САДГІРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА ЧЕРНІВЦІ
Справа № 726/2209/23
Провадження №3/726/1375/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.11.2023 м. Чернівці

Суддя Садгірського районного суду м. Чернівці Мілінчук С. В. розглянувши адміністративну справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, в.о. директора Буковинської державної сільськогосподарської дослідної станції інституту сільського господарства Карпатського регіону НААН (БДСГДС ІСГКР НААН), за скоєння правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 185-13 КУпАП України ,-

ВСТАНОВИВ :

До Садгірського районного суду Чернівецької області з територіального управління Бюро економічної безпеки України у Чернівецькій області надійшли матеріали справи щодо вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 185-13 КУпАП.

Відповідно до протоколу, ОСОБА_1 обіймаючи посаду в.о. директора Буковинської державної сільськогосподарської дослідної станції інституту сільського господарства Карпатського регіону НААН, що розташоване по вул. Крижанівського Богдана, 21 А у м. Чернівці, 01.09.2023 року, перебуваючи у приміщенні БДСГДС ІСГКР НААН, діючи умисно, будучи особою уповноваженою на надання відповіді на запит, всупереч вимогам ч.9 ст.7 та п.10 ч.1 ст. 8 Закону України «Про БЕБ України» на запит ТУ БЕБ № 21/2.2/1382-23 від 15.08.2023 року не надав інформацію, чим вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст. 185-13 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Представник ОСОБА_1 - адвокат Мізюк В.В., надіслав до суду клопотання про закриття провадження у справі, у якому вказує, що дійсно, у відповідь на запит БЕБ, ОСОБА_1 повідомив про відсутність підстав для надання запитуваної інформації, оскільки у запиті відсутні відомості щодо підстав направлення запиту. Окрім того, витребування документів можливе виключно у порядку, визначеному КПК України. Відтак, законних підстав для отримання запитуваної інформації у посадових осіб управління БЕБ не було. До того ж протокол не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП оскільки він складений неуповноваженою на те особою.

Дослідивши докази у справі, давши їм належну оцінку, приходжу до таких висновків.

Відповідно до ст. 245 КУпАП вказує, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації,трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису.

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ст. 9 КУпАП).

Тобто адміністративне правопорушення це вчинок, який має форму або дії, або бездіяльності. Проте, щоб вчинок можна було кваліфікувати як адміністративне правопорушення, він повинен мати сукупність юридичних ознак, що визначають склад правопорушення, а саме: об`єкт, об`єктивну сторону, суб`єкт та суб`єктивну сторону.

При цьому об`єктом правопорушення є те на що воно посягає, об`єктивну сторону правопорушення, характеризують ознаки, які визначають акт зовнішньої поведінки правопорушника тобто діяння (дія або бездіяльність), його шкідливі наслідки, причинний зв`язок між діянням і наслідками, місце, час, обстановка, спосіб, знаряддя та засоби вчинення проступку.

Наявність усіх ознак правопорушення включаючи суб`єкта правопорушення та суб`єктивну його сторону, якою є внутрішня сторона діяння (вина, мотив і мета), є єдиною підставою для притягнення особи до відповідальності. Якщо відсутня хоча б одна з ознак правопорушення, особа не може бути притягнута до відповідальності.

Відповідно до ст. 252 КУпАП висновок про наявність чи відсутність у діях особи адміністративного правопорушення має бути зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності.

Об`єктивну сторону правопорушення передбаченого ч.1 ст. 185-13 КУпАП, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_1 складають дії щодо ненадання інформації Бюро економічної безпеки України на запит їх посадових осіб.

Встановлено, що керівник ТУ БЕБ у Чернівецькій області звернувся до Буковинської державної сільськогосподарської дослідної станції інституту сільського господарства Карпатського регіону НААН із запитом № 21/2.2/1382-23 від 18.08.2023 року про надання інформації.

У своєму запиті зазначає, що під час проведення процедури моніторингу № UA-M-2023-06-30-000003 розпочатої щодо закупівлі UA-2023-05-02-007404-а, в якості надання інформації про усунення порушень замовником - Буковинською державною сільськогосподарською дослідною станцією інституту сільського господарства Карпатського регіону НААН опубліковано документи на підтвердження відмови про розірвання договору. Зокрема долучено лист № 23 від 25.07.2023, від переможця торгів СТОВ «Україна», в якому стверджується, що виконані 95% робіт згідно умов договору та понесені значні витрати на дизпаливо, мінеральні добрива, заробітну плату працівників та інші загальновиробничі витрати, а тому, розірвання договору є неможливим.

Крім цього, в процедурі моніторингу № UA-М-2023-06-30-000004 розпочатої щодо закупівлі UA -2023-05-02-007404-а, в якості надання інформації про усунення порушень замовником - Буковинською державною сільськогосподарською дослідною станцією інституту сільського господарства Карпатського регіону НААН опубліковано документи на підтвердження відмови про розірвання договору. Зокрема долучено лист № 24 від 25.07.2023, від переможця торгів СТОВ «Україна», в якому стверджується, що виконані 95% робіт згідно умов договору та понесені значні витрати на дизпаливо, мінеральні добрива, заробітну плату працівників та інші загальновиробничі витрати», а тому, розірвання договору є неможливим.

Враховуючи вищевикладене, з метою мінімізації та усунення загроз економічній безпеці України, посадова особа БЕБ, керуючись п. 2, п. 8 ч. 1 ст. 4, ч. 7, ч. 9 ст. 7 та п. З, п. 10 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про Бюро економічної безпеки України», просить надати:

- Інформацію та підтверджуючі документи, у тому числі первинні документи бухгалтерського обліку (видаткова накладна, товарно-транспортна накладна, акт виконаних робіт, акт прийому передачі наданих послуг, прибутковий та видатковий касовий ордер, зокрема, але не виключно), створені у письмовій або електронній формі, які містять відомості про проведені господарські операції та мають обов`язкові реквізити, визначені чинним законодавством, про стан виконання договору № 71 від 02.06.2023 на день надання відповіді на запит ТУ БЕБ, а також станом на 25.07.2023 року.

- Інформацію та підтверджуючі документи, у тому числі первинні документи бухгалтерського обліку (видаткова накладна, товарно-транспортна накладна, акт виконаних робіт, акт прийому передачі наданих послуг, прибутковий та видатковий касовий ордер, зокрема, але не виключно), створені у письмовій або електронній формі, які містять відомості про проведені господарські операції та мають обов`язкові реквізити, визначені чинним законодавством про придбання препаратів, вказаних в Додатку № 1 Калькуляція до договору № 71 від 02.06.2023. а саме: раундап екстра, селітра аміачна, протруювач Флекс, інокулянт Аква Фрагарія, КАС, Бор, в обсягах, зокрема не менше тих, які передбачені калькуляцією до договору.

- Інформацію про те, чи проводилась оплата наданих послуг згідно з розділом 4 договору № 71 від 02.06.2023. У випадку проведення оплати - надати підтверджуючі документи про оплату таких послуг.

- Інформацію про те, чи оскаржувався висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-02-007404-а, у строк передбачений на оскарження такого висновку.

- Інформацію про те, чи вживалися заходи щодо розірвання договору № 71 від 02.06.2023 шляхом звернення до суду у порядку передбаченому статтею 188 Господарського кодексу України, як зазначено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-02-007404-a.

У відповідь на запит, в.о. директора Буковинської державної сільськогосподарської дослідної станції інституту сільського господарства Карпатського регіону НААН надав відповідь № 169 від 01.09.2023 року у якій вказав, що нормами законодавства визначений порядок отримання інформації, а саме: наявність підстав для її отримання, наявність у органу, який запитує інформацію, відповідних повноважень та здійснення такого витребування у визначеному законом порядку. Зазначив, що відповідно до ст. 7 ЗУ «Про Бюро економічної безпеки», витребування інформації та документів від підприємства, може здійснюватись відповідно до підслідності БЕБ та у порядку визначеному КПК. Відтак, за відсутності на те відповідних правових підстав, враховуючи, що надання запитуваної інформації та документів суперечить встановленому законом порядку їх витребування, вважає за неможливе надати таку інформацію у визначений БЕБ спосіб, тобто за письмовим запитом.

Аналізуючи дії та бездіяльність ОСОБА_1 з точки зору законності, наявності чи відсутності у його діях чи бездіяльності складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 185-13 КУпАП, варто взяти до уваги наявність чи відсутність у останнього обов`язку беззаперечно (у будь-якому випадку) виконати вимоги ТУ БЕБ в Чернівецькій області, здійснити також аналіз дій та вимог самого БЕБ через призму унормованості та легальності його дій щодо витребування інформації подібного характеру у спосіб, яким воно було вчинено.

Так, обґрунтовуючи свою вимогу щодо надання інформації, керівник ТУ БЕБ в Чернівецькій області посилався на п. 2, п. 8 ч. 1 ст. 4, ч. 7, ч. 9 ст. 7 та п. 3, п. 10 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про Бюро економічної безпеки України» (далі Закон), а також вказував, що запитувана інформація та документи необхідні для мінімізації та усунення загроз економічній безпеці України.

Пунктами 2, 8 частини 1 статті 4 Закону визначено, що одними з основних завданнями Бюро економічної безпеки України є:

- оцінювання ризиків і загроз економічній безпеці держави, напрацювання способів їх мінімізації та усунення;

- складання аналітичних висновків і рекомендацій для державних органів з метою підвищення ефективності прийняття ними управлінських рішень щодо регулювання відносин у сфері економіки.

Частинами 7, 9 статті 7 Закону унормовано, що витребування Бюро економічної безпеки України інформації та/або документів від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових і фізичних осіб може здійснюватися відповідно до їх підслідності та в порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України.

Отримання Бюро економічної безпеки України від державних органів, органів місцевого самоврядування інформації, що відсутня в автоматизованих інформаційних і довідкових системах, реєстрах та банках (базах) даних для проведення аналітичної діяльності, визначеної цим Законом, здійснюється на підставі письмового запиту.

Пунктом 3, 10 частини 1 статті 8 Закону визначено, що Бюро економічної безпеки України відповідно до покладених на нього завдань:

- здійснює інформаційну взаємодію з органами державної влади, органами місцевого самоврядування, органами судової влади, іншими державними органами, підприємствами, установами та організаціями, компетентними органами іноземних держав та міжнародними організаціями;

- витребовує та одержує у встановленому законом порядку від інших правоохоронних та державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій інформацію, необхідну для виконання повноважень Бюро економічної безпеки України.

Відтак, посилаючись на п. 2, 8 ч. 1 ст. 4 Закону, як підставу для письмового запиту, ТУ БЕБ стверджує, що отримання запитуваної інформації та документів є необхідною для оцінювання ризиків і загроз економічній безпеці держави, мінімізації та усунення загроз економічній безпеці України та складання аналітичних висновків.

Варто зауважити, що інформаційно-аналітична діяльність БЕБ має певні алгоритми, встановлені Законом та, зокрема, наказом директора БЕБ № 36 від 01.02.2023 року «Про затвердження Порядку застосування ризик-орієнтованого підходу в Бюро економічної безпеки України».

Інформаційно аналітичні підрозділи БЕБ оцінюють загрози та ризики вчинення кримінальних правопорушень, віднесені законом до підслідності БЕБ; прогнозують їх розповсюдження; напрацьовують способи їх мінімізації, усунення та попередження; здійснюють інформаційно-пошукову та інформаційно-аналітичну роботу;

Серед інструментаріїв, які використовують аналітики БЕБ:

аналіз ризиків - інформаційно-аналітична діяльність щодо оцінки загроз економічній безпеці, ступеня її вразливості та рівня негативного впливу на неї;

ризик-орієнтований підхід - виявлення, оцінювання та визначення ризиків вчинення кримінальних правопорушень у сфері економіки, а також вжиття відповідних заходів щодо управління ризиками у спосіб та в обсязі, що забезпечують мінімізацію таких ризиків залежно від їх рівня;

управління ризиками - розроблення на основі оцінювання ризиків та реалізація управлінських рішень, спрямованих на мінімізацію таких ризиків, а також на підвищення спроможності державних інституцій щодо нейтралізації загроз економічній безпеці.

