БОЛГРАДСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 497/410/23
Провадження № 3/497/215/23
ПОСТАНОВА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03.03.2023 року м.Болград
Болградський районний суд Одеської області у складі:
головуючого судді Кодінцевої С.В.,
за участю секретаря судового засідання Деревенського І.Ю.,
особи, відносно якої складено протокол ОСОБА_1 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Болград матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Нові Трояни, Болградського району, Одеської області, громадянки України, яка здобула середню освіту, заміжньої, не інваліда, ФОП « ОСОБА_2 », зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , особу якої встановлено згідно паспорту громадянки України серії НОМЕР_1 , виданого Болградським РВ УМВС України в Одеській області від 20.02.2001 року, РНОКПП НОМЕР_2
про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №540749 (надалі - протокол), складеного ДОП Болградського РВП ГУНП в Одеській області, майором поліції Денковим С.І. відносно ОСОБА_1 вбачається, що: "24.02.2023 року о 12:30 годині громадянка ОСОБА_1 в с.Нові Трояни по вул. Болградська, 92 в магазині «Продукти» реалізовувала спиртне: пиво та міцні алкогольні напої без ліцензії», чим вчинила правопорушення, передбачене частиною 1 ст.156 КУпАП.
Особа відносно якої складено протокол ОСОБА_1 винною себе не визнала. В судовому засіданні пояснила, що в приміщенні магазину «Продукти», розташованому в с.Нові Трояни, Болградського району, Одеської області дійсно було в наявності пиво, яке знаходилось в холодильнику та горілка біля її сумки. Однак в неї не було наміру торгувати цими товарами, тому, що вона вживає заходи по закриттю магазину і відкриває кафе, наразі оформлює документи в податковій.
У зв`язку з досягненням пенсійного віку здійснює переоформлення усіх документів.
В тому, що зазначений товар є в наявності в приміщенні магазину, відповідальність не передбачена, вони цим товаром розраховується з людьми, які допомагають їй в роботі по переобладнанню магазину та по господарству, а тому в її діях відсутній склад зазначеного правопорушення. Просила закрити провадження по справі.
Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення особи, відносно якої складено протокол, проаналізувавши надані докази, суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до ч.1 ст.2 КУпАП законодавство України про адміністративне правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України, згідно ч. 2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Статтею 245 КУпАП визначено, що завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до ст. 245, 251, 252, 280, 283 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами. При цьому орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП встановлено, що адміністративна відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Об`єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері державного регулювання господарської діяльності (див. Господарський кодекс України, Закони України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», «Про основні засади державного регулювання господарської діяльності»).
Об`єктивна сторона правопорушення виражається в таких формах:
1 ) провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди);
2) надання суб`єктом господарювання дозвільному органу або адміністратору недостовірної інформації щодо відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства.
Обидва склади є формальні. Однак дана стаття містить також кваліфікований склад, який передбачає провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), ускладнене отриманням доходу у великих розмірах.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» документ дозвільного характеру - це дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ, який дозвільний орган зобов`язаний видати суб`єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб`єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.
Суб`єктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини у формі прямого або непрямого умислу.
Так, диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у здійсненні господарської діяльності: без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності.
Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.
Згідно ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.
Положеннями ст. 42 Господарського кодексу України визначено, що підприємництво як вид господарської діяльності це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України наданих в абз. 2 п. 2 постанови «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» N 3 від 25 квітня 2003 року, господарська діяльність - це діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.
Згідно з роз`ясненнями, що надані в п. 4 вказаної постанови, під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
В пункті 5 цієї постанови зазначено, що під здійсненням без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню згідно зі статтями 2, 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» та ст. 4 Закону України «Про підприємництво», треба розуміти здійснення без ліцензії таких видів господарської діяльності фізичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємництва, та юридичними особами.
Оскільки диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП є бланкетною, то в протоколі обов`язково має бути посилання на норму спеціального закону, за порушення якої настає відповідальність, в даному випадку, на Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 N 222-VIII, що поліцейським зроблено не було як вбачається з фабули протоколу про адміністративне правопорушення.
