БОЛГРАДСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 497/2599/23
Провадження № 3/497/1267/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.11.2023 року суддя Болградського районного суду Одеської області Кравцова Алла Валентинівна, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Болград матеріали про адміністративне правопорушення, що надійшли до суду 07.11.2023 року відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Харків, зі слів - комірник, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , паспорт серїі НОМЕР_1 , виданий 22.02.2013р. Харківським РВ ГУДМСУ в Харківській області, РНОКПП НОМЕР_2 ,

- про притягнення до адміністративної відповідальності за ст.204-1 ч.1 КУпАП,

ВСТАНОВИЛА:

07.11.2023 року інспектором прикордонної служби 1-ї категорії було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПдРУ №265209, згідно якого 06.11.2023р о 13:55 прикордонним нарядом "Контрольний пост", було виявлено та затримано гр. ОСОБА_1 , який незаконно намагався в обхід пункту пропуску без документів, що дають право на перетинання ДКУ з України в Республіку Молдова, чим порушив вимоги ст.9 ЗУ «Про державний кордон України».

У судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у скоєнні вказаного правопорушення не визнав, хоча йне заперечував факту затримання його після прибуття до м.Болград з метою з`ясування обстановки для незаконного перетинання державного кордону України поза пунктом пропуску, просив не призначати стягнення, пояснивши, що він не може знайти роботу в Україні, залишився без доходу, має бажання працювати з кордоном, але виїзд чоловіків з України наразі обмежено чинним законодавством, що йому відомо, тому він й наважився скористатися пропозицією невстановлених осіб щодо незаконного перетинання кордону поза КПП в Болградському районі, але хотів спочатку прибути до м.Болград і з`ясувати обставновку на місці, і на в`їзді до міста його на блок-посту було виявлено у маршрутці і затримано; він може й не продовжував спробу перетинання державного кордону, але прикордонники не залишили йому вибору, оскільки затримали, вважає, що незаконно, адже прибувати до м.Болград йому не забороняє жоден Закон, і, якби йому пояснили, що йому потрібно вернутися не в`їжджаючи до міста - він би зрозумів, оскільки усвідомлює, що таке протиправні дії/. свідомо не вчиняв би протиправні дії.

Дослідивши надані суду матеріали, вивчивши обставини скоєння правопорушення, вислухавши пояснення ОСОБА_1 , суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять належних, допустимих і достатніх доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 вчинив будь-які дії, що можуть свідчити про перетинання ним або спробу перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України, або в пунктах пропуску через державний кордон України без відповідних документів або з використанням підробленого документа чи таких, що містять недостовірні відомості про його особу, чи без дозволу відповідних органів влади,групою осіб, адже з наданих суду матеріалів суд не може визнати жодний письмовий документ доказом на підтвердження обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, за яке він може бути притягнений до відповідальності саме за ст.204-1ч.2 КУпАП, оскільки суд жодного доказу не вбачає.

Відповідно до ст.8 Конституції, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу, її норми є нормами прямої дії. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України та повинні відповідати їй. Ст.55 Конституції України визначено, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Саме суди є останньою правовою інстанцією у державі, в якій кожен громадянин за необхідності шукає захисту своїх прав, свобод та інтересів. Ст.48 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» регламентовано, що суддя здійснює правосуддя на основі Конституції і законів України, керуючись водночас принципом верховенства права. Згідно з положеннями ст.129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права. Верховенство права це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність (п. 4.1. Рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 року № 15-рп/2004).

17.07.1997р. Україна ратифікувала Європейську Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція), а також Протоколи 1,2,4,7,11, які є невід`ємною частиною Конвенції, чим визнала її дію у національній правовій системі, а також обов`язковість рішень Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ) з усіх питань, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції. Так, відповідно до ст.32 Конвенції, питання тлумачення та її застосування належить до виключної компетенції ЄСПЛ, рішення якого є невід`ємною частиною Конвенції.

За визначенням ст.9 Конституції України та ч.1ст.17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права. Також передбачається, що якщо міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, які передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору України. Тобто у такому випадку міжнародно-правові норми мають пріоритетне значення.

Відповідно до ст.1 КУпАП завданням Кодексу про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством. А, відповідно до ст.252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з п.4ч.3ст.129 Конституції України однією із засад судочинства є змагальність сторін і закон не покладає на суд обов`язок збирати докази винуватості чи невинуватості особи. Притягнення до адміністративної відповідальності має відбуватися відповідно до встановленого законодавством порядку. У ст.7 КУпАП зазначено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше, як на підставах і у порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч.2ст.204-1 КУпАП, кваліфікуючими ознаками за цією статтею скоєння правопорушення є "перетинання або спроба перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України або в пунктах пропуску через державний кордон України без відповідних документів або з використанням підробленого документа чи таких, що містять недостовірні відомості про особу, чи без дозволу відповідних органів влади, групою осіб,- тягнуть за собою накладення штрафу від п`ятисот до восьмисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або адміністративний арешт на строк від десяти до п`ятнадцяти діб, з конфіскацією знарядь і засобів вчинення правопорушення.

Таким чином, об`єктивна сторона адміністративного правопорушення за ч.1ст.204-1 КУпАП передбачає відповідальність за перетинання або спробу перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску… або в пунктах пропуску через державний кордон України без відповідних документів…

З матеріалів даної справи не вбачається, що ОСОБА_1 був затриманий при спробі перетинання або перетинав чи перетнув ДКУ.

Таким чином вбачається лише припущення, що він мав намір для перетинання ДКУ, не вчинив жодної дії, яка би була беззаперечним доказом скоєння правопорушення, ба, навіть про початок його скоєння.

Щодо обґрунтованості поширення на вказану категорію справ гарантій Конвенції необхідно зазначити таке. Якість складання протоколу є дуже важливою стадією оформлення справи про адміністративне правопорушення, й фактично є «обвинуваченням» держави щодо особи, що потребує належного до цього ставлення. Відповідно звернуто увагу уповноважених осіб на необхідності дотримання правил та процедур під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, прав та гарантій особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, належному фіксуванні доказів вчинення правопорушення та їх зберіганні тощо.

У справах проти України Європейський Суд розглядав питання про віднесення правопорушень, передбачених КУпАП, до «кримінального аспекту» в розумінні Конвенції, що, з огляду на суворість передбаченого покарання правопорушення, не є незначними, тому такі адміністративні провадження слід вважати по суті кримінальними і такими, що вимагають застосування всіх гарантій ст. 6 Конвенції.

Одночасно практика Європейського суду з прав людини щодо розгляду справ про адміністративні правопорушення зосереджена навколо фундаментальних засад здійснення правосуддя у справах про адміністративні правопорушення, зокрема, забезпеченні дотримання положень Конвенції в частині реалізації ст.6, яка гарантує кожному право на справедливий суд.

Європейським судом з прав людини у багаточисельних рішеннях висловлена правова позиція щодо розгляду національними судами справ про адміністративні правопорушення. Так, у рішенні Суду «Енгель та інші проти Нідерландів» були визначені критерії, за наявності одного із них будь-яке правопорушення має розцінюватися як кримінальне і розглядатися за процедурою, визначеною національним законодавством для кримінальних правопорушень.

Такими критеріями є: «критерій національного права», який визначає, що будь-яке протиправне діяння є злочином, якщо воно передбачене як злочин відповідним національним законодавством; «критерій кола адресатів», відповідно до якого правопорушення має розглядатися як кримінальне, якщо відповідальність за нього поширюється на невизначене коло осіб; «критерій мети та тяжкості наслідків» за змістом якого, вчинене правопорушення розглядається за природою кримінального злочину якщо санкція за його вчинення є достатньо суворою і передбачає елемент покарання. Зазначені положення знайшли в подальшому своє відображення у численних рішеннях ЄСПЛ, зокрема: «Лутц проти Німеччини», «Карелін проти Російської Федерації», «Гурепка проти України», «Лучанінова проти України» та в інших.

Так, у справі «Гурепка проти України» з огляду на свою усталену прецедентну практику, Суд зазначив, що не має сумніву в тому, що в силу суворості санкції дана справа за суттю є кримінальною, а адміністративне покарання фактично носило кримінальний характер з усіма гарантіями ст.6 Конвенції. А, у справі «Михайлова проти України», ЄСПЛ зазначає, що з огляду на суворість покарання адміністративне провадження як те, що здійснювалося щодо заявниці у цій справі, має розглядатися як «кримінальне» для цілей Конвенції та протоколів до неї (рішення у справі «Гурепка проти України» (Gurepka v. Ukraine, заява № 61406/00, п.55, від 06.09.2005р.) і, отже, з залученням гарантій ст.6 Конвенції та, відповідно, гарантій ст.2 Протоколу №7 до Конвенції.

В цьому ж рішенні ЄСПЛ стверджує про порушення п.1 Конвенції через відсутність безсторонності, що забезпечується, серед іншого, присутністю сторони обвинувачення, яка необхідна для усунення обґрунтованих сумнівів, що можуть виникнути щодо безсторонності суду. Європейський Суд розглядав питання дотримання принципу безсторонності у випадку відсутності прокурора під час частини або всього провадження щодо заявників у низці справ.

Зокрема, в рішеннях у справах «Озеров проти Росії» (Ozerov v. Russia, заява № 64962/01), пункти 53-58, від 18 травня 2010 року, та «Кривошапкін проти Росії» (Krivoshapkin v. Russia), заява № 42224/02, пункти 44-46, від 27 січня 2011 року, Суд встановив порушення принципу безсторонності щодо випадків, коли прокурор був відсутнім у всіх судових засіданнях у кримінальних справах заявників, але суди перейшли до дослідження доказів, у тому числі допиту обвинувачених і свідків, та засудили заявників. Суд дійшов висновку, що за таких обставин суди переплутали ролі прокурора та судді, і, таким чином, надали підстави для обґрунтованих сумнівів щодо їхньої безсторонності.

В рішенні у справі «Карелін проти Росії» (Karelin v. Russia, заява № 926/08, п.51-84_, - від 20.09.2016р., Суд встановив порушення принципу безсторонності у справі про адміністративне правопорушення щодо заявника, під час якого прокурор був відсутнім.

Роль посадової особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, обмежувалася переданням суду протоколу та підтверджуючих доказів. Після виконання цієї функції ця посадова особа не відігравала ролі у провадженні, так само як і прокуратура. Іншими словами, під час провадження у суді не було «сторони обвинувачення» або «прокурора». Це означало, що у судовому засіданні не було нікого, хто б міг заперечити заявниці (п.63 рішення ЄСПЛ у справі «Михайлова проти України). Згідно з п.64 зазначеного рішення за таких обставин Суд зазначив, що суд, який розглядав справу, не мав іншого вибору, окрім як взяти на себе функцію пред`явлення та, що є більш важливим, нести тягар підтримки обвинувачення під час усного розгляду справи. Суд не переконаний в тому, що існували достатні гарантії, здатні усунути обґрунтовані сумніви щодо негативного впливу процесу на безсторонність суду.

Ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України закріплений принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, за якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь. Роз`яснення суворого додержання, закріпленого у ст.62 Конституції України принципу презумпції невинуватості містяться також у п.18 Постанови №9 Пленуму ВСУ від 01.11.1996р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя».

Крім того, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення (рішенням ЄСПЛ у справі «Швидка проти України» від 30.10.2014р. також визнав, що провадження у справах про адміністративні правопорушення вважається кримінальними у розумінні Конвенції, і у справі «Надточій проти України» ЄСПЛ зазначив, що Уряд України визнав кримінально-правовий характер КУпАП).

Ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, передбачено, що кожен, хто обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено у законному порядку.

У зв`язку з зазначеним, суд не може самостійно перебирати на себе «функції обвинувачення» і відшукувати докази вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, винуватість особи має доводитися саме в суді, що вимагає «обережності дій суду» при вирішені питання про тягар доказування в такій категорії справ. Суд також й не може змінювати суть «обвинувачення», викладене у протоколі про адміністративне правопорушення.

В цьому контексті Європейський Суд нагадує, що, як він встановив у рішенні у справі «Карелін проти Росії» (Karelin v.Russia), в разі, якщо здійснюється усний судовий розгляд з метою встановлення обґрунтованості будь-якого «кримінального обвинувачення», висунутого проти підсудного, та якщо було надано адекватну можливість з`явитися у судове засідання і сторона захисту не відмовилася від неї у встановленому порядку, присутність сторони обвинувачення є, як правило, необхідною для усунення обґрунтованих сумнівів, які можуть виникнути щодо безсторонності суду (п.64 рішення Європейського суду з прав людини у справі Михайлова проти України).

Ратифікувавши Конвенцію про захист прав людини, Україна визнала положення цього міжнародного договору частиною національного законодавства і, разом з цим, взяла на себе зобов`язання виконувати рішення Європейського суду з прав людини у кожній справі, стороною якої вона є. Першим основним обов`язком є виплата сум, визначених Європейським судом як справедливе відшкодування заявникові. Однак виплата справедливого відшкодування не єдиний обов`язок, що випливає з рішення. На виконання рішення Європейського суду, де встановлено одне або кілька порушень Конвенції, державу-відповідача, залежно від обставин справи, може бути зобов`язано вжити певні заходи: по-перше, - заходи індивідуального характеру на користь заявника, для припинення незаконної ситуації і відшкодування наслідків, а, по-друге, заходи загального характеру, для запобігання подальшим порушенням подібного типу.

З метою запобігання новим порушенням Конвенції, що мають подібну природу до тих, які констатовані у рішенні Європейського суду, держава зобов`язується усунути проблеми у внутрішньому правопорядку. Заходи, які вживаються у цьому напрямку, умовно можна назвати заходами загального характеру, на відміну від заходів індивідуального характеру, що вживаються для виправлення неправомірної ситуації самого заявника. Визначити та впровадити заходи загального характеру є не завжди просто. Часом з обставин справи очевидно, що порушення є результатом недоліків конкретних законів або відсутності відповідних законодавчих норм. У таких випадках, звичайно, держава на виконання рішення Європейського суду має внести зміни до існуючих нормативно-правових актів. У багатьох випадках, однак, структурна проблема, яка призвела до порушення, полягає не в очевидній суперечності між національним законодавством та положеннями Конвенції, а швидше у правозастосовчій практиці. В такому випадку доцільною є зміна цієї практики з урахуванням позиції Європейського суду з того чи іншого питання, яка викладена у його прецедентній практиці.

Так, Європейський суд з прав людини у справі «Яременко проти України (№2)», (заява №66338/09) від 30.04.2015р., остаточним рішенням №30/07/2015, згідно офіційного перекладу, що міститься на офіційному сайті ВР України, констатував порушення п.1 та п.3 ст.6 Конвенції, та, упродовж трьох місяців з дати, коли це рішення набуде статусу остаточного, відповідно до п.2 ст.44 Конвенції, зобов`язав державу-відповідача (Україну) сплатити заявникові суми, які мають бути конвертовані у валюту держави-відповідача за курсом на день здійснення платежу: 5000 (п`ять тисяч) євро відшкодування моральної шкоди та додатково суму будь-яких податків, що можуть нараховуватися… В цій справі заявник скаржився, що Верховним Судом України неодноразово було порушене його право не свідчити проти себе та право на захист, оскільки знову підтвердив його вину на підставі доказів, які, відповідно до висновків Суду, були отримані у порушення ст.6 Конвенції (Yaremenko v. Ukraine, п.79,88 і 90 та 27). Зокрема, заявник доводив, що Верховний Суд України поклав в основу визнання його вини покази, які він надав під час відтворення обстановки і обставин події та під час допиту в якості обвинуваченого, незважаючи на те, що ці покази були отримані за тих самих обставин, що й покази, виключені Верховним Судом України з доказової бази (так само).

Згідно національного законодавства України, суть адміністративної відповідальності полягає у впливі, що чинять уповноважені органи або посадові особи на громадянина, який вчинив адміністративне правопорушення і тягне за собою негативні для правопорушника наслідки морального (попередження), матеріального (штраф) або особистого характеру (адміністративний арешт).

Допустимість доказів це їх придатність для використання у судовому процесі за формальними ознаками, на відміну від вимоги щодо належності, тобто придатності їх для використання за змістом. Критерієм допустимості доказів є належне їх джерело та належна процесуальна процедура їх одержання. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманої внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Європейський суд з прав людини (надалі ЄСПЛ) у справі "Саундерс проти Сполученого Королівства" вказав, що рівень певності, якого має досягати суддя за системою "внутрішнього переконання" чи системою "поза межами розумного сумніву", який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання.

Отже, обвинувачення має довести "кожний факт", пов`язаний зі злочином, щоб "не існувало жодної розумної підстави для сумнівів". Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез у справі, тобто, воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.

Таким чином, правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого, воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об`єктивна істина, так як обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах.

В рішенні ЄСПЛ у справі "Коробов проти України" (п. 65) також зазначено, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення "поза розумним сумнівом" ("плодів отруєного дерева"). Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

З чинної судової практики України вбачається наступне.

Постановою Київського апеляційного суду від 01 грудня 2021 року у справі № 761/35181/21 (сам по собі факт визнання особою вини у вчиненні адміністративного правопорушення не може бути достатнім доказом та не звільняє від обов`язку надання особами, уповноваженими на складання протоколів про адміністративні правопорушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини).

А, Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 25.11.2019р. у справі №324/1203/16-к (провадж. №11-кп/807/329/19) колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ зазначено, що "У даному кримінальному провадженні судова колегія вважає за необхідне згідно ч.2 ст.8, ч.5 ст.9 КПК України, як складову національного законодавства, дотримуючись принципу верховенства права та законності застосувати практику Європейського Суду з прав людини. Так, у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150).... Крім того, висновок суду щодо визнання протоколу огляду місця події від 21.04.2016р., з посиланням на порушення вимог процесуального закону, недопустимим доказом, а визнанні в якості речових доказів вилучені речі з місця події, такими, що не відповідають концепції «плодів отруйного дерева», а тому також недопустимими не спростовуються апелянтами, про що свідчить зміст поданих апеляцій".

Сучасними судами України все частіше використовуються правові доктрини для формування правозастосовчої практики. Доктрина «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) була сформульована Європейським судом з прав людини у наступних справах: «Гефген проти Німеччини»; «Тейксейра де Кастро проти Португалії»; «Шабельник проти України»; «Балицький проти України»; «Нечипорук і Йонкало проти України»; «Яременко проти України». Ця доктрина родом з країн з англо-саксонської системи права. Іноді у судовій практиці використовується інша її назва «плід отруєного дерева». Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його (джерела) допомогою, також будуть вважатися неналежними (справа «Гефген проти Німеччини»).

Недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, яка отримана внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

На думку ЄСПЛ, необхідно надавати оцінку допустимості всього ланцюга доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу.

Так, у рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» ЄСПЛ зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від: їх доказової сили; того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

У рішеннях по справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії» та «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», а саме: коли визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і ті докази, які не були б отримані, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

В західній континентальній Європі не всі країни дотримуються такого категоричного підходу. Так, наприклад, в Німеччині суди схильні визнавати докази, отримані в результаті незаконного обшуку, а також в результаті розслідування, заснованого на доказах, отриманих незаконним шляхом. Проте ЄСПЛ виходить з того, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку суд повинен вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому. Тобто якщо процес по даній справі в цілому і загалом справедливий, то й отримані у незаконний спосіб докази можуть бути прийнятними (рішення ЄСПЛ у справі «Хан проти Сполученого Королівства», «Schenk v.Switzerland»).

У кримінальному процесуальному законі Україні вищезазначена доктрина була імплементована в положеннях ст.87 ч.1 КПК України, згідно з якою недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду застосував доктрину «плодів отруйного дерева» у справах №488/2433/15, №676/3183/15-к. А, у справі №404/700/17 Касаційний кримінальний суд погодився з висновком Кропивницького апеляційного суду, який скасував вирок суду першої інстанції постановлений за обвинуваченням за ч.1ст.286 КК України. ККС підтвердив висновок, що направлена на експертизу копія відеозапису з камери зовнішнього відеоспостереження, яка була встановлена на магазині, не є допустимим доказом, оскільки така копія не є оригіналом (хоча такий відеозапис отримано з дотриманням вимог КПК України). Відповідно, і проведену на підставі копії відеозапису експертизу суди також не врахували, зазначивши, що «висновок експерта №17-134 від 24.01.2017 року в повному обсязі є недопустимим доказом, оскільки для встановлення швидкості мотоцикла «Honda СВ 500», відстані від місця зіткнення в момент, коли його водію була створена небезпечна ситуація, був використаний відеозапис «1_06_R_0000. avi» з оптичного диску з написом «Videx DVD-RW 4,7 GB», який судом першої інстанції був визнаний недопустимим доказом, оскільки він не є оригіналом відеозапису». ККС зазначив, що висновок апеляційного суду про недопустимість доказу висновку експерта інженерно-транспортної (автотехнічної) експертизи №17-134 від 24 січня 2017 року щодо обставин пригоди, є вмотивованим, оскільки він ґрунтується на неправильних даних, здобутих з копії відеозапису «l_06_R_0000.avi». А, у справі №455/2/17 ККС визнав правильним висновок апеляційного суду про те, що речові докази (грошові кошти в сумі 2700грн, куртка ОСОБА_1 та обеззолені фільтри зі змивами з рук) не можуть вважатись допустимими доказами, оскільки є похідними від первинних доказів, а саме - протоколів огляду та ідентифікації грошових коштів у сумі 2700грн і обшуку приміщення ТСЦ №4648, які визнано недопустимими доказами. Ураховуючи, що предметом дослідження криміналістичних експертиз були речові докази, визнані судом недопустимими, місцевий суд також правильно визнав їх висновки недопустимими доказами.

Проте, є й непоодинокі випадки відмови судами у застосуванні цієї доктрини.

Так, Верховний Суд у справі №263/6230/17 не побачив підстав визнавати недопустимими доказами всі інші документи та докази, отримані на підставі ухвали слідчого судді, за принципом «плоди отруйного дерева», про що наголошує засуджений у своїй касаційній скарзі. Так, у справі №153/109/17 суд зазначив, що посилання сторони захисту на рішення ЄСПЛ є неприйнятими у вказаному кримінальному провадженні, оскільки ті докази, які сторона захисту просить визнати недопустимими, було отримано на підставі кримінального процесуального закону, не викликають у колегії суддів сумнівів, а доводи, зазначені в касаційній скарзі захисника, не можуть вважатися належним чином обґрунтованими, оскільки, вказуючи на «плоди отруєного дерева», він не зазначає, як недопустимість перелічених ним доказів вплинула чи могла вплинути на недопустимість інших доказів у цьому кримінальному провадженні. А, у справі №664/506/16-к ККС констатував стосовно визнання доказу недопустимим за правилом «плодів отруйного дерева», що у рішенні суду має бути чітко доведено похідний характер інформації, яка стала фактичною підставою для проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, від дій, якими були істотно порушені права та свободи людини.

При цьому Касаційний адміністративний суд нагадав, що доводи позивача в касаційній скарзі, які стосуються оцінки судами першої та апеляційної інстанцій доказів у справі та, як наслідок, неправильного встановлення обставин у справі в оскаржуваних судових рішеннях, знаходяться поза межами перегляду справи судом касаційної інстанції (справа №2а-10773/12/2670). Цікавими є висновки ККС у справі №639/8329/14-к, в якій суд першої інстанції, пославшись на ст.87 КПК та порушення порядку складання протоколу, визнав недопустимим протокол допиту. Керуючись доктриною «плодів отруйного дерева», cуд визнав також недопустимими доказами документи виконавчого провадження, пославшись на те, що вони отримані завдяки використанню вищезазначеного протоколу допиту. Однак, ККС, дослідивши матеріали справи, зазначив, що вирок не містить жодного посилання на обставини, які необхідно встановити для застосування ч.1ст.87 КПК. За відсутності такого обґрунтування посилання у даному випадку на ст.87 КПК для визнання доказу недопустимим є непереконливим; тлумачення ч.1ст.87 КПК в частині визнання недопустимими похідних доказів призводить до висновку, що це правило може бути застосовано до похідних доказів лише в разі, якщо первісні докази визнані недопустимими на підставі частин 1-3 ст.87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК, не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч.1 ст.87 КПК (п. 39); застосовуючи правило ч.1ст.87 КПК в частині визнання недопустимими похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ, отриманий з порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використаний в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а й що похідний доказ, здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в доказі, визнаний ним недопустимим відповідно до зазначеної ч.1ст.87 КПК (п. 40); для того, щоб можна було вважати, що певний доказ був отриманий завдяки доказу, визнаному недопустимим, інформація, що міститься у недопустимому доказі, має доводити обставини, що необхідно встановити для здійснення такої процесуальної дії (п.43).

Положеннями ст.ст.251,252 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

Частина 2 ст.204-1 КУпАП передбачає відповідальність за перетинання або спробу перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України або в пунктах пропуску через державний кордон України без відповідних документів або за документами, що містять недостовірні відомості про особу, чи без дозволу відповідних органів влади,групою осіб.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише при наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, обов`язковими елементами якого є: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона (вина). Відсутність хоча б одного із вказаних елементів виключає склад правопорушення взагалі, а порушена справа підлягає закриттю.

Об`єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері охорони державного кордону. Об`єктивна сторона правопорушення виражається у перетинанні або спробі перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України або в пунктах пропуску через державний кордон України без відповідних документів або за документами, що містять недостовірні відомості про особу, чи без дозволу відповідних органів влади (формальний склад). Суб`єкт адміністративного проступку загальний (фізичні осудні особи, які досягли 16-річного віку). Суб`єктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини у формі умислу.

Відповідно до ст.12 ЗУ «Про державний кордон України» пропуск осіб, які перетинають державний кордон України, здійснюється органами Державної прикордонної служби України за дійсними документами на право в`їзду на територію України або виїзду з України.

Крім того, відповідно до п.2 постанови Кабінету Міністрів України № 57 від 27.01.1995 року «Про порядок перетину Державного кордону України громадянами України» перетинання громадянами України державного кордону здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю, якщо інше не передбачено законом, за одним з таких документів, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну: 1) паспорт громадянина України для виїзду за кордон; 2) дипломатичний паспорт; 3) службовий паспорт; 4) проїзний документ дитини; 5) посвідчення особи моряка; 6) посвідчення члена екіпажу.

Відповідно до ст.9 ЗУ «Про державний кордон України», порушенням державного кордону України є також перетинання його будь-якими технічними або іншими засобами без відповідного на те дозволу чи з порушенням встановленого порядку.

На підставі задекларованого принципу, що міститься у ст.7 КУпАП, кожній особі щодо якої вирішується питання про притягнення до адміністративної відповідальності гарантовано, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а провадження в справі про адміністративне правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Статтею 62 Конституції України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь. За змістом цієї норми на особу не може бути покладений і обов`язок доводити свою невинуватість в учиненні адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, суд не має підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, зважаючи на те, що достатніх доказів вчинення ним будь-яких дій на скоєння адміністративного правопорушення, визначеного ч.2 ст.204-1 КУпАП, під час розгляду адміністративного матеріалу в суді не здобуто, а ті, що надані в якості підтвердження вчинення правопорушення, суд оцінює критично з наведених вище обставин.

Згідно із п.1ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

З наданих суду матеріалів вбачається, що вина ОСОБА_1 не доведена належними, допустимими і достатніми доказами і ґрунтується лише на його власних свідченнях, наданих за відсутністю захисника, а тому, оскільки усі сумніви, виявлені в ході розгляду справи розцінюються на користь особи, що притягується до відповідальності (ст.62 Конституції України), враховуючи презумпцію невинуватості, згідно якої особа не має доводити свою невинуватість. Тому суд дійшов висновку про відсутність достатніх доказів існування складу правопорушення, передбаченого ст.204ч.2 КУпАП в діях ОСОБА_1 , у скоєнні якого 23.10.2023р. він обвинувачується, та, навіть не вбачається остатніх доказів на підтвердження існування самої події правопорушення.

Тому, за таких обставин, суд дійшов висновку, що провадження у даній справі підлягає закриттю на підставі п.1.ст.247 КУпАП за відсутністю події та складу правопорушення за ст.204-1 ч.2 КУпАП.

Керуючись ст.ст.55 і 62 Конституції України, ст.ст.204ч.2,247,268,278,280,287-289,294 КУпАП, ст.6ч.1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності за ст.204 ч.2 КУпАП гр. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі п.1ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю доказів на підтвердження складу та події адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, або її законним представником, до Одеського апеляційного суду через Болградський районний суд Одеської області протягом десяти днів з дня отримання її копії.

Суддя А.В. Кравцова