ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/571/23 Справа № 171/1881/22 Суддя у 1-й інстанції - Лященко В. В. Суддя у 2-й інстанції - Круподеря Д. О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2023 року м.Кривий Ріг

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Круподеря Д.О. за участю секретарів Гриценко Ю.О., Бехало В.В., прокурора Чумак О.М., захисника Шпакової О.С., особи, щодо якої вирішується питання про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши апеляційну скаргу захисника Монич Н.І. на постанову Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2023 року у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

Судом першої інстанції встановлено, що Апостолівський міський голова Криворізького району Дніпропетровської області ОСОБА_2 у порушення вимог ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» не повідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів Національне агентство з питань запобігання корупції використовуючи дискреційні повноваження щодо прийняття рішення та підписання 22.09.2022 розпорядження № к-380/0/4-22 «Про преміювання працівників виконавчого комітету Апостолівської міської ради за вересень 2022 року», згідно якого першому заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_3 встановлено премію за вересень 2022 року розмірі 95%, з якою у нього існували позаслужбові особисті стосунки, чим вчинив правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Крім того, ОСОБА_2 будучи Апостолівським міським головою Криворізького району Дніпропетровської області, у порушення вимог ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» одноособово прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, а саме 26.08.2022 видав розпорядження № к-348/0/4-22 «Про преміювання працівників виконавчого комітет Апостолівської міської ради за серпень 2022 року», згідно якого першому заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів раді ОСОБА_3 встановлено премію за серпень 2022 року розмірі 95%, з якою у нього існували позаслужбові особисті стосунки, чим вчинив правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Постановою Криворізського районного суду Дніпропетровської області від 08 лютого 2023 року ОСОБА_1 визнано винуватим за частинами 1 та 2 статті 172-7 КУпАП та піддано адміністративному стягненню у виді штрафу в дохід держави в розмірі 3400 гривень, стягнуто судовий збір.

Із вказаним судовим рішенням не погодився захисник та оскаржила в апеляційному порядку з пропуском строку на апеляційне оскарження.

В клопотанні про поновлення строку на апеляційне оскарження вказує, що у судовому засіданні 08.02.2023 року проголошено лише вступну та резолютивну частину постанови, повний текст захисником отриманий лише 13.02.2023 року, а тому тільки після отримання повного тексту та ознайомлення за мотивами прийнятого рішення стало можливим складання апеляційної скарги.

Вивчивши доводи клопотання про поновлення строку, заслухавши думку осіб, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.285КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення оголошується негайно після розгляду справи, а копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено. Копія постанови суду в той же строк вручається або висилається особі, яка притягується до адміністративної відповідальності.

На підставі викладеного, вважаю за можливе визнати причину незначного пропуску строку поважною та поновити строк апеляційного оскарження постанови судді Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2023 року.

В апеляційний скарзі захисник просить постанову суду скасувати, провадження у справі закрити.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що судом першої інстанції не додержано вимог закону щодо всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом, висновки про вчинення адміністративного правопорушення зроблені необґрунтовано, всупереч вимог закону. Суд в оскаржуваній постанові не навів жодного мотиву, щодо неприйняття доводів сторони захисту з приводу закриття провадження у справі, що є порушенням права особи, яка притягається до відповідальності на справедливий суд.

Звертає увагу, що питання оплати праці належить виключно до трудових правовідносин, а отже не відноситься до сфери приватного інтересу працівника в розумінні ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про запобігання корупції».

Зазначає, що відповідно до розпорядження Апостолівського міського голови, розмір премій визначався не лише для ОСОБА_3 , а для всіх співробітників виконкому. Таким чином, здійснення дій, направлених на реалізацію працівниками виконкому їх конституційних прав на оплату праці в порядку та умовах, визначених законом, не може бути визнано як отримання ними неправомірної вигоди, оскільки заробітна плата є законною формою винагороди.

Вказує, що судом та особою, якою складено протоколи про адміністративне правопорушення допущено вільне поняття «особисті позаслужбові стосунки», в результаті чого зроблені хибні висновки. ЗУ «Про запобігання корупції» містить лише поняття «близькі особи», та ані вказаний закон, ані інші нормативно-правові акти не містять жодного визначення, що саме може підпадати під поняття «особисті позаслужбові стосунки». Звертає увагу, що неможливо трактувати поняття «дружні стосунки» чи «особисті позаслужбові стосунки» будь-яке доброзичливе ставлення до оточуючих та вступ у спілкування. У телефонних дзвінках, на які посилається суд, не міститься інформації про міцний соціальний зв`язок. Спілкування стосується лише робочих моментів та жодним чином не доводять ефемерних «особистих позаслужбових стосунків».

Вказує, що порушено положення ст. 255, 257 КПК України, оскільки в даному випадку використовуються матеріали НСРД в цілях, жодним чином не пов`язаних за кримінальним провадженням, у якому вони проведені, та крім того здійснюється ознайомлення з ними інших осіб, що є грубим порушенням норм закону. Можливість використання матеріалів НСРД в іншому кримінальному провадженні, можливе лише на підставі ухвали слідчого судді.

Зазначає, що судом не може бути визнано допустимим доказом матеріали НСРД, без документів, які стали правовою підставою для їх проведення.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор зазначає, що закон допускає необмежене коло обставин та ситуацій, що можуть свідчити про наявність приватного інтересу. Навіть за умови, що особа маючи приватний інтерес, приймає об`єктивні та неупереджені рішення, вона вчиняє дії в умовах реального конфлікту інтересів. Стверджує, що в діях ОСОБА_1 наявний склад інкримінованого адміністративного правопорушення. Крім того, звертає увагу, що будь-які відомості можуть свідчити та можуть бути використані як докази у справі про адміністративне правопорушення. Зазначає, що посилання на положення ст. 255 КПК України є недоречним, оскільки підлягають знищенню ті матеріали, які не використовуються у кримінальному провадженні. Щодо посилання захисника на положення ст. 257 КПК України зазначає, що вказана норма містить заборону використанні результатів НСРД без ухвали слідчого судді в рамках іншого кримінального провадження, однак в даному випадку результати проведення НСРД використовуються в рамках справи про адміністративне правопорушення, а тому відсутні підстави для звернення до слідчого судді з відповідним клопотанням. Положення ст. 257 КПК України закріплює лише обмеження використання НСДРД в іншому кримінальному провадженні, обмежень щодо використання результатів НСРД у справі про адміністративне правопорушення, вказане положення не містить.

Заслухавши пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та вивчивши доводи апеляційної скарги, вважаю що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

В судовому засіданні ОСОБА_2 наполягав на задоволенні апеляційної скарги захисника, підтримавши її доводи.

Прокурор в судовому засідання заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Стаття 7 КУпАП визначає, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановленому законом, а провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.

За змістом статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Статтею 280 КУпАП встановлено обов`язок суду з`ясовувати при розгляді справи про адміністративне правопорушення: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі, встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.

Визначення доказів в справах про адміністративне правопорушення та їх перелік регламентований статтею 251 КУпАП. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначені ст. 255 цього Кодексу.

У відповідності з положеннями ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Згідно ст. 9 Конституції України, а також ст. 17 Закону України "Про міжнародні договори" від 22.12.1993 року, міжнародні договори, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою України, є часткою національного законодавства України. Також передбачається, що якщо міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, які передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору України. Тобто в такому випадку міжнародно-правові норми мають пріоритетне значення.

17 липня 1997 року Україна ратифікувала Європейську Конвенцію "Про захист прав людини і основоположних свобод"(далі Конвенція), а також Протоколи 1, 2, 4, 7, 11, які є невід`ємною частиною Конвенції, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов`язковість рішень Європейського Суду з прав людини по всім питанням що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Відповідно до статті 17 Закону України « Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» N 3477 від 23 лютого 2006 року суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення (справа "Надточій проти України" від 15 травня 2008 року). ЄСПЛ зазначив, що український уряд визнав кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до ст. 62 Конституції України Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суд першої інстанції виносячи постанову по справі про адміністративне правопорушення та накладуючи адміністративне стягнення на ОСОБА_1 послався на докази, які були надані прокурором та дав їм оцінку.

Разом з тим, в судовому засіданні сторона захисту та особа, що притягується до адміністративної відповідальності заперечували всі обставини, які були викладені в протоколі про адміністративне правопорушення та згодом покладені в основу судового рішення , зазначивши крім цього на недопустимість доказів, які надав прокурор для підтвердження вини ОСОБА_1 .

В оскаржуваному судовому рішенні не наведено жодного обґрунтування неприйняття доводів захисту.

У розумінні Конвенції, притягнення особи до адміністративної відповідальності розцінюється як «кримінальне обвинувачення», особі повинно бути забезпечено реалізацію її права на захист, що у свою чергу є важливим етапом для забезпечення справедливого розгляду справи.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються, а вмотивоване і обґрунтоване судове рішення є одним із складових елементів права особи на справедливий суд.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає оскаржувану постанову такою, що не відповідає вимогам законності, принципам вмотивованості та обґрунтованості та такою, що підлягає скасуванню.

Так, суд першої інстанції, як на доказ вини в інкримінованому адміністративному правопорушенні, послався на те, що 10.10.2018 року ОСОБА_2 будучи одноосібним засновником та директором ПП «ОССА» виніс наказ про призначення заступника директора ПП «ОССА» ОСОБА_3 на посаду директора, увільнивши себе з посади директора цього підприємства.

В подальшому 24.11.2020 після обрання Апостолівським міським головою ОСОБА_2 подарував ПП «ОССА» своїй дочці ОСОБА_6 , згідно нотаріально засвідченого договору дарування та передав це підприємство директору ПП «ОССА» ОСОБА_3 згідно акту приймання-передачі та на підставі доручення від ОСОБА_6 виданого ОСОБА_3 .

Відповідно до рішення 40 сесії 8 скликання Апостолівської міської ради від 06.07.2022 ОСОБА_3 затверджено на посаду першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради.

Отже, до свого призначення на посаду першого заступника міського голови ОСОБА_3 працювала директором ПП «ОССА».

26.08.2022 Апостолівським міським головою ОСОБА_1 було видане розпорядження №к-348/0/4-22 «Про преміювання працівників виконавчого комітету Апостолівської міської ради за серпень 2022 року, згідно якого першому заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_3 встановлено премію за серпень 2022 року у розмірі 95%.

22.09.2022 Апостолівським міським головою ОСОБА_1 було видане розпорядження №к-380/0/4-22 «Про преміювання працівників виконавчого комітету Апостолівської міської ради за вересень 2022 року, згідно якого першому заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_3 встановлено премію за вересень 2022 року у розмірі 95%

Вказані розпорядження видані на підставі п. 20 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та у відповідності до п.п.2 п.2 Постанови КМУ № 268 від 09.03.2006, якими визначені дискреційні повноваження міських голів, щодо одноособового прийняття рішення про встановлення розміру надбавок та премій працівникам виконавчих комітетів міських рад в межах та за умов, передбачених вищезгаданою Постановою КМУ.

При цьому, судом апеляційної інстанції встановлено, що на момент слухання апеляційної скарги щодо ОСОБА_1 триває досудове розслідування, відомості про які внесено в ЄРДР за №0000569 від 01.10.2021 року за ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 255, ч.4 ст. 28 ч. 5 ст. 191,ч.4 ст. 28 ч. 1 ст. 366,ч.4 ст. 28 ч. 3 ст. 209 КК України. Матеріали кримінального провадження з обвинувальним актом до суду не спрямовані, відомості про закінчення досудового розслідування відсутні.

Відповідно до копій матеріалів НСРД (негласних слідчих (розшукових) дій, проведених у кримінальному провадженні №000569 від 01.10.2021, долучених до протоколу в якості доказів, за період проведення заходів, a саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, відповідно до ст. 263 КПК України, проведених у період з 08.11.2021 по 22.12.2021 зафіксовано 102 абонентських з`єднання між ОСОБА_3 та ОСОБА_1

Одночасно, вивченням матеріалів НСРД прокуратурою відділу Дніпропетровської обласної прокуратури встановлено, що у діях Апостолівського міського голови ОСОБА_1 вбачаються ознаки адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією.

У зв`язку із наведеним, старшим оперуповноваженим управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області ДСР НП України капітаном поліції О.Євстратенко складено протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене частинами 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП стосовно ОСОБА_1 .

Як на доказ вини, до протоколу надано копії наступних документів:

- запит прокурора до в.о. голови Апостолівської міської ради в порядку ст. 93 КПК України;

- рішення Апсотослівської міської ради про початок повноважень Апсотослівського міського голови;

- рішення про утворення виконавчого комітету Апсотослівської міської ради;

- рішення про затвердження персонального складу Апсотослівської міської ради;

- рішення про затвердження на посаду першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради - ОСОБА_3 , розпорядження про прийняття на посаду останньої та відповідний прокол Апсотослівської міської ради;

- розпорядження про преміювання працівників виконавчого комітету Апсотослівської міської ради за серпень 2022 року відповідно до якого премійовано 57 працівників Апсотослівської міської ради, в тому числі ОСОБА_3 ;

- наказ №5 від 10.10.2018 року про переведення заступника директора ОСОБА_3 на посаду директора приватного підприємства «ОССА»;

- договір дарування підприємства від 24.11.2020 року, відповідно до якого дарувальником виступає ОСОБА_2 , обдарованою особою ОСОБА_6 ;

- акт передачі-приймання корпоративних прав підприємства у формі ПП «ОССА»;

- протокол огляду оптичного диску на якому знаходяться файли, які були отримані в ході проведення НСРД, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, проведених в період 08.11.2021 року по 22.12.2021 року;

- протокол допиту свідка ОСОБА_8 , яка зазначила порядок повідомлення про наявність конфлікту інтересів під час проведення пленарних засідань міської ради;

- доручення про проведення слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 36 КПК України.

В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_2 вину у скоєнні адміністративних правопорушень заперечував та пояснив, що до обрання його Апостолівським міським головою він дійсно працював директором ПП «ОССА» та був його засновником. На цьому підприємстві також працювала ОСОБА_3 , яка пройшла шлях від рядового працівника до директора вказаного підприємства. В подальшому він запросив ОСОБА_3 на роботу до Апостолівської міської ради. А ні він, а ні члени його родини будь-яких особистих позаслужбових стосунків з ОСОБА_3 не мають. Преміювання працівників міської ради відбувалось в рамках діючого законодавства, на момент прийняття рішень по преміюванню будь-яких конфліктів інтересів не було. Довіреності, які видавались ним як директором ПП «ОССА» на працівників підприємства, в тому числі на ОСОБА_3 , були потрібні для реалізації представницьких повноважень від імені підприємства в установах та організаціях для здійснення господарської діяльності. Довіреностей щодо розпорядження його особистим майном або на вчинення інших дій, які б свідчили про наближені стосунки між ним та ОСОБА_3 , на її ім`я він не видавав.

Відповідно до принципу "поза розумним сумнівом", зміст якого сформульований у п.43 рішення ЄСПЛ у справі "Кобець проти України" від 14.02.2008р., доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 08.06.2022 року у справі №2-591/11 вказала, що інститут аналогії закону і аналогії права первісно був доктринально обґрунтований і застосовувався судами задовго до часткового відображення цього інституту в законодавстві. Суд застосовує аналогію закону і аналогію права тоді, коли на переконання суду певні відносини мають бути врегульовані, але законодавство такого регулювання не містить, внаслідок чого наявна прогалина в законодавчому регулюванні. Зазначені висновки стосуються […] процесуального права. Тому відсутність у процесуальних кодексах положень про процесуальну аналогію не є перешкодою для застосування такої аналогії.

Кримінальний процесуальний кодекс України визначає, що відомості про факт проведення негласних слідчих (розшукових) дій не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом (ст. 246 КПК), у свою чергу, виготовлення копій протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них не допускається (ст. 254 КПК), а використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в інших цілях можливе лише на підставі ухвали слідчого судді (ст. 257 КПК).

Належність доказів як внутрішня їх властивість полягає у спроможності їх встановлювати наявність або відсутність обставин, які згідно зі статтею 91 КПК підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Натомість допустимість доказів як їх зовнішня властивість полягає у дотриманні вимог КПК стосовно їх отримання і процесуального оформлення.

Як неодноразово зазначав Верховний Суд, підхід Європейського Суду з прав людини до вирішення питання допустимості доказів ґрунтується на концепції справедливого судового розгляду. Не кожні порушення вимог законодавства є безумовними підставами для визнання доказів недопустимими за умови їх перевірки у змагальній процедурі. Вирішальне значення для ухвалення судами рішення щодо допустимості доказів має встановлення наявності або відсутності порушення права на захист, а також перевірка того, чи були надані стороні захисту такі ж можливості дослідження і оцінки доказів, як стороні обвинувачення.

Під час вирішення питання про можливість використання результатів НСРД у кримінальному провадженні про кримінальні правопорушення, які не є тяжкими чи особливо тяжкими, Верховний Суд орієнтує судову практику на таке: якщо на момент проведення НСРД існували достатні підстави для обґрунтованого припущення щодо вчинення особою діяння, яке кваліфікується відповідно до закону про кримінальну відповідальність як тяжкий або особливо тяжкий злочин, а в ході проведення подальшого досудового розслідування кваліфікацію було змінено на таку, що передбачає відповідальність за нетяжкий злочин або проступок, то фактичні дані, отримані в результаті проведення НСРД, можуть бути доказами в цьому кримінальному провадженні. Якщо ж на момент проведення НСРД вказані підстави для кваліфікації діяння як тяжкого не існували (тобто кваліфікація була помилковою або свідомо «завищеною»), отримані в їх результаті фактичні дані не можуть бути визнані доказами.

Так, відповідно до ст. 255 КПК України відомості, речі та документи, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, повинні бути невідкладно знищені на підставі його рішення, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті та статтею 256 цього Кодексу. Забороняється використання зазначених у частині першій цієї статті матеріалів для цілей, не пов`язаних з кримінальним провадженням, або ознайомлення з ними учасників кримінального провадження чи будь-яких інших осіб.

Крім того, відповідно до ч.1 ст. 257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Частиною 2 ст. 257 КПК України визначено, що передання інформації, одержаної внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, здійснюється тільки через прокурора.

Відповідно до матеріалів справи про адміністративне правопорушенняі було встановлено вітсутність жодних відомості щодо ухвалення слідчим суддею апеляційного суду такої ухвали, про яку йде мова в ст. 257 КПК України. Про це ж повідомив і прокурор в засіданні апеляційного суду.

Отже, виходячи з наведених норм закону, використання результатів НСДР можливе лише у кримінальному провадженні та на підставі відповідної ухвали слідчого судді, а тому в рамках справи про адміністративне правопорушення неможливо використовувати докази, які здобуті за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Однак, в порушення вимог вказаної статті КПК України, як доказ у справі про адміністративне корупційне правопорушення долучено протокол огляду документів, яким оглядалися отримані за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій оптичний диск DVD-R, на якому знаходяться файли, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проведених у період з 08.11.2021 року по 22.12.2021 року, що був здобутий як доказ в рамках проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні.

Суд апеляційної інстанції досліджуючи цей аспект питання виходить з того, що у відповідності до практики Європейського суду з прав людини, справи про адміністративні правопорушення розцінюються цим судом як кримінальні провадження про злочини невеликої тяжкості.

Тож, можна зробити висновок, що посадова особа, яка складала протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 надав оцінку копіям процесуальних документів із матеріалів кримінальної справи та склав протокол про адміністративне правопорушення, (протоколам допитів, протоколам за результатами негласних слідчих (розшукових) дій та ін.), до того часу, як така оцінка була здійснена судом у кримінальному провадженні у передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України порядку.

В зв`язку із цим необхідно зазначити, що кожна людина, обвинувачена у вчиненні злочину, має право вважатися невинуватою доти, поки її винність не буде встановлена в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду, при якому дотримуються хоча б мінімальні встановлені вимоги справедливості судочинства. Це положення відтворюється в ст. 17 КПК. Ця норма закріплює одне з найважливіших положень демократичної, правової держави, що знайшло своє відображення у ст. 62 Конституції України, у п. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини,п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, ч. 2 ст. 2 Кримінального кодексу України, - презумпцію невинуватості.

Наведені обґрунтування положень кримінального процесуального закону та практики Європейського суду з прав людини, а також судової практики Верховоного Суду ставлять під сумнів законність витребування та отримання копій матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_1 і використання їх як доказ у справі про адміністративне правопорушення.

Підставою залучення суб`єкта правопорушення до юридичної відповідальності є наявність в його діях складу правопорушення.

Склад правопорушення - це сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення.

Об`єктивна сторона правопорушення - це сукупність ознак, що характеризують зовнішню сторону складу правопорушення, тобто об`єктивні ознаки зовнішнього прояву правопорушення й об`єктивних умов його здійснення. Обов`язковими ознаками об`єктивної сторони правопорушення є наявність діяння (суспільно небезпечного або шкідливого), причинний зв`язок, наслідки (суспільно небезпечні або шкідливі) діяння. Крім того, серед ознак об`єктивної сторони порушення є місце та час його вчинення.

Суб`єктивна сторона правопорушення - це внутрішня сторона правопорушення, що характеризує психічну діяльність особи в момент здійснення правопорушення. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони є провина (у формі умислу або необережності), тобто певне психічне відношення особи до свого протиправного діяння і його суспільно небезпечним або шкідливим наслідкам (результату).

Як зазначено у диспозиції ч.1 ст.172-7КУпАП відповідальність за даною нормою закону настає у разі неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

З пункту 2 примітки до ст.172-7 КУпАП, вбачається, що під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".

У цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

У ч.1 ст.1ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», передбачено, що реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

За змістом зазначеної статті суб`єктивна сторона корупційного діяння характеризується тим, що воно вчинюється лише з корисливих спонукань. Особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у зв`язку з цим певні матеріальні блага.

Відповідно до п/п «в» п.1 ч.1ст.3 ЗУ «Про запобігання корупції», суб`єктами, на яких поширюється дія зазначеного Закону, є в тому числі і посадові особи органу місцевого самоврядування.

Згідно ч.1ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції», реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

Приватний інтерес будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Метою корупційного правопорушення є одержання неправомірної вигоди.

Аналізуючи вищенаведені положення КУпАП у сукупності з положеннями Закону України «Про запобігання корупції», апеляційний суд зазначає, що адміністративна відповідальність щодо порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів настає лише за неповідомлення особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином, хоча ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» і передбачено обов`язок особи повідомляти про наявність у неї потенційного чи реального конфлікту інтересів, проте адміністративна відповідальність за ч.1ст.172-7 КУпАП настає лише за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї реального конфлікту інтересів. Отже, чинним законодавством не передбачено адміністративної відповідальності за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї потенційного конфлікту інтересів.

