ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 495/9504/23

Номер провадження 3/495/3266/2023

13 листопада 2023 рокум. Білгород-Дністровський

Суддя Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області Боярський О.О., розглянувши матеріали, що надійшли від відділення Військової служби правопорядку Південного територіального управлення Військової служби правопорядку про притягнення до адміністративної відповідальності, за ст.172-15 ч.2 Кодексу України про адміністративні правопорушення молодшого сержанта ОСОБА_1 , дата та місце народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , Одеська обл., смт. Затока, громадянин України, місце служби та посади: військова частина НОМЕР_1 , командир відділення зенітного артилерійського взводу, на посаді з 2022 року, місце мешкання: АДРЕСА_1

В С Т А Н О В И В:

05.09.2023 року до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від відділення Військової служби правопорядку Південного територіального управлення Військової служби правопорядку надійшли матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності, за ст.172-15 ч.2 Кодексу України про адміністративні правопорушення ОСОБА_1 .

З матеріалів справи вбачається, що діючи умисно, протиправно, всупереч інтересам служби на порушення вказаних вище статутних обов`язків військовослужбовець військової служби за контрактом молодший сержант ОСОБА_1 вчинив військове адміністративне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, а саме: недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах воєнного стану, а саме проявив недбале ставлення до військової служби, що виразилось у невиконанні визначених законодавством посадових службових обов`язків командира відділення зенітного артилерійського взводу військової частини НОМЕР_1 , в результаті чого він не виконував своїх службових обов`язків через недбале ставлення до них.

Так, відповідно до результатів службового розслідування від 04.09.2023, проведеного заступником командира військової частини майором ОСОБА_2 було встановлено особу, яка скоїла адміністративне правопорушення, а саме молодшого сержанта ОСОБА_1 , який самоусунувся від виконання посадових службових обов`язків на визначеному бойовому посту зенітного артилерійського взводу та будучи військовою службовою особою не здійснив інженерне обладнання бойового поста. Визначена озброєння та бойова техніка не підтримувалась в належному стані, бойовий пост засмічений побутовим сміттям, що створювало умови для виникнення пожежі.

Таким чином, порушуючи законодавство України щодо встановленого порядку проходження військової служби, в порушення своїх статутних обов`язків, законів та інструкцій в діях військовослужбовця військової служби за контрактом молодшого сержанта ОСОБА_1 вбачаються ознаки військового адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 172-15 КУпАП, а саме: недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду.

В судове засідання призначене на 13.11.2023 року ОСОБА_1 не з`явився. Адвокат Васильєв Павло Олегович, який діє на підставі адвокатського ордеру в інтересах ОСОБА_1 , подав клопотання про закриття провадження по справі № 495/9504/23 за частиною ч. 2 ст. 172-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 , у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Свою позицію аргументував зокрема тим, що протокол про адміністративне правопорушення серії № ОД/VII/818 від 05.09.2023 року є таким, що складений з численними порушеннями чинного законодавства, крім того, як зазначає адвокат Васильєв Павло Олегович, в фабулі протоколу не розкриті суб`єктивна на об`єктивна сторони адміністративного правопорушення передбаченого 2 статті 172-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Дослідивши матеріали адміністративної справи № 495/9504/23за ч. 2 ст. 172-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 , суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до положень ч. 1 та 2ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно описової частини зазначеного протоколу: «відповідно до результатів службового розслідування від 04.09.2023, проведеного заступником командира військової частини майором ОСОБА_2 було встановлено особу, яка скоїла адміністративне правопорушення, а саме молодшого сержанта ОСОБА_1 , який самоусунувся від виконання посадових службових обов`язків на визначеному бойовому посту зенітного артилерійського взводу та будучи військовою службовою особою не здійснив інженерне обладнання бойового поста. Визначена озброєння та бойова техніка не підтримувалась в належному стані, бойовий пост засмічений побутовим сміттям, що створювало умови для виникнення пожежі. Чим вчинив військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, а саме: недбале ставлення військової посадової особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду».

За приписами вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.

З матеріалів справи вбачається, що одним із доказів, якими обґрунтовується вина ОСОБА_1 , є протокол про військове адміністративне правопорушення, який був складений відносно подій, вказаному в цьому протоколі, лише через місяць, що унеможливлювало уповноваженою особою Південного територіального управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України безпосередньо встановити обставини, які зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення.

При цьому, як визначено ст.254 КУпАП, про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Протокол не складається у випадках, передбачених статтею 258 цього Кодексу.

Протокол про військове адміністративне правопорушення від 05 вересня 2023 року складений службовою особою Військової служби правопорядку у Збройних Силах України з істотними порушеннями вимог законодавства, а саме з порушенням строків, передбачених ст.254 КУпАП, а саме: особу, яка нібито скоїла військове адміністративне правопорушення нібито виявлено 04 вересня 2023, протокол про адміністративне правопорушення складений 05 вересня 2023 року.

Водночас, вказане не відповідає дійсності, оскільки особу, яка на думку службової особи Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, вчинила військове адміністративне правопорушення, встановлено 30 серпня 2023 року, про що складено рапорт помічника командира військової частини НОМЕР_1 з матеріально-технічного забезпечення сержанта ОСОБА_3 за вх. № 1029 від 31 серпня 2023 року на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 .

Крім того, наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 31 серпня 2023 року № 1166 «Про призначення службового розслідування» констатовано, що «на підставі факту неналежного виконання обов`язків зенітно-артилерійського відділення зенітно-артилерійського взводу роти охорони та оборони молодшим сержантом ОСОБА_1 ».

В даному випадку, відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.255 КУпАП як безпосередньо командир військової частини НОМЕР_1 або уповноважений ним командир підрозділу цієї військової частини та/або службова особа Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, отримавши 31 серпня 2023 року вищевказаний рапорт військової службової особи та виявивши факт 31 серпня 2023 року нібито неналежного виконання обов`язків зенітно-артилерійського відділення зенітно-артилерійського взводу роти охорони та оборони молодшим сержантом ОСОБА_1 , про що констатовано самими командиром військової частини НОМЕР_1 у своєму наказі, не були позбавлені можливості скласти протокол про військове адміністративне правопорушення стосовно останнього у двадцяти чотирьох годинний строк, визначений ст.254 КУпАП.

Доводи протоколу про військове адміністративне правопорушення про те, що за наслідками службового розслідування саме 04 вересня 2023 року було виявлено особу, яка скоїла військове адміністративне правопорушення, спростовуються вищевказаними обставинами, а також не заслуговують на увагу з огляду на таке.

У абз.4 п.2 Розділу І «Загальні положення» Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого Наказом Міністерства оборони України від 21 листопада 2017 року № 608, розкрито поняття «службове розслідування», а саме: службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Таким чином, суд приходить до висновку, що службове розслідування проводиться не з метою встановлення особи, яка вчинила правопорушення, а виключно з метою лише уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

У зв`язку з чим, протокол про військове адміністративне правопорушення є недопустимим доказом, що також унеможливлює притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності на підставі цього протоколу.

Враховуючи викладене, виявлені факти нібито недбалого ставлення військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 молодшого сержанта ОСОБА_1 31 серпня 2023 року, командир військової частини НОМЕР_1 або уповноважений ним командир підрозділу військової частини НОМЕР_1 або уповноважена особа Військової служби правопорядку у Збройних Силах України на підставі відповідного повідомлення (рапорту) чи подання командира зазначеної частини, згідно ст.254 КУпАП мали скласти протокол про військове адміністративне правопорушення протягом двадцяти чотирьох годин, тобто не пізніше 01 вересня 2023 року.

За таких обставин, суд вважає, що зазначений протокол про військове адміністративне правопорушення є недопустимим доказом у справі про адміністративне правопорушення.

За змістом ч.2 ст.172-15 КУпАП адміністративна відповідальність настає у випадку недбалого ставлення військової службової особи до військової служби вчинене в умовах особливого періоду.

Крім того, в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про недбале ставлення військової службової особи до військової служби ОСОБА_1 .

Так, недбале ставлення до військової служби передбачає невиконання або неналежне виконання військовою службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них.

Несумлінне ставлення службової особи до своїх службових обов`язків, передусім, характеризує поведінку (дію або бездіяльність) при недбалості. Вона означає, що за наявності об`єктивної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, службова особа безвідповідально ставиться до виконання своїх обов`язків, у зв`язку з чим виконує їх неналежним чином (неякісне, неточно, неповно, поверхнево, несвоєчасно тощо) або взагалі не виконує службові обов`язки, які входять до її компетенції. Несумлінне ставлення до службових обов`язків характеризує об`єктивну сторону вчиненого і полягає в тому, що за наявності реальної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, винний або взагалі не діє, або хоча і діє, але неналежним чином.

Отже, для об`єктивної сторони недбалості необхідно встановити: а) нормативний акт, яким визначається компетенція службової особи; б) коло службових обов`язків, покладених на неї цим актом у встановленому порядку; в) яким способом і які конкретні дії суб`єкт повинен був здійснити за даних обставин; г) чи мав він реальну можливість виконати ці дії; д) в чому виразилися допущені ним порушення.

З матеріалів справи про військове адміністративне правопорушення неможливо достеменно встановити, що військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 недбало виконував обов`язки військової служби, що виразились у самоусуненні від здійснення обов`язків на визначеному бойовому посту, не здійснив інженерне обладнання, не підтримував в належному стані такий пост, наявні на ньому озброєння та військову техніку, оскільки до протоколу про військове адміністративне правопорушення не долучено жодного належного та допустимого доказу, що б дійсно підтверджували ці обставини.

Всупереч вимог ст.ст.251, КУпАП України, в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні належні та допустимі докази, насамперед показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, технічними приладами яких мали та могли бути облаштовані об`єкти охорони та оборони військової частини, які б дійсно могли підтвердити, що дійсно військовослужбовець не здійснював інженерне обладнання посту, не підтримував в належному стані озброєння та військову техніку, було наявне побутове сміття тощо.

Вказане також відсутнє в матеріалах службового розслідування, яке було надано в якості доказу разом із протоколом про військове адміністративне правопорушення.

Матеріали справи не містять підтверджень тому, що дійсно ОСОБА_1 у залученому добовому наряді зобов`язаний був вжити вказані заходи з інженерного обладнання посту, підтримання військового майна та озброєння в належному стані, а також території поста в належному санітарному стані.

Від так, з матеріалів справи про військове адміністративне правопорушення неможливо достаменно встановити, що військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 у залученому добовому наряді зобов`язаний був зобов`язаний був вжити вказані заходи з інженерного обладнання посту, підтримання військового майна та озброєння в належному стані, а також території поста в належному санітарному стані, з огляду на таке.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28 серпня 2023 року № 241-НР призначено добовий наряд на 29 серпня 2023 року.

Між тим, у вказаному наказі відсутні будь-які вказівки, розпорядження та накази безпосереднього чи прямого командира, які зобов`язували ОСОБА_1 вжити вказані заходи з інженерного обладнання посту, підтримання військового майна та озброєння в належному стані, а також території поста в належному санітарному стані.

Крім того, як зазначено у рапорті службової особи військової частини НОМЕР_1 відповідний наказ (поставлена задача) ОСОБА_1 були нібито доведені 26 серпня 2023 року, в свою чергу згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28 серпня 2023 року № 241-НР останній виконував обов`язки військової служби у добовому наряді 29 серпня 2023 року.

Крім того, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів того, що зазначений наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) доведено начальником штабу першим заступником командира військової частини НОМЕР_1 до особового складу частини, в тому числі до ОСОБА_1 (ст.ст.69, 103 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV).

Матеріали службового розслідування не можуть виступати належними та допустимим доказами скоєння військового адміністративного правопорушення, з огляду на порушення вимог законодавчих актів та відсутності доказів, про що вже було зазначено у цьому клопотанні.

Стосовно самого акту службового розслідування.

Згідно п. 5 Розділу V «Оформлення результатів службового розслідування» Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого Наказом Міністерства оборони України від 21 листопада 2017 року № 608, акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожна така особа має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.

З матеріалів справи про військове адміністративне правопорушення вбачається, що Акт службового розслідування, затверджений 04 вересня 2023 року командиром військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_4 , проведеного на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 31 серпня 2023 року № 1166 «Про призначення службового розслідування» заступником командира військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_5 , в порушення вимог п. 5 Розділу V «Оформлення результатів службового розслідування» Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого Наказом Міністерства оборони України від 21 листопада 2017 року № 608, не підписаний останнім як особою, яка проводила таке службове розслідування.

За таких обставин, як сам Акт службового розслідування, затверджений 04 вересня 2023 року командиром військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_4 , проведеного на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 31 серпня 2023 року № 1166 «Про призначення службового розслідування» заступником командира військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_5 , та і всі матеріали службового розслідування, які долучені до протоколу про військове адміністративне правопорушення, є очевидно недопустимим доказом.

В матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні докази здійснення доповідей та донесень командиром військової частини на свого прямого командира (начальника) та повідомлень начальнику органу управління Військової служби правопорядку та керівника відповідної спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері, у зоні діяльності яких військова частина виконує завдання за призначенням, про подію, а саме вчинення інкримінованого військового адміністративного правопорушення, як того вимагає п.4 Розділу ІІ Інструкції з надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України, Збройних Силах України та Державній спеціальній службі транспорту, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 29 листопада 2018 року № 604, що ставить під обґрунтований сумнів наявності взагалі події військового адміністративного правопорушення.

У відповідності до роз`яснень, які містяться в ч. 2 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.96 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» визнання особи винуватою, може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження іншими доказами не є належними доказами на доведення вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.

У зв`язку з чим, в матеріалах справи є лише сумніви щодо наявності вини в діях ОСОБА_1 відтак згідно статті 62 Конституції України суд першої інстанції такі сумніви повинен трактувати на користь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Суд враховує принцип jura novit curia («суд знає закони»), який передбачає обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Даний принцип викладений у постановах Верховного суду у справах № 537/4259/15-ц та № 917/1739/17.

Суд забов`язаний дотримуватись принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь, недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи. Таку ж позицію висловив Верховний суд у справі №463/1352/16-а.

Доктрина «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) сформульована Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України».

Іноді використовується також фраза: «плід отруєного дерева».

Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.

На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

Суд вважає, що поза розумними сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як таких що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Таку ж позицію висловив Верховний суд в постанові Касаційного кримінального суду від 09 квітня 2020 року у справі № 761/43930/17, де зазначив. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння.

Протокол про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 172-15 КУпАП як такий, що складений з порушенням вимог законодавства, не може вважатися допустимим доказом і бути покладеним в основу доведеності вини особи, що притягується до відповідальності. Інші докази не вказують на беззаперечне доведення вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення в передбаченому законом порядку.

Таким чином суд приходить до висновку, щодо неможливості констатувати об`єктивну сторону правопорушення, що в свою чергу є основним правилом застосування ст. 256 КУпАП.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про недоведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП , тому провадження підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, який передбачає, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 62 Конституції України, статями 7, 172-15, 247, 251, 255, 256, 280, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі № 495/9504/23 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-15 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 274 КУпАП у зв`язку з відсутню в діях ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-15 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя О.О.Боярський