Справа № 309/429/23
Провадження № 3/309/177/23
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 березня 2023 року м. Хуст

Суддя Хустського районного суду Закарпатської області Кемінь В.Д. розглянувши матеріали, що надійшли з Державної аудиторської служби України про притягнення до адміністративної відповідальності: ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканки АДРЕСА_1 , головного бухгалтера централізованої бухгалтерії відділу освіти, молоді і спорту, культури та туризму Вишківської селищної ради, РНОКПП НОМЕР_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №31/02/2023 від 13 січня 2023 року, ОСОБА_1 ставиться у вину те, що при здійсненні моніторингу процедури публічної закупівлі робіт із реконструкції тренувального футбольного поля стадіону в смт.Вишково Хустського району Закарпатської області, проведеної відділом освіти, молоді і спорту, культури та туризму Вишківської селищної ради, виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме: не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, що відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель 16.11.2022 року. В ході здійснення моніторингу процедури публічної закупівлі у замовника, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , встановлено, що на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі», замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ «ЕСГ-Україна», як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону, вимогам до учасника, зокрема ТОВ «ЕСГ - Україна» наклав на тендерну пропозицію електронний підпис, який не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам тендерної документації замовника, допустив його до аукціону, визначив переможцем та уклав з ним договір. Зазначено, що дане правопорушення допущено ОСОБА_1 , яка для підписання протоколу про адміністративне правопорушення не з`явилась, про що складено відповідний акт від 13.01.2023 за №2.

В судове засідання ОСОБА_1 та її представник - адвокат Лещинець Л.В. подав до суду клопотання про розгляд справи у їх відсутності, просив провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст. 164-14 кодексу України про адміністративні правопорушення.

До матеріалів справи надано письмові пояснення від імені адвоката Лещинця Л.В., які зводяться до наступного.

Висновки Державної аудиторської служби України, викладені у протоколі №31/02/2023пр від 13.01.2023 року, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки тендерна документація Замовника не містила вимог щодо підписання документів пропозиції саме КЕП. Рішенням уповноваженої особи №35 від 13 вересня 2022 року затверджено Тендерну документацію «Реконструкція тренувального футбольного поля стадіону в смт. Вишково Хустського району Закарпатської області» Коригування (ДК 021:20-6 - інші завершальні будівельні роботи) (далі Тендерна документація). Відповідно до розділу «Вимоги до електронних копій документів» п.6 Тендерної документації відповідно до частини третьої статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» №851-IV в редакції від 07.11.2018 року та «Про електронні довірчі послуги» №2155-VIII в редакції від 13.02.2020 року, а саме документи пропозиції можуть бути завантажені у формі електронних документів із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги» (окрім учасників-нерезидентів). Замовник перевіряє КЕП учасника на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify. Під час перевірки КЕП учасника повинні відображатися прізвище ім`я та по батькові, для юридичної особи, назва посади, уповноваженої на підписання пропозиції особи, для юридичної особи назва та ЄДРПОУ, для фізичної особи-підприємця ідентифікаційний код/ код платника податків.

Зазначає, що тендерною документацією замовника не вимагалось підписання документів саме «кваліфікованим електронним підписом» натомість вимагалось підписання документів «електронним підписом, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису», що включає в себе «удосконалений» електронний підпис в розумінні Закону України «Про електронні довірчі послуги». Отже, кваліфікований електронний підпис (КЕП) і удосконалений електронний підпис (УЕП) обидва базуються на кваліфікованому сертифікаті, що засвідчує належність відкритого ключа фізичній або юридичній особі, підтверджує її ідентифікаційні дані, і єдиною різницею є тип носія, на якому такий підпис зберігається («захищений» чи «незахищений»), і у даному випадку Держаудитслужби здійснено підміну понять та надано власне «звужувальне», а не буквальне тлумачення формулювання, яке було використано замовником у Тендерній документації. Вказане підтверджується перевіркою ЕП ТОВ «ЕСГ - Україна», яким було підписано подану пропозицію в електронній формі.

Вважає, що ТОВ «ЕСГ - Україна» було підписано електронні документи пропозиції електронним підписом, який базується на кваліфікованому сертифікаті і містить УСІ відомості, що вимагалися замовником при перевірці такого ЕП. Крім того, замовник не міг вимагати у учасників застосування виключно КЕП на захищених носіях, а не УЕП, оскільки це суперечить вимогам чинного законодавства, яке станом на сьогодні дозволяє суб`єктам господарювання використовувати УЕП на незахищених носіях.

Крім того, вважає, що протокол про адміністративне правопорушення складений в порушення вимог ст.256 КУпАП: протокол про адміністративне правопорушення №31/01/2023р. від 13.01.2023 року, не підписаний особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. Про день, час та місце розгляду справи, ОСОБА_1 завчасно не була повідомлена, оскільки лист-запрошення для складання та підписання протоколу», за змістом якого Держаудитслужба запрошує ОСОБА_1 , яка проживає у смт.Вишково Хустського району Закарпатської області, прибути до міста Києва за адресою Держаудитслужби о 10 год. 00 хв. 13 січня 2023 року, був відправлений 12.01.2023 року. Зазначає, що при складанні протоколу було порушено права ОСОБА_1 , передбачені ч.2 ст.254 КУпАП, ст.268 КУпАП та ст.63 Конституції України.

З`ясувавши обставини, дослідивши та оцінивши наявні в матеріалах справи докази, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. За приписами ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати, чи було вчинене адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, які пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі. В протоколі про адміністративне правопорушення №31/02/2023 від 13 січня 2023 року, зазначено, що ОСОБА_1 для підписання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення не з`явилась, про що складено відповідний акт №2 від 13.01.2023 р.

З акту №2 від 13.01.2023 р. «Про неявку особи, яка притягається до адміністративної відповідальності», вбачається що у відповідності до п.8 розділу ІІ Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, Держаудитслужба листом від 10.01.2023 року №003100-14/291-23, запросила ОСОБА_1 з`явитись 13.01.2023 року до органу державного фінансового контролю в м. Київ, для складання та підписання протоколу. В матеріалах справи наявний лист про запрошення ОСОБА_1 для складання та підписання протоколу, датований 10.01.2023 р. з пропозицієюприбутивм.Київ13.01.2023року.

При цьому суд констатує, що п.8 розділу ІІ «Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення» затвердженого наказом Державної аудиторської служби України 01.12.2016 року №168, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21 грудня 2016 року за №1674/29804, на якій містяться посилання в Акті, як на порядок повідомлення особи про день складання та підписання протоколу, регулює порядок реєстрації та оформлення складених протоколів, а непорядок оповіщення особи.

Пунктом 8 розділу ІІ «Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення»: не пізніше наступного дня після складання протокол реєструється в журналі обліку матеріалів по справах про адміністративні правопорушення за статтею 164 2, частинами третьою - сьомою статті 166 6 КУпАП (додаток 2) чи в журналі обліку протоколів про адміністративні правопорушення за статтями 163 12, 164 12 і 164 14 КУпАП та результатів їх розгляду (додаток 3) та долучається до матеріалів справи про вчинене адміністративне правопорушення. У зазначених журналах, які повинні бути прошнуровані і скріплені печаткою органу державного фінансового контролю та мати пронумеровані сторінки, також фіксуються відомості про результати розгляду справ про адміністративні правопорушення.

Оформлені відповідно до пунктів 2 - 8 цього Порядку протокол та належним чином інші матеріали справи надсилаються органу, уповноваженому розглядати справу про адміністративне правопорушення, протягом трьох днів з дня реєстрації протоколу.

Доказів своєчасного повідомлення ОСОБА_1 , щодо якої складається та розглядається протокол про адміністративні правопорушення, матеріали справи не містять.

Натомість адвокатом Лещинець Л.В. долучено до справи копію конверту та трекінг-повідомлення Укрпошта, з якого слідує, що повідомлення відправлене Держаудитслужбою на ім`я ОСОБА_1 12.01.2023 року, вручено особисто 17.02.2023 року.

Таким чином, суд констатує, що ОСОБА_1 не була повідомлена про час та місце складання протоколу про адміністративне правопорушення, в порушення вимог ст.256 КУпАП, позбавлена права надати свої пояснення та заперечення, додати докази та скористатись правовою допомогою при складанні та розгляді протоколу.

Зазначене порушення вимог ст.256 КУпАП ставить під сумнів можливість використання зазначеного протоколу в якості належного та допустимого доказу вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення передбачено ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Верховний Суд у постанові від 08.07.2020 року в справі №177/525/17 (2-а/177/23/17) вказав, що притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності факту адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для її виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

За таких обставин, суд приходить до висновку про відсутність підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, оскільки в її діях не встановлено порушення вимог законодавства України «Про публічні закупівлі».

Згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.252,280,283, п.3 ч.1 ст.284, п.1 ст.247 КУпАП, суддя -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП, відносно ОСОБА_1 , закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Закарпатського апеляційного суду через Хустський районний суд протягом 10 днів з дня її винесення.

Суддя Хустського

районного суду: Кемінь В.Д.