Справа №346/1963/23
Провадження №3/346/1174/23
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2023 року м. Коломия

Суддя Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області Валігурська Л.В.

за участю захисника: Грабовецького О.Б.

розглянувши матеріали, які надійшли з Коломийського районного відділу поліції Головного управління національної поліції в Івано-Франківській області про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП) відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Отинія, Коломийського району, Івано-Франківської області, РНОКПП НОМЕР_1 , громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , -

в с т а н о в и в:

Відносно ОСОБА_1 10.04.2023 складено протокол серії ВАВ №784232, за змістом якого остання 16.03.2023 близько 13:00 години по АДРЕСА_2 в магазині «Гостинець», перебуваючи на посаді продавця, реалізувала алкогольний виріб торгівельної марки» Козацька рада» об`ємом 0,25 л. за ціною 63 гривні без акцизного податку встановленого зразка, а саме: однаковими марками акцизного податку, які дублювались.

Дії ОСОБА_1 згідно протоколу про адміністративне правопорушення кваліфіковано за ч. 1 ст. 156 КУпАП, а саме: роздрібна торгівля алкогольними напоями без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

У судове засідання ОСОБА_2 не з`явилася, захисник під час судового розгляду не заперечував проти можливості проводити судовий розгляд за відсутності останньої.

Відповідно до ч. 1 ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Судом не встановлено поважних причин неявки ОСОБА_2 до суду, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 268 КУпАП не є перешкодою для розгляду адміністративної справи, а тому вважає за можливе надати оцінку фактам, викладеним у протоколі про адміністративне правопорушення за відсутності останньої. Присутність під час судового розгляду захисника слугуватиме меті забезпечення прав ОСОБА_2 .

Захисник Грабовецький О.Б. під час судового розгляду просив провадження у справі закрити з підстав зазначених ним у письмових запереченнях, де на обґрунтування своєї позиції зазначив наступне.

Особою уповноваженою на складання протоколу не було надано суду доказів, які б доводили обставини інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення, зокрема додаток №1 містить відомості про реалізацію алкогольних напоїв в період з 04.10.2021 по 15.11.2021, а також визначено, що марки акцизного податку були наявні, проте дублювались. Також зазначив, що протокол про адміністративне правопорушення має бути складний протягом 24 годин після встановлення особи, винної у вчиненні правопорушення, тоді як події зазначені у протоколі мали місце 16.03.2023, але протокол було складено через 23 календарних дні, долучені ж докази свідчать про перевірку діяльності ФОП ОСОБА_3 , а не ОСОБА_1 . Крім того звернув увагу на те, що перевірки фіскальних чеків проведено не було, як і не вилучалась алкогольна продукція з марками акцизного податку, що містили дублювання серії та номеру. Вважає, що суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП можуть бути лише спеціальні суб`єкти, а саме: суб`єкти підприємницької діяльності, відповідно виключається відповідальність будь-якої іншої особи.

Звернув увагу суду на той факт, що за усталеною практикою Верховного Суду України акт перевірки не є доказом порушення законодавства у сфері торгівлі алкогольними напоями, а є лише думкою цих осіб щодо поведінки платника податків.

Крім того важливою обставиною на переконання захисника є той факт, що маркування алкогольних напоїв вітчизняного виробництва здійснюється виробниками зазначеної продукції, а тому порушення певними постачальниками товару у ланцюгу постачання щодо формування вимог податкового законодавства чи правил ведення господарської діяльності не може бути підставою для висновку про порушення покупцем товару (робіт, послуг) вимог закону податкового кредиту, тому платник податків не повинен зазнавати негативних наслідків.

Зауважив, що хоча акт перевірки і містить твердження про дублювання марок акцизного податку, проте жодного експертного дослідження останніх проведено не було, так само і не було вилучення підробленої алкогольної продукції без марок акцизного податку та/або з марками акцизного податку, які б містили дублювання серії чи номеру. Крім того відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, несплату чи несвоєчасну сплату податку несуть виробники (замовники), імпортери, продавців таких товарів та їх посадові особи відповідно до закону. Отже питання про причини подвоєння серії та номеру марки акцизного податку, якщо таке мало місце, слід ставити виробнику вказаної продукції, найменування якого мається на етикетці алкогольного виробу.

У свою чергу на обґрунтування вини ОСОБА_1 особою уповноваженою на складання протоколу суду було надано наступні досліджені та перевірені докази:

- протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №784232 від 10.04.2023, в якому викладено обставини, інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, а саме: час (13:00 година 16.03.2023), місце (магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 ) та дії вчинені останньою (роздрібна торгівля алкогольними напоями без марок акцизного податку, а саме: з акцизними марками, які дублюються).

- акт (довідка) фактичної перевірки від 16.03.2023 №122/09-19-01-01/ від 16.03.2023, за змістом якого 16.03.2023 о 13:06 годині в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 , здійснено перевірку діяльності суб`єкта господарювання ОСОБА_3 в присутності ОСОБА_1 . Так виявлена роздрібна торгівля алкогольними напоями без марок акцизного податку встановленого зразка, а саме: за даними системи обліку даних РРО ДПС України в магазині було реалізовано алкогольні напої з однаковими марками акцизного податку, номери та серії яких дублюються у фіскальних чеках РРО. Загальна сума реалізації алкогольних напоїв з однаковими марками акцизного податку становить 316 гривень;

- додаток №1 щодо реалізації напоїв з однаковими марками акцизного податку магазини « ІНФОРМАЦІЯ_2 » АДРЕСА_2 , ФОП ОСОБА_3 , відповідно до якого в період з 04.10.2021по 15.11.2021 було реалізовано 10 одиниць алкогольних напоїв з однаковими марками акцизного податку;

- письмовими поясненнями ОСОБА_2 від 16.03.2023, згідно яких вона пояснила, що 16.03.2023 вона продала горілку «Козацька рада» 0,25 л. за ціною 63 гривні, розрахункову операцію провела через касовий апарат, а чек видала покупцю;

Оцінюючи досліджені докази, приходжу до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв?язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 9 КУпАП).

Відповідно до вимог ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу (ч. 2 ст. 251 КУпАП).

Згідно зі ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Оцінюючи заперечення сторони захисту та обсяг досліджених судом доказів суд приходить до таких висновків.

Норма ч. 1 ст. 156 КУпАП є бланкетною (вид норм права з точки зору рівня визначеності їх змісту. Диспозиції бланкетних норм не встановлюють певних правил поведінки, а передбачають існування інших норм, розміщених навіть в інших нормативних актах, у яких сформульовані конкретні правила поведінки), а тому серед ознак, які мають бути відображені при викладенні суті даного правопорушення, обов`язковим є наведення конкретного нормативно-правового акту, яким встановлюються відповідні правила та яких така особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не дотрималася, порушивши тим самим законодавчі приписи, завдяки чому орган, який розглядає матеріали справи про адміністративне правопорушення може встановити конкретні дії/бездіяльність допущені особою, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, а також у сфері охорони здоров`я населення. Зазначені відносини регулюються законами України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»; «Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби»; «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення», Постановою Кабінету Міністрів України «Про запровадження марок акцизного збору нового зразка з голографічними захисними елементами для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 23.04.2003 №567 та іншими нормативно-правовими актами.

З урахуванням викладеного особа, уповноважена на складання протоколу мала би зазначити у протоколі складеному щодо ОСОБА_1 конкретну норму, порушення якої було допущено, проте наведеної вимоги не дотрималась.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, полягає у здійсненні роздрібної або оптової, зокрема, імпорт або експорт, торгівлі спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібної торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Статтею 15 цього Закону передбачено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Частиною 1 ст. 55 Господарського кодексу України визначено, що суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Системне тлумачення вказаних вище норм Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» та ГПК України дає підстави дійти висновку, що роздрібна торгівля тютюновими виробами та горілчаними виробами дозволяється лише суб`єкту господарювання і за наявності у суб?єкта господарювання ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами.

З огляду на викладене, суб`єктом адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 156 КУпАП, може бути лише суб`єкт господарювання. Проте, матеріали справи не містять інформації про те, що ОСОБА_1 у встановленому законом порядку зареєстрована, як суб`єкт господарської діяльності, тобто є фізичною-особою підприємцем, як і відсутні документальні відомості про те, що остання є найманим працівником ФОП ОСОБА_3 , перевірка якого фактично і проводилась.

Крім того, для наявності складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, необхідним є доведення як факту торгівлі, так і факту того, що предметом торгівлі були саме алкогольні напої без марок акцизного податку, або як зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення марок акцизного податку, що дублюються.

У свою чергу старшим дільничним офіцером поліції Коломийського РВП ГУНП в Івано-Франківській області не долучено до протоколу належних доказів, які б підтверджували факт роздрібної торгівлі ОСОБА_1 алкогольними напоями, як відсутні у матеріалах справи і відомості про особу покупця таких виробів.

Крім того слід зауважити, що і долучений до матеріалів справи акт і додаток №1 до нього не узгоджуються жодним чином з обставинами, інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення, оскільки події зазначені у протоколі мали місце 16.03.2023, тоді як зміст досліджених доказів свідчить про те, що порушення мало місце в період з 04.10.2021 до 15.11.2021, а загальна сума, на яку було реалізовано товар складала 316 гривень, замість 63 гривень, вказаних у протоколі про адміністративне правопорушення.

Також суд звертає увагу на ту обставину, що у разі продажу неналежної алкогольної продукції, мало б відбутися належне вилучення придбаної алкогольної продукції та коштів, за які вона була придбана, проте відомості про таке вилучення у матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні, а отже факт продажу пляшки горілки об?ємом 0,25 літра за ціною 63 грн. не підтверджений жодним доказом. Оскільки ж санкція ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачає конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі, а отже, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення належне забезпечення вимог закону, у даному випадку, також не було дотримано.

Наведені обставини у своїй сукупності свідчать про те, що ОСОБА_1 не являється суб`єктом інкримінованого їй адміністративного правопорушення, особою уповноваженою на складання протоколу в порушення вимог ст. 156 КУпАП не обґрунтовано жодними доказами дати, коли інкриміноване ОСОБА_1 правопорушення мало місце, а надані суду докази жодним чином не узгоджуються і не відповідають обставинам, викладеним у протоколі про адміністративне правопорушення, як і відсутні докази факту продажу алкогольних напоїв.

Окрім викладеного, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Проте протокол відносно ОСОБА_1 в порушення вимог ст. 254 КУпАП складено 10.04.2023, тоді як порушення мало місце 16.03.2023, тобто через двадцять чотири дня після виявлення правопорушення.

Відповідно ж до позиції Верховного Суду від 31.01.2019 в справі №760/10803/15-а аналіз правових положень ст. ст. 254, 268 КУпАП дає можливість дійти висновку, що провадження у справі про адміністративне правопорушення розпочинається зі складення у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, протоколу про адміністративне правопорушення, і їй вручається копія такого протоколу. Про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення особа повідомляється не пізніше як за три доби до дати розгляду справи. В процесі розгляду справи особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, має право користуватися правами, передбаченими ст. 268 КУпАП. Позбавлення особи можливості реалізувати надані їй права, які передбачені ст. 268КУпАП, на думку суду касаційної інстанції, не має форму незначних процедурних порушень, а є беззаперечною підставою для скасування постанови про накладення адміністративного стягнення.

Наведене свідчить, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складено з порушенням вимог ст. 256 КУпАП, а тому не може вважатись належним доказом з огляду на вимоги ст. 252 КУпАП.

З приводу решти заперечень захисника щодо матеріалів справи про адміністративне правопорушення, вважаю за доцільне зазначити наступне.

Оскільки досліджений акт фактичної перевірки не узгоджується з обставинами складеного протоколу, який за своїм змістом являється актом обвинувачення, і з цих причин як доказ судом до уваги не був прийнятий, а тому є зайвою його оцінка з точки зору допустимості як доказу. Недоцільною є і оцінка позиції сторони захисту щодо порядку виготовлення та використання марок акцизного податку, оскільки під час судового розгляду було встановлено відсутність доказів на підтвердження обставин продажу алкогольних напоїв без відповідних марок, що у свою чергу виключає необхідність вивчення інших обставин, зумовлених наявністю/відсутністю марок акцизного податку.

У свою чергу Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011, заява №16347/02, «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», заява №36673/04, «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016). При цьому Європейський суд робить висновок, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у вчиненні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на зазначене, суд приходить до висновку, що жодних належних та допустимих доказів, які б вказували на вчинення ОСОБА_1 зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення дій з роздрібної торгівлі алкогольними напоями без марок акцизного податку, суду надано не було. Протокол про адміністративне правопорушення, з огляду на вимоги ст. 251 КУпАП хоча і є самостійним видом доказу, проте без обґрунтування іншими матеріалами є лише констатацією обставин, встановлених працівником поліції. За таких обставин дійти висновку про вчинення незаконних дій ОСОБА_1 не можливо, а всі сумніви щодо доведеності вини останньої у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ст. 156 КУпАП необхідно тлумачити на її користь.

За таких обставин, з урахуванням загального принципу про те, що всі сумніви щодо доведеності вини особи у вчиненні правопорушення необхідно тлумачити на її користь (ст. 62 Конституції України), суд приходить до висновку, що обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, що виключає можливість притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності. Отже, в діях останньої відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ст. 156 КУпАП, що на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП України має своїм наслідком закриття провадження, оскільки провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 23, 36, 156, 247, 250-252, 280, 283, 284 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Провадження в справі про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Івано-Франківського апеляційного суду через Коломийський міськрайонний суд Івано-Франківської області особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом 10 (десяти) днів з дня винесення постанови.

У разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

Суддя: Л.В. Валігурська