ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2023 Справа №607/20355/23

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Вийванко О.М., за участю особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні суду справу, яка надійшла з Тернопільського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого в АДРЕСА_1 , працюючого фізичної особою-підприємцем,

за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Тернопільським районним управлінням поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області направлено до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області матеріали справи про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП).

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 064958 від 02.10.2023 вбачається, що 02.10.2023 о 13 год 22 хв, перебуваючи в приміщенні ювелірної крамниці «Алмаз» в м. Тернополі по вул. Шептицького, 14а, гр. ОСОБА_1 порушив порядок провадження господарської діяльності, здійснював діяльність у сфері обміну валютних цінностей без отримання відповідно ліцензії Національного банку України, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчиненні даного адміністративного правопорушення не визнав та пояснив, що на місці події його не було і тільки після того як йому зателефонували його працівники, він прибув до ломбарду «Алмаз».

Зазначив, що будь-яких пояснень з приводу вказаної події у працівників ломбарду відібрано не було, а тільки наявні пояснення працівників поліції. Вказав, що за адресою на вул. Шептицького, 14а в м. Тернополі не існує та не зареєстровано пункту обміну валют, а знаходиться пункт інвестування валют, що має відмінний характер від обміну валют.

Крім того, наголосив, що він є фізичною особою-підприємцем, який здійснює свою господарську діяльність з наданням фінансових послуг, до яких не входять послуги у сфері обміну валютних цінностей.

Також звернув увагу на те, що працівники поліції в своїх письмових поясненнях написали, що здійснили обмін валют, а саме, 5 дол. США і їм не було видано чек, однак останніми було підписано договір інвестування, який не було долучено до матеріалів справи, що свідчить про приховування ними даних доказів по справі, а відтак, вважає, що провадження по справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Заслухавши пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, оглянувши та дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступного висновку.

Згідно із частиною 2 статті 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до статті 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до статті 278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення, повинен перевірити правильність складання протоколу та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Згідно статті 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Згідно із статтею 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються, зокрема, відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення), місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

За положеннями КУпАП формулювання суті правопорушення повинно бути чітким і конкретним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, його мотивів і форми вини, правова кваліфікація правопорушення з посиланням на положення КУпАП, які передбачають відповідальність за дане правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 251 КУпАП, доказами є будь-які фактичні данні, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення та винність даної особи в його вчиненні та інші обставини що мають значення для вирішення справи. І ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та іншими доказами, свідченнями та документами, які також повинні бути відносними і допустимими.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Із аналізу даної статті вбачається, що об`єктом такого адміністративного порушення є суспільні відносини у сфері державного регулювання господарської діяльності. При цьому, господарська діяльність це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Отже, диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності: без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування. Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно із ч. 1 ст. 42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Так, у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАД № 064958 від 02.10.2023 не встановлено в діях ОСОБА_1 ознак господарської діяльності, пов`язаної з обміном валюти, а саме: самостійності, систематичності, на власний ризик з метою одержання прибутку.

Натомість, судом з`ясовано, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем, який здійснює свою господарську діяльність з наданням фінансових послуг (крім професійної діяльності на ринку цінних паперів), зокрема, пов`язану з виготовленням виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення, напівдорогоцінного каміння, торгівля виробами з дорогоцінних металів, про що свідчать долучені ним до матеріалів справи Виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, свідоцтво про державну реєстрацію ФОП ОСОБА_1 серії В00 № 783351, Ліцензія МФУ серії НОМЕР_1 та розпорядження Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг про видачу ПТ «Ломбард «Алмаз» Прошутінський Т.В. і Компанія» ліцензії на провадження даної господарської діяльності.

Із письмових пояснень ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від 02.10.2023 вбачається, що ними було здійснено контрольну розрахункову операцію по обміну валюти, а саме, 5 дол. США на суму 189 грн за вищевказаною адресою, однак дану валютну операцію проведено без використання реєстратора розрахункових операцій та не видано розрахунковий документ встановленої форми та зразка, а також зазначили, що будь-яких документів на здійснення діяльності по обміну валют їм представлено не було.

Також до матеріалів справи долучено рапорт інспектора ВППП Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області Миська І. від 02.10.2023 з приводу вказаних обставин, однак суд зазначає, що рапорт працівника поліції не може бути доказом, адже являється суб`єктивним документом працівників поліції, який не передбачено ні КУпАП, ні КПК України, ні іншим законодавством. Фактично даний документ являє собою письмові пояснення працівника поліції, що не може бути доказом у справі (Постанова ВС від 20.05.2022 року у справі № 524/5741/16-а).

Натомість, із письмових пояснень ОСОБА_4 та ОСОБА_5 від 06.11.2023 вбачається, що 02.10.2023 близько 12.50 год двоє чоловіків звернулися з проханням інвестувати 5 дол. США у гривню, на що їм було запропоновано укласти договір інвестування, який було підписано між сторонами.

В матеріалах справи відсутні будь-які пояснення понятих та очевидців з приводу здійснення ОСОБА_1 ознак господарської діяльності, пов`язаної з обміном валюти, які б могли підтвердити факт правопорушення.

З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУПАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено. Правова позиція щодо обставин, за яких дії особи можуть бути визнані підприємницькою діяльністю, була висловлена Верховним Судом України у п. 4 Постанови Пленуму від 25 квітня 2003 року №3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності", де зазначено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Беручи до уваги зазначені вище норми та враховуючи відсутність ознаки систематичності діяльності ОСОБА_1 , суд вважає, що останній не може вважатися суб`єктом господарювання, а отже і не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП.

Так, у матеріалах даної справи про адміністративне правопорушення відсутні будь-які належні та допустимі докази на підтвердження того, що ОСОБА_1 порушив порядок провадження господарської діяльності, а саме, здійснював діяльність у сфері обміну валютних цінностей без отримання відповідно ліцензії Національного банку України.

Крім того, до протоколу не долучено відомостей про те, що ОСОБА_1 займається господарською діяльністю, а саме, систематично надає фінансові послуги з обміну валют з метою отримання прибутку.

В наданих у судовому засіданні та письмових поясненнях ОСОБА_1 вказано, що він валютними операціями не займається, а здійснює свою господарську діяльність виключно в сфері інвестиційної діяльності, що підтверджується згаданими вище дозвільними документами на провадження даної діяльності, наданими ОСОБА_1 .

Більше того, НБУ розглянув запит ОСОБА_1 № н/б від 20.10.2023 про надання інформації щодо отримання ліцензії на господарську діяльність у сфері інвестування валют, про що було надано відповідь № 40-0009/80504 від 31.10.2023 про те, що запитувана інформація в НБУ відсутня, оскільки законом не передбачено вимог щодо отримання суб`єктами господарювання ліцензій або дозволів для здійснення інвестиційної діяльності.

Отже, на переконання суду, долучені до протоколу про адміністративне правопорушення документи не підтверджують вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки не містять належних, достовірних та достатніх доказів на підтвердження обставин, що підлягають доказуванню в даній справі.

Протокол про адміністративне правопорушення сам по собі, без підтвердження іншими належними та допустимими доказами, не є безумовним та беззаперечним доказом доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення. Протокол про адміністративне правопорушення являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи, в якому фактично формулюється обвинувачення особи у вчиненні певного правопорушення.

Встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення серії ВАД № 064958 від 02.10.2023, складений інспектором ВППП Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області Миськом І.В. без врахування та належної перевірки всіх обставин справи щодо наявності чи відсутності в діях ОСОБА_1 ознак правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 порушив порядок провадження господарської діяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, що складений з порушенням вищезазначених вимог законодавства не може бути поставлений в основу розгляду справи про адміністративне правопорушення, та не є достатнім доказом вини.

Таким чином, у суду відсутні підстави для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, оскільки в матеріалах адміністративної справи відсутні будь-які підтвердження того, що він займається господарською діяльністю з обміну валютних цінностей.

Відповідно до положень ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Статтею 62 Конституції України встановлено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За статтею 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

У відповідності до п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Виходячи з наведеного, вважаю, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а відтак, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження по справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю, у зв`язку з відсутність складу адміністративного правопорушення.

Керуючись п. 1 ст. 247, 280, 283, 284, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Справу про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення провадженням закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 або 32-1 КУпАП, якщо апеляційної скарги не було подано.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після розгляду апеляційним судом.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 КУпАП.

Апеляційна скарга може бути подана протягом десяти днів з дня винесення постанови до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

СуддяО. М. Вийванко