ПОСТАНОВА

Іменем України

20.03.2023 Справа №607/3050/23 Провадження № 3/607/1863/2023

м. Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Марциновська І.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення за матеріалами, які надійшли від Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , фізичної особи-підприємця,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

УСТАНОВИЛА:

20.02.2023 на розгляд Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області надійшли матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі за текстом КУпАП).

Постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20.02.2023 указані матеріали повернуто до Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області для належного дооформлення.

06.03.2023 матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, повторно надійшли до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області після дооформлення.

У протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 548778 від 14.02.2023 зазначено, що ОСОБА_1 систематично в період з 31.01.2023 до 11.02.2023 після 22 год. 00 хв. здійснювала провадження господарської діяльності в закладі ресторанного характеру «Лисий» на вул. С.Стрільців, буд. 3А в м. Тернополі, працюючи цілодобово та не маючи на це дозволу в нічний час всупереч рішенню Ради оборони Тернопільської області № 40 від 14.04.2022 «Про запровадження та забезпечення заходів правового режиму військового стану», прикриваючись розміщенням «Пункту незламності».

Дії ОСОБА_1 посадовою особою органу Національної поліції кваліфіковані за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

У судове засідання 20.03.2023 ОСОБА_1 не з`явилася, хоча про дату, час та місце розгляду справи була повідомлена у встановленому законом порядку шляхом надсилання на її поштову адресу повістки про виклик до суду на 20.03.2023. Таке поштове відправлення повернулось до суду з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою».

Заяв чи клопотань на день розгляду справи від ОСОБА_1 не надходило.

При визначенні факту належного повідомлення ОСОБА_1 про дату, час та місце судового засідання суд враховує висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 18.03.2021 (справа № 911/3142/19), де зазначено, що направлення листа рекомендованою кореспонденцією на дійсну адресу є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним, оскільки отримання зазначеного листа адресатом перебуває поза межами контролю відправника. Так само Верховний Суд неодноразово у своїх постановах вказував, що судова повістка вважається врученою в день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження.

Також у рішенні Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України» наголошено на тому, що особа в розумні інтервали часу має вживати заходи, щоб дізнатись про стан відомого їй судового провадження.

У рішенні по справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» Європейський суд з прав людини вказав на те, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що його безпосередньо стосуються, утримуватися від використання методів, які пов`язані зі зволіканням у розгляді справи, не допускати свідомих маніпуляцій, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Так, положеннями ст. 268 КУпАП не передбачено обов`язкову участь особи при розгляді справи про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП. За таких обставин, враховуючи, що ОСОБА_1 належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи, доказів поважності причин неприбуття в судове засідання не надала, ураховуючи принцип судочинства, яким визнано пріоритет публічного інтересу над приватним, суд визнав за можливе провести розгляд справи за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Дослідивши зміст протоколу про адміністративне правопорушення та додані до нього матеріали, суд дійшов такого висновку.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» українські суди при вирішенні справ застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У контексті рішення Європейського суду з прав людини «Надточій проти України» правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з вимогами ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, нормі стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.

Згідно з ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

При цьому ст. 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення в першу чергу зобов`язаний з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, а також чи винна дана особа в його вчиненні і чи підлягає вона адміністративній відповідальності, і лише після цього вирішувати питання про можливість накладення адміністративного стягнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Так, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 548778 від 14.02.2023 вбачається, що ОСОБА_1 інкримінується вчинення адміністративного правопорушення, яке полягає у тому, що ОСОБА_1 систематично в період з 31.01.2023 до 11.02.2023 після 22 год. 00 хв. здійснювала провадження господарської діяльності в закладі ресторанного характеру «Лисий» на вул. С.Стрільців, буд. 3А в м. Тернополі, працюючи цілодобово та не маючи на це дозволу в нічний час всупереч рішенню Ради оборони Тернопільської області № 40 від 14.04.2022 «Про запровадження та забезпечення заходів правового режиму військового стану», прикриваючись розміщенням «Пункту незламності».

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП визначає об`єктивну сторону одразу декількох адміністративних правопорушень, а саме: 1) провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання; 2) провадження господарської діяльності без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом; 3) провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону; 4) провадження господарської діяльності у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії; 5) провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Разом з тим у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 548778 від 14.02.2023 не конкретизовано суть правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 , з посиланням на його об`єктивну сторону, що визначена ч. 1 ст. 164 КУпАП.

При цьому диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП є бланкетною нормою і лише описує безпосередньо саме правопорушення, але для повного визначення ознак цього правопорушення відсилає до інших галузей права, тобто відсилає до інших норм права чи підзаконних нормативно-правових актів, які визначають порядок провадження господарської діяльності.

Проте посадовою особою, яка склала протокол серії ВАВ № 548778 від 14.02.2023, усупереч вимогам ст. 256 КУпАП не вказано посилання на конкретну норму закону, яка визначає порядок провадження господарської діяльності та порушення якої інкримінується ОСОБА_1 .

Указані обставини позбавляють суд можливості встановити, наявність якого з п`яти складів адміністративного правопорушення, зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП, має встановлювати суд у діях ОСОБА_1 .

Так само такі відомості не зазначені посадовою особою, яка склала протокол серії ВАВ № 548778 від 14.02.2023, на виконання вимог постанови Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20.02.2023 під час дооформлення даних матеріалів.

Аналізуючи положення КУпАП, слід визначити, що він є кодексом, який містить норми матеріального права і одночасно з цим є процесуальним кодексом. При цьому КУпАП як процесуальний кодекс не передбачає для суду можливості самостійно встановлювати та змінювати суть правопорушення, яке інкримінується правопорушнику.

Так, у справі «Малофєєва проти Росії» ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Суд наголошує, що у разі самостійного визначення кваліфікації дій особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинуваченого, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Крім цього, на підтвердження обставин, викладених у протоколі серії ВАВ № 548778 від 14.02.2023, працівниками поліції долучено: рапорти ЄО № 2888 від 31.01.2023, № 3743 від 07.02.2023, № 3845 від 08.02.2023, № 3967 від 09.02.2023, № 4070 від 10.02.2023, № 4125 від 11.02.2023; рішення Ради оборони Тернопільської області № 40 від 14.04.2022 та № 104 від 22.11.2022; протокол роботи Пунктів незламності у Тернопільській області; витяг з Єдиного Державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; договір оренди нежитлового приміщення від 01.05.2016; свідоцтво про право власності від 29.10.2015; погодження режиму роботи об`єктів сфери торгівлі та сфери обслуговування населення на території м. Тернополя № 557 від 05.10.2016; розпорядження міського голови № 37 від 14.02.2022 та протокол засідання комісії, яка створена таким розпорядженням, № 1 від 16.0.2023; оптичний диск з відеозаписом.

З наданих доказів судом встановлено, що ФОП ОСОБА_1 здійснює провадження господарської діяльності в закладі ресторанного господарства «Лисий», який знаходиться на вул. С.Стрільців, буд. 3А в м. Тернополі.

Разом з тим суду не надані докази, які б підтверджували, що указаний заклад громадського харчування у встановленому законом порядку зареєстрований як «Пункт незламності». Зокрема, відсутнє відповідне рішення Ради оборони Тернопільської області та перелік таких пунктів, розташованих на території м. Тернополя.

Також зі змісту рішення Ради оборони Тернопільської області № 40 від 14.04.2022, порушення якого інкримінується ОСОБА_1 , вбачається, що робота закладів громадського харчування на території Тернопільської області дозволена лише до 22 год. 00 хв.

При цьому з протоколу роботи Пунктів незламності у Тернопільській області, затвердженого рішенням Ради оборони Тернопільської області № 104 від 22.11.2022, вбачається, що в «Пунктах незламності» заборонено здійснювати торгівлю алкогольними напоями, продуктами харчування тощо. Винятком є «Пункти незламності», які розташовані в закладах громадського харчування та інших закладах суб`єктів підприємницької діяльності, перебування в яких та користування побутом яких є безкоштовним.

Крім цього, зі змісту рапорту старшого ДОП Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області Пецура В.В. від 28.02.2023, який наданий суду в порядку дооформлення адміністративних матеріалів, вбачається, що за результатами роботи засідання комісії, створеної розпорядженням міського голови № 37 від 14.02.2022, встановлено, що у закладі ресторанного господарства «Лисий» відбувається продаж алкогольних напоїв на розлив, що суперечить п. 8 додатку № 1 «Примірної інструкції щодо діяльності пунктів незламності» постанови КМУ № 1401 від 17.12.2022 «Питання організації та функціонування пунктів незламності», а також ряд інших недоліків, що свідчить про те, що у такому закладі не може розміщуватись «Пункт незламності».

Разом з тим суд звертає увагу, що диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП не містить об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, яке б полягало у порушенні провадження діяльності «Пункту незламності».

Так, у випадку встановлення порушень діяльності «Пункту незламності» правоохоронні органи вправі звернутися до Тернопільської обласної військової адміністрації з метою виключення закладу ресторанного господарства «Лисий», який знаходиться на вул. С.Стрільців, буд. 3А в м. Тернополі, з переліку «Пунктів незламності». Аналогічні висновки наявні у протоколі № 1 комісії, створеної розпорядженням міського голови № 37 від 14.02.2022 «Про створення комісії».

Більше того адміністративні матеріали не містять доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_1 систематично в період з 31.01.2023 до 11.02.2023 після 22 год. 00 хв. здійснювала провадження господарської діяльності у закладі ресторанного господарства «Лисий», який знаходиться на вул. С.Стрільців, буд. 3А в м. Тернополі, працюючи цілодобово та не маючи на це дозволу в нічний час всупереч рішенню Ради оборони Тернопільської області № 40 від 14.04.2022 «Про запровадження та забезпечення заходів правового режиму військового стану».

Так, долучені до протоколу рапорти ЄО самі по собі не є доказами у розумінні ст. 251 КУпАП, а є документами, за допомогою яких фіксується службова інформація.

При цьому долучений до адміністративних матеріалів відеозапис (назва файлу «0-02-05-450b58178839d9faec7c4b9566b35b4f3c977de538cf12e9b4bf9617c5e086ea_6313a3d8») містить лише інформацію щодо однієї перевірки працівниками поліції закладу ресторанного господарства «Лисий» та не містить відомостей, які б підтверджували порушення діяльності вказаного закладу харчування як «Пункту незламності», зважаючи на те, що обставини купівлі алкогольних напоїв на відеозаписі не зафіксовано. Більше того суд звертає увагу, що такий відеозапис не містить відомостей про дату зйомки, а також номер пристрою, яким здійснено відеофіксацію інкримінованого правопорушення.

За змістом ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Так само ЄСПЛ неодноразово, зокрема, у справах «Кобець проти України», «Берктай проти Туреччини», «Леванте проти Латвії» вказував, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

При цьому судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, яка притягується до відповідальності, і лише в межах зазначеного у протоколі про адміністративне правопорушення обвинувачення, на підставі зібраних посадовою особою, уповноваженою на складання протоколу про адміністративне правопорушення, доказів. Суд не має збирати з власної ініціативи докази, позаяк в протилежному випадку суд згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не може бути визнаний безстороннім.

З урахуванням викладеного судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні належні та достатні докази, які в їх сукупності та взаємозв`язку доводили б винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та наявність у її діях складу цього адміністративного правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

За таких підстав суд доходить висновку, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, не доведена поза розумним сумнівом матеріалами справи, у зв`язку із чим провадження у даній справі підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

При цьому суд враховує, що п. 5 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» та ст. 40-1 КУпАП визначено, що судовий збір стягується лише у разі ухвалення судом постанови про накладення адміністративного стягнення, а тому, виходячи зі змісту норм ч. 2 ст. 284, ст. 247 КУпАП, не вбачає підстав для стягнення з ОСОБА_1 судового збору за розгляд цієї справи.

Керуючись ст. 19 ч. 2, 62 Конституції України, ст. 7, 9, 40-1, 164, 245, 247, 251-252, 280, 283-285, 287, 294 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИЛА:

Закрити відносно ОСОБА_1 провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

СуддяІ. В. Марциновська