Номер провадження: 33/813/664/23
Номер справи місцевого суду: 513/1271/22
Головуючий у першій інстанції Бучацька А. І.
Доповідач Коновалова В. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

25.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду цивільних справ Коновалової В.А.,

за участю секретаря судового засідання Проскуріної Н.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Одеса в залі суду апеляційну скаргу

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

на постанову Саратського районного суду Одеської області від 09 березня 2023 року, у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП,

в с т а н о в и в:

Короткий зміст постанови суду першої інстанції

Постановою Саратського районного суду Одеської області від 09 березня 2023 року визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП. Накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень. Звільнено ОСОБА_1 від сплати судового збору.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови Саратського районного суду Одеської області від 09 березня 2023 року, постанову у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 скасувати у зв`язку з недотриманням норм складання протоколу від 15.12.2022 року, та провадження у справі закрити.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

(1) Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Поважність причин пропуску строку на апеляційне оскарження ОСОБА_1 обґрунтовує тим, що повний текст постанови отримано захисником скаржника 15.03.2023 року.

Апеляційна скарга мотивована тим, що протокол про адміністративне правопорушення, в порушення вимог ст. 254 КУпАП, підписано не т.в.о. командира частини ОСОБА_2 , а іншою посадовою особою. Також скаржник зазначив, що оскаржуваний протокол складено в одному примірнику, копія протоколу йому не вручалась.

Апеляційним судом, у відповідності до положень ч. 5 ст. 294 КУпАП, ОСОБА_1 та його захисник Дімов А.П. повідомлялись про дату, час та місце судового засідання.

Від ОСОБА_3 на електронну пошту суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, призначеної на 25.05.2023 року, у зв`язку з неможливістю прибути в судове засідання з причин хвороби.

В додатках до клопотання, яке надійшло на електронну пошту суду, зазначено медичний висновок від 22.05.2023 року, проте клопотання не містить зазначеного висновку про що відділом діловодства та обліку звернень громадян Одеського апеляційного суду складений акт № 154 від 25.05.2023 року.

Пунктами 12, 32 частини 1 статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» передбачено, що електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис; підписувач - фізична особа, яка створює електронний підпис.

Частинами 1, 2 статті 6, частиною 1 статті 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» передбачено, що для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа. Оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги».

З аналізу наведених норм права вбачається, що електронний документ має силу оригіналу документа лише за наявності електронного цифрового підпису автора.

Клопотання захисника Дімова А.П. про відкладення розгляду справи не скріплено електронним цифровим підписом, що не відповідає положенням Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Враховуючи, що ОСОБА_1 та ОСОБА_3 про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, будь-яких доказів на підтвердження поважності причин неприбуття в судове засідання не надали, адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-11 КУпАП, не входить до переліку справ, в яких присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності є обов`язковою, зважаючи на строки апеляційного розгляду, встановлені ст. 294 КУпАП, апеляційний суд вважає за необхідне розглядати справу за відсутності осіб.

ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає необхідним зазначити таке.

Щодо клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.

Відповідно до вимог ст. 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч. 5 ст. 7 та ч. 1 ст. 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

За приписами КУпАП, процесуальні дії під час провадження у справі про адміністративне правопорушення мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу.

Норми КУпАП в частині права на оскарження постанови судді місцевого суду є гарантією забезпечення захисту прав і законних інтересів учасників судового розгляду і за аналогією з правом особи на доступ до суду, закріпленим у пункті 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, визначають порядок реалізації цього права, його законну мету.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) неодноразово наголошував, що право на судовий захист не повинно бути ілюзорним, а особа має мати реальну можливість оскаржити судове рішення.

Так, у пункті 36 рішення у справі «Bellet v. France» від 4 грудня 1995 року ЄСПЛ зазначив, що для того, що б доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.

З матеріалів справи вбачається, що оскаржувана постанова винесена Саратським районним судом Одеської області 09 березня 2023 року. Повний текст постанови складено 14.03.2023 року.

Апеляційна скарга подана до суду першої інстанції 24.03.2023 року, що підтверджується відомостями на поштовому конверті.

Частиною 1 статті 285 КУпАП передбачено, що копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.

В обґрунтування клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ОСОБА_1 посилається на те, що повний текст постанови захисник скаржника отримав 15.03.2023 року. Вказана обставина підтверджується розпискою захисника Дімова А.П., наявною в матеріалах справи про адміністративне правопорушення.

Повний текст оскаржуваної постанови захисник ОСОБА_1 Дімов А.П. отримав 15.03.2023 року апеляційний суд вважає клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження обґрунтованим, причини пропуску строку поважними, тому підлягає поновленню ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Саратського районного суду Одеської області від 09 березня 2023 року.

Щодо суті правопорушення апеляційний суд зазначає наступне.

Завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (ст. 245 КУпАП).

Згідно з положеннями ч. 7ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги,але необмежений доводами апеляційної скарги,якщо підчас розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст.ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

Частиною 1 ст. 172-11 КУпАП передбачена відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб.

Частиною 3 ст.172-11КУпАП передбачена відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб.

Санкцією ч. 4 ст. 172-11 КУпАП (в редакції станом на час вчинення адміністративного правопорушення) передбачена відповідальність за діяння, передбачені частинами першою або третьою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду у вигляді штрафу від ста сорока п`яти до двохсот вісімдесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від семи до десяти діб.

З матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що 15.12.2022 року відносно ОСОБА_1 складено протокол про військове адміністративне правопорушення.

Справу про адміністративне правопорушення надіслано до Саратського районного суду Одеської області.

Постановою Саратського районного суду Одеської області від 16 лютого 2023 року матеріали, які надійшли з військової частини НОМЕР_1 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП України повернуті до військової частини НОМЕР_1 для належного дооформлення.

В постанові суду від 16 лютого 2023 року зазначено, що протокол не відповідає як вимогам ст. 256 КУпАП, так і положенням Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, оскільки під час складання протоколу не було встановлено особу правопорушника. Протокол складено стосовно ОСОБА_1 , проте судом встановлено прізвище та ім`я по батькові особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 .

До військової частини НОМЕР_1 вказані матеріали для належного дооформлення надійшли 17.02.2023 року, що підтверджується штампом на супровідному листі.

21.02.2023 року матеріали справи про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 172-11 КУпАП відносно військовослужбовця призваного за мобілізацією військової частини НОМЕР_1 матроса ОСОБА_1 направлені та одержані Саратським районним судом Одеської області в цей же день.

Вказані матеріали містять протокол ОД/VIII/46 про військове адміністративне правопорушення, передбачене 4 ст. 172-11 КУпАП від 15 грудня 2022 року, складений відносно ОСОБА_1 .

З огляду на викладене, апеляційний суд зауважує, на тому, що після повернення з військової частини НОМЕР_1 матеріали справи про військове адміністративне правопорушення містили лише один виправлений протокол ОД/VIII/46 від 15.12.2022 року складений відносно ОСОБА_1 .

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Згідно протоколу ОД/VIII/46 про військове адміністративне правопорушення, передбачене 4 ст. 172-11 КУпАП від 15 грудня 2022 року, військовослужбовець призваний за мобілізацією матрос ОСОБА_1 12 грудня 2022 року вибув на консультацію до лікаря та мав прибути до військової частини до 20:00 12.12.2022 року, проте під час перевірки особового складу було виявлено, що військовослужбовець матрос ОСОБА_4 до пункту постійної дислокації не прибув, після чого черговий військової частини зробив декілька спроб зв`язатись з ОСОБА_1 проте військовослужбовець на телефонні дзвінки не відповідав.

З довідки-доповіді від 15 грудня 2022 року № 1346 старшого оперативної групи військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_5 стало відомо що 14 грудня 2022 року о 20:30 годині військовослужбовець призваний за мобілізацією матрос ОСОБА_1 повернувся до пункту постійного місця дислокації. Таким чином, військовослужбовець призваний за мобілізацією матрос ОСОБА_1 був відсутній на військовій службі без поважних причин на протязі 2 діб. Зазначеними діями матрос ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.4 ст.172-11 КУпАП, а саме несвоєчасне прибуття з лікувального закладу до військової частини НОМЕР_1 військовослужбовцем призваним за мобілізацією, вчинене в умовах особливого періоду.

Приймаючи оскаржувану постанову, суд першої інстанції виходив з того, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення ОД/VIII/46 від 15 грудня 2022 року, довідкою № 1346 від 15.12.2022 року, витягом з наказу № 346 від 15.12.2022 року, поясненнями свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_5 .

Апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Механізм складання протоколів про військові адміністративні правопорушення щодо військовослужбовців Збройних Сил України та Державної спеціальної служби транспорту, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів (далі - військовозобов`язані) у Збройних Силах України та Державній спеціальній службі транспорту, які вчинили військові адміністративні правопорушення, передбачені главою 13-Б «Військові адміністративні правопорушення» Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), надсилання до районних, районних у місті, міських, міськрайонних судів протоколів та інших матеріалів про військові адміністративні правопорушення, а також порядок їх обліку в органах військового управління, військових частинах, військових навчальних закладах та установах Збройних Сил України, органах управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України (далі - Служба правопорядку) визначений Інструкцією зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства оборони України 23 жовтня 2021 року № 329.

Відповідно до положень розділу ІІ Інструкції протокол про правопорушення, передбачені статтями 172-10-172-20 КУпАП, складається: командиром (начальником) військової частини або уповноваженим ним командиром підрозділу (далі - уповноважена посадова особа військової частини) у разі виявлення ним безпосередньо факту вчинення підлеглим військовослужбовцем (військовозобов`язаним) військового адміністративного правопорушення або отримання інформації про вчинення такого правопорушення від інших осіб; уповноваженою посадовою особою органу військового управління, органу управління Служби правопорядку, органу управління ДССТ у разі виявлення нею безпосередньо факту вчинення військовослужбовцем (військовозобов`язаним) військового адміністративного правопорушення або отримання інформації про вчинення такого правопорушення від інших осіб.

Уповноважена посадова особа складає протокол не пізніше 24 годин з моменту виявлення військовослужбовця (військовозобов`язаного), що вчинив військове адміністративне правопорушення, у двох примірниках, один з яких під розписку вручається військовослужбовцю (військовозобов`язаному), який притягується до адміністративної відповідальності.

У разі відмови військовослужбовця (військовозобов`язаного), який притягується до адміністративної відповідальності, від отримання примірника протоколу в ньому робиться відповідний запис.

Протокол заповнюється державною мовою друкованим способом або від руки розбірливим почерком.

Помилкові та неправильні записи закреслюються однією лінією і засвідчуються підписами особи, щодо якої складається протокол, та уповноваженою посадовою особою, яка склала протокол.

Не допускаються закреслення чи виправлення записів, що заносяться до протоколу, а також унесення додаткових записів після того, як протокол підписано особою, щодо якої він складений.

У протоколі зазначаються: дата і місце його складання, посада, прізвище, імена, по батькові (за наявності) особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативно-правовий акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, імена та по батькові (за наявності), адреси свідків, понятих і потерпілих (якщо вони є); пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Під час складання протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, уповноваженою посадовою особою, яка складає протокол, доводиться зміст статті 63 Конституції України та роз`яснюється її права та обов`язки, передбачені статтею 268 КУпАП, про що робиться відмітка в протоколі та ставиться підпис особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Протокол підписується уповноваженою посадовою особою, яка його склала, та особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. За наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

Згідно показів свідка ОСОБА_6 , допитаного під час розгляду справи в суді першої інстанції, 15 грудня 2022 року в його присутності відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення. Протокол надавали на ознайомлення ОСОБА_1 , останній прочитав його, але від підписання протоколу відмовився. Свідку відомо, що протокол повернутий для доопрацювання. ОСОБА_6 підписував протокол від 15.12.2022 року вдруге, під час підписання протоколу в друге чи був ОСОБА_1 не пам`ятає.

Згідно показів свідка ОСОБА_5 , допитаного під час розгляду справи в суді першої інстанції, протоколи про адміністративні правопорушення у військовій частині складає та підписує в.о. командира військової частини ОСОБА_2 , який перебуває в зоні виконання бойового завдання. Протоколи стосовно ОСОБА_1 особисто підписані ОСОБА_2 , та доставлені до військової частини спеціальним кур`єром. Після отримання протоколу на доопрацювання ОСОБА_5 підписував протокол як свідок. Обидва протоколи від 15.12.2022 року підписувались свідком особисто, дату підписання другого протоколу свідок не пам`ятає.

З огляду на зазначені положення Інструкції, з урахуванням пояснень свідків, покази яких судом апеляційної інстанції не ставляться під сумнів, повернений до суду після дооформлення протокол від 15.12.2022 року про військове адміністративне правопорушення не є належним та допустимим доказом вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що в матеріалах справи про військове адміністративне правопорушення міститься акт датований 15.12.2022 року про відмову від підписання протоколу та надання пояснень, підписаний т.в.о. командира В/Ч НОМЕР_1 ОСОБА_2 , молодшим сержантом ОСОБА_7 , матросом ОСОБА_8 , відповідно до якого протокол про адміністративне правопорушення ОД/VIII/46 від 15 грудня 2022 року ОСОБА_1 відмовився підписувати.

Отже протокол від 15.12.2022 року, який складався після повернення Саратським районним судом Одеської області до В/Ч НОМЕР_1 на дооформлення, особі, яка притягується до адміністративного правопорушення не вручався, та нею не підписувався, матеріалами справи вказані обставини не спростовуються.

Обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей покладається на особу, яка його складає (ч. 1 ст. 254 КУпАП та ч. 2 ст. 251 КУпАП), та не може бути перекладено на суд.

Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Враховуючи викладене, обставини правопорушення й вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП не підтверджуються зібраними по справі доказами, останні, зокрема протокол про військове адміністративне правопорушення та акт від 15.12.2022 року не можуть вважатись, належними та допустимими доказами.

Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги, а тому апеляційна скарга підлягає задоволення, постанова Саратського районного суду Одеської області від 09 березня 2023 року скасуванню, а провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Відповідності до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Керуючись ст.ст. 251, 280, 283, 294 КУпАП суд,

п о с т а н о в и в :

Поновити особі, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Саратського районного суду Одеської області від 09 березня 2023 року.

Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову Саратського районного суду Одеської області від 09 березня 2023 року, у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП задовольнити.

Постанову Саратського районного суду Одеської області від 09 березня 2023 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку відсутністю у діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя В.А. Коновалова