Провадження № 3/127/9649/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" березня 2023 р.м. Вінниця

Суддя Вінницького міського суду Вінницької області Шлапак Д.О., розглянувши матеріали, які надійшли з Відділення поліції № 1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працюючої продавцем магазину «Маркет плюс», проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст. 164 КУпАП,-

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, 09.12.2022 близько 18 год. 30 хв. в м. Вінниці по вул. Пирогова 176А гр. ОСОБА_1 перебуваючи на робочому місці в магазині «Маркет плюс», здійснювала господарську з порушенням умов ліцензування цигарок в кількості 492 шт., що тягне за собою відповідальність передбачену ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явилася, хоча про дату, час та місце розгляду справи повідомлялася завчасно та належним чином, про причини неявки суд не повідомляла.

В зв`язку з цим на підставі ст. 268 КУпАП, та враховуючи скорочені строки розгляду справ про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 277 КУпАП, суд вважає за можливе розглянути справу у відсутності ОСОБА_1 .

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду об`єктивно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Захисник ОСОБА_1 адвокат Пунько І.В. в судовому засіданні подала письмове клопотання про закриття провадження у справі тазазначила, що ОСОБА_1 провину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнає, протокол про адміністративне правопорушення складений з порушенням вимог КУпАП, відносно неналежної особи та за відсутності складу правопорушення. Просила закрити провадження у справі, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення,з підстав викладених в письмовому клопотанні.

Заслухавши пояснення захисника, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, а саме протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 188444 від 09.12.2022, пояснення та інші матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з п. 1 ст. 247 КУпАП України, обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події адміністративного правопорушення. Наявність події правопорушення доводиться шляхом надання доказів. Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення. Протокол про адміністративне правопорушення, як підстава для притягнення особи до відповідальності є один із засобів доказування у будь-якому разі повинен відповідати вимогам ст. 256 КУпАП.

Дослідивши протокол про адміністративне правопорушення та надані докази, оскільки складом правопорушення є наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням, суд приходить до висновку, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення в діях ОСОБА_1 не вбачається складу адміністративного правопорушення, з огляду на наступне.

Виходячи із положеньст. 164 КУпАП, передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. Господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Підприємницькою може вважатись лише діяльність з виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг і зайняття торгівлею з метою одержання прибутку.

Зазначена норма є бланкетною, а тому серед ознак суті такого адміністративного правопорушення обов`язково повинно бути посилання на конкретний нормативно-правовий акт, яким встановлюються відповідні правила та якого не дотрималась особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, порушивши тим самим законодавчі приписи.

Разом з цим, у протоколі про адміністративне правопорушення відсутнє посилання на нормативно-правовий акт, що встановлює необхідність дотримання правил, за порушення яких передбачена відповідальність ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Окрім того, матеріали справи не містять точних обставин вчинення адміністративного правопорушення, а саме не розкрита об`єктивна сторона правопорушення, яким чином особа здійснювала господарську діяльність, де, кому та коли надавала послуги. Крім того, відсутня інформація про системність, регулярність та тривалість діяльності особи на яку складено протокол, отримання від такої діяльності прибутку.

За змістом статті 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

Згідно статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Відповідно до пункту 5 «Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельної діяльності обслуговування на ринку споживчих товарів», затверджених постановою Кабінету Міністрів № 833 від 15.06.2006, суб`єкт господарювання провадить торговельну діяльність після його державної реєстрації, а у випадках, передбачених законодавчими актами, за наявності відповідних документів дозвільного характеру та ліцензії.

Отже, виходячи з аналізу вказаних правових норм, необхідно дійти до висновку про те, що саме суб`єкт господарювання провадить торговельну діяльність, та лише йому дозволяється, роздрібна торгівля тютюновими виробами, за умовами наявності у суб`єкта господарювання ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами.

Таким чином суб`єктом адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП є виключно суб`єкт господарювання, що здійснює роздрібну або оптову торгівлю алкогольними чи тютюновими виробами.

Відповідно до ст. 55 Господарського кодексу України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. До них належать господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

За змістом частини 1 статті 128 ГК України, громадянин визнається суб`єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу.

Таким чином, відповідальність за порушення зазначених у протоколі норм може нести виключно спеціальний суб`єкт - фізична особа, що здійснює господарську діяльність та зареєстрована як підприємець, або інший суб`єкт господарювання.

Проте, матеріали адміністративної справи не містять жодних доказів з приводу того, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання, який здійснює підприємницьку діяльність, в тому числі у сфері роздрібної торгівлі тютюновими виробами.

Відповідно до положень статті 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Отже, виходячи з аналізу даної правової норми, обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення, який є одним з доказів у справі про адміністративне правопорушення, та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка має право складати вказаний протокол, та не може бути перекладено на суд, до обов`язків якого не входить збір доказів по справі.

Враховуючи викладене, відсутні підстави вважати, що ОСОБА_1 є суб`єктом адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, тому вона не може нести відповідальність за здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами, з порушенням умов їх ліцензування.

В той же час, з пояснень адвоката Пунько І.В. та з поданих нею документів вбачається, що відповідно до копії трудового договору від 27.09.2022, ОСОБА_1 працює продавцем продовольчих та непродовольчих товарів у ФОП ОСОБА_2 .

Із зазначених доказів чітко вбачається, що господарську діяльність під вказаною назвою - магазин «ІНФОРМАЦІЯ_2 », здійснює фізична особа-підприємець ОСОБА_2 , а ОСОБА_1 не є фізичною особою, що здійснює господарську діяльність або посадовою особою суб`єкта господарювання юридичної особи, тобто суб`єктом правопорушення не являється.

Крім того, згідно копії ліцензії, долученої до матеріалів справи, ФОП ОСОБА_2 має ліцензію на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, термін дії якого до 14.06.2023.

Таким чином, ФОП ОСОБА_2 має право здійснювати роздрібну торгівлю тютюновими виробами.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010, адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правовій презумпції, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Така позиція Конституційного Суду України також відповідає і правовим позиціям ЄСПЛ.

Так, у своєму рішенні по справі «Аллене де Рібемон проти Франції» від 10.02.1995 року ЄСПЛ зазначив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості значно ширше, ніж це передбачають: презумпція невинності обов`язкова не тільки для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших суспільних відносин.

У рішенні від 21.07.2011 у справі «Коробов проти України» ЄСПЛ висловив позицію, що суд має право обґрунтувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту. Тобто таких, які не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».

Дослідивши матеріали справи, надані докази, оскільки складом правопорушення є наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням,сукупність досліджених судом доказів переконує суд в тому, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

За вищенаведених підстав суд вважає за необхідне закрити провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 265 КУпАП, речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Враховуючи положення ст. 265 КУпАП, а також конкретні обставини справи, суд дійшов висновку, що вилучені згідно із додатком № 1 акту вилучення № 1 від 09.12.2022 речі/товар, а саме тютюнові вироби (цигарки), підлягають поверненню власнику.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 33, 164, 221, 247, 251, 265, 283, 284 КУпАП суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про адмінправопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити, за відсутністю подіїта складу адміністративного правопорушення.

Вилучені згідно із додатком № 1 акту вилучення № 1 від 09.12.2022 речі/товар, а саме тютюнові вироби (цигарки) в кількості 492 шт. пачок повернути власнику ФОП ОСОБА_2 .

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Вінницького апеляційного суду через Вінницький міський суд Вінницької області.

Суддя: