Номер провадження: 33/813/681/23
Номер справи місцевого суду: 514/358/23
Головуючий у першій інстанції Тончева Н. М.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.04.2023 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 514/358/23

Номер провадження: 33/813/681/23

Одеський апеляційний суд у складі:

- головуючого судді - Заїкіна А.П.,

- за участю секретаря судового засідання - Власенко С.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Клименка Станіслава Юрійовича, діючого в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Тарутинського районного суду Одеської області від 17 березня 2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 172-18 КУпАП,

встановив:

Постановою Тарутинського районного суду Одеської області від 17 березня 2023 року визнано винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП. Накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі - 17 000 грн. в дохід держави. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі - 536 гривень 80 копійок.

Відповідно до змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ПдРУ №299478 від 15.03.2023 року, 23 грудня 2022 року близько 04 год. 25 хв. надійшла інформація від оперативного чергового РУ "Схід" про перетинання державного кордону чотирьма громадянами з України в Республіку Молдову. В цей час ОСОБА_1 ніс службу у прикордонному наряді "Прикордонний патруль". За результатими службового розслідування встановлено факт порушення правил несення прикордонної служби у прикордонному наряді "ПП", а саме - ОСОБА_1 не забезпечив пильне несення прикордонної служби, вчинене в умовах особливого періоду. Своїми діями ОСОБА_1 скоїв правопорушення відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-18 КУпАП.

Адвокат Клименко Станіслав Юрійович, діючий в інтересах ОСОБА_1 , в апеляційній скарзі просить постанову скасувати, провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. Зазначає, що оскаржувана постанова ухвалена з порушенням діючого законодавства. Судом першої інстанції не було повно та всебічно досліджено матеріали справи.

Посилається на те, що: 1) суд неповно і необ`єктивно оцінив докази у справі; 2) винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення не підтверджується жодним доказом. В протоколі відсутня інформація про те, в чому виразилось порушення несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України; 3) протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ч. 2 ст. 254 КУпАП;

Відповідно до приписів ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах доводів апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до оскаржуваної постанови суду, остання обґрунтована тим, що ОСОБА_1 скоїв адміністративне правопорушення, за що передбачена відповідальність за ч. 2 ст. 172-18 КУпАП, а саме - порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, вчинене в умовах особливого періоду. Вина ОСОБА_1 доводиться його заявою та письмовими доказами, які містяться в матеріалах справи, а саме: - протоколом про адміністративне правопорушення серії ПдРУ №299478 від 15.03.2023 року; - висновком службового розслідування та доданими до нього матеріалами.

Посилання на те, що суд взяв до уваги інші докази, постанова суду не містить.

Апеляційний суд не погоджується з вищевказаним висновком суду першої інстанції, оскільки до такого висновку суд дійшов без повного і всебічного з`ясування обставин справи, як того вимагають приписи ст. ст. 245, 280 КУпАП, з порушенням норм процесуального права.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.

Дослідженням матеріалів справи встановлено, що суд першої інстанції в порушення вищезазначених вимог закону належним чином не з`ясував обставини справи та не надав належної оцінки доказам у справі, на чому слушно наголошує апелянт.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу проводиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Стаття 9 КУпАП наводить визначення поняття адміністративного правопорушення, а саме: це є «протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність».

Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він містить: об`єкт; об`єктивну сторону; суб`єкт; суб`єктивну сторону.

Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

Під час розгляду справ про адміністративні правопорушення необхідно дотримуватися принципів диспозитивності, свободи в поданні учасниками справи суду доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечення права на захист, верховенства права, а також прецедентної практики Європейського суду з прав людини, спрямованої на додержання положень ст. 6 Конвенції, відповідно до якої стандарти та вимоги кримінального провадження поширюються на провадження у справах про адміністративні правопорушення ( справа "Надточій проти України" рішення від 15.05.2008 року, справа Озтюрк проти Німеччини " рішення від 21.02.1984 року, «Маліге проти Франції» рішення від 23.09.1998 року, «Гурепко проти України » від 08.04.2010 року).

Частиною 2 ст. 172-18 КУпАП передбачена відповідальність за порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, в умовах особливого періоду.

Стаття 172-18 КУпАП є бланкетною нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ст. 172-18 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.

Відповідно до постанови, як доказ винуватості ОСОБА_1 суд взяв до уваги протокол про адміністративне правопорушення №299478 від 15.03.2023 року, в якому фабула інкримінованого правопорушення, викладена таким чином: «23 грудня 2022 року близько 04 год. 25 хв. надійшла інформація від оперативного чергового РУ "Схід" про перетинання державного кордону чотирьма громадянами з України в Республіку Молдову. В цей час ОСОБА_1 ніс службу у прикордонному наряді "Прикордонний патруль". За результатими службового розслідування встановлено факт порушення правил несення прикордонної служби у прикордонному наряді "ПП", а саме ОСОБА_1 не забезпечив пильне несення прикордонної служби, вчинене в умовах особливого періоду. Своїми діями ОСОБА_1 скоїв правопорушення відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-18 КУпАП».

При цьому у протоколі, як видно, не викладено об`єктивну, суб`єктивну сторону інкримінованого правопорушення, які саме дії чи бездіяльність щодо переміщення з одного місця несення служби до іншого місця здійснив ОСОБА_1 , та в свою чергу утворюють склад передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП адміністративного правопорушення.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що в протоколі про адміністративне правопорушення Серії ПдРУ №299478, складеному 15.03.2023 року, зазначено про події, які мали місце - 23.12.2023 року, разом з тим вказана дата на час розгляду справи судом першої та апеляційної інстанції не настала. У суді першої інстанції питання про направлення справи на доопрацювання не вирішувалося.

Відповідно до абзаців 6, 9, 10 п. п. 9 п. 5 Розділу 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом МВС від 19.10.2015 року №1261, під час несення служби патруль зобов`язаний:

- нести службу відповідно до отриманого наказу, послідовно переміщуючись від одного місця несення служби до іншого;

- здійснювати огляд транспортних засобів, будівель та інших місць можливого укриття правопорушників;

- перевіряти документи на право перебування у прикордонній смузі й контрольованому прикордонному районі у громадян України, іноземців та осіб без громадянства .

Викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, що порушує принцип правової визначеності та унеможливлює належну оцінку доказів з точки зору доведеності сукупності об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення.

За приписами КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.

Розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення.

При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актів, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.

Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

За приписами вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Відповідно до п. 4 розділу ІІІ Інструкції з оформлення посадовими особами Державної прикордонної служби України матеріалів справ про адміністративні правопорушення у протоколі зазначаються: дата і місце його складання;посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (за відсутності в особи документа, що посвідчує її особу, відомості зазначаються зі слів такої особи або з інших наявних в уповноваженої особи, яка складає протокол, офіційних джерел); місце, час учинення і суть адміністративного правопорушення; посилання на пункт (статтю) нормативно-правового акта, який передбачає відповідальність за правопорушення; прізвища, ініціали та місце проживання свідків і потерпілих (якщо вони є); пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Вбачається, що вказаним вимогам закону складений відносно ОСОБА_1 протокол не відповідає.

Приймаючи рішення про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП, суд не взяв до уваги, що уповноважена складати протокол особа, належним чином не виклала суть інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, що призвело до неконкретності змісту фабули правопорушення.

З огляду на те, що протокол про адміністративне правопорушення є документом, який офіційно засвідчує факт вчинення особою неправомірних дій і є одним із джерел доказів та підставою подальшого провадження у справі, апеляційний суд вважає, що складений стосовно ОСОБА_1 протокол, в якому фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, не містить викладення об`єктивної та суб`єктивної сторони інкримінованого правопорушення, а тому не може бути визнаний належним та допустимим доказом наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП.

Апеляційний суд відповідно до ст. 294 КУпАП за результатами апеляційного розгляду не наділений повноваженнями повертати протокол про адміністративне правопорушення для дооформлення.

Обставини, які зазначені посадовими особами у протоколі про адміністративне правопорушення повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі.

Інші докази, зокрема висновок службового розслідування, який був покладений судом в основу висновку про його винуватість в межах сформульованої у протоколі про адміністративне правопорушення неконкретної фабули інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, не можна визнати належним доказом, що доводить винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП.

Наявні у справі рапорти, як видно із постанови не приймалися судом до уваги як докази, у постанові не наведено їх зміст та аналіз як доказів.

Обставини, що підтверджуються показаннями (письмовими поясненнями) посадових осіб, що порушили провадження у справі про адміністративне правопорушення повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути визнані судом достовірними та достатніми для висновку про винуватість особи в тому чи іншому правопорушенні.

Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції). Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння правопорушення.

Враховуючи викладене вище, апеляційний суд вважає, що протокол та покладені в основу постанови суду першої інстанції докази в своїй сукупності з наведених вище підстав не є належними, допустимим та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП.

Відповідно до вимог ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження по справі.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За вказаних обставин, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю за відсутності в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 8, 62 Конституції України, ст. ст. 7, 247, 252, 280, 284, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Одеський апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката Клименка Станіслава Юрійовича, діючого в інтересах ОСОБА_1 ,- задовольнити.

Постанову Тарутинського районного суду Одеської області від 17 березня 2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 172-18 КУпАП, - скасувати. Прийняти нову постанову.

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 172-18 КУпАП,- закрити згідно п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду: А.П. Заїкін