Справа №: 486/82/23 Провадження № 3/486/230/2023
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 квітня 2023 року Южноукраїнський міський суд Миколаївської області

у складі: головуючої судді Волкової О.І.,

за участю: секретаря судового засідання Жук А.Ю.,

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності адвоката Сорочана В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративний матеріал, який надійшов від відділення поліції № 3 Вознесенського районного управління поліції ГУНП в Миколаївській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Южноукраїнськ, Миколаївської області, неодруженої, яка має двох неповнолітніх синів - ОСОБА_2 , 2011 року народження, та ОСОБА_3 , 2022 року народження, що має статус одинокої матері, яка зареєстрована і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч. 3 ст. 156 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 168248 від 09 січня 2023 року, 09.01.2023 близько 16 годині 45 хвилин громадянка ОСОБА_1 перебуваючи за адресою м. Южноукраїнськ, вул. Набережна Енергетиків, буд. 37 біля під`їзду № 5 здійснювала роздрібну торгівлю тютюнових виробами з рук, а саме: сигаретами марки «LUCKT STRIKE», чим порушила п. 11 ч. 1 ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

У судовому засіданні 27.01.2023 особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 визнала вину та суду пояснила, що її батько є військовим та служить наразі під ОСОБА_4 . Її мати купила цигарки для нього. Після його відпустки залишились цигарки, від яких у батька з`явився кашель, тому він відмовився їх курити. У зв`язку зі скрутним матеріальним становищем мати вирішила продати цигарки на сайті «Барахолка». Вона за проханням мати виклала інформацію в Інтернеті, що бажає продати ці цигарки. Приблизно через п`ять днів їй зателефонував чоловік і запитав чи продає ще вона цигарки. Після цього він домовився з нею про зустріч. 09.01.2023 близько 17 години 00 хвилин за проханням цього незнайомого чоловіка вона вийшла з під`їзду, де її зустріли працівники поліції. Підійшовши до неї, вони повідомили, що вона порушила закон, адже не можна здійснювати роздрібну торгівлю тютюнових виробів з рук. Після цього вони почали складати на неї протокол в присутності двох понятих. Пояснила, що вона вперше в житті такий майданчик для продажу цигарок. Зазначила, що працівники поліції вилучили в неї 10 пачок цих цигарок.

У судовому засіданні 24.04.2023 адвокат Сорочан О.В. підтримав клопотання про закриття адміністративного провадження у зв`язку з відсутністю події адміністративного правопорушення, яке надійшло через канцелярію суду. Обгрунтував клопотання тим, що матеріали справи не містять будь-яких доказів щодо вини ОСОБА_1 . Відсутнє також документування факту роздрібної торгівлі. Просив суд закрити справу за відсутністю події адміністративного правопорушення.

Частиною 3 ст. 156 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом, що тягне за собою накладення штрафу від чотирьохсот до восьмисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Згідно з п. 11 ч. 1 ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових, тютюнових виробів, електронних сигарет, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, з рук.

Аналізуючи частину 3 статті 156 КУпАП, за якою кваліфіковано дії особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , та зміст протоколу про адміністративне правопорушення, суд звертає увагу на наступне.

Адміністративне правопорушення це вчинок, який має форму або дії, або бездіяльності. Проте, щоб вчинок можна було кваліфікувати як адміністративне правопорушення, він повинен мати сукупність юридичних ознак, що визначають склад правопорушення, а саме: об`єктивну сторону, об`єкт, суб`єктивну сторону (внутрішня сторона діяння, елементами якої є вина, мотив і мета) і суб`єкт. Наявність усіх ознак правопорушення є єдиною підставою для притягнення правопорушника до відповідальності. Якщо відсутня хоча б одна з ознак правопорушення, особа не може бути притягнута до відповідальності.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП, полягає в торгівлі пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями або тютюновими виробами з рук.

Однак у протоколі про адміністративне правопорушення не викладена в повній мірі об`єктивна сторона правопорушення, а саме: не зазначено точних обставин вчинення адміністративного правопорушення, оскільки не зафіксовано факту продажу та одержання грошей (виручки).

Крім цього, до матеріалів справи не долучено документів про вилучення уповноваженою особою коштів, отриманих внаслідок продажу тютюнових виробів, які відповідно до санкції ч. 3 ст. 156 КУпАП повинні бути конфісковані у разі визнання особи винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення.

Наведене виключає можливість зробити беззаперечний висновок про наявність вини у діях особи, відносно якої складено протокол, складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП.

Приписами ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» передбачено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Суд погоджується із доводами сторони захисту про те, що з боку працівників поліції мала місце провокація адміністративного правопорушення.

Так, сторона захисту, покликаючись на пояснення ОСОБА_1 вказує на те, що дії працівників поліції були направленні виключно на спонукання до вчинення адміністративного правопорушення, що в свою чергу підтверджується матеріаліами даної справи. Працівники поліції підійшли до підїзду та почали складати протокол про адміністративне правопорушення після телефоного дзвінка.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що в даному випадку працівниками поліції було свідомо, з корисливих мотивів, вчинено провокаційні дії задля здобуття наявності складу адміністративного правопорушення.

Стає очевидно, що це був алгоритм дій працівників поліції, які фактично спонукали ОСОБА_1 до продажу цигарок.

Розглядаючи питання про наявність в діях поліцейських підбурювання до вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, суд виходить з наступного.

Відповідно до прецедентної практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) провадження у справах про адміністративні правопорушення, є кримінальним для цілей застосування Конвенції (рішення у справах «Лучанінова проти України» (заява № 16347/02 від 09.06.2011 р.); «Плахтєєв та Плахтєєва проти України» (заява N 20347/03)від 12.03.2009 р.).

У випадку, коли захист заявляє про провокацію злочину з боку правоохоронців, головне питання полягає у тому, чи був би злочин вчинений без втручання правоохоронців. Характер тиску або інших способів підштовхнути особу до вчинення злочину, є лише одним з факторів, який слід приймати до уваги при вирішенні питання про наявність провокації, але на цьому проблема не вичерпується. Для вирішення цього питання має прийматися більш широкий контекст, ніж безпосередня поведінка учасників під час події, яку захист вважає провокацією, а обвинувачення допустимим методом розслідування.

Відповідно до сформованої позиції Європейського суду з прав людини, наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів. В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства». (Рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Худобін проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, «Ваньян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року.)

Європейським судом вироблена концепція провокації, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування. Ним встановлено, що, тоді як застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека поліцейської провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками (рішення ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).

Згідно з практикою ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін. Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (Рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Що стосується ролі співробітників правоохоронних органів в скоєнні злочину, то ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже розпочала здійснювати без будь-якої участі з їхнього боку.

Таким чином, потрібно в даній ситуації взяти до уваги наступні обставини:

- підставу для виявлення правопорушення;

- поведінку працівників поліції;

- реалізація;

- дії особи, які пов`язані із реалізаціє тютюнових виробів.

Досліджуючи докази, надані сторонами адміністративного провадження, суд вважає встановленими наступні фактичні обставини події, яка мала місце 09 січня 2023 року. ОСОБА_1 зателефонував чоловік з приводу купівлі цигарок, які вона виставила на продаж в мережі Інтернет. Домовившись з ним про зустріч, вона спустилась до під`їзду свого будинку за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 . До неї відразу підійшли працівники поліції разом з двома понятими та повідомили їй, що вона незаконно здійснює роздрібну торгівлю тютюнових виробів з рук, а саме: цигарками «LUCKY STRIKE». Після цього працівниками поліції у неї було вилучено ці цигарки. Згодом вона зрозуміла, що їй телефонували саме працівники поліції з метою фактично скласти на неї протокол про адміністративне правопорушення. При цьому продаж цигарок не відбувся, ніхто гроші їй за товар не віддавав. Працівники поліції спонукали ОСОБА_1 до вчинення адміністративного правопорушення, що є неприпустимим.

Вказані обставини доведені дослідженими в судовому засіданні доказами, яким судом надано ретельну оцінку з точки зору належності та допустимості. Вказані докази суд покладає в основу постанови і вважає, що описані у постанові докази повністю спростовують версію сторони обвинувачення.

В діях працівників поліції вбачаються ознаки неправомірних дій, оскільки за їхніми наказом ОСОБА_5 підписала протокол про адміністративне правопорушення. Тому можна дійти до висновку про відсутність моральних цінностей у працівника поліції, який ініціював цю провокацію.

Згідно зі ст. 1 КУпАП завданням цього Кодексу є серед інших й запобігання правопорушенням, а не провокація громадян на їх вчинення.

Крім того, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію» поліція відповідно до покладених на неї завдань здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень.

Суд при встановлених у судовому засіданні усіх обставинах даної справи про адміністративне правопорушення у їх сукупності дійшов висновку, що направлені до Южноукраїнського міськонного суду Миколаївської області матеріали про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 156 КУпАП та їх аргументація у цілому не підтверджують у її діях складу наведеного адміністративного правопорушення та є сумнівними.

У свою чергу, наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», про котрий наголошує Європейський Суд з прав людини у своєму рішенні від 18 січня 1978 року в справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» («Ireland v. The United Kingdom», заява № 5310/71) та котрий застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту», на чому, власне, наголошується Європейським Судом з прав людини у його рішенні від 21 липня 2011 року в справі «Коробов проти України» («Korobov v.Ukraine», заява № 39598/03). Окрім того, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 26.02.2019 в справі № 1-р/2019 вказав, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип indubioproreo, згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Суд, враховуючи усе вищезазначене, відповідно до положень статей 251-252 КУпАП, з урахуванням також положень статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини», оцінивши зібрані у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин цієї справи в їх сукупності, вважає, що в діях ОСОБА_1 , яка притягається до адміністративної відповідальності, відсутній склад інкримінованого їй адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП.

Так, згідно з п. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за умови відсутності події і складу адміністративного правопорушення, з огляду на що, слід винести передбачену пунктом 3 ч. 1 ст. 284 КУпАП постанову про закриття справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП.

На підставі наведеного, вказані обставини, встановлені судом щодо оформлення відповідного протоколу про адімінстративне правопорушення, які є необхідними для вжиття відповідних заходів реагування щодо недопущення порушення вимог законодавства, усунення подібних порушень в майбутньому, а також притягнення винних осіб до передбаченої законом відповідальності, слід довести до відома керівника Вознесенського РУП ГУ НП у Миколаївській області.

Речові докази, а саме: тютюнові вироби «LUCKY STRIKE» у кількості 10 пачок, які зберігаються у ВП № 3 Вознесенського РУП ГУНП в Миколаївській області, повернути ОСОБА_1 .

У свою чергу, суддя враховує, що пунктом 5 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» та ст. 40-1КУпАП визначено, що судовий збір стягується лише у разі ухвалення суддею постанови про накладення адміністративного стягнення, а тому, виходячи з норм ч. 2 ст. 284 та ст. 247 КУпАП, не вбачає підстав для стягнення судового збору.

Керуючись статтями 247, 279, 283, 284, 287, 289 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання захисника - адвоката Сорочана О.В. про закриття провадження у справі на підставі ст. 247 КУпАП - задовольнити.

Провадження в справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 156 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Обставини викладені в даній постанові, які є необхідними для вжиття відповідних заходів реагування щодо недопущення порушення вимог законодавства, усунення подібних порушень в майбутньому працівників поліції при оформленні протоколів про адімінстративне правопорушення, а також притягнення винних осіб до передбаченої законом відповідальності - довести до відома керівника Вознесенського РУП ГУ НП у Миколаївській області.

Копію постанови направити для відома та виконання керівнику Вознесенського РУП ГУ НП у Миколаївській області.

Про виконання даної постанови повідомити Южноукраїнський міський суд Миколаївської області до 05 червня 2023 року.

Речові докази, а саме: тютюнові вироби «LUCKY STRIKE» у кількості 10 пачок, які зберігаються у ВП № 3 Вознесенського РУП ГУНП в Миколаївській області, повернути ОСОБА_1 .

Постанова може бути оскаржена до Миколаївського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги.

Суддя Южноукраїнського

міського суду Олена ВОЛКОВА