Окремим видом аналізу є кримінальний аналіз - інформаційно-аналітична діяльність, спрямована на встановлення взаємозв`язків між даними про злочинну діяльність та іншими даними, потенційно з ними пов`язаними, їх оцінювання та інтерпретацію, прогнозування розвитку досліджуваних подій з метою їх використання для виявлення, припинення та розслідування кримінальних правопорушень, що посягають на функціонування економіки держави;

Оцінювання ризику полягає в установленні його рівня, інших характеристик виявленої загрози, причин та умов її виникнення, прогнозуванні ризику (у разі потреби), потенційних або наявних наслідків, а також визначенні можливих способів реагування на таку загрозу з метою її мінімізації або усунення.

При цьому, згідно з п. 1 розділу 4 вищезгаданого наказу директора БЕБ № 36 від 01.02.2023 року, установлення ризиків здійснюється послідовними етапами:

-виявлення ризику;

-оцінювання ризику;

-визначення ризику.

Виявлення ризику полягає в моніторингу сфер економічної діяльності та пошуку загроз, які впливають на економічну безпеку держави, та здійснюється шляхом вивчення джерел інформації, її аналізу та зіставлення з індикаторами (маркерами) ризиків вчинення кримінальних правопорушень у сфері економіки.

Важливим є те, що вказаним спеціальним нормативним актом прямо визначено, що джерелами інформації, яка використовується з метою виявлення ризиків, є:

- автоматизовані інформаційні та довідкові системи, реєстри і банки (бази) даних, держателем (адміністратором), користувачем яких є БЕБ або інші державні органи та органи місцевого самоврядування, міжвідомчі інформаційно-аналітичні системи, доступ до яких надано БЕБ;

- заяви або повідомлення про вчинення кримінальних правопорушень;

- матеріали, отримані за результатами інформаційно-аналітичної діяльності БЕБ, а також під час виконання інших повноважень, покладених на БЕБ;

- матеріали, отримані від державних органів, органів місцевого самоврядування, недержавних організацій, компетентних органів інших держав, міжнародних, міжурядових організацій у рамках міжнародного співробітництва відповідно до законодавства України та міжнародних договорів України;

матеріали, оприлюднені в засобах масової інформації, а також отримані з інших відкритих джерел.

За наслідками оцінки ризиків, здійснюються засоби реагування, зокрема:

- надання державним органам рекомендацій з метою підвищення ефективності прийняття ними управлінських рішень щодо регулювання відносин у сфері економіки;

- подання пропозицій щодо внесення змін до нормативно-правових актів з питань усунення передумов створення схем протиправної діяльності у сфері економіки;

- надання підрозділам детективів БЕБ аналітичних продуктів та інформаційних документів для прийняття процесуальних рішень у передбаченому кримінальним процесуальним законодавством порядку або здійснення оперативно-розшукової діяльності.

Окрім того, на виконання завдань БЕБ з оцінювання ризиків і загроз економічній безпеці держави, напрацювання способів їх мінімізації та усунення, статтею 8 Закону визначені повноваження БЕБ, серед яких даний орган:

- здійснює оперативно-розшукову діяльність та досудове розслідування у межах передбаченої законом підслідності;

- здійснює інформаційно-пошукову та аналітично-інформаційну роботу з метою виявлення та усунення причин і умов, що сприяють вчиненню кримінальних правопорушень, віднесених до підслідності Бюро економічної безпеки України;

- здійснює інформаційну взаємодію з органами державної влади, органами місцевого самоврядування, органами судової влади, іншими державними органами, підприємствами, установами та організаціями, компетентними органами іноземних держав та міжнародними організаціями;

- витребовує та одержує у встановленому законом порядку від інших правоохоронних та державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій інформацію, необхідну для виконання повноважень Бюро економічної безпеки України, тощо.

У рамках інформаційно-аналітичної діяльності, БЕБ, у відповідності до п .2 ч. 1 ст. 9 Закону, отримує, обробляє та користується інформацією з автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів, банків (баз) даних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, доступ до яких здійснено з урахуванням положень статті 7 цього Закону;

Згідно з ч. 9 ст. 7 Закону, отримання БЕБ від державних органів, органів місцевого самоврядування інформації, що відсутня в автоматизованих інформаційних і довідкових системах, реєстрах та банках (базах) даних для проведення аналітичної діяльності, визначеної цим Законом, здійснюється на підставі письмового запиту.

При цьому запит повинен містити:

1) підстави направлення запиту, тобто на виконання якого завдання, передбаченого цим Законом, підготовлено запит;

2) перелік інформації, що запитується;

3) конкретний перелік документів, які пропонується надати;

4) підпис уповноваженої особи Бюро економічної безпеки України.

Аналіз вказаних норм закону, дає підстави вважати, що в ході здійснення інформаційно-аналітичної діяльності, БЕБ наділений низкою повноважень, які зокрема, передбачають можливість взаємодії БЕБ із державними органами та органами місцевого самоврядування інформації, у встановленій формі, зокрема шляхом отриманні від них інформації на письмовий запит, у якому обов`язковим є зазначення підстави для такого запиту.

Отже взаємодія БЕБ із державними органами та органами місцевого самоврядування щодо обміну інформацією чітко врегульована Законом: вона надається на письмовий запит БЕБ, у випадку її відсутності у автоматизованих інформаційних і довідкових системах, реєстрах та банках (базах) даних.

Натомість Буковинська державна сільськогосподарська дослідна станція інституту сільського господарства Карпатського регіону НААН, в.о. директора якої є ОСОБА_1 , є підприємством, суб`єктом господарювання державної форми власності.

Частина 1 ст. 7 Закону встановлює, що БЕБ у процесі своєї діяльності взаємодіє з підприємствами, установами та організаціями, банками та іншими фінансовими установами відповідно до закону.

Пункт 10 ч. 1 ст. 8 Закону закріплює за БЕБ повноваження з витребування та одержання у встановленому законом порядку від інших правоохоронних та державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій інформацію, необхідну для виконання повноважень Бюро економічної безпеки України.

Однак ані вимог (порядку чи форми) до такого витребування та/чи одержання інформації, який адресується суб`єкту господарювання, ані граничних строків надання відповіді - як це передбачено для взаємодії БЕБ з державними органами, органами місцевого самоврядування Законом не передбачено. Натомість застосовується слововираз «витребування у встановленому законом порядку». Тобто Законом, порядок витребування та отримання інформації розмежовано (ч. 9 ст. 7 Закону п. 10 ч. 1 ст. 8 Закону): отримання інформації здійснюється на підставі письмового запиту виключно під час взаємодії із державними органами та органами місцевого самоврядування; у свою чергу витребування інформації від підприємств, установ, організації здійснюється у порядку встановленому законом, при цьому виключно у частині 7 статті 7 Закону визначено, що витребування БЕБ інформації та/або документів від підприємств, установ та організацій, службових і фізичних осіб може здійснюватися відповідно до їх підслідності та в порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України.

Варто звернути увагу також і на те, що у контексті витребування та отримання відомостей для здійснення інформаційно-аналітичної діяльності, застосовується слововираз «Інформація», зокрема: отримання інформації, витребування інформації, обробка інформації, інформаційна взаємодія, обмін інформацією необхідної для виконання повноважень БЕБ, тощо.

Натомість, згідно з ч. 9 ст. 7 Закону, розмежовується поняття надання інформації, що запитується та документів, які пропонуються надати (при цьому субєкта не зобов`язують надати такі документи, а тільки пропонують їх надати). Диференційовано такі поняття і у ч .7 ст. 7 Закону, де зазначено, що витребування БЕБ інформації та/або документів може здійснюватися в порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України.

Поняття інформації та порядок її отримання врегульовано також і положеннями Закону України «Про інформацію.

Аналізуючи письмовий запит в.о.керівника БЕБ, може бути встановлено, що останній просить надати не тільки інформацію, а і документи (в тому числі первинні документи бухгалтерського обліку, документи оплати за договором). Суд вважає, що надання інформації та витребування документів є різними поняттями. Інформацією, є відомості про предмети, факти, події, які у певному контексті мають конкретний зміст, процеси, тощо. Письмова інформації про ті чи інші запитувані обставини, якщо вона не є з обмеженим доступом, може надаватись для цілей інформаційно-аналітичної діяльності БЕБ. Натомість витребування документів, у контексті діяльності БЕБ, є категорією кримінального процесуального закону.

Згідно положень ст. 93 КПК України, витребування та отримання від підприємств, установ та організацій, документів здійснюється стороною кримінального провадження шляхом проведення проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій. Аналогічні положення містить ч. 7 ст. 7 Закону. Відтак витребування від суб`єкта господарювання письмових документів, які містять відомості про здійснення ним господарської діяльності, на відміну від витребування інформації, на переконання суду не може бути здійснено шляхом надсилання йому письмового запиту у порядку здійснення інформаційно-аналітичних завдань БЕБ. Їх витребування можливе виключно в ході реалізації повноважено БЕБ, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 8 Закону, тобто в ході здійснення оперативно-розшукової діяльності та досудового розслідування у межах передбаченої законом підслідності.

Варто також зауважити, що на переконання суду, сам по собі письмовий запит не відповідає вимогам закону, оскільки у ньому не конкретизовано підстави його направлення, тобто на виконання якого завдання, передбаченого цим Законом, підготовлено запит. Фомулювання підстави для запиту висловом «з метою мінімізації та усунення загроз економічній безпеці України» та формальне перелічення статтей закону, не містить у собі конкретного приводу та підстави для витребування необхідної інформації, а тим більше письмових документів. За такою логікою, БЕБ, як уповноважений орган, був би спроможний витребувати будь-яку інформацію та письмові документи у будь-якого підприємства установи чи організації, обмежившись для цього формалізованою підставою, на кшталт «для усунення загроз економічної безпеки держави» та зсилаючись на необхідність здійснення інформаційно-аналітичної діяльності. Такий підхід суперечить цілям та завданням БЕБ, Закону, принципам верховенства права та правової визначеності та може нести в собі ризики свавільності у діях державного органу, що не є непропорційним до мети втручання, не здійснюється «згідно із законом», не переслідує дійсну законну мету та є недоречним у демократичному суспільстві.

Окрім того, у запиті не міститься будь-яких відомостей про існування дійсних підстав, які є приводом для витребування документів та і загалом інформації щодо господарської діяльності підприємства. Натомість у письмовому запиті зазначено про те, що під час проведення процедури моніторингу публічної закупівлі, суб`єктом господарювання було надано інформацію щодо усунення порушень замовником та опубліковано документи на підтвердження цього.

Варто звернути увагу, що визначення «моніторинг процедури закупівлі» наводиться в Законі України «Про публічні закупівлі» аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу визначається нормами ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Частиною другою ст. 8 Закону встановлено виключний перелік підстав для прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, а також наведено джерела, що можуть використовуватися для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

При цьому, згідно ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи, яким є Державна аудиторська служба України.

Таким чином, уповноважена особа БЕБ, при складанні запиту, посилається на процедуру моніторингу, який проведено уповноваженим органом, котрий зокрема, у відповідності до ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», самостійно приймає рішення про його проведення у зв`язку із виявленням індикаторів ризику порушень у сфері публічних закупівель, уповноважений запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, які, у свою чергу підлягають оприлюдненню.

Отже саме Державна аудиторська служба України уповноважена запитувати у замовника інформацію та документи щодо процедури тендерних закупівель.

У випадку ж, якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, тобто, які пов`язані зокрема із вчиненням кримінального правопорушення, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Окрім того, виявлене порушення призвело до невиконання вимог, передбачених цим Законом, орган державного фінансового контролю, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Разом із тим, матеріали справи не містять відомостей, які б свідчили про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності. Немає також свідчень того, що уповноважений орган виявив у діях останнього ознаки кримінального правопорушення та звернувся до БЕБ із повідомленням про виявлені ознаки порушення, які мають характер кримінального. Відтак, за відсутності належних на те доказів, у БЕБ відсутні підстави для здійснення кримінального аналізу в межах здійснення аналітичної діяльності, оскільки йому передує наявність (отримання із передбачених Законом джерел) даних про злочинну діяльність субєкта.

Таким чином, на переконання суду, звернення до суб`єкта господарювання із вказаним вище запитом, під приводом здійснення інформаційної взаємодії та аналітичної діяльності, у якому висловлено прохання про надання документів первинного бухгалтерського обліку підприємства та інших документів, не відповідає дійсним цілям запитувача інформації, а несе в собі, швидше характер оперативно-розшукової діяльності, або ж досудового розслідування, в ході яких передбачено можливість витребування чи надання тимчасового доступу до документів.

При цьому, сама суть аналітичної діяльності, на здійснення якої направлено лист керівника ГУ БЕБ у Чернівецькій області про витребування інформації та документів, повязується із вчиненням інформаційних процесів - збір, пошук, обробка інформації, аналітика, дослідження, оцінка ризиків тощо. Наслідком виконання своїх функцій Інформаційно-аналітичними підрозділами БЕБ є надання аналітичних продуктів та інформаційних документів підрозділам детективів БЕБ, які в свою чергу приймають процесуальні рішення у передбаченому кримінальним процесуальним законодавством порядку або здійснення оперативно-розшукової діяльності.

У свою чергу згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України, у силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.

Відповідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення. Приймаючи рішення, суду необхідно керуватись п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України», яким визначено, зокрема, що доведення вини має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Крім того, розгляд справи в суді здійснюється лише в межах перевірки тих обставин, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення та матеріалах долучених до нього, які були зібрані органом, який склав протокол. Для з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, на суд не може бути покладена функція збирання доказів.

Резюмуючи, приходжу висновку про відсутність у діях чи бездіяльності ОСОБА_1 об`єктивної сторони адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 185-13 КУпАП, оскільки останній обґрунтовано не надав відомості та документи на запит посадової особи Бюро економічної безпеки України, з підстав, які викладно вище.

Окрім того, варто звернути увагу, що посадовою особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушення серії АА № 02504 від 20.09.2023 року стосовно ОСОБА_1 , є т.в.о. начальника ТУ БЕБ у Чернівецькій області Чучиліна В.Ю.

У відповідності до ч. 3 р.І Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення уповноваженими посадовими особами Бюро економічної безпеки України, затвердженої наказом БЕБ України № 234 від 20.09.2022 року, уповноваженими посадовими особами БЕБ, які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення є особи з числа працівників підрозділів детективів та інформаційно-аналітичних підрозділів.

Натомість, як вказано у протоколі, посадова особа ОСОБА_2 , (яка його склала), не є співробітником підрозділів детективів та інформаційно-аналітичних підрозділів, відтак не мала повноважень на його складання. Крім того, матеріали справи не містять відомостей про займану ОСОБА_2 посаду. Ані Законом, ані посадовою інструкцією керівника ТУ БЕБ чи іншим нормативним актом, можливість складання протоколу керівником ТУ БЕБ не передбачено. Окрім того, саму назва посади у протоколі вказано з порушенням вимог Закону, зазначено «начальник» замість «керівник».

Окрім того, у порушення вимог п. 4 розділу ІІ Інструкції, у протоколі не вказано дреса місця проживання або перебування ОСОБА_1 .

За таких умов, протокол не відповідає встановленим вимогам щодо його оформлення.

У рішенні в справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Враховуючи викладене, відсутність у діях чи бездіяльності ОСОБА_1 об`єктивної сторони адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 185-13 КУпАП, враховуючи, що протокол складено не уповноваженою на те особою, вважаю за необхідне провадження у справі закрити.

Керуючись ст. 62 Конституції України, ст. 7, ч. 1 ст. 185-13, 245, 247, 278, 280, 251-252, 256, КпАП України, ст.ст. ст. 4, 7, 8 Закону України «Про Бюро економічної безпеки України»,-

ПОСТАНОВИВ :

Провадження у справі про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за скоєння правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 185-13 КпАП України закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Постанова судді може бути оскаржена до апеляційного суду Чернівецької області через Садгірський районний суд м. Чернівці протягом 10-ти діб з дня її винесення.

СуддяС. В. Мілінчук