ДЗЕРЖИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КРИВОГО РОГУ
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 210/533/23
Провадження № 3/210/434/23
П О С Т А Н О В А
іменем України
"06" лютого 2023 р.

Суддя Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області Скотар Р.Є., розглянувши матеріал, який надійшов з військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який є військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 , стрілець 3-го стрілецького відділення 1-го стрілецького взводу 2-ої стрілецької роти, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 4 ст. 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:
В провадження судді надійшов адміністративний матеріал про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії А4476 №00027 від 26 січня 2023 року складеного командиром військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_2 , складено адміністративний протокол відносно ОСОБА_1 , відповідно до якого з 01 липня 2022 року молодший сержант ОСОБА_1 проходить військову службу за мобілізацією у військовій частині НОМЕР_1 , на даний час обіймає посаду стрілець 3-го стрілецького відділення 1-го стрілецького взводу 2-ої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 . Будучи військовослужбовцем, відповідно до вимог статей 9,11,14,128 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, солдат ОСОБА_1 зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, знати та виконувати свої обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. В разі необхідності залишити місце несення військової служби, згідно статті 216 Статуту військовослужбовець повинен отримати дозвіл свого безпосереднього начальника. Проте, незважаючи на викладене, всупереч наведеним вимогам законодавства, молодший сержант ОСОБА_1 будучи військовослужбовцем за мобілізацією скоїв адміністративне правопорушення за наступних обставин: молодший сержант ОСОБА_1 16.01.2023 о 17 годині 30 хвилин був відсутній у розташуванні військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ), про вказаний факт безпосереднім командиром ОСОБА_1 молодшим лейтенантом ОСОБА_3 було повідомлено командування військової частини рапортом, також відповідно до наказу Міністерства оборони України №604 08.01.2023 про обставини події було здійснено доповідь оперативному черговому в бригаду, а також до територіального органу військової служби правопорядку.

Відповідно до рапорту молодшого лейтенанта ОСОБА_3 від 24.01.2023 стало відомо, що 24.01.2023 о 13 годині 30 хвилин молодший сержант ОСОБА_1 прибув до розташування військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ), також відповідно до наказу Міністерства оборони України №604 24 січня 2023 про повернення молодшого сержанта ОСОБА_1 було здійснено доповідь оперативному черговому в бригаду, а також до територіального органу військової служби правопорядку.

Таким чином, молодший сержант ОСОБА_1 самовільно залишив розташування військової частини без належного отриманого дозволу безпосереднього начальника та був відсутній на військовій службі з 17 години 30 хвилин 16.01.2023 року по 13 годину 30 хвилин 24.01.2023 року, не виконував обов`язки військової служби більше 3-х годин проте менше 10 діб, тобто вчинив військове адміністративне правопорушення передбачене ч.4 ст.172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

З огляду на вказане вище, молодший сержант ОСОБА_1 будучи військовослужбовцем служби за мобілізацією військової частини НОМЕР_1 , внаслідок особистої недисциплінованості та безвідповідальності, був відсутній на службі без поважних причин протягом 9 (дев`ять) діб, проте менше 10 діб, та проводив час на власний розсуд.

Таким чином, молодший сержант ОСОБА_1 вчинив самовільне залишення військової частини тривалістю до 10 діб в умовах правового режиму воєнного стану, тобто адміністративне правопорушення, передбачене ч.4 ст.172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

В судовому засіданні 03.02.2023 року особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 вину не визнав. У судовому засіданні 06.02.2023 року ОСОБА_1 присутній не був, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

В судовому засіданні 03.02.2023 року захисник адвокат Бутманов М.В. просив закрити провадження провадження за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

У судовому засіданні 06.02.2023 року захисник адвокат Бутманов М.В. присутній не був про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, через канцелярію суду адвокат Бутманов М.В. надав клопотання про закриття провадження.

У клопотанні про закриття провадження адвокат Бутманов М.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 зазначив, що при складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі. Так, на жодній зі сторінок вказаного протоколу не міститься підпису ОСОБА_1 ані про роз`яснення прав, передбачених ст. 268 КУпАП, ані про отримання копії протоколу. Таким чином, можна зробити висновок про те, що, як мінімум, особі, що притягається до адміністративної відповідальності не було роз`яснено її права, не була надана копія протоколу, або протокол складався взагалі без участі цієї особи. Також в матеріалах справи відсутній відеозапис складання протоколу та його вручення ОСОБА_1 , що могло б слугувати підтвердженням таких дій. Вказаний факт повністю підтверджується позицією самого ОСОБА_1 , який узнав про існування протоколу лише після того, як йому надійшла повістка про виклик до суду. При його складанні він присутній не був і не міг бути тому що його ніхто не викликав для проведення вказаної дії. Вважає це наслідком особистого конфлікту, який склався між ним та командуванням військової частини.

Також пояснив, що за текстом протоколу, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, нібито була присутня під час його складання, але відмовилася від отримання його копії та підпису у протоколі, що нібито підтверджується поясненнями свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . Також, вказаними поясненнями, підтверджується і сам факт нібито скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення. Пояснення ОСОБА_3 (командира 2 -ої стрілецької роти в/ч НОМЕР_1 ) та ОСОБА_4 (заступника командира батальону з морального-психологічного забезпечення в/ч НОМЕР_1 ) не можуть бути об`єктивними доказами у справі, оскільки вказані особи щодо ОСОБА_1 є суб`єктами владних повноважень. З тих самих підстав не можуть бути об`єктивними доказами у справі і доповіді щодо ОСОБА_1 складені командиром в/ч НОМЕР_1 щодо його самовільного залишення частини.

Крім того, у матеріалах, доданих до протоколу відсутній акт та матеріали службового розслідування за фактом самовільного залишення частини ОСОБА_1 . Проведення вказаного службового розслідування передбачено положеннями ст.ст. 84; 85 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України та наказом № 608 Міністерства оборони України від 13 грудня 2017 р. «Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України»

В тексті доповідей, які складені командиром в/ч НОМЕР_1 щодо самовільного залишення частини ОСОБА_1 є пряме посилання на проведення вказаного службового розслідування. Під час проведення вказаного службового розслідування повинні були бути опитані військовослужбовці в/ч НОМЕР_1 , та досліджені документи з обліку військовослужбовців, у тому числі й тих, що самовільно залишили військову частину, передбачені Наказом Міністерства Оборони України № 280 від 15 вересня 2022 року «Про затвердження Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України. Виходячи з вищенаведеного, сторона захисту вважає, що документами та доказами, які містяться у матеріалах справи про адміністративне правопорушення неможливо довести той факт, що в діях ОСОБА_1 є об`єктивна сторона інкримінованого правопорушення, оскільки суду не було надано належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість останнього, у зв`язку з чим просить суд закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_5 за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП з огляду на наступне.
Частиною 1 статті 172-11 КУпАП, передбачена відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб.
Згідно з диспозицією частини 3 статті 172-11 КУпАП, відповідальність за вчинення даного правопорушення настає у разі самовільного залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб.
Відповідно до ч. 4 ст. 172-11 КУпАП відповідальність настає за самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.
З огляду на зазначене, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною 4 статті 172-11 КУпАП, при встановленні об`єктивної сторони складу правопорушення, яке полягає у самовільному залишенні військової частини або місця служби військовослужбовцем, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох або до десяти діб, в умовах особливого періоду, з`ясуванню підлягають як факт самовільного залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем, так і факт вчинення цих дій в умовах особливого періоду.
Так, об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 172-11 КУпАП, полягає у самовільному залишенні військової частини або місця служби військовослужбовцем, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох або до десяти діб, в умовах особливого періоду.
Згідно зі ст.1 Закону України «Про оборону України» № 1932-ХІІ від 06.12.1991 року особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Так, відповідно до Указу Президента України №303/2014 від 17.03.2014 року «Про часткову мобілізацію» затвердженого Законом України від 01.03.2014 року № 1126-VІ, в Україні оголошено часткову мобілізацію, отже з того часу настав особливий період, який триває по теперішній час.
Згідно постанови Верховного Суду України від 30.05.2018 (справа № 521/12726/16-ц), в Україні особливий період розпочався 18.03.2014 року і триває по теперішній час.
Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року введено в Україні воєнний стан на 30 діб через військову агресію Російської Федерації проти України. Указ затверджений Верховною Радою України Законом України №2102-ІХ від 24 лютого 2022 року.
Разом із тим, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №69/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України постановлено проведення загальної мобілізації на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.
Також, Указом Президента України від 17.05.2022 р. № 342/2022 Про продовження строку проведення загальної мобілізації, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання боєздатності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію постановлено - на часткову зміну статті 3 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 65/2022 Про загальну мобілізацію, затвердженого Законом України від 3 березня 2022 року № 2105-IX, продовжити з 25 травня 2022 року строк проведення загальної мобілізації на 90 діб.
Крім того, Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 17.05.2022 № 341/2022, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.
Указом Президента України від 12 серпня 2022 року №573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» передбачено, що з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року в Україні продовжено дію воєнного стану строком на 90 діб. Указом Президента України № 757/2022 від 07.11.2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.
Згідно із ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливим періодом є функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно приховання мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень, у спосіб, що передбачений Конституцією та Законами України.
Порядок притягнення осіб до адміністративної відповідальності встановлений Кодексом України про адміністративне правопорушення. Наявність події правопорушення доводиться шляхом надання доказів.
Відповідно до ст. 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративне правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушення, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
За правилами ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Згідно положень ст. 254 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушення, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.
Статтею 23 КУпАП передбачено, що адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 245, 251, 252, 280, 283 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами. При цьому орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Для використання доказу при розгляді справи необхідно, щоб він був належним і допустимим. Належний доказ це доказ, зміст якого відтворює (приблизно чи вірогідно) фактичну обставину, що має значення для правильного вирішення справи. До того ж фактичні дані це дані, які мають зв`язок із фактами предмета доведення, здатні підтвердити існування чи відсутність доказуваних фактів. А допустимим вважається той доказ, який був отриманий у встановленому законом порядку і передбаченими способами, а також коли законодавець допускає його використання.
Протокол про адміністративне правопорушення це відповідним чином оформлений уповноваженою особою процесуальний документ про вчинення протиправного діяння, яке містить ознаки правопорушення, передбаченого КУпАП.
Протокол про адміністративне правопорушення повинен відповідати вимогам ст. 256 КУпАП, згідно положень якої у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.
У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.
При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі. Однак, на сторінці 4 вказаного протоколу міститься відмітка про нібито роз`яснення прав, передбачених ст. 268 КУпАП особі ОСОБА_1 , однак його підпис на вказаній сторінці відсутній (а.с.4)
Таким чином, суд приходить до висновку, що особі, що притягається до адміністративної відповідальності не було роз`яснено її права, або протокол складався взагалі без участі цієї особи.
Вказаний факт повністю підтверджується позицією адвоката Бутманова М.В., який в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_1 стало відомо про існування протоколу лише після того, як йому надійшла повістка про виклик до суду. Вважає це наслідком особистого конфлікту, який склався між ним та командуванням військової частини.
Крім того, за текстом протоколу, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, нібито була присутня під час його складання, але відмовилася від отримання його копії та підпису у протоколі, що нібито підтверджується поясненнями свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_6 . Також, вказаними поясненнями, підтверджується і сам факт нібито скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення.
Пояснення ОСОБА_3 (командира 2 -ї стрілецької роти в/ч НОМЕР_1 ) та ОСОБА_6 (заступника командира батальйону з морального-психологічного забезпечення в/ч НОМЕР_1 ) не можуть бути об`єктивними доказами у справі, оскільки вказані особи щодо ОСОБА_1 є суб`єктами владних повноважень (постанова Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі № №489/4827/16-а). З тих самих підстав не можуть бути об`єктивними доказами у справі і 4 доповіді щодо ОСОБА_1 складені командиром в/ч НОМЕР_1 щодо його самовільного залишення частини.
Крім того, при детальному вивченні вказаних пояснень, встановлено, що вони не є оригіналами документів, а є копіями невідомо ким виготовленими та належним чином не завіреними. Нормами КУпАП не передбачено здійснювати провадження у справі на підставі копій пояснень, жодним чином не засвідченим, тому вони не можуть слугувати належними доказами вчинення адміністративного правопорушення.
Відповідно до змісту статті 15 КУпАП військовослужбовці, військовозобов`язані та резервісти під час проходження зборів, а також особи начальницького складу Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України, рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України, служби цивільного захисту, Державного бюро розслідувань, поліцейські несуть відповідальність за адміністративні правопорушення за дисциплінарними статутами. Інші, крім зазначених у частині першій цієї статті, особи, на яких поширюється дія дисциплінарних статутів або спеціальних положень про дисципліну, у випадках, прямо передбачених ними, несуть за вчинення адміністративних правопорушень дисциплінарну відповідальність, а в інших випадках - адміністративну відповідальність на загальних підставах. За вчинення військових адміністративних правопорушень військовослужбовці, а також військовозобов`язані та резервісти під час проходження зборів несуть відповідальність, передбачену главою 13-Б цього Кодексу, за умови, якщо ці правопорушення не тягнуть за собою кримінальну відповідальність.
Як встановлено судом, в матеріалах, доданих до протоколу відсутній акт та матеріали службового розслідування або службової перевірки за фактом самовільного залишення військової частини ОСОБА_1 .

Проведення вказаного службового розслідування /або перевірки передбачено положеннями ст.ст. 84; 85 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України та наказом № 608 Міністерства оборони України від 13 грудня 2017 р. «Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України»
Згідно положень статей 83-85 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.
Згідно розділу VІІ "Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України", затвердженого наказом № 608 Міністерства оборони України від 13 грудня 2017 р. (зі змінами та доповненнями) з метою перевірки інформації про факт правопорушення, з`ясування наявності підстав для призначення службового розслідування, обставин порушення виконавської дисципліни, а також якщо особу правопорушника не встановлено, але виявлено факт правопорушення, проводиться службова перевірка.
Під час службової перевірки встановлюються: особа, яка вчинила дисциплінарне правопорушення або порушення виконавської дисципліни; обставини (час, місце, спосіб, наслідки тощо) правопорушення або порушення виконавської дисципліни; не виконані або неналежно виконані військовослужбовцем розпорядження, доручення, вказівки начальників, службові обов`язки; наявність чи відсутність події, з приводу якої призначалась перевірка. У разі необхідності уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню дисциплінарного правопорушення, за фактом якого проведено службову перевірку, та ступеня вини військовослужбовця за результатами службової перевірки може бути проведено службове розслідування.
Службова перевірка проводиться за письмовим рішенням відповідного командира (начальника), у якому зазначаються відомості про посадових осіб, яким доручається проведення перевірки, її мета та дата завершення. Строк проведення перевірки встановлюється з урахуванням мети, обсягу визначених завдань та кількості особового складу, який залучається. Письмове рішення командира (начальника) оформлюється шляхом накладення відповідної резолюції на документі (рапорті (доповіді)) про необхідність проведення перевірки або видання окремого доручення (доручення), розпорядження на її проведення.
У разі вчинення військовослужбовцем правопорушення та невжиття заходів відповідним командиром (начальником) з будь-яких причин (крім військової частини НОМЕР_2 та підпорядкованих їй військових частин) військовослужбовці Військової служби правопорядку за рішенням начальника органу управління Військової служби правопорядку згідно із завданнями та функціями, визначеними статутами Збройних Сил, Законом України «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України» та іншими нормативно-правовими актами, проводять службову перевірку.
Днем початку службової перевірки вважається день прийняття рішення про її проведення або дата, визначена командиром (начальником), який приймає це рішення. Завершення службової перевірки визначається днем подання результатів перевірки на розгляд для прийняття рішення.
Результати службової перевірки оформлюються доповідною запискою на ім`я посадової (службової) особи, яка призначила перевірку, та підписуються посадовою (службовою) особою, яка провела її одноособово, або головою комісії.
У доповідній записці зазначаються підстави та мета проведення службової перевірки, службові особи, які її проводили, вжиті заходи та отримані результати, висновки і пропозиції та інші відомості, необхідні для прийняття посадовою (службовою) особою, яка призначила перевірку, законного рішення.
Як встановлено судом, в матеріалах, доданих до протоколу відсутній акт та матеріали службового розслідування (перевірки) за фактом самовільного залишення частини ОСОБА_1 . В тексті доповідей, які складені командиром в/ч НОМЕР_1 щодо самовільного залишення частини ОСОБА_1 є пряме посилання на нібито проведення вказаного службового розслідування, проте жодних належних та допустимих письмових даних про проведені розслідування суду не надано та до протоколу не долучено (а.с. 8,9).
Крім того, під час проведення вказаного службового розслідування повинні були бути опитані військовослужбовці в/ч НОМЕР_1 , та досліджені документи з обліку військовослужбовців, у тому числі й тих, що самовільно залишили військову частину, передбачені Наказом Міністерства Оборони України № 280 від 15 вересня 2022 року «Про затвердження Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України» (іменний список для проведення вечірньої перевірки - додаток 4 до інструкції; книга обліку тимчасово відсутнього і тимчасово прибулого до військової частини особового складу - додаток 8 до інструкції та ін.)
Проте, як встановлено з матеріалів справи, що документами та доказами, які містяться у матеріалах справи про адміністративне правопорушення неможливо довести той факт, що в діях ОСОБА_1 є об`єктивна сторона інкримінованого правопорушення, оскільки суду не було надано належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість останнього.
Згідно з ч.4 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби: 1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального ) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); 2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; 3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника ); 4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою; 5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.
Судом встановлено, що згідно з витягу з наказу Командира військової частини НОМЕР_1 від 01 липня 2022 року підставою зарахування ОСОБА_1 до в/ч НОМЕР_1 слугував наказ в/ч НОМЕР_3 від 18 червня 2022 року, який до протоколу про адміністративне правопорушення не надано.
Відсутність акту службового розслідування (перевірки), а так само й доказів його проведення (наказів, пояснень, тощо) унеможливлюють встановлення об`єктивної істини у справі.
Щодо об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення за ст. 172-11 КУпАП, слід зазначити, що протокол повинен містити відомості, де, коли, при яких обставинах військовослужбовець порушив свої обов`язки, в чому вони полягають та до яких висновків дійшла уповноважена особа, яка проводила службове розслідування (у разі його призначення, як в даному випадку). Обмеження посиланням в протоколі про те, що ОСОБА_1 з 17 годин 30 хвилин 16.01.2023 року по 13 годину 30 хвилин 24.01.12023 року був відсутній у розташуванні військової частини НОМЕР_1 , без конкретизації його проступку, не може містити складу правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП.
Вказане, на думку суду, унеможливлює визнання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 належним, оскільки його зміст не відповідає фактичним обставинам, які мають значення для правильного вирішення справи.
Враховуючи те, що найважливішим джерелом доказів у справі про адміністративне правопорушення є протокол про здійснення адміністративного правопорушення, який повинен містити ознаки правопорушення передбаченого КУпАП, а також невідповідність та відсутність вказаних ознак в протоколі відносно ОСОБА_1 , суд позбавлений можливості виходити за межі обставин, визначених в протоколі, приходить до висновку про закриття справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 172-11 КУпАП.
Обов`язок органу (особи), яка склала протокол про адміністративне правопорушення, нести тягар доказування є складовою презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини в сенсі ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, та звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення порушення.
Згідно ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до п.39 постанови Верховного Суду від 08 липня 2020 року у справі № 463/1352/16-а у силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.
В силу принципу презумпції невинуватості, діючого в адміністративному праві, всі сумніви у винності особи, що притягується до адміністративної відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. Ст. 7 КУпАП передбачає, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. При цьому, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законів.
Згідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п. 34 рішення у справі "Тейксейра де Кастор проти Португалії" від 09.06.98 року, п. 54 рішення у справі "Шабельника проти України" від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.
Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) (рішенні у справі "Карелін проти Росії" ("Karelin v. Russia", заява N 926/08, рішення від 20.09.2016 р.).
Відповідно до вимог діючого адміністративного законодавства, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження за справою про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутність події і складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст.ст. 245, 280, 256, п.1 ст. 247, п.3 ст. 284, ч. 4 ст. 172-11 КпАП України, суд -

ПОСТАНОВИВ:
Провадження по справі відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 4 ч. 1 ст. 172-11 КУпАП, закрити у зв`язку відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом 10 днів з дня її винесення, до Апеляційного суду Дніпропетровської області, шляхом подання скарги через Дзержинський районний суд м. Кривого Рогу.

Суддя: Р. Є. Скотар