Київський апеляційний суд
П О С Т А Н О В А

І м е н е м У к р а ї н и

9 січня 2023 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Тютюн Т.М. