ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/817/623/23 Доповідач - Сарновський В.Я.
Категорія - ч.1 ст.156 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2023 р. суддя Тернопільського апеляційного суду Сарновський В.Я. розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 вересня 2023 року,-

В С Т А Н О В И В:

Вказаною постановою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) гривень. Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір у сумі 536 (п`ятсот тридцять шість) гривень 80 копійок.

Також, вказаної постановою конфісковано в дохід держави вилучені предмети торгівлі, а саме:

1)рідини для електронних сигарет торгових марок: «My pods» у кількості 14 шт.; «Hype» у кількості 11 шт.; «Flip» у кількості 3 шт.; «Alchemist» у кількості 2 шт.; «Saltex» у кількості 8 шт.; «Wick Wirt» у кількості 6 шт.; «без назви» у кількості 2 шт.; «Black Limit» у кількості 1 шт.; «Disco Ribes» у кількості 5 шт.; «3Ger» у кількості 18 шт.; «Black Limit Azalia» у кількості 2 шт.;

2) картридж до ел. сигарет «Elfbar» 4 мл у кількості 30 шт.;

3) картридж до ел. сигарет «Elfbar» 1,7 мл у кількості 8 шт.;

4) електронна одноразова сигарета «Elfbar 2500» у кількості 2 шт.;

5) електронна одноразова сигарета «Elfbar 1500» у кількості 4 шт.;

6) електронна одноразова сигарета «Vaal 1500» у кількості 2 шт.;

7) електронна одноразова сигарета «Elfbar 3000» у кількості 14 шт., які відповідно до квитанції № 17 від 09.09.2023 знаходяться на зберіганні в Тернопільському РУП ГУНП в Тернопільській області.

У постанові суду вказано, що згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 975748 від 08.09.2023, 08 вересня 2023 року близько 11 год. 45 хв. ОСОБА_1 , перебуваючи на своєму робочому місці, в магазині «Клауд», що в м. Тернополі, бул. Шевченка, 29, продала гр. ОСОБА_2 одноразову електронну сигарету «Elfbar» за 430 грн. без марки акцизного податку, чим порушила ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», за що відповідальність передбачена ч. 1 ст. 156 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить поновити строк апеляційного оскарження та скасувати постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 вересня 2023 року, а провадження у справі закрити. Також просить в порядку ст.296 КУпАП вирішити питання щодо вилучених речей. Свої вимоги мотивує тим, що:

суд першої інстанції, в порушення ст.280 КУпАП, не з`ясував чи було вчинено ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП;

в матеріалах справи відсутні докази того, що саме ОСОБА_1 нібито продала електронну сигарету без марки акцизного податку;

у поясненнях ОСОБА_2 немає жодних відомостей про те, що саме ОСОБА_1 продала йому електронну сигарету;

суд першої інстанції у оскарженій постанові зазначив, що вина ОСОБА_1 доводиться і письмовими поясненнями ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , однак, ці особи не були свідками нібито вчинення ОСОБА_1 правопорушення, а лише були запрошені працівниками поліції в якості понятих;

в матеріалах справи відсутні відеоматеріали, квитанція про оплату електронної сигарети чи інші докази, що могли б підтвердити факт нібито вчинення ОСОБА_1 інкримінованого їй правопорушення;

такі долучені до справи документи як: ліцензія на право здійснення роздрібної торгівлі рідинами, що використовуються в електронних сигаретах (реєстраційний № 2200026) від 07 листопада 2022 року; повідомлення про прийняття працівника ОСОБА_1 на роботу від 11 вересня 2022 року; фото таблиця до протоколу серії ВАВ № 975748 від 08 вересня 2023 року за ч.1 ст.156 КУпАП; протокол добровільної видачі від 08 вересня 2023 року, не підтверджують те, що саме ОСОБА_1 нібито продала електронну сигарету без марки акцизного податку.

суд першої інстанції не врахував порушення працівниками поліції норми ст.256 КУпАП, так як суть адміністративного правопорушення у протоколі викладена формально.

В судове засідання апеляційного суду ОСОБА_1 не з`явилась, хоча належним чином і завчасно була повідомлена про час і місце апеляційного розгляду. На адресу суду 10 листопада 2023 року надійшла заява від імені ОСОБА_1 про розгляд у її відсутності апеляційної скарги, яку вона підтримує і просить задовольнити.

Проаналізувавши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

Що стосується клопотання ОСОБА_1 про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження постанови Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 вересня 2023 року, то воно підлягає поновленню, виходячи з наступного.

Так, згідно з постановою судді, справа про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності розглянута 26 вересня 2023 року без її участі. Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 копію оскаржуваної постанови отримала 18 жовтня 2023 року, а апеляційну скаргу подала 24 жовтня 2023 року.

З урахуванням наведеного, строк на апеляційне оскарження апелянту слід поновити, так як він пропущений з поважних причин.

Щодо доводів апеляційної скарги по суті справи в ході апеляційного розгляду встановлено наступне.

Відповідно до ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах доводів апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Згідно з вимогами ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Визнаючи винною ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, суд виходив з того, що її вина цілком доведена та підтверджується відомостями зазначеними у: протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №975748 від 08.09.2023; рапорті ст. ДОП Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області Токара О. від 08.09.2023; письмових поясненнях ОСОБА_2 від 08.09.2023; фото таблиці до протоколу серії ВАВ № 975748 від 08.09.2023 за ч. 1 ст. 156 КУпАП; протоколі добровільної видачі від 08.09.2023; письмових поясненнях ОСОБА_3 та ОСОБА_5 від 08.09.2023; ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі рідинами, що використовуються в електронних сигаретах (реєстраційний № 2200026) від 07.11.2022; квитанції про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення № 17 від 09.09.2023; рапорті інспектора чергового Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області Голик Т.В. від 08.09.2023; повідомленні про прийняття працівника ОСОБА_1 на роботу від 11.09.2022.

Однак з таким висновком суду, апеляційний суд погодитися не може, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Стаття 251 КУпАП встановлює, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відповідальність за частиною 1 статті 156 КУпАП настає за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Виходячи із системного аналізу частини 1 статті 156 КУпАП, апеляційний суд зазначає, що обов`язковими ознаками об`єктивної сторони вказаного адміністративного правопорушення є:

1) торгівля рідинами, що використовуються в електронних сигаретах;

2) наявність факту такої торгівлі;

3) відсутність марок акцизного податку на рідинах, що використовуються в електронних сигаретах, чи наявність підроблених марок цього податку;

4) отримання виручки від продажу предметів торгівлі.

Отже, однією з обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного адміністративного правопорушення є торгівля рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, що повинно бути встановлено в порядку передбаченому законом та підтверджено належними та допустимими доказами.

В протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 975748 від 08 вересня 2023 року поліцейським зазначено, що 08 вересня 2023 року близько 11 год. 45 хв. ОСОБА_1 , перебуваючи на своєму робочому місці, в магазині «Клауд», що в м. Тернополі, бул. Шевченка, 29, продала гр. ОСОБА_2 одноразову електронну сигарету «Elfbar» за 430 грн. без марки акцизного податку, чим порушила ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», за що відповідальність передбачена ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Оцінюючи наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, апеляційний суд дійшов висновку про те, що під час оформлення адміністративних матеріалів, поліцейський не виконав вимоги частини 2 статті 255 КУпАП, оскільки положення пункту 1 частини 1 статті 255, статей 254, 256 КУпАП, у випадку вчинення особою адміністративного правопорушення, уповноважені на те посадові особи Національної поліції, зобов`язані не тільки скласти протокол про адміністративне правопорушення, а й зібрати докази вчинення особою такого адміністративного правопорушення.

Враховуючи, що відповідальність за ч.1 ст.156 КУпАП несуть особи, які здійснюють роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку, а під час апеляційного перегляду справи судом встановлено, що жодний з доданих до протоколу про адміністративне правопорушення доказ не містить відомостей про факт здійснення продажу електроннгої сигарети без марки акцизного збору саме ОСОБА_1 .

Оскільки матеріали справи не містять доказів вчинення останньою таких дій, то апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для висновку, що ОСОБА_1 вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП.

Як вбачається із матеріалів справи, окрім даних протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №975748 від 08 вересня 2023 року, жодних інших доказів винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП у справі не зібрано та відсутні фактичні дані, якими би спростовувались доводи апеляційної скарги.

При цьому, в наявних у цій справі письмових поясненнях ОСОБА_1 , які були відібрані в неї працівником поліції безпосередньо на місці події в ході оформлення адмінматеріалів08 вересня 2023 року, також не вказано, що ОСОБА_1 продала електронну сигарету без марки акцизного збору.

В письмових поясненнях ОСОБА_2 від 08 вересня 2023 року не вказано хто саме йому продав електронну сигарету без марки акцизного збору. Не місять відомостей про особу, яка здійснила продаж електронної сигарети без марки акцизного збору, і письмові пояснення ОСОБА_3 та ОСОБА_5 від 08.09.2023р., а також дані фото таблиці до протоколу серії ВАВ № 975748 від 08.09.2023 за ч. 1 ст. 156 КУпАП; протоколу добровільної видачі від 08.09.2023; ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі рідинами, що використовуються в електронних сигаретах (реєстраційний № 2200026) від 07.11.2022; квитанції про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення № 17 від 09.09.2023р., повідомленні про прийняття працівника ОСОБА_1 на роботу від 11.09.2022р., а тому ці докази безпідставно оцінені судом першої інстанції як такі, що доводять винуватість ОСОБА_1 .

В рапорті інспектора чергового Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області Голик Т.В. від 08.09.2023р., стверджується, що продавець магазину ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_1 при опитуванні вказала, що вона здійснила продаж електронної сигарети без марки акцизного збору (а.с.2). Однак, такі відомості рапорту не підтверджуються письмовими поясненнями самої ОСОБА_1 , де вона не вказувала про продаж нею виробу без марки акцизного збору (а.с.8).

Таким чином, досліджені в ході апеляційного розгляду докази не доводять факту здійснення ОСОБА_1 продажу електронної сигарети без марки акцизного податку, а отже і наявність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

Також, в справі «Пол іОдрі Едвардспроти Об`єднаного Королівства» (№46477/99), Європейський суд з прав людини зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

З огляду на викладене приходжу до висновку, що оскаржувана постанова підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в цій справі доказів того, що саме ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП

Вирішуючи питання щодо вилучених у ОСОБА_1 тютюнових виробів, апеляційним судом встановлено, що згідно ст. 265 КУпАП залежно від результатів розгляду адміністративної справи вилучені речі у встановленому законом порядку конфісковуються, повертаються або знищуються.

В той же час, відповідно до ст.296 КУпАП, скасування постанови із закриттям справи про адміністративне правопорушення тягне за собою повернення стягнених грошових сум, оплатно вилучених і конфіскованих предметів, а також скасування інших обмежень, зв`язаних з цією постановою. У разі неможливості повернення предмета повертається його вартість.

Оскільки постанова місцевого суду підлягає скасуванню, а провадження у справі щодо ОСОБА_1 - закриттю, то апеляційний суд приходить до переконання, що вилучені предмети торгівлі згідно квитанцій про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративне правопорушення за №17 від 09 вересня 2023 року, підлягають поверненню.

Керуючись ст.294 КУпАП, суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

Поновити ОСОБА_1 строк апеляційного оскарження.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 вересня 2023 року відносно ОСОБА_1 - скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно неї за ч.1 ст.156 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Предмети, вилучені 09 вересня 2023 року при складанні протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 975748 від 08 вересня 2023 року відносно ОСОБА_1 , що знаходяться на зберіганні у Тернопільському РУ поліції ГУНП в Тернопільській області, згідно квитанції про отримання речей і документів №17 від 09 вересня 2023 року - повернути їх власнику.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя