Справа № 720/2540/23
Провадження 3/720/1059/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2023 року суддя Новоселицького районного суду Чернівецької області Ляху Г.О., розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого по АДРЕСА_1 ,

за ст. 164-14 ч. 3 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності за ст. 164-14 ч. 3 КУпАП у зв`язку із тим, що він будучи першим заступником голови Новоселицької міської ради Чернівецької області та уповноваженою особою за публічні закупівлі міської ради, допустив порушення законодавства про закупівлі при наступних обставинах.

Так, 18 січня 2022 року між Новоселицькою міською радою та ТОВ «Енергум» було укладено договір № 3 про постачання електричної енергії.

11 серпня 2022 року між міським головою та директором ТОВ «Енергум» було укладено додаткову угоду № 2, відповідно до якої сторони домовились внести зміни до розділу 5 договору про постачання електричної енергії. Вищевказаною додатковою угодою з 01 серпня 2022 року збільшено ціну за 1 кВт/год з 3,59 грн. до 3,95 грн. з ПДВ, або на 10,0 %.

Укладання додаткової угоди обґрунтовано листом ТОВ «Енергум» від 05 серпня 2022 року за № 0508/28 в якому зазначено, що у зв`язку із значним коливанням (збільшенням) середньозваженої ціни РДН за червень 2022 року (2262,82 грн. за 1 М/Вт*год) відносно середньозваженої ціни РДН липня 2022 року (2640,45 грн. за 1 М/Вт*год), збільшення склало 16,69%, ТОВ «Енергум» повідомило про вимушене збільшення тарифу на постачання електроенергії.

На підтвердження вказаного листа від 05 серпня 2022 року за № 0508/28 ТОВ «Енергум» додало Експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 01 серпня 2022 року за № 0-239 виготовленого на замовлення ТОВ «Енергум», в якому наведено дані про середньозважені ціни електричної енергії в торговій зоні ОЕС України згідно даних ДП «Оператор ринку» на ринку РДН за липень (в цілому) 2022 року (2640,45 грн. за 1 М/Вт*год) та червень 2022 року (2262,82 грн. за 1 М/Вт*год) та відсоток коливання ціни 16,69%.

Проте, Експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 01 серпня 2022 року № 0-239 не містить обгрунтованого документального підтвердження коливання ціни на ринку згідно умов пункту 5.1.1. Договору № 3. Зокрема, у експертному висновку відсутні дані про ринкову (середньоринкову) ціну на товар станом на дату укладання договору та ринкову (середньоринкову) ціну на товар станом на моменті укладання додаткової угоди, як це визначено пунктом 5.1.1. Договору № 3.

Таким чином, збільшення ціни електричної енергії без тарифу на передачу за додатковою угодою від 11 серпня 2022 року № 2 проведено без документально підтвердженого коливання ціни на ринку, чим було порушено п. 5.1.1 договору № 3 та п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, аналогічне порушення встановлено і при збільшенні ціни за додатковою угодою від 20 вересня 2022 року № 3, додатковою угодою від 24 жовтня 2022 року № 4, додатковою угодою від 31 жовтня 2022 року № 5, внаслідок чого міською радою недоотримано 37917,22 кВт.год. електричної енергії та зайво сплачено кошти в сумі 136122 гривень 81 копійки.

В суді ОСОБА_1 свою вину у порушенні законодавства про закупівлі не визнав та пояснив, що вказані в протоколі порушення не були вчинені, оскільки додаткові угоди, які були укладені між Новоселицькою міською радою та ТОВ «Енергум» відповідали вимогам ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» так як коливання середньозваженої ціни електричної енергії на ринку було документально підтверджено листами-пропозицією ТОВ «Енергум» та експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати, а тому звернувся із клопотанням про закриття провадження у справі у зв`язку із відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення.

Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що провадження по справі слід закрити у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення виходячи з наступного.

Так, згідно положень ст. 251 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є доказом у справі про адміністративне правопорушення, на підставі якого встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи у його вчиненні, та інші обставини, що мають значення для вирішення справи. Під час розгляду справ про адміністративне правопорушення надається оцінка саме обставинам, які були викладені в протоколі.

За змістом ст.ст. 251, 280 КУпАП доказуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення належними та допустимими доказами підлягає подія щодо вчинення адміністративного правопорушення, вина особи у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

На підтвердження вини ОСОБА_1 до протоколу про адміністративне правопорушення додано витяг з акту ревізії бюджету Новоселицької міської територіальної громади та окремих питань фінансово господарської діяльності виконавчого комітету Новоселицької міської ради за період з 01 січня 2020 року по 30 червня 2023 року..

Однак, вищенаведені докази вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164-14 ч. 3 КУпАП не можна вважати достатніми та допустимими виходячи з наступного.

Так, протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи. Інші ж наявні у справі докази не підтверджують вину ОСОБА_1 , а навпаки спростовують його вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164-14 ч. 3 КУпАП.

Відповідно до вимог ст. 164-14 ч. 3 КУпАП відповідальність особи настає у разі придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та не оновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Згідно ст. 9 КУпАП обов`язковою умовою скоєння адміністративного правопорушення є наявність вини з боку порушника. Суб`єкт адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164-14 ч. 3 КУпАП спеціальний - службова (посадова), уповноважена особа замовника.

Відтак, особу може бути притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 164-14 ч. 3 КУпАП, коли вона є службовою (посадовою), уповноваженою особою замовника, порушила диспозицію вказаної статті, та в її діях є наявність вини.

Більше того, навіть за умови визнання особою свої вини у вчиненні правопорушення, такий факт не може бути достатнім доказом правомірності рішення суб`єкта владних повноважень про притягнення до відповідальності і не звільняє останнього від доведення його правомірності (постанова ВС/КАС № 537/2088/17 від 15 травня 2019 року).

Диспозиція сформульованої в ч. 3 ст. 164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року за № 922-VIII.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

18 січня 2022 року за результатами закупівлі укладено договір № 3 про постачання електричної енергії з ТОВ «Енергум» підписаний міським головою ОСОБА_2 та директором ТОВ «Енергум» ОСОБА_3 .

Згідно пункту 2.1. вказаного договору ТОВ «Енергум» продає міській раді товар «код ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія» для забезпечення потреб електроустановок міської ради, а міська рада оплачує ТОВ «Енергум» вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору.

Пунктом 5.1. вказаного договору визначено, що його ціна становить 2 514 499,00 гривень, в тому числі ПДВ 419 083,17 гривень.

Пунктами 5.2. - 5.3. договору визначено, що ціна за одиницю товару визначається у додатку № 1 до договору «Комерційна пропозиція Постачальника». Ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з передачі електричної енергії визначено в додатку № 1 до договору.

Згідно додатку №1 до договору «Тендерна пропозиція» ціна за одиницю товару становить 3,59 гривень з ПДВ.

Відповідно до пункту 5.5. договору № 3 на виконання п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється виходячи з коливання ціни на ринку Товару, а саме, зміни середньозваженої ціни на ринку на добу наперед (РДН).

В подальшому додатковою угодою № 2 від 11 серпня 2022 року, підписаної міським головою ОСОБА_2 та директором ТОВ «Енергум» ОСОБА_3 , сторони домовились внести зміни до розділу 5 та викласти п.5.2 в новій редакції «Ціна за одиницю товару визначається у додатку №1 «Комерційна пропозиція Постачальника» та складає 3,95 гривень з ПДВ».

Пунктом 2 вищевказаної угоди 2 сторони вирішили внести зміни у додатку № 1 до договору №3 та викласти пункт 1.1. у наступній редакції «У відповідності до п.5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за затвердженою постановою НКРЕКП №2454 від 09 грудня 2020 року становить 0,34564 коп. без ПДВ».

Згідно пунктів 4 та 5 додаткової угоди вона набирає чинності та нова (змінена) ціна застосовується з першого числа відповідного періоду (календарного місяця), а саме з 01 серпня 2021 року.

Враховуючи зазначене вказаною угодою з 01 серпня 2022 року збільшено ціну за 1 кВт/год з 3,59 гривень до 3,95 гривень з ПДВ, або на 10,0% та зменшити обсяг закупівлі до 659 954,45 гривень кВт/год.

При цьому, ціну збільшено на 0,0621 гривень з ПДВ, або на 1,7% внаслідок зміни тарифу на передачу (з 0,29393 гривень без ПДВ до 0,34564 гривень без ПДВ) та на 0,2979 гривень з ПДВ, або на 8,3% внаслідок збільшення ціни товару без тарифу на передачу.