Між тим, згідно з протоколом серії ВАВ №540749 від 24.02.2023 року, ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності за те, що «реалізовувала спиртні напої, а саме пиво та міцні алкогольні напої без відповідних ліцензій, чим порушила діюче законодавство» (а.с.1).
Враховуючи вищевикладене, уповноважена особа, яка склала протокол, мала б навести відповідні норми закону, що регулюють заняття господарською діяльністю з продажу спиртних напоїв та яку саме порушила ОСОБА_1 та у чому саме це виразилося.
Таким чином, уповноважена особа, складаючи протокол про адміністративне правопорушення з-поміж наведених, чи інших норм, мав вибрати та навести у протоколі ті порушення діючого законодавства, які, на його думку, ОСОБА_1 порушила та інкримінувати їх їй (якщо не зазначено норму закону).
Крім того не відображена систематичність її дій по здійсненню господарської діяльності, а саме продажу спиртних напоїв без ліцензії, відсутня інформація про регулярність, самостійність та суттєвість діяльності ОСОБА_1 , а також не вилучені грошові кошти, одержані внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, що унеможливлює встановити мету суб`єкта господарювання щодо отримання прибутку.
Також за результатами детального вивчення змісту протоколу, судом встановлено, що в графах:
- посада, найменування орган поліції, звання, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол значиться «ДОП Болградського РВП м-р поліції Денков С.І.», тоді як усі дані мають зазначатися повністю, відповідно до назви цієї графи;
- громадянство «Украини», а вірно «України»,
- особу встановлено «паспорт НОМЕР_1 відан Болградским РО 20.02.2001 р.», тоді як вірно мало б бути зазначено: «серії НОМЕР_1 , виданого Болградським РВ УМВС України в Одеській області від 20.02.2001 року.»,
- щодо суті складу адміністративного правопорушення, то в цій частині значиться цілий ряд граматичних помилок майже в кожному слові».
Особа, яка склала даний протокол ОСОБА_3 зазначив, що «громадянка ОСОБА_1 в АДРЕСА_2 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » реалізовувала спиртне: пиво та міцні алкогольні напої без ліцензії»» без будь-якого на це підтвердження.
Як зазначалося вище, суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання, а не громадянин, як зазначено в даному протоколі.
Щодо здійснення діяльності в магазині за вказаною у протоколі адресою, жодних доказів до протоколу не долучено і суду не надано. Тобто, що за вказаною адресою розташований сам магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », хто є власником цього магазину, хто здійснює свою господарську діяльність в цьому магазині.
Щодо торгівлі алкогольними напоями, також жодних доказів не додано, тобто сам факт реалізації не доведено і не підтверджено, окрім двох фото з зображенням пляшок на столику (а.с.7).
В протоколі про адміністративне правопорушення серії серії ВАВ №540749 від 24.02.2023 року зазначено, що «У присутності понятих: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 проведено особистий огляд та огляд речей, передбачені ст.264 КУпАП, що були у громадянки ОСОБА_1 та згідно ст.265 КУпАП виявлені речі вилучено для тимчасового зберігання «тридцять пляшок піва Киевське 0,6 л., 3 пляшки коняк «Лігенда Грузии» 0,5 л., 1 пляшка, коняк «Кахети» 0,5 л., 1 пляшка горілки 0,75 л. «Наша марка», 2 пляшки вина 0,75 л. «Шабо» (зазначено мовою оригіналу з протоколу).
Тоді як в Квитанції про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення № 32, яка є додатком до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №540749 назва майна та об`єм, яке передається на зберігання відрізняється від інформації, зазначеної в протоколі про адміністративне правопорушення (а.с.4).
Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №540749 року складено з безліччю орфографічних помилок.
Згідно ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Отже, у протоколі про адміністративне правопорушення мають бути викладені всі істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу правопорушення, зокрема, стосовно ч. 1 ст. 164 КУпАП у протоколі необхідно зазначати наступні обставини:
- протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер);
- всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності;
- інші обставини, які мають істотне значення (наприклад, що особа не перебуває в трудових відносинах з юридичною особою чи фізичною особою-підприємцем, а також, що ця особа не працює на іншого суб`єкта без укладення трудового договору з порушенням вимог ст. 24 КЗпПУ, адже в такому разі діяльність цієї особи не матиме характерного для господарської діяльності самостійного та ініціативного характеру, натомість, у даному випадку до відповідальності необхідно буде притягувати указаного суб`єкта за ч. 1 ст. 164 КУпАП, якщо він не є суб`єктом підприємницької діяльності, та/або за ст. 265 КЗпПУ, якщо він має всі дозвільні документи на відповідний вид діяльності, але допустив працівника до роботи без укладання трудового договору, докази на підтвердження того, що особа, яка притягується до відповідальності є суб`єктом господарювання, тощо ).
При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини мають відображати всі елементи складу правопорушення і повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.
А тому зазначений протокол не відповідає вказаним вимогам ч.1 та ч. 2 ст. 256 КУпАП та Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.11.2015 року за №1376, що свідчить про його очевидну недопустимість як письмового доказу.
Відповідно до ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права, а згідно ч. 1 ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Згідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі.
Зазначене узгоджується і з практикою Європейського суду з прав людини, що сформульована у п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), згідно яких «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом».
Частиною 1 ст. 7 КУпАП визначено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
На думку суду, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП не здобуто належних, достовірних і допустимих доказів, яких було б достатньо для визнання її винною у вчиненні зазначеного правопорушення.
Тобто, в судовому засіданні не знайшов свого підтвердження факт провадження ОСОБА_1 господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.
Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутність події і складу адміністративного правопорушення.
За таких обставин, провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП слід закрити.
Щодо подальшої долі вилученого майна:
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, серія ВАВ №540749 від 24.02.2023 року у ОСОБА_1 було вилучено: тридцять пляшок пива Київське 0,6 л., 3 пляшки коняку «Легенда Грузії» 0,5 л., 1 пляшка, коняку «Кахеті» 0,6 л., 1 пляшка горілки 0,75 л. «Наша марка» 2 пляшки вина 0,75 л. «Шабо» повернути особі.
Відповідно до ст. 265 КУпАП речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.
Про вилучення речей і документів складається протокол або робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення, про огляд речей або адміністративне затримання.
Постанови Кабінету Міністрів України від 16 січня 2012 р. №17 затверджено Порядок зберігання вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення речей і документів».
Цей Порядок визначає загальні правила зберігання, у тому числі обліку речей і документів, вилучених посадовими особами органів, визначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - уповноважені органи), під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення.
Жодних доказів на підтвердження належного вилучення майна до протоколу про адміністративне правопорушення не додано.
Так, згідно п. 8. Зазначеного Порядку - передача речей і документів, які за своїми властивостями повинні зберігатися в обладнаному приміщенні, здійснюється відразу після їх обліку у книзі обліку.
Речі і документи, які передаються на зберігання, повинні бути належним чином упаковані та опечатані.
Відповідальна особа під час прийняття для зберігання речей і документів перевіряє відповідність даних, зазначених у протоколі про вилучення речей і документів чи відповідних записах у протоколі про адміністративне правопорушення, огляд речей або про адміністративне затримання, їх фактичному стану.
На кожну окремо упаковану річ і на кожен документ прикріплюється бирка, на якій зазначаються номер книги обліку і порядковий номер запису.
Згідно п 9 цього Порядку умовою зберігання речей і документів повинне бути забезпечення збереження їх істотних ознак та властивостей. Забороняється зберігання речей і документів в умовах, що можуть призвести до їх знищення чи псування.
Так, як, суду не надано доказів того, що майно у вигляді: 37 пляшок, було вилучено належним чином, маються розбіжності в назві та об`ємі вилученого майна, суд позбавлений можливості дослідити ці докази в судовому засідання
З урахуванням вище викладеного, судом не може бути прийнято рішення про знищення чи конфіскацію вилученого майна.
Керуючись ст. ст. 3, 8, 9, 62 Конституції України, ст.ст.9-11, 33, 44-3, 221, 245, 247 п. 1, 251, 266, 283-285 КУпАП, суд,
Провадження по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП відносно ОСОБА_1 на підставі п.1 ст.247 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Вилучене майно: алкогольні напої у кількості 37 пляшок повернути особі, у якої воно було вилучено ОСОБА_1 .
Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Апеляційна скарга подається до відповідного апеляційного суду через місцевий суд, який виніс постанову.

Суддя Кодінцева С.В.