КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
апеляційне провадження №33/824/1475/2023
справа №753/2023/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2023 року м.Київ

Київський апеляційний суд в складі судді судової палати з розгляду цивільних справ Поліщук Н.В.,

за участю

особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

захисника Бублика А.В.,

розглянувши справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Дарницького районного суду міста Києва від 07 лютого 2023 року

у справі про притягнення до адміністративної відповідальності за частиною 3 статті 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -

встановив:

Відповідно до даних протоколу про адміністративне правопорушення серії А0488-№2 від 05 лютого 2023 року, командир роти охорони 05 лютого 2023 року близько 09:15 год здійснював перевірку особового складу роти охорони на предмет зберігання та вживання наркотичних речовин. До перевірки було залучено військовослужбовця солдата ОСОБА_2 зі службовою собакою по кличці Хонда. В результаті перевірки сигнальною поведінкою собаки було вказано на стрільця другого відділення охорони та конвоювання конвойного взводу роти охорони солдата ОСОБА_1 . Після чого йому було запропоновано пройти в медичний пункт та пройти тест на вміст наркотичних речовин в організмі. Тест проходили в приймальні медичного пункту військової частини НОМЕР_1 за допомогою тесту для виявлення 10 наркотиків «SNIPER 10» (серія 077740, придатність березень 2023 рік) в присутності чергового фельдшера старшого сержанта медичної служби ОСОБА_3 та начальника медичної служби військової частини НОМЕР_1 - начальника медичного пункту капітана медичної служби ОСОБА_4 . Результат тесту сечі солдата ОСОБА_1 виявися позитивним на синтетичну марихуану та бупренорфін.

Згідно даних протоколу солдат ОСОБА_1 05 лютого 2023 року вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 172-20 КУпАП.

Постановою Дарницького районного суду міста Києва від 07 лютого 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 172-20 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17 000,00 гривень.

Не погодившись з прийнятою постановою, ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на порушення статті 2661 КУпАП, оскільки огляд проводився особою, яка не мала на те права.

Вказує, що матеріали справи не містять жодного документу, що призначає капітана ОСОБА_5 уповноваженою керівництвом військової частини НОМЕР_1 особою на проведення огляду на стан алкогольного чи наркотичного сп`яніння

Вказує, що в порушення частини 4 статті 2661 КУпАП капітаном ОСОБА_5 проігноровано прохання ОСОБА_1 про повторне проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння вже в спеціалізованому закладі охорони здоров`я, оскільки ОСОБА_1 не був згоден з результатами проведеного огляду.

Вказує, що в матеріалах справи відсутній відеозапис проведення огляду гр. ОСОБА_1 на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції за допомогою вищевказаного тесту. Вказує, що протокол не містить даних про жодного свідка.

Вказує, що з протоколом ОСОБА_1 ознайомлено лише 06 лютого 2023 року близько 17:00 години. Посилається на те, що не отримував другий примірник протоколу, а підпис у відповідній графі проставлений внаслідок власної юридичної необізнаності та хвилюванням.

Мотивуючи наведеним, просить суд апеляційної інстанції постанову Дарницького районного суду міста Києва від 07 лютого 2023 року скасувати, провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях складу адміністративного правопорушення.

У судовому засіданні захисник Бублик А.В. та Чопівський Д.О. доводи апеляційної скарги підтримали, просить постанову скасувати, провадження у справі закрити за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Перевіривши та дослідивши матеріали адміністративної справи, апеляційний суд уважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями статті 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до статті 251 КУпАП, доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку посадова особа встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини 1 статті 172-20 КУпАП розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння -

тягнуть за собою накладення штрафу від ста до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк до семи діб..

Частиною 3 вищевказаної статті визначено, що дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду, -

тягнуть за собою накладення штрафу від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від десяти до п`ятнадцяти діб.

Згідно статті 1 Закону України "Про оборону України" особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX затверджено Указ Президента України від 24 лютого 2022р. № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні".

Відповідно до статті 1 дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Статтею 4 визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця зокрема додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

З даних військового квитка НОМЕР_2 , виданого на ім`я ОСОБА_1 , установлено, що останній з 30 листопада 2020 року проходив військову службу за контрактом у в/ч НОМЕР_1 (а.с.13).

З даних витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 №35ГР від 04 лютого 2023 року убачається, що ОСОБА_1 призначено у склад добового наряду на 05 лютого 2023 року помічником чергового контрольно-пропускного пункту (а.с.11).

З даних службової характеристики установлено, що за час проходження військової служби на займаній посаді солдат ОСОБА_1 зарекомендував себе задовільно. Рівень військово-професійних знань задовільний. Виконавча дисципліна на низькому рівні. Вимоги статутів Збройних Сил України та керівних документів знає на задовільному рівні, не завжди користується ними (а.с.6).

З даних рапорту командира роти охорони в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_5 установлено, що 05 лютого 2023 року приблизно о 09 год. 15хв., командиром роти охорони ініційовано перевірку особового складу роти охорони на предмет зберігання та вживання наркотичних речовин. До перевірки залучено військовослужбовця солдата ОСОБА_2 зі службовою собакою кличка Хонда . В результаті перевірки сигнальною поведінкою вказано на солдата ОСОБА_1 та солдата ОСОБА_8 . Після чого вказаним військовослужбовцям запропоновано прослідувати до медичного пункту пройти тест на вміст наркотичних речовин в організмі. Тест пройдено в присутності старшого сержанта ОСОБА_3 , капітана ОСОБА_4 та капітана ОСОБА_5 . В результаті проведення тесту у солдата ОСОБА_1 та солдата ОСОБА_9 показало позитивний результат. Після чого солдата ОСОБА_1 знято з добового наряду на період службової перевірки (а.с.8).

З даних рапорту начальника медичної служби-начальника медичного пункту капітана ОСОБА_10 установлено, що 05 лютого 2023 року о 09 год. 15 хв. в приймальній медичного пункту в присутності командира роти охорони капітана ОСОБА_5 , начальника медичної служби-начальника медичного пункту ОСОБА_11 та чергового фельдшера старшого сержанта ОСОБА_3 проведено тест для виявлення 10 наркотиків SNIPER 10солдату ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , позитивний результат тесту виявився на синтетичну марихуану та бупренорфін (а.с.9).

З даних довідки про результати застосування службової собаки від 05 лютого 2023 року, складеної старшим стрільцем ОСОБА_2 , установлено, що німецька вівчарка Хонда використана для обшуку особового складу, речей та приміщення казарми. За результатами тест Снайпер 10 показав наявність наркотичних речовин у солдата ОСОБА_12 та солдата ОСОБА_1 (а.с.12).

З даних пояснення ОСОБА_1 від 06 лютого 2023 року установлено, що зранку 05 лютого 2023 року після отримання зброї та боєприпасів черговий частини капітан ОСОБА_5 відправив до казарми роти охорони на загальне шикування. Під час шикування до казарми прибув кінолог із собакою, яка виявляє наркотичні засоби. Під час проведення собакою обшуку, вона вказала на нижній лівий карман штанів ОСОБА_1 , після чого ОСОБА_1 повністю роззувся і дістав усі речі, що були при ньому. У вказаному собакою кармані був пресований табак від стіків айкоса та половина одного фільтру. В решті карманів не було виявлено ніяких заборонених чи наркотичних засобів. Командиром роти запропоновано пройти тест на наркотичний огляд. ОСОБА_1 погодився на тест, оскільки не вживав. При прибутті до медичного пункту, що знаходиться на території в/ч НОМЕР_1 , ОСОБА_1 здав аналіз сечі в присутності командира роти капітана ОСОБА_5 . Після перших хвилин аналізу тест показав, за словами лікаря, два види наркотичних засобів в організмі ОСОБА_1 . Вказав, що не згоден з результатом та просив пройти тест в шпиталі. ОСОБА_1 таку можливість не надали. Після чого ОСОБА_1 за рекомендацією лікаря знято з добового наряду (а.с.14).

Статтею 251 КУпАП України визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до частини 1 статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відповідно до частини 2 статті 2661 КУпАП огляд військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, щодо яких є підстави вважати, що вони у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, виконують обов`язки військової служби або перебувають на території військових частин, проводиться посадовою особою, уповноваженою на те начальником органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України або командиром (начальником) військової частини (установи, організації, підприємства, закладу, підрозділу), іншого утвореного відповідно до законів України військового формування, а також правоохоронного органу спеціального призначення, з використанням спеціальних технічних засобів та тестів.

Відповідно до частини 4 статті 2661 КУпАП у разі незгоди військовозобов`язаного та резервіста під час проходження зборів, а також військовослужбовця Збройних Сил України на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, уповноваженими особами з використанням спеціальних технічних засобів та тестів або у разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

Частиною 6 вищевказаної статті визначено, що під час проведення огляду військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, з використанням спеціальних технічних засобів та тестів уповноважена посадова особа застосовує спеціальні технічні засоби відеозапису, а в разі їх відсутності або неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. У випадку застосування спеціальних технічних засобів відеозапису матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

Частиною 9 вищевказаної статті унормовано, що огляд військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги та вказує на таке.

Матеріали справи не містять доказів про призначення капітана ОСОБА_5 уповноваженою керівництвом військової частини НОМЕР_1 особою на проведення огляду на стан алкогольного чи наркотичного сп`яніння.

Окрім того, установлено, що в порушення частини 4 статті 2661 КУпАП не забезпечено ОСОБА_1 проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння в спеціалізованому закладі охорони здоров`я, оскільки ОСОБА_1 не був згоден з результатами проведеного огляду.

Відповідно до частини 1 статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються, зокрема, прізвища, адреси свідків.

Проте в матеріалах справи відсутній відеозапис проведення огляду гр. ОСОБА_1 на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції за допомогою вищевказаного тесту, при цьому, в протоколі дані про свідків не зазначені.

Отже слід констатувати, що огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог статті 2661 КУпАП, відтак уважається недійсним.

Суд першої інстанції на вказані порушення уваги не звернув та зробив помилковий висновок про доведення вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 172-20 КУпАП.

Сукупність долучених до протоколу про адміністративне правопорушення та наявних в матеріалах справи доказів не доводять вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення.

Згідно з рішенням ЄСПЛ у справі "Малофєєва проти Росії" ( заява № 36673/04, рішення від 30 травня 2013 року), яке відповідно до статті 17 Закону України " Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ, як джерело права), ЄСПЛ вказав, що у випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично , судом).

Частиною 3 статті 62 Конституції України визначено, що усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до пункту 1 статті 247 КУпА, провадження у справі про адміністративні правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події та складу адміністратвиного правопорушення.

Зважаючи на викладене, апеляційний суд робить висновок , що провадженння у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю у зв`язку із відсутністю в діях останнього складу правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 172-20 КУпАП.

Керуючись статтею 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Дарницького районного суду міста Києва від 7 лютого 2023 року скасувати, провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 3 статті 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення - закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення згідно пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

СУДДЯ Н.В. ПОЛІЩУК