ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/5169/23Головуючий у 1-й інстанції Дзюбич В.Л.
Провадження № 33/817/255/23 Доповідач - Лекан І.Є.
Категорія - ч.1 ст. 156 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2023 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Лекан І.Є.

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 квітня 2023 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 квітня 2023 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) гривень 00 копійок з конфіскацією рідини до електронної сигарети «ALCHEMIST» в кількості 1 шт., вилученої згідно квитанції №110 від 16.03.2023 року про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення та стягнуто судовий збір в розмірі 536 (п`ятсот тридцять шість) гривень 80 копійок.

Згідно з постановою суду, ОСОБА_1 14.03.2023 року близько 11 год 30 хв, перебуваючи в магазині «Ecigr» вейпшоп, що по вул. Майдан Перемоги, 2 м.Тернополя, здійснювала роздрібну торгівлю рідинами для електронних сигарет без марок акцизного збору, чим порушила ст.13 Закону України «Про державне регулювання та виробництво і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального», тим самим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову Тернопільського міськрайонного суду від 03 квітня 2023 року, провадження у справі закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Вказує, що уповноваженою особою, яка складала протокол про адміністративне правопорушення, не надано доказів порушення нею ст.13 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», яке ставиться їй у вину.

Зазначає, що у диспозиції вказаної статті не зазначено, у чому може полягати незаконність дій, пов`язаних з порушенням правил торгівлі даними напоями, виробами, рідинами, оскільки є посилання на порушення цих правил.

Стверджує, що вона продала особисту річ власного вжитку чи використання, в магазині ж не було знайдено та вилучено жодних товарів, які б підлягали обов`язковому ліцензуванню.

Наголошує на тому, що у протоколі зазначено, що вона здійснювала роздрібну торгівлю рідинами для електронних сигарет без марок акцизного збору, не вказано якими саме рідинами та в якій кількості.

Зазначає, що розгляд справи проводиться в межах протоколу про адміністративне правопорушення, в якому зазначено, що вона порушила ст.13 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», який не відповідає фактичним обставинам справи, відтак свідчить, що в її діях відсутні ознаки складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, які викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Звертає увагу на те, що суб`єктом правопорушення, яке інкримінуються їй, може бути лише суб`єкт господарювання, а уповноваженою посадовою особою, при оформленні протоколу про адміністративне правопорушення не додано доказів, що вона є фізичною особою підприємцем.

Апелянт посилається на те, що у матеріалах справи наявний відеозапис, проте із даного відео не можливо встановити момент роздрібної торгівлі, передачу рідини та отримання коштів за неї.

Окрім цього, апелянт просить поновити строк на апеляційне оскарження, оскільки оскаржувану постанову отримала 27.04.2023 року.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася, хоча належним чином була повідомлена про день і час розгляду справи. Від апелянта надійшло клопотання, відповідно до якого вона просить розглянути справу у її відсутності, апеляційну скаргу підтримує, просить її задовольнити.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, приходжу до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.

Відповідно до статті 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у повній відповідності із законом.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не виконав.

Як встановлено в суді апеляційної інстанції, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 14.03.2023 року серії ВАБ №980470, ОСОБА_1 14.03.2023 року близько 11 год 30 хв, перебуваючи в магазині «Ecigr» вейпшоп, що по вул. Майдан Перемоги, 2 м.Тернополя, здійснювала роздрібну торгівлю рідинами для електронних сигарет без марок акцизного збору, чим порушила ст.13 Закону України «Про державне регулювання та виробництво і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального».

Диспозицією ч.1 ст.156 КУпАП передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

При цьому, у диспозиції вказаної статті не зазначено, у чому може полягати незаконність дій, пов`язаних з порушенням правил торгівлі даними напоями, виробами, рідинами, оскільки є посилання на порушення даних правил.

Тобто, за своїм змістом диспозиція ч.1 ст.156 КУпАП є бланкетною, оскільки має відсильний характер на нормативно-правовий акт, який встановлює правові засади здійснення виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин та пального.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 порушила ст.13 Закону України «Про державне регулювання та виробництво і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального».

Стаття 13 Закону України «Про державне регулювання та виробництво і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального» регулює норми втрат і виходу спирту етилового, коньячного і плодового та зернового дистиляту, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, дистиляту виноградного спиртового, спирту-сирцю плодового, біоетанолу та алкогольних напоїв затверджуються в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України. Норми втрат пального затверджуються Кабінетом Міністрів України. За понаднормативні втрати, не виправдані згідно з чинним законодавством та незабезпечення виходу продукції суб`єкти господарювання сплачують акцизний податок у розмірі, визначеному законом.

У протоколі про адміністративне правопорушення вказано, що ОСОБА_1 здійснювала роздрібну торгівлю рідинами для електронних сигарет без марок акцизного збору, порушення яких передбачено ч.4 ст.11 цього Закону, про що не зазначено в протоколі.

Розгляд судом справи про адміністративне правопорушення проводиться щодо особи, відносно якої складено протокол в межах, встановлених протоколом про адміністративне правопорушення.

З огляду на це, суд, розглядаючи справу про адміністративне правопорушення, не може вийти за межі суті правопорушення вказаного в протоколі.

Оскільки розгляд справи проводиться в межах протоколу про адміністративне правопорушення, в якому зазначено, що ОСОБА_1 порушила ст.13 Закону України «Про державне регулювання та виробництво і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального», яка не відповідає фактичним обставинам справи та свідчить, що в діях останньої відсутні ознаки складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, які викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до рішень ЄСПЛ у справах Малофеєва проти Росії, Карєлін проти Росії у випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає усіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа належним чином не може підготуватись до захисту) та принципу рівності сторін (оскільки фактично суд перебирає на себе не властиву йому функцію обвинувачення), у такому разі справа має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Оскільки суд позбавлений можливості вийти за межі обвинувачення, у протоколі не зазначено вірного нормативно-правового акту, який було порушено ОСОБА_1 , дії останньої не можуть бути кваліфіковані як порушення правил торгівлі рідинами для електронних сигарет без марок акцизного збору за відсутності вказівки на те, яка правова норма була нею порушена.

Беручи до уваги те, що протокол про адміністративне правопорушення від 14 березня 2023 року на ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП поліцейським складено з порушенням вимог Закону, що не з`ясовано судом першої інстанції, приходжу до висновку, що рішення прийнято на формально досліджених судом першої інстанції доказах, які отриманні з порушенням норм Закону, а тому постанова Тернопільського міськрайонного суду про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП підлягає скасуванню, а адміністративна справа закриттю.

Відповідно до п.1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Беручи до уваги те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбачений ч.1 ст.156 КУпАП, то вилучені в неї під час здійснення провадження в справі предмети та речі слід повернути ОСОБА_1 ..

Оскільки ОСОБА_1 участі в суді першої інстанції не брала, а копію оскаржуваної постанови отримала 27.04.2023 року, їй слід поновити строк на апеляційне оскарження, визнавши причину пропуску поважною.

На підставі наведеного, керуючись ст.294 КУпАП,

ПОСТАНОВИЛА:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Тернопільського міськрайонного суду від 03 квітня 2023 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП і накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) гривень 00 копійок з конфіскацією рідини до електронної сигарети «ALCHEMIST» в кількості 1 шт., вилученої згідно квитанції №110 від 16.03.2023 року про отримання речей і документів та стягнуто судовий збір скасувати, а справу провадженням закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Вилучені у ОСОБА_1 під час здійснення провадження в справі предмети та речі - повернути ОСОБА_1 ..

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя