прав людини до вирішення питання допустимості доказів ґрунтується на концепції справедливого судового розгляду. Не кожні порушення вимог законодавства є безумовними підставами для визнання доказів недопустимими за умови їх перевірки у змагальній процедурі. Вирішальне значення для ухвалення судами рішення щодо допустимості доказів має встановлення наявності або відсутності порушення права на захист, а також перевірка того, чи були надані стороні захисту такі ж можливості дослідження і оцінки доказів, як стороні обвинувачення.

Під час вирішення питання про можливість використання результатів НС(Р)Д у кримінальному провадженні про кримінальні правопорушення, які не є тяжкими чи особливо тяжкими, Верховний Суд орієнтує судову практику на таке: якщо на момент проведення НС(Р)Д існували достатні підстави для обґрунтованого припущення щодо вчинення особою діяння, яке кваліфікується відповідно до закону про кримінальну відповідальність як тяжкий або особливо тяжкий злочин, а в ході проведення подальшого досудового розслідування кваліфікацію було змінено на таку, що передбачає відповідальність за нетяжкий злочин або проступок, то фактичні дані, отримані в результаті проведення НС(Р)Д, можуть бути доказами в цьому кримінальному провадженні. Якщо ж на момент проведення НС(Р)Д вказані підстави для кваліфікації діяння як тяжкого не існували (тобто кваліфікація була помилковою або свідомо «завищеною»), отримані в їх результаті фактичні дані не можуть бути визнані доказами.

Відповідно до ст. 255 КПК України відомості, речі та документи, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, повинні бути невідкладно знищені на підставі його рішення, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті та статтею 256 цього Кодексу. Забороняється використання зазначених у частині першій цієї статті матеріалів для цілей, не пов`язаних з кримінальним провадженням, або ознайомлення з ними учасників кримінального провадження чи будь-яких інших осіб.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Частиною 2 ст. 257 КПК України визначено, що передання інформації, одержаної внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, здійснюється тільки через прокурора.

Вивченням матеріалів справи про адміністративне правопорушенняі було встановлено вітсутність жодних відомості щодо постановлення слідчим суддею апеляційного суду такої ухвали, про яку йде мова в ст. 257 КПК України.

Виходячи з наведених норм закону використання результатів НС(Р)Д можливе лише у кримінальному провадженні та на підставі відповідної ухвали слідчого судді, а тому в рамках справи про адміністративне правопорушення неможливо використовувати докази, які здобуті за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Однак, в порушення наведених вимог закону, як доказ у справі про адміністративне корупційне правопорушення долучено протокол огляду документів, яким оглядався отриманий за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій оптичний диск DVD-R, на якому знаходяться файли зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що був здобутий як доказ в рамках проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні.

Суд апеляційної інстанції виходить з того, що у відповідності до практики Європейського суду з прав людини справи про адміністративні правопорушення розцінюються цим судом як кримінальні провадження про злочини невеликої тяжкості.

Отже, слід зробити висновок, що посадова особа, яка складала протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 надала оцінку копіям процесуальних документів із матеріалів кримінальної справи та склала протокол про адміністративне правопорушення до того часу, як така оцінка була здійснена судом у кримінальному провадженні в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Необхідно зазначити, що кожна людина, обвинувачена у вчиненні злочину, має право вважатися невинуватою доти, поки її винність не буде встановлена в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду, при якому дотримуються хоча б мінімальні встановлені вимоги справедливості судочинства. Це положення відтворюється в ст. 17 КПК України. Ця норма закріплює одне з найважливіших положень демократичної, правової держави, що знайшло своє відображення у ст. 62 Конституції України, у п. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини, п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод, ч. 2 ст. 2 Кримінального кодексу України, - презумпцію невинуватості.

Наведені обґрунтування положень кримінального процесуального закону та практики Європейського суду з прав людини, а також судової практики Верховоного Суду ставлять під сумнів законність витребування та отримання копій матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_1 і використання їх як доказу у справі про адміністративне правопорушення.

Підставою залучення суб`єкта правопорушення до юридичної відповідальності є наявність в його діях складу правопорушення.

Склад правопорушення - це сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення.

Об`єктивна сторона правопорушення - це сукупність ознак, що характеризують зовнішню сторону складу правопорушення, тобто об`єктивні ознаки зовнішнього прояву правопорушення й об`єктивних умов його здійснення. Обов`язковими ознаками об`єктивної сторони правопорушення є наявність діяння (суспільно небезпечного або шкідливого), причинний зв`язок, наслідки (суспільно небезпечні або шкідливі) діяння. Крім того, серед ознак об`єктивної сторони порушення є місце та час його вчинення.

Суб`єктивна сторона правопорушення - це внутрішня сторона правопорушення, що характеризує психічну діяльність особи в момент здійснення правопорушення. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони є провина (у формі умислу або необережності), тобто певне психічне відношення особи до свого протиправного діяння і його суспільно небезпечним або шкідливим наслідкам (результату).

Як зазначено у диспозиції ч. 1 ст. 172-7 КУпАП відповідальність за даною нормою закону настає у разі неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

З пункту 2 примітки до ст. 172-7 КУпАП вбачається, що під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".

У цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

У ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

За змістом зазначеної статті суб`єктивна сторона корупційного діяння характеризується тим, що воно вчинюється лише з корисливих спонукань. Особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у зв`язку з цим певні матеріальні блага.

Відповідно до п.п «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія зазначеного Закону, є в тому числі і посадові особи органу місцевого самоврядування.

Приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Метою корупційного правопорушення є одержання неправомірної вигоди.

Аналізуючи вищенаведені положення КУпАП у сукупності з положеннями Закону України «Про запобігання корупції», апеляційний суд зазначає, що адміністративна відповідальність щодо порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів настає лише за неповідомлення особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином, хоча ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» і передбачено обов`язок особи повідомляти про наявність у неї потенційного чи реального конфлікту інтересів, проте адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП настає лише за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї реального конфлікту інтересів. Отже, чинним законодавством не передбачено адміністративної відповідальності за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї потенційного конфлікту інтересів.

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Відповідно до Методичних рекомендацій НАЗК від 21.10.2022 року № 13 «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів», приватним інтересом може вважатися будь-який як майновий, так і немайновий інтерес. Закон допускає необмежене коло обставин та ситуацій, що можуть свідчити про наявність приватного інтересу чи зумовлювати його виникнення за певних умов.

Приблизний перелік позаслужбових стосунків із фізичними чи юридичними особами, що можуть зумовлювати виникнення приватного інтересу: сімейні стосунки, особисті стосунки, дружні стосунки, стосунки, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

При вирішенні питання щодо наявності приватного інтересу у сфері службових повноважень, як складової конфлікту інтересів слід у кожному випадку враховувати конкретні обставини, відносини та зв`язки особи, обсяг її службових/представницьких повноважень під час прийняття того чи іншого рішення.

В супереч наведених вимог, в протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не наведено, який саме вид позаслужбових стосунків він мав з ОСОБА_4 , що є необхідною складовою для встановлення наявності або відсутності таких позаслужбових стосунків та відповідно встановлення факту наявності або відсутності дій ОСОБА_1 в умовах реального конфлікту інтересів.

Як на доказ існування позаслужбових відносин старший оперуповноважений УСР в Дніпропетровській області ДСР Національної поліції України послався на результати проведення НС(Р)Д, зокрема абонентські з`єднання між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 .

З такою оцінкою фактичних обставин судом першої інстанції апеляційний суд погодитись не може.

Для встановлення приватного інтересу, а відповідно й конфлікту інтересів у подібних випадках насамперед слід ураховувати обставини ситуації, що в даному випадку судом першої інстанції не проаналізовано.

Висновки суду першої інстанції про наявність позаслужбових відносин між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , ґрунтуються виключно на обставинах, набутих в ході НС(Р)Д та протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією.

Разом з цим, апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту про те, що отримані у ході оперативно - розшукових заходів докази, зокрема, протокол огляду документів, яким оглядався отриманий за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій оптичний диск DVD-R, на якому знаходяться файли, які були отримані в ході проведення НС(Р)Д, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, не може бути прийнятий як доказ у даній справі.

Інших доказів, що підтверджують наявність будь-яких позаслужбових відносин між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , матеріали справи не містять.

Таким чином, встановлені під час апеляційного розгляду обставини даної справи, дозволяють стверджувати про те, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 відсутні належні, допустимі та достатні докази, які б підтверджували наявність у діях останнього, які вказані у протоколах про адміністративне правопорушення, реального конфлікту інтересів, за що передбачена адміністративна відповідальність за ст. 172-7 КУпАП, а висновки про це, наведені в оскаржуваній постанові, не ґрунтуються на нормах процесуального та матеріального права.

Крім того, у протоколах про адміністративне правопорушення, які покладені в основу постанови, не зазначено будь-яких відомостей, які б поза розумним сумнівом вказували на наявність позаслужбових стосунків у ОСОБА_1 .

Згідно положень КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.

Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, є помилковими з наведених вище підстав, тому рішення суду про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП підлягає скасуванню, виходячи із обґрунтованості доводів апеляційної скарги в цій частині, а провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Статтею 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 31 Конституції України кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Кримінальне процесуальне законодавство визначає можливість втручання у телефонні розмови шляхом проведення негласних слідчих розшукових дій.

Згідно ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов`язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 257 КПК України якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Змістовний аналіз вищевказаних норм вказує, що для використання інформації, що стала відома за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, прокурор повинен звернутися з відповідним клопотанням до суб`єкта, уповноваженого надати дозвіл на таке використання, тобто до слідчого судді суду апеляційної інстанції. Оскільки законодавцем питання щодо втручання у приватне спілкування віднесено саме до компетенції слідчих суддів, то саме цей суб`єкт уповноважений наділити дані докази такою властивістю як допустимість, шляхом винесення відповідної ухвали.

Таким чином, у разі отримання інформації, що вказує на вчинення нового злочину/правопорушення під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, необхідно мати спеціальний дозвіл (ухвалу слідчого судді) на таке використання. Оскільки КУпАП неврегульоване дане правове питання, при оцінці доказів слід керуватися аналогією права з КПК України.

Тож, враховуючи положення ст. 257 КПК України, які встановлюють імперативну норму щодо звернення до слідчого судді для легітимізації інформації, отриманої внаслідок НС(Р)Д вважаю, що протоколи проведення НС(Р)Д, наявні в матеріалах провадження, за відсутності відповідної ухвали слідчого судді є недопустимими. Крім того, самі протоколи НС(Р)Д не є прямими доказами за відсутності фонетичної експертизи, а отже вони лише непрямо можуть підтвердити взаємозв`язок між ОСОБА_4 та ОСОБА_1 .

За таких обставин, протоколи проведення НС(Р)Д, наявні в матеріалах провадження є недопустимими доказами.

Враховуючи, що за встановленої недопустимості вищевказаного доказу, довести наявність позаслужбових відносин між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , які б зумовили ОСОБА_1 повідомляти про потенційний та реальний конфлікт інтересів матеріали справи не містять, а тому відсутня суб`єктивна сторона адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, у зв`язку з чим справа про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката Уманець Б.Б. задовольнити.

Постанову Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 17 лютого 2023 року відносно ОСОБА_1 - скасувати.

Провадження в справі про адміністративні правопорушення, передбачені ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності події та складу адміністративних правопорушень.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя В.В. Куракова