При вирішенні питання про наявності або відсутність у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів, суд виходить з встановлених в судовому засіданні обставин та відповідних ним норм діючого законодавства.

Як вбачається з роз`яснень, наданих Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ у інформаційному листі «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією» № 223-943/0/4-17 від 22 травня 2017 року, аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч.1 ст.1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім.В.М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Відповідно до Методичних рекомендацій НАЗК від 21.10.2022 року №13 «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів», приватним інтересом може вважатися будь-який як майновий, так і немайновий інтерес. Закон допускає необмежене коло обставин та ситуацій, що можуть свідчити про наявність приватного інтересу чи зумовлювати його виникнення за певних умов.

Приблизний перелік позаслужбових стосунків із фізичними чи юридичними особами, що можуть зумовлювати виникнення приватного інтересу: сімейні стосунки, особисті стосунки, дружні стосунки, стосунки, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

При вирішенні питання щодо наявності приватного інтересу у сфері службових повноважень, як складової конфлікту інтересів слід у кожному випадку враховувати конкретні обставини, відносини та зв`язки особи, обсяг її службових/представницьких повноважень під час прийняття того чи іншого рішення.

В супереч наведених вимог, в протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не наведено, який саме вид позаслужбових стосунків мали ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , що є необхідною складовою для встановлення наявності або відсутності таких позаслужбових стосунків та відповідно встановлення факту наявності або відсутності дій ОСОБА_1 в умовах реального конфлікту інтересів.

Отже, як на доказ існування позаслужбових відносин старший оперуповноважений УСР в Дніпропетровській області ДСР Національної поліції України послався на результати проведення НСРД, зокрема абонентськими з`єднаннями в період з 08.11.2021 року та 22.12.2021 року ОСОБА_1 з ОСОБА_3 та на передачу у листопаді 2020 року корпоративних прав підприємства ПП «ОССА» ОСОБА_6 за договором дарування, де ОСОБА_3 від імені ОСОБА_6 за довіреністю приймала участь у підписанні акту передачі-приймання корпоративних прав ПП «Оса».

Крім того, прокурором у судовому засіданні зазначалось, що ОСОБА_2 видавав і інші довіреності ОСОБА_3 .

Слід зазначити, що ОСОБА_3 працювала директором ПП «ОССА» з 10.10.2018 року, а до цього працювала там на інших посадах.

Прокурор в судовому засіданні апеляційної інстанції зазначив, що надання довіреностей ОСОБА_3 може свідчити про наявність позаслужбових стосунків.

Як зазначав ОСОБА_2 в суді апеляційної інстанції , він видавав довіреності ОСОБА_3 та іншим працівникам підприємства виключно для здійснення ними функцій, пов`язаних із господарською діяльністю підприємства.

Як вбачається із відповіді Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, ОСОБА_2 видавав довіреності групі осіб, в тому числі і ОСОБА_3 , на представництво інтересів з питань звітності та розпорядження транспортними засобами.

Копії вказаних довіреностей в матеріалах справи відсутні, тому у суду немає можливості проаналізувати їх зміст та обсяг повноважень довірених осіб, а наявної в матеріалах справи про адміністративне правопорушення інформації щодо цих документів, недостатньо для висновку про наявність позаслужбових стосунків між вищезазначеними особами.

Крім того, суд першої інстанції при розгляді вказаної справи встановив, що 24.11.2020 після обрання Апостолівським міським головою ОСОБА_2 подарував ПП «ОССА» своїй дочці ОСОБА_6 , згідно нотаріально засвідченого договору дарування та передав це підприємство директору ПП «ОССА» ОСОБА_3 згідно акту приймання-передачі та на підставі доручення від ОСОБА_6 виданого ОСОБА_3 .

З такою оцінкою фактичних обставин судом першої інстанції апеляційний суд погодитись не може виходячи з наступного.

Згідно акту передачи-приймання корпоративних прав ПП «ОССА» дарувальник ( ОСОБА_2 ) передав обдаровуваній ( ОСОБА_6 ) корпоративні права підприємства у розмірі 100% статутного капіталу. Від імені ОСОБА_6 на підставі довіреності цей акт передачі- приймання корпоративних прав підписала ОСОБА_3 .

Таким чином, підписавши вищезазначений акт ОСОБА_2 додатково підтвердив свої наміри про передачу корпоративних прав підприємства саме донці ОСОБА_6 .

За таких обставин, висновок про передачу у власність підприємства ПП «ОССА» саме директору цього підприємства ОСОБА_3 є помилковим.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що самого лише факту існування стосунків начальника та підлеглого працівника між особами в минулому недостатньо для того, щоб однозначно стверджувати про наявність приватного інтересу на теперішній час час.

Для встановлення приватного інтересу, а відповідно й конфлікту інтересів у подібних випадках насамперед слід ураховувати обставини ситуації, що в даному випадку судом першої інстанції не проаналізовано.

Висновки суду першої інстанції про наявність позаслужбових відносин між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , ґрунтуються виключно на обставинах, набутих в ході НСРД та протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією.

Разом з цим, апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту про те, що отримані у ході оперативно - розшукових заходів докази, зокрема, протокол огляду документів від 07.11.2022 року, яким оглядалися отримані за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій оптичний диск DVD-R, на якому знаходяться файли, які були отримані в ході проведення НСРД, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проведених у період з 08.11.2021 року по 22.12.2021 року, не може бути прийнятий як доказ у даній справі.

При цьому, апеляційний суд зауважує, що підписання ОСОБА_3 на підставі довіреності акту передачі-приймання корпоративних прав підприємства або видача на її ім`я інших довіреностей для здійснення господарської діяльності підприємства у минулому не може слугувати беззаперечною підставою для твердження про наявність між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 будь-яких позаслужбових відносин на час винесення розпорядження про преміювання останньої, як першому заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів.

Інших доказів, що підтверджують наявність будь-яких позаслужбових відносин між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , матеріали справи не містять.

Таким чином, встановлені під час апеляційного розгляду обставини даної справи, дозволяють стверджувати про те, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_10 відсутні належні, допустимі та достатні докази, які б підтверджували наявність у діях останнього, які вказані у протоколах про адміністративне правопорушення, реального конфлікту інтересів, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч.1, 2 ст. 172-7 КУпАП, а висновки про це, наведені в оскаржуваній постанові не ґрунтуються на нормах процесуального та матеріального права.

Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення, який покладений в основу постанови, не зазначено будь-яких відомостей, які б поза розумним сумнівом вказували на наявність позаслужбових стосунків між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , крім того не зазначено про те, що при виданні розпорядження ОСОБА_2 надав ОСОБА_3 перевагу перед іншими особами чи вчинив будь-які інші дії, які б виходили за межі його повноважень при вирішенні питання з оплати праці, в межах своєї компетенції, чи іншим чином допустив суперечності між приватним інтересом та своїми повноваженнями, які вплинули (впливали) на об`єктивність чи неупередженість прийнятого неї рішення.

Згідно положень КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.

Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1, 2 ст. 172-7 КУпАП, є помилковими з наведених вище підстав, тому рішення суду про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП, прийнято за неправильного застосування норм матеріального права, тому воно підлягає скасуванню, виходячи із обґрунтованості доводів апеляційної скарги в цій частині, а провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

На підставі викладеного та керуючись статтями 247, 294 КУпАП, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Монич Н.І. задовольнити.

Постанову Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2023 року у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП, скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч. 1 ст.247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили з моменту постановлення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя