КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2023 року суддя Київського апеляційного суду Ковальська В.В., розглянувши за участю особи, що притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 та захисника Маншиліної К.О., у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу захисника Загороднього С.С. на постанову судді Святошинського районного суду м. Києва від 07 лютого 2023 року про визнання винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -

в с т а н о в и л а :

Постановою судді Святошинського районного суду м. Києва від 07 січня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік.

Постановою судді Святошинського районного суду м. Києва від 09 лютого 2023 року у вступній частині постанови судді Святошинського районного суду міста Києва про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП виправлено описку, а саме: замість помилково зазначеної дати «07 січня 2023 року», зазначено вірну дату «07 лютого 2023 року».

Згідно з постановою судді, ОСОБА_1 11 грудня 2022 року о 22 год. 00 хв. керував транспортним засобом «Audi A6», д.н.з. НОМЕР_1 , який належить йому на праві власності, та рухався по вул. Зв`язківців, 3 в м. Києві в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан алкогольного сп`яніння, зі згоди водія, проводився у встановленому законом порядку із застосуванням спеціального технічного засобу - приладу «Alcotest Drager 6810», ARBL-0808, результат складає 0,3 ‰. Своїми діями ОСОБА_1 порушив п. 2.9 «а» Правил дорожнього руху, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник Загородній С.С. просить скасувати постанову судді Святошинського районного суду м. Києва від 07 лютого 2023 року, а провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП закрити із підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП., у зв`язку відсутністю у діях ОСОБА_1 складу даного адміністративного правопорушення.

Захисник вважає постанову суду першої інстанції необґрунтованою та незаконною, оскільки вона винесена із порушенням норм чинного закону, обставини справи з`ясовані неповно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, на думку судді районного суду, безумовним доказом вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення є тест №2289 від 11 грудня 2022 року, зроблений за допомогою алкотестера Alcotest Drager 6810.

При цьому судом першої інстанції був проігнорований той факт, що в даному випадку був порушений міжкалібровочний інтервал алкотестера, передбачений виробником, так як згідно стрічки-роздруківки алкотестера Alcotest Drager 6810, остання калібровка прибору проводилась 04 травня 2022 року, а дата освідування 12 грудня 2022 року.

Так, в матеріалах справи наявний чек - тест N 2289 від 12 грудня 2022 року, де в графі "ост. калібрув." зазначено 04 травня 2022 року, тобто термін використання даного приладу сплив 03 листопада 2022 року, таким чином дане освідування проводилося із грубими порушеннями Закону та вимог Керівництва з експлуатації приладів для контролю вмісту алкоголю у видихуваному повітрі Alcotest Drager 6810, оскільки для вказаної моделі приладів максимальний інтервал між операціями "Сервісне технічне обслуговування" та "Градуювання" становить не більш ніж 6 місяців.

Визнаючи ОСОБА_1 винуватим у вчиненні правопорушення Святошинський районний суд м. Києва зазначив, що відповідно до Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13 жовтня 2016 року №1747 міжповірочний інтервал для газоаналізатору Drager Alcotest6810 становить 1 рік.

Однак, з незрозумілих причин Святошинський районний суд м. Києва ототожнив процеси калібрування та повірки, хоча відповідно до Закону України N 1314-VII від 05.06.2014 "Про метрологію та метрологічну діяльність" це два різні процеси.

Повірка - це тест на відповідність приладу певним вимогам точності, а калібрування - це приведення приладу до стану, коли воно буде відповідати цим певним вимогам, і, тому, гарантовано пройде перевірку.

Таким чином враховуючи вищезазначені порушення чек - тест N 2289 від 12 грудня 2022 року не є належним доказом, а отже і протокол про адміністративнеправопорушення ААД №379441 є незаконним, адже в даному випадку підлягаєзастосуванню доктрина «плодів отруйного дерева» сформульована Європейським судом з прав людини у справах «Гефген протиНімеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України»«Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України».

Захисник зазначає, що відповідно до листа виробника концерну Drager Safety АО & Со. КGаА від 22 вересня 2020 року виробник рекомендує заміну електрохімічних сенсорів в газоаналізаторах Alcotest Drager 6810 через 5 років для підтримки максимальної ефективності роботи приладів (копія листа та його переклад - додаються). Основною причиною зносу електрохімічного сенсора є висихання його електрохімічного реактиву і, як наслідок, змінюється інтенсивність реакції через хімічні процеси під час кожного тесту, змінюється чутливість, збільшуються дрейфи технічних характеристик, тощо.

Між тим, в газоаналізаторах Alcotest Drager 6810, якими користуються працівники Національної поліції України, не здійснювалось заміни електрохімічних сенсорів з моменту їх ввезення на митну територію України та введення в обіг. Враховуючи, що прилади більш ніж вдвічі перевищили рекомендовані виробником терміни заміни електрохімічних сенсорів, через, у першу чергу, висихання електрохімічного сенсору, сенсори таких приладів можуть вийти з ладу в будь-який момент, тому результати вимірювань даних засобів вимірювальної техніки внаслідок старіння можуть бути не прогнозовано нестабільними.

Захисник зазначає, що в Україні на законодавчому рівні допустимий рівень алкоголю в крові взагалі не передбачений, тому в даному випадку підлягають застосування норми міжнародного права в галузі дорожнього руху. Так, статтею 8 пунктом 5 Конвенції про дорожній рух Відень, 8 листопада 1968 року, яка ратифікована Українською СРСР 25.04.1974 р. зазначено, що в національному законодавстві повинні бути передбачені спеціальні положення, що стосуються керування під впливом алкоголю, а також допустимий законом рівень вмісту алкоголю у крові, а і у відповідних випадках у повітрі, що видихається, перевищення якого є несумісним з керуванням транспортним засобом.

У всіх випадках максимальний рівень утримання алкоголю у крові у відповідності з національним законодавством не повинен перевищувати 0,50г. чистого алкоголю на літр крові або 0,25 мг на літр повітря, що видихається. Тобто мінімальна межа вмісту алкоголю, для визначення стану алкогольного сп`яніння згідно норм міжнародного права повинна становити 0,25 мг на літр повітря, яке видихається, що становить згідно таблиці перерахунку одиниць виміру алкоголю в крові і повітрі, що видихається 0,25‰.

Відповідно до опису типу газоаналізаторів Alcotest Drager 6810 границі допустимої основної похибки під час експлуатування у робочих умовах навколишнього середовища від мінус 5 до плюс 50 градусів С складають: для масової концентрації алкоголю в крові: абсолютної +- 0,042 ‰ в інтервалі діапазону вимірювань від 0 до 0,84 ‰; відносної +- 5 ‰ в інтервалі діапазону вимірювань понад 0,84 ‰.

Таким чином, перевищення допустимих норм на 0,05 ‰ не відповідають тій суспільній небезпечності, яка є типовою для цього виду правопорушення, а також не заподіяли будь-якої шкоди суспільним інтересам, юридичним та фізичним особам.

Заслухавши доповідь судді, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 та захисника Маншиліної К.О., які підтримали апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення та доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає виходячи з таких підстав.

Висновок, викладений у постанові судді Святошинського районного суду м. Києва від 07 лютого 2023 року, про винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, при обставинах, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується наявними у справі доказами: даними протоколу про адміністративне правопорушення серії ААД №379441 від 11 грудня 2022 року, роздруківкою тесту приладу «Drager Alcotest 6810», за результатами якого у ОСОБА_1 тест на стан сп`яніння виявився позитивним - 0,30 ‰,даними акту огляду на стан алкогольного сп`яніння з використання спеціальних технічних засобів, розпискою ОСОБА_2 , рапортом працівника поліції, відеозаписом з бодікамери поліцейського.

Доводи захисника про те, що судом першої інстанції був проігнорований той факт, що в даному випадку був порушений міжкалібровочний інтервал алкотестера, передбачений виробником, так як згідно стрічки-роздруківки алкотестера Alcotest Drager 6810, остання калібровка прибору проводилась 04 травня 2022 року, а дата освідування 12 грудня 2022 року є безпідставними.

Так, відповідно до п. 13 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.10.2016 №1747 міжповірочний інтервал для категорії законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки «Вимірювачі вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається» становить 1 рік. З роздруківки результатів огляду на стан алкогольного сп`яніння за допомогою спеціального технічного засобу DragerAlkotest 6810 від 11 грудня 2022 року видно, що останнє калібрування вказаного приладу відбулось 04 травня 2022 року, тобто в межах встановленого міжповірочного інтервалу.

Таким чином, огляд водія ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння був проведений належним спеціальним технічним засобом, тому доводи апеляційної скарги захисника про те, що освідування проводилося із грубими порушеннями Закону та вимог Керівництва з експлуатації приладів для контролю вмісту алкоголю у видихуваному повітрі Alcotest Drager 6810не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Доводи захисника про те, що з незрозумілих причин Святошинський районний суд м. Києва ототожнив процеси калібрування та повірка, хоча відповідно до Закону України N1314-VII від 05.06.2014 "Про метрологію та метрологічну діяльність" це два різні процеси є безпідставними.

Так, відповідно Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" №1314-VІІ від 05.06.2014 експлуатація засобів вимірювальної техніки, які застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології, здійснюється з дотриманням правил застосування таких засобів, встановлених у нормативно-правових актах, і вимог щодо їх експлуатації, встановлених в експлуатаційних документах на такі засоби.

Відповідно до положення п. 4 Керівництва з експлуатації приладів для контролю (вимірювання) вмісту алкоголю у видихуваному повітрі Drager Alcotest 6810 встановлені обов`язкові операції «Сервісне технічне обслуговування» та «Градуювання», які нерозривно пов`язані між собою та проводяться одночасно перед операцією «Повірка».

Вважаю, що не можна брати до уваги твердження захисника про визнання результатів огляду ОСОБА_1 на стан сп`яніння недійсними через те, що останній раз калібрування газоаналізатору, що використовувався працівниками поліції, відбулось за 7 місяців до події, а згідно з інструкцією з експлуатації, калібрування повинно відбуватись кожні 6 місяців.

Відповідно до Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.10.2016 року №1747, зареєстрованого в МЮУ 01.11.2016 року за №1417/29547, «Про затвердження міжповірочних інтервалів законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, за категоріями» повірка газоаналізаторів проводиться 1 раз на рік (п.23).

Таким чином, враховуючи, що газоаналізатор «Alcotest Drager 6810» своєчасно пройшов калібрування, підстав недовіряти його показам немає, як і немає підстав для визнання неналежним доказом чек - тест N 2289 від 12 грудня 2022 року чи неправдивим результат проведеного за його допомогою тесту на стан сп`яніння ОСОБА_1 .

Твердження в апеляції захисника про те, що у застосованому при огляді ОСОБА_1 газоаналізаторі Alcotest Drager 6810 не була проведена заміна електрохімічних сенсорів є голослівним, позаяк не підтверджено жодним доказом.

Доводи захисника про те, що в Україні на законодавчому рівні допустимий рівень алкоголю в крові взагалі не передбачений, тому в даному випадку підлягають до застосування норми міжнародного права в галузі дорожнього руху, зокрема, ст. 8 пунктом 5 Конвенції про дорожній рух Відень, 8 листопада 1968 року, яка ратифікована Українською СРСР 25.04.1974 року є безпідставними.

Так, при застосуванні приладу Drager 6810 для огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння був встановлений результат - 0,30 ‰, що є підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП, як це передбачено п. 7 розділу ІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з яким показники спеціальних технічних засобів після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2‰ алкоголю в крові.

Посилання в апеляції захисника на те, що за принципом дії алкотестера «Драгер» він фіксує вміст алкоголю не в крові, а в видихуваних парах етанолу в повітрі є голослівним, оскільки згідно з Інструкцією приладу Drager 6810 результати тесту можуть визначатись у двох показниках: масова концентрація алкоголю у видихуваному повітрі від 0 до 2,5 мг/л (відношення маси етанолу у видихуваному повітрі до об`єму цього повітря) або масова концентрація алкоголю в крові - від 0 до 5 ‰ (відношення маси етанолу в кровідо об`єму крові).

У даному випадку результат тесту був зафіксований у проміле, тобто була встановлена масова концентрація алкоголю в крові в діапазоні встановленому п. 5 ст. 8 Конвенції про дорожній рух, відкритою для підписання у Відні 08 листопада 1968 року та ратифікованою Українською РСР 25 квітня 1974 року, якою також передбачено визначення допустимого рівня вмісту алкоголю в крові - не більше 0,50 г чистого алкоголю на літр крові (5 проміле), а у відповідних випадках - 0, 25 мг на літр видихуваного повітря (2,5 мг/л).

Посилання захисника на границі допустимої основної похибки під час експлуатування у робочих умовах газоаналізаторів Alcotest Drager 6810 а також на те, що перевищення допустимих норм на 0,05 ‰ не відповідають тій суспільній небезпечності, яка є типовою для цього виду правопорушення, а також не заподіяли будь-якої шкоди суспільним інтересам, юридичним та фізичним особам не можуть бути взятими до уваги, з огляду на результат тесту, проведеного при огляду ОСОБА_1 , який перевищує встановлену норму на 0,1 ‰.

Отже, суддею районного суду відповідно до ст. 280 КУпАП з`ясовано всі обставини, що підлягали з`ясуванню при розгляді справи за ч. 1 ст. 130 КУпАП щодо ОСОБА_1 , порушень вимог матеріального та процесуального закону не допущено, постанова судді районного суду відповідає вимогам ст. 283, 284 КУпАП, тому суддя апеляційного суду, вважаючи постанову судді Святошинського районного суду м. Києва від 07 лютого 2023 року щодо ОСОБА_1 законною, обґрунтованою та вмотивованою, не вбачає підстав для її скасування та закриття провадження у справі за відсутністю в діях особи складу адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного та керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

п о с т а н о в и в:

Постанову судді Святошинського районного суду м. Києва від 07 лютого 2023 року про визнання винним ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника Загороднього С.С. - без задоволення.

Постанова судді апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Київського апеляційного суду В.В. Ковальська

[1]Справа №759/18317/22

Провадження № 33/824/1409/2023 КУпАП: ч. 1 ст. 130

Головуючий у першій інстанції Жмудь В.О.

Доповідач Ковальська В.В.