ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/3922/23 Головуючий у першій інстанції Зуб І.Ю.
Провадження № 33/819/48/23 Доповідач в апеляційної інстанції Батрак В.В. Категорія: ч. 2 ст. 172-4 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2023 року Херсонський апеляційний суд під головування судді Батрака В.В., за участю секретаря Іванцової Ю.С., прокурора Зубкова В.С., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали провадження за апеляційною адвоката Шевченка А.С., в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 29 вересня 2023 року, якою

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, який проходить військову службу за мобілізацією на посаді техніка відділу забезпечення Херсонського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки в званні молодшого сержанта, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 536 грн. 80 коп.

ВСТАНОВИВ:

Згідно постанови суду першої інстанції ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні вищевказаного адміністративного правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді техніка відділу забезпечення Херсонського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, тобто будучи військовою посадовою особою Збройних Сил України, а отже, відповідно до п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, та суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону, будучи обізнаним стосовно обмежень і заборон, передбачених ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», маючи об`єктивну можливість діяти у відповідності до вимог Закону України «Про запобігання корупції», виконуючи свої службові обов`язки, порушив обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, визначені п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», а саме: в період часу з 21.04.2023 року по день складання протоколу входить до складу вищого та виконавчого органів управління підприємства або організації, тобто одночасно є представником та керівником відповідно товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНСПАРКІНГ» (ідентифікаційний код юридичної особи 41732780), що має на меті одержання прибутку.

Не погодившись із вказаною постановою адвокат Шевченко А.С. подав на неї апеляційну скаргу, в якій просять скасувати оскаржувану постанову, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Зокрема, апелянт зазначає про те, що ОСОБА_1 був призваний на військову службу під час мобілізації та до моменту призову на військову службу та після призову займає посаду керівника ТОВ «Югтранспаркін».

Разом з тим, відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП України, за працівниками, призваними на строкову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту, на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігається місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб підприємців, яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Згідно ч.ч. 2,3 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України "Про освіту", частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України "Про фахову передвищу освіту", частиною другою статті 46 Закону України "Про вищу освіту".

За громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, не припиняється державна реєстрація підприємницької діяльності фізичних осіб - підприємців. У разі непровадження ними підприємницької діяльності у період проведення мобілізації нарахування податків і зборів таким фізичним особам - підприємцям не здійснюється.

Відповідно до ч. 2 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», особа, призначена (обрана) на посаду, зазначену в пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язана не пізніше 15 робочих днів з дня призначення (обрання) на посаду здійснити дії, спрямовані на припинення підприємницької діяльності та припинення її повноважень у складі правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, якщо особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді)), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Зважаючи на викладене, на переконання апелянта, положення ч. 2 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», якраз і передбачають можливість виключення із загального правила, встановлені Конституцією України або Законами України, котрими у даному випадку є ч.ч. 2, 3 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу та ч. 3 ст. 119 КЗпП України.

Заслухавши суддю-доповідача, особу, яка притягується до адміністративної відповідальності на підтримання доводів апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти її задоволення, вивчивши та перевіривши матеріали провадження, перевіривши та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до п.1 ст.1 Закону України "Про запобігання корупції", правопорушення, пов`язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони або обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільну-правову відповідальність.

Правовими приписами ч.2 ст.172-4 КУпАП встановлена відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації).

Згідно із п. 2 ч.1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється: входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України, крім випадку, передбаченого абзацом першим частини другої цієї статті.

Відповідно до ч. 2 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», особа, призначена (обрана) на посаду, зазначену в пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язана не пізніше 15 робочих днів з дня призначення (обрання) на посаду здійснити дії, спрямовані на припинення підприємницької діяльності та припинення її повноважень у складі правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, якщо особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді)), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Даючи пояснення в суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП не визнав, зазначивши про те,

що займає посаду у зв`язку із проходженням військової служби, оскільки є мобілізованою особою. Повністю підтримує вимоги апеляційної скарги.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_1 вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП його вина у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення при встановлених судом першої інстанції обставинах та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, належно досліджених судом першої інстанції та покладених в основу оскаржуваної постанови, а саме:

-протоколом про адміністративне правопорушення №1/2023 від 17.08.2023 року, складеного відносно ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 за ч. 2 ст. 174-4 КУпАП;

-копією витягу із наказу начальника Херсонського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по стройовій частині) від 21.04.2013 № 123 про призначення ОСОБА_1 на посаду техніка відділу забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

-копією витягу з послужного списку молодшого сержанта ОСОБА_1 ;

-копією функціональних обов`язків техніка відділу забезпечення Херсонського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки;

-копією аркушів Журналу 1/2 інструктажу по недопущенню злочинів у сфері службової діяльності та корупційних діянь ІНФОРМАЦІЯ_3 , згідно якого ОСОБА_1 під розпис повідомлено про недопущення вчинення такий дій, бездіяльності (рядок 31);

-копією статуту товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНСПАРКІНГ», затвердженого протоколом установчих зборів № 1 засновників/учасників від 13.11.2017 року;

-витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 17.08.2023 року;

-поясненнями ОСОБА_1 та ОСОБА_3 .

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 3 Закону ОСОБА_1 є суб`єктом, на якого поширюється дія Закону «Про запобігання корупції», зокрема вимоги ст. 25 Закону, щодо заборони входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів підприємства, що має на меті одержання прибутку.

Правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172-4 КУпАП є правопорушенням з формальний складом, і тому не залежить від факту отримання особою прибутку чи завдання шкоди, вважається закінченим з моменту входження особою (державним службовцем) до складу органу управління підприємства або організацій, що має на меті одержання прибутку.

Зважаючи на викладене, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що факти викладені в протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 знайшли своє підтвердження під час судового розгляду. Досліджені судом докази узгоджуються як між собою щодо часу, місця та обставин допущеного ОСОБА_1 правопорушення, так і з іншими матеріалами провадження, не заперечуються, як самим ОСОБА_1 , так і його представником в апеляційній скарзі та повністю доводять вину ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП. Із зазначеними висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.

Безпідставними є посиланням в апеляційній скарзі про те, що сам факт призову ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації, виключає порушення ним вимог ч. 2 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції».

Як вірно зазначено судом першої інстанції, згідно ч. 9 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовцями є особи, які проходять військову службу.

Відповідно до ч. 12 ст. 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військові посадові особи це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно із законодавством.

Як вбачається з витягу із наказу начальника Херсонського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по стройовій частині) від 21.04.2013 № 123, молодшого сержанта ОСОБА_1 , призначено на посаду техніка відділу забезпечення Херсонського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки військової частини НОМЕР_1 Сухопутних військ Збройних Сил України та з 21 квітня 2023 року зараховано до списків особового складу. Вважати, що з 21 квітня 2023 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Згідно з витягу з послужного списку молодшого сержанта ОСОБА_1 , вбачається, що зазначене військове звання йому присвоєно наказом командира військової частини пп НОМЕР_2 від 01.03.2016 року № 74. Військову присягу на вірність українському народові прийняв 24.08.2015 року.

Як вбачається з розділу ІІ Роз`яснення НАЗК щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно заходів фінансового контролю від 29.12.2021 № 11,садміністративно - господарські функції (обов`язки) це обов`язки з управління або розпорядження державним, комунальним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації забезпечення контролю за цими операціями тощо). Організаційно - розпорядчі функції (обов`язки) це обов`язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності.

У відповідності до функціональних обов`язків техніка відділу забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_3 , затверджених 25.04.2023 року начальником територіального центру, з якими ОСОБА_1 ознайомлений 25.04.2023 року, що вбачається з технік, відповідає за своєчасне забезпечення територіального центру матеріальними та технічними засобами та їх зберігання; отримання всіх видів матеріальних засобів продовольчого забезпечення; правильне використання, видачу та надійне зберігання продуктів харчування; забезпечення економії витрат пального, запасних частин і матеріалів, мастильних матеріалів та спеціальних рідин.

Незаведене дає підстави визначитись, що ОСОБА_1 , перебуваючи на вищевказаній посаді, виконує адміністративно - господарські функції (обов`язки).

Крім того, за функціональними обов`язками технік відділу забезпечення Херсонського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, відповідає за організацію виходу машин з території територіального центру та їх повернення та організовує господарську діяльність для виконання забезпечення особового складу обласного та районних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки.

Вище зазначене вказує, що ОСОБА_1 , перебуваючи на вищевказаній посаді, виконує організаційно - розпорядчі функції (обов`язки) та є військовою посадовою особою Збройних Сил України.

У п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» зазначено, що військові посадові особи Збройних Сил України є суб`єктами відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, та суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону.

Як вбачається з копії Журналу 1/2 інструктажу по недопущенню злочинів у сфері службової діяльності та корупційних діянь Херсонського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки вбачається, що ОСОБА_1 особисто під підпис 10.07.2023, 14.07.2023, 17.07.2023, 24.07.2023, 31.07.2023 та 07.08.2023 був ознайомлений з вимогами Закону України «Про запобігання корупції» та про недопущення вчинення ним корупційних правопорушень.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про господарські товариства», господарським товариством є юридична особа, статутний (складений) капітал якої поділений на частки між учасниками. Господарськими товариствами цим Законом визнаються підприємства, установи, організації, створені на засадах угоди юридичними особами і громадянами шляхом об`єднання їх майна та підприємницької діяльності з метою одержання прибутку. До господарських товариств належать: акціонерні товариства, товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю, повні товариства, командитні товариства.

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 17.08.2023 року ОСОБА_1 з 13.11.2017 року зареєстровано керівником Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНСПАРКІНГ» (ідентифікаційний код юридичної особи 41732780) згідно статуту. Крім того, ОСОБА_1 є представником юридичної особи та має повноваження вчиняти дії від її імені, у тому числі підписувати договори тощо (згідно статуту). Відомості щодо перебування вказаної юридичної особи в процесі припинення відсутні.

Згідно ст. 11 статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНСПАРКІНГ», затвердженого протоколом установчих зборів № 1 засновників/учасників від 13.11.2017 (далі Статут товариства), метою діяльності товариства є отримання прибутку шляхом здійснення виробництва, торгівельної та посередницької діяльності, виконання робіт та надання послуг, здійснення зовнішньоекономічної діяльності.

Відповідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про господарські товариства» та ст. 11 Статуту товариства, метою створення товариства є одержання прибутку.

Згідно ст. 39 Статуту товариства зазначено, що вищим органом управління товариством є Загальні збори учасників, які складаються з учасників та призначених ними представників.

Відповідно до ст. 48 Статуту товариства, виконавчим органом управління товариством, який здійснює поточне керівництво його діяльністю та вирішує усі питання діяльності товариства, за винятком тих, що належать до компетенції Загальних зборів учасників, є директор товариства, який, відповідно до ст. 49 Статуту товариства, має наступні повноваження: без довіреності виконувати дії від імені товариства, представляти його у відносинах з усіма підприємствами, установами та громадянами; укладати договори та будь-які правочини від імені товариства; видавати доручення, довіреності, відкривати, закривати та використовувати рахунки товариства в установах банків; видавати накази та розпорядження; розпоряджатися майном та коштами товариства; приймати та звільняти з роботи працівників; вирішувати всі питання діяльності товариства в межах прав, що надані йому Загальними зборами учасників та інші повноваження.

Вищевказане свідчить про те, що ОСОБА_1 входить до складу вищого та виконавчого органів управління товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНСПАРКІНГ» (ідентифікаційний код юридичної особи 41732780), метою створення якого є одержання прибутку.

Разом з тим, застосовуючи до ОСОБА_1 адміністративне стягнення у виді штрафу, суд першої інстанції хоча і зазначив про те, що призначає таке стягнення з урахуванням особи правопорушника, ступеню його вини, майнового стану та відсутності обставин, що обтяжують його відповідальності, однак не взяв до належної уваги те, що ОСОБА_1 раніше до адміністративної відповідальності не притягувався, є військовослужбовцем контрактної служби призваним на військову службу під час мобілізації в умовах воєнного стану, будь-які суспільно небезпечні наслідки від вчиненого правопорушення відсутні, як і відсутні прямі докази умисності його дій, що вказує на малозначність вчиненого ним правопорушення. Крім того, згідно службової картки ОСОБА_1 , він має заохочення, стягнень не має.

Відповідно до ст. 22 КУпАП, при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що у суду першої інстанції були всі підстави для застосування відносно ОСОБА_1 положення ст.22 КУпАП.

Відповідно до ст. 284 КУпАП по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов:

1) про накладення адміністративного стягнення;

2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу;

3) про закриття справи.

Постанова про закриття справи виноситься при оголошенні усного зауваження, передачі матеріалів на розгляд громадської організації чи трудового колективу або передачі їх прокурору, органу досудового розслідування, а також при наявності обставин, передбачених статтею 247 цього Кодексу.

Зважаючи на викладене, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нової постанови, а апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 22, 284, 294 КУпАП, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Шевченка Антона Сергійовича, задовольнити частково.

Постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 29 вересня 2023 року відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, скасувати.

Звільнити ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП за малозначністю правопорушення, обмежившись усним зауваженням.

Закрити провадження в справі відносно ОСОБА_1 на підставі ч.2 ст.284 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДЯ ХЕРСОНСЬКОГО

АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ В.В.БАТРАК