08.05.2023 року КОЗЕЛЬЩИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 533/301/23
Провадження № 3/533/158/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 року селище Козельщина

Суддя Козельщинського районного суду Полтавської області Козир В.П., за участю секретаря судового засідання Лобач М.С., захисника адвоката Науменко С.Б. (у режимі ВКЗ), розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали, які надійшли від військової частини НОМЕР_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності:

- ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженець м. Лісаковськ Казахстан, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , місце роботи, посада: військова частина НОМЕР_1 , оператор управління 2 роти спеціального призначення, військовий квиток серії НОМЕР_2 , виданий 04.07.1986 Комінтернівським військовим комісаріатом м. Харкова, одружений, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , до адміністративної відповідальності протягом року не притягувався,

- за адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

УСТАНОВИЛА:

Згідно з протоколом А4587 № 5 від 29.01.2023 про військове адміністративне правопорушення за частиною 4 статті 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення 18 січня 2023 року на ранковій перевірці наявності особового складу у місці тимчасової дислокації підрозділу військової частини НОМЕР_1 у населеному пункті АДРЕСА_2 виявлено відсутність оператора 2 роти спеціального призначення військової частини НОМЕР_1 головного сержанта ОСОБА_1 , про що заступником командира військової частини НОМЕР_1 з озброєння начальником технічної частини, майором ОСОБА_2 18 січня 2023 року подано відповідний рапорт, вхідний № 50/Х .

19 січня 2023 року головний сержант ОСОБА_1 самостійно прибув (повернувся) до місця несення служби (населений пункт Печеніги Чугуївського району Харківської області), про що заступником командира військової частини НОМЕР_1 з озброєння начальником технічної частини, майором ОСОБА_2 19.01.2023 подано відповідний рапорт, вхідний № 55/Х.

Дозволу командирів, яким підпорядкований за службою, на залишення території тимчасового місця дислокації підрозділу військової частини не отримував, до командування військової частини не звертався.

Відсутність головного сержанта ОСОБА_1 підтверджується поясненнями начальника складу взводу матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 , сержанта ОСОБА_3 та номера обслуги 1 відділення спеціального призначення 3 взводу спеціального призначення 2 роти спеціального призначення військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_4 .

Від дачі пояснень головний сержант ОСОБА_1 відмовився, документів поважності причин відсутності на місці несення служби не надав.

З огляду на викладене у протоколі, головний сержант ОСОБА_1 в умовах воєнного стану без дозволу начальників (командирів), яким підпорядкований за службою 18 січня 2023 року самовільно без зброї залишив розташування підрозділу військової частини та з 18 січня 2023 року по 19 січня 2023 року у визначеному місці несення служби не перебував.

Дії головного сержанта ОСОБА_1 , який самовільно залишив місце несення служби, кваліфіковані командиром військової частини за ч. 4 ст. 172-11 «Самовільне залишення військової частини або місця служби» КУпАП.

Протокол містить пояснення ОСОБА_1 , який категорично не погодився з викладеним у протоколі, просив викликати його на розгляд справи.

Захисником ОСОБА_1 адвокатом Науменко Світланою Борисівною подано клопотання про закриття кримінального провадження відповідно до п. 1 ч. 1 ст. ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

У клопотанні захисниця стверджувала, що 18.01.2023 і 19.01.2023 ОСОБА_1 територію тимчасового місця дислокації підрозділу військової частини не залишав і весь час знаходився за місцем служби. Про те, що його намагаються притягнути до відповідальності він довідався лише 29.01.2023 при повідомленні йому про складення відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення.

Також стверджувала, що 27.10.2022 ОСОБА_1 отримав бойову травму перелом хребта та перебував певний період часу на лікуванні. Після отримання травми у командира в/ч НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_5 склалося неприязне ставлення до військовослужбовця ОСОБА_1 , що проявлялося у небажанні видавати довідку про обставини поранення (травмування) для проходження ВЛК, перешкоджанні у вирішенні питання про переатестацію і переведення на інше місце служби тощо. Після повернення ОСОБА_1 після ВЛК до військової частини, він неодноразово отримував від командира погрози у притягненні до адміністративної відповідальності на нібито самовільне залишення військової частини. На підтвердження наведеного надано скріншоти листування через месенджер viber 17.01.2023. З приводу незаконних, на думку ОСОБА_1 , дій керівництва він неодноразово звертався зі заявами до ТУ ДБР у м. Полтава, до Офісу Генерального прокурора тощо.

22.01.2023, дізнавшись, що відносно нього проводиться службове розслідування, ОСОБА_1 подав клопотання, у якому просив опитати керівництво в/ч (виконуючого обов`язки комбата заступника комбата по тилу, зампотеха батальйону, інших посадових осіб батальйону, що знаходилися на ППД, а також інших солдат), які мали б підтвердити факт прибуття ОСОБА_1 у штаб в/ч зранку 12.01.2023.

ОСОБА_1 уважав, що складення командиром військової частини і направлення до суду матеріалів про адміністративне правопорушення, якого ОСОБА_1 в дійсності не скоював, вочевидь є спробою реалізувати раніше виловлені на адресу ОСОБА_1 погрози, покарати його, заплямувати його репутацію. Протокол про адміністративне правопорушення містить завідомо неправдиві відомості, ОСОБА_1 військову частину самовільно не залишав, подія адміністративного правопорушення відсутня, що згідно зі ст. 247 КУпАП є підставою для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення.

На доведення власної позиції надано суду направлення на медичний огляд ВЛК від 04.12.2022, копію рапорту ОСОБА_1 від 07.12.2022 про переатестацію; скріншоти електронного листування; довідку про обставини травми; адвокатські запити; довідку ВЛК від 11.01.2023; клопотання ОСОБА_1 від 22.01.2023 про проведення службового розслідування; відповідь на адвокатський запит; заяву ОСОБА_1 на адресу Міністерства оборони України.

Крім того, захисниця вказувала на процедурні порушення, допущенні при складенні протоколу та акту службового розслідування. А саме, що протокол складений лише 29.01.2023 тобто з порушенням передбаченого ч. 2 ст. 254 КУпАП строку, що свідчить про суттєве відступлення від порядку, встановленого чинним законодавством України.

У порушення вимог ст. 256 КУпАП у протоколі не зазначено час вчинення (вказано лише дату) правопорушення; суть адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП щодо ОСОБА_1 є неконкретною, неповною та не відповідає диспозиції наведеної норми закону.

Не зазначено основних кваліфікуючих ознак правопорушення (що його було вчинено начебто в умовах воєнного стану). У протоколі не відображено складові частини адміністративного правопорушення: суб`єктивна та об`єктивна сторона. У протоколі зазначено, що від дачі пояснень головний сержант ОСОБА_1 відмовився, документів поважності причин відсутності на місці несення служби не надав, але у самому ж протоколі містяться власноручно написані ОСОБА_1 пояснення, що свідчить про внесення до протоколу суперечливих і відверто неправдивих відомостей.

Під час службового розслідування, акт якого доданий до матеріалів справи, особа, яка проводила службове розслідування, до ОСОБА_1 за поясненнями не зверталася. Відсутній акт про відмову ОСОБА_1 від дачі пояснень, у самому протоколі відсутня вказівка про те, що призначалося і проводилося службове розслідування. Обмеження посиланням у протоколі на те, що 18.01.2023 на ранковій перевірці наявного особового складу виявлено відсутність головного сержанта ОСОБА_1 без конкретизації його проступку не може містити склад правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП.

Ні в самому протоколі, ні в матеріалах службового розслідування, ні в матеріалах справи немає жодних письмових пояснень осіб, на які йде посилання у протоколі про адміністративне правопорушення, з приводу правопорушення, яке нібито вчинив ОСОБА_1 .

На думку захисниці, усе наведене унеможливлює визнання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 належним і допустимим доказом, оскільки його зміст не відповідає фактичним обставинам, які мають значення для правильного вирішення справи, протокол складений з порушенням визначеного законом строку, та в цілому не наводить наявності події адміністративного правопорушення і наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Акт службового розслідування від 29.01.2023 не може також уважатися належним і допустимим доказом вчинення ОСОБА_1 військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, оскільки саме службове розслідування проведене з порушенням вимог Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 за № 1503/31371. Його права при проведення службового розслідування не були дотриманні, ні про підстави службового розслідування, ні про його результати у встановленому законом порядку він не був повідомлений, ОСОБА_1 фактично був позбавлений можливості надати свої пояснення у ході службового розслідування. Отже, на думку, захисниці, акт службового розслідування від 29.01.2023 не може вважатися належним і допустимим доказом вчинення військового адміністративного правопорушення.

Крім того, зазначала, що оскільки Законом № 2839-IX було скасовано адміністративну відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб, в умовах воєнного стану, слід дійти висновку, що вказаний законом має зворотну силу, а тому існує ще одна окрема підстава для закриття провадження у справі, визначена п. 6 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

ОСОБА_1 у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату, місце та час судового засідання. Від його імені захисницею Науменко С.Б. подано заяву про розгляд справи без участі ОСОБА_1 , який не міг взяти участь у судовому засіданні з поважних причин. Його інтереси у судовому засіданні представляла захисниця.

Захисниця адвокат Науменко С.Б. у судовому засідання вину ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення заперечували, надала пояснення, аналогічні тим, що викладені нею у письмових поясненнях. Наголошувала на тому, що було порушено порядок складення протоколу про адміністративне правопорушення та акту про службове розслідування; інформація, що викладена у них не відповідає дійсності; факт події спростовується матеріалами справи, а намагання притягнути ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності є наслідком неприязних стосунків з командиром, метою якого є помста. У протоколі відсутні кваліфікуючі ознаки правопорушення (особливий період) та з 27.01.2023 відповідальність за вчинення такого правопорушення скасована. Зазначила, що на даний час є три підстави для закриття провадження на підставі п. 1 (відсутність події і складу адміністративного правопорушення), п. 6 (скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність); п. 7 (закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу).

Розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, вислухавши пояснення захисниці, суддя встановила таке.

ОСОБА_1 пред`явлено обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, яке полягало у тому, що він як військовослужбовець в умовах воєнного стану без дозволу начальників (командирів), яким підпорядкований за службою, 18 січня 2023 самовільно без зброї залишив розташування підрозділу військової частини, та з 18.01.2023 по 19.01.2023 у визначеному місці несення служби не перебував.

Статтею 8 КУпАП визначено, що особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

Закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про правопорушення.

Стаття 172-11 КУпАП (ч. 3 і ч. 4) станом на дату вчинення правопорушення, передбачала, що самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб, - тягнуть за собою накладення штрафу від сімдесяти до ста сорока п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк до семи діб.

Діяння, передбачені частинами першою або третьою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду, - тягнуть за собою накладення штрафу від ста сорока п`яти до двохсот вісімдесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від семи до десяти діб.

Станом на дату складення протоколу про адміністративне правопорушення (29.01.2023) та станом на дату розгляду справи суддею самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці було віднесено до кримінально караних діянь на підставі Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» від 13.12.2022 № 2839-IX.

Отже, законом відповідальність було посилено, а не скасовано. Тобто закон України від 13.12.2022 № 2839-IX зворотної сили не має й особа, що звинувачується у вчиненні правопорушення за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП підлягає відповідальності на підставі закону, що діяв під час і за місцем вчинення правопорушення.

З цих підстав суддя відхиляє доводи захисниці про необхідність закриття провадження у справі на підставі п. 6 частини 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку зі скасуванням акту, який встановлює адміністративну відповідальність, та розглядає справу через призму наявності або відсутності події і складу адміністративного правопорушення у редакції ч. 4 ст. 172-11 КУпАП станом на дату вчинення адміністративного правопорушення, яке інкримінується особі.

Згідно зі ч. 1, ч. 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визначається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За змістом ст. 245, 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

У ст. 251 КУпАП зазначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

На підставі ст. 252 КУпАП, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

На підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП надано такі докази:

-протокол про військове адміністративне правопорушення за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП від 29.01.2023 (а.с. 4-7), з яким не погодився сержант ОСОБА_1 , про що свідчить його підпис та пояснення у протоколі;

-витяг із наказу командира військової частини від 20.10.2022 № 143 про зарахування головного сержанту ОСОБА_1 до списків особового складу військової частини (а.с. 8);

-службова характеристика (а.с. 9);

-військовий квиток на ім`я ОСОБА_1 (а.с. 10-11);

-рапорт заступника командира батальйону з озброєння-начальника технічної частини від 18.01.2023 про відсутність головного сержанта ОСОБА_1 на ранковому шикуванні (а.с. 12);

-рапорт заступника командира батальйону з озброєння начальника технічної частини від 19.01.2023 про прибуття головного сержанту ОСОБА_1 19.01.2023 до розташування в/ч (а.с. 13);

-наказ командира військової частини від 19.01.2023 «Про призначення службового розслідування» (а.с. 14-15);

-витяг з наказу командира військової частини від 29.01.2023 № 43 «Про результати службового розслідування» (а.с. 16-18), відповідно до якого 18.01.2023 головний сержант ОСОБА_1 без дозволу командирів, яким підпорядкований за службою, залишив без зброї тимчасове розташування підрозділу військової частини ( АДРЕСА_2 ), відтак з 18.01.2023 по 19.01.2023 у визначеному місці несення служби не перебував, що свідчить про самовільне та свідоме залишення місця служби та ухилення від виконання службових обов`язків;

-акт службового розслідування, затверджений командиром військової частини 29.01.2023 (а.с. 19-25), який містить аналогічний опис обставин вчиненого правопорушення, що викладений у витязі з наказу командира військової частини від 29.01.2023 № 43 «Про результати службового розслідування» та у протоколі.

ОСОБА_1 свою вину заперечував та стверджував, що 18-19 січня 2023 не залишав розташування підрозділу військової частини, а перевірка самого факту порушення проведена з численними порушеннями та без урахування його пояснень. На спростування своєї вини надав власні докази, перелік яких наведено вище.

Відповідно до положень ст.252, 254, 255, 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння, яке містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП, є одним із джерел доказів у справах про адміністративні правопорушення, у якому крім іншого зазначають відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності та свідків, місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

У межах зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення обставин, інкримінованого особі адміністративного правопорушення, і повинен провадитися їх розгляд.

З цього слідує, що протокол про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів у справі, але й актом обвинувачення у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення.

Формулювання адміністративного правопорушення, вчиненого особою - це юридичний висновок, заснований на фактичних обставинах справи, зміст якого складають правові ознаки правопорушення, викладені мовою диспозиції застосовуваної норми КУпАП, тому що саме формування обвинувачення у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення визначає конкретний обсяг і межі судового розгляду і надає можливість особі щодо якої складено протокол у повній мірі реалізувати своє право на захист, оскільки дозволяє точно визначити обсяг і межі свого захисту в рамках конкретного провадження.

Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-11 КУпАП полягає у самовільному залишення військової частини або місця служби військовослужбовцями (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів, а також нез`явлення їх вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб.

Кваліфікуючими ознаками за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП (у редакції, чинній станом на дату вчинення інкримінованого правопорушення) є вчинення особою правопорушення в умовах особливого періоду, що безумовно має бути вказано у протоколі про адміністративне правопорушення відносно особи, оскільки це є обов`язковою умовою складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.172-11 КУпАП.

Зі змісту протоколу про адміністративного правопорушення, складеного відносно військовослужбовця ОСОБА_1 , вбачається, що в умовах воєнного стану 18 січня 2023 року він самовільно залишив військову частину та з 18.01.2023 по 19.01.2023 року у визначеному місці служби не перебував, чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 172-11 КУпАП.

Отже, у протоколі про адміністративне правопорушення вказано кваліфікуючу ознаку, яка не була передбачена ч.4 ст.172-11 КУпАП станом на дату вчинення ймовірного правопорушення. Більш того станом на дату складення протоколу про адміністративне правопорушення ч. 4 ст. 172-11, як вірно було зазначено захисницею, виключала адміністративну відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем, якщо воно вчинене в умовах воєнного стану.

З наведено слід дійти висновку, що «самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем в умовах воєнного стану» не утворювало склад адміністративного правопорушення за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП ані на дату ймовірного вчинення правопорушення, ані на дату складення протоколу про адміністративне правопорушення.

При розгляді справи про притягнення конкретної особи до адміністративної відповідальності, саме протокол про адміністративне правопорушення, як процесуальний документ є предметом дослідження та оцінки суддею в судовому засіданні при розгляді справи по суті (ст. 279 КУпАП).

Статтею 278 КУпАП передбачено, що суддя районного суду при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення серед інших питань має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи, та відповідно до ст. 283 КУпАП, постанова суду повинна містити опис обставин, установлених при розгляді справи.

Проте, особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, встановлені законом вимоги до протоколу про адміністративне правопорушення у повній мірі дотримані та виконані не були.

Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену в протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення та не має права самостійно обирати частину статті, за якою особу має бути притягнуто до адміністративної відповідальності. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Крім того, як слушно було зазначено захисницею, до протоколу не було додано пояснення осіб, на які йде посилання у протоколі (а.с. 4), що не дозволило судді дослідити такі пояснення та врахувати при розгляді справи.

Суперечливими є й одночасні ствердження у протоколі, що від дачі пояснень ОСОБА_1 відмовився, з одночасним наведенням таких пояснень.

Не містять матеріали справи й доказів реагування уповноваженої особи на клопотання ОСОБА_1 (у рамках проведення службового розслідування) щодо проведення опитування керівництва військової частини, а також солдат щодо обставин його прибуття у військову частину.

Щодо посилання захисниці на порушення уповноваженою особою, що склала протокол строку складення протоколу про адміністративне правопорушення (24 години з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення), передбаченого ч. 2 ст. 254 КУпАП, то суддя зазначає, що саме по собі порушення такого строку не спростовує подію та склад адміністративного правопорушення, але зважаючи на сукупність досліджених суддею доказів, у даній конкретній ситуації, зважаючи на заперечення ОСОБА_1 своєї відсутності у військовій частині, таке зволікання є незрозумілим для суду, та аргументи захисниці суд уважає слушними та підставними.

Скріншоти переписок у месенджері Viber , надані захисницею, суддя не бере до уваги оскільки з них неможливо встановити осіб, що вели листування. Крім того, така переписка стосується іншого періоду (06.01 17.01), а не тих, що відображені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Проте відхилення таких доводів сторони захисту жодним чином не впливає на загальні висновки судді у цій справі.

У відповідності до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу, але уповноважена посадова особа, всупереч цих вимог, не забезпечили відповідного доказового матеріалу у справі на обґрунтування складеного протоколу про адміністративне правопорушення. Надані ж докази у даній справі не є беззаперечними, належними та достатніми для того, щоб дійти висновку про наявність події та складу адміністративного правопорушення.

Положення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v.Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, викладене вище надає обґрунтовані підстави дійти висновку про недоведеність матеріалами справи складу інкримінованого особі адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, оскільки у відповідності до вимог ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь, у зв`язку з чим справа про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу і події адміністративного правопорушення.

Керуючись ч. 4 ст. 172-11, 245, ст. 247, 256, 280, 3-285, 287-289, 294 КУпАП України, суддя

ПОСТАНОВИЛА:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови шляхом подання апеляційної скарги до Полтавського апеляційного суду через Козельщинський районний суд Полтавської області.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Повний текст постанови складено та підписано суддею 08.05.2023.

Суддя В.П. Козир