З листа ТОВ «Енергум» № 0508/28 від 05 серпня 2022 року вбачається, що у зв`язку із значним коливанням (збільшенням) середньозваженої ціни РДН за червень 2022 року (2262,82 гривні за 1 М/Вт*год) відносно середньозваженої ціни РДН липня 2022 року (2640,45 гривень за 1 М/Вт*год), збільшення склало 16,69%, відбулося вимушене збільшення тарифу на постачання електроенергії.

В протоколі про адміністративне правопорушення серія ДАСУ № 13-03-0018/2023 ПР від 02 жовтня 2023 року головним державним аудитором відділу контролю у галузі освіти, науки, спорту та інформації ОСОБА_4 зазначено, що збільшення ціни електричної енергії без тарифу на передачу за додатковою угодою проведена без документально підтвердженого коливання ціни на ринку.

Однак, вказане спростовується експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати №0-239 від 01 серпня 2022 року, з якого вбачаються, що зважені ціни електричної енергії в торговій зоні ОЕС України згідно даних ДП «Оператор ринку» на ринку РДН за липень (в цілому) 2022 року (2640,45 гривень за 1 М/Вт*год) та червень 2022 року (2262,82 грн. за 1 М/Вт*год) та відсоток коливання ціни 16,69%.

Аналогічним чином мало місце збільшення ціни електричної енергії за додатковою угодою від 20 вересня 2022 року № 3, додатковою угодою від 24 жовтня 2022 року № 4, додатковою угодою від 31 жовтня 2022 року № 5.

За вказаних обставин, доводи викладені в протоколі про адміністративне правопорушення про збільшення ціни на електричну енергію без тарифу на передачу за додатковими угодами проведено без документально підтвердженого коливання ціни на ринку не знаходять свого підтвердження.

Обов`язок органу (особи), яка склала протокол про адміністративне правопорушення нести тягар доказування, що є складовою презумції невинуватості та забезпечення доведеності вини в сенсі ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення порушення.

Із урахуванням викладеного, слід відмітити, що у справі відсутні і суду не були надані докази про те, що ОСОБА_1 будучи уповноваженою особою Новоселицької міської ради порушив законодавство з публічних закупівель.

Будь яких достовірних і належних доказів того, що ОСОБА_1 вчинив дії, наведені в протоколі про адміністративне правопорушення серії ДАСУ № 13-03-0018/2023 ПР від 02 жовтня 2023 року матеріали даної справи не містять.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Враховуючи вищенаведені недоліки та суперечності, що містяться в матеріалах провадження суд приходить до переконання про відсутність належних, достатніх і переконливих доказів, які б поза розумним сумнівом підтверджували, що ОСОБА_1 порушив законодавство про закупівлю в частині внесення змін до істотних умов договору про закупівлю.

Згідно ст. 7 КУпАП України, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі і в порядку, встановлених цим законом.

Відповідно до ст. 245 КУпАП під час провадження в справах про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне і об`єктивне з`ясування всіх обставин справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

За змістом ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що деякі справи про адміністративні правопорушення, за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.п.21-22 рішення у справі «Надточій проти України», п.33 рішення у справі «Гурепка проти України»), що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку у цій справі представляє особа, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумніві щодо доведеності вини обвинуваченого.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема по справам «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08 лютого 2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07 листопада 2002 року неодноразово вказує, що оцінюючи докази суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростованих презумпцій.

Тобто, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на його користь. Аналогічна норма міститься й в статті 62 Конституції України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП відсутність складу адміністративного правопорушення є обставиною, що виключає провадження в справі про адміністративне правопорушення і провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю.

З огляду на викладене, суд вважає, що встановлені фактичні дані в своїй сукупності свідчать про обґрунтованість позиції ОСОБА_1 та відсутність в його діях події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, у зв`язку із чим провадження по справі слід закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

На підставі викладеного та керуючись ст. 62 Конституції України, ст.ст. 7, 9, 164-14 ч. 3, 221, 245, 247 п. 1, 251, 252, 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ст. 164-14 ч. 3 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити у зв`язку з відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена в десятиденний строк з дня її винесення через Новоселицький районний суд до Чернівецького апеляційного суду.

Суддя Ляху Г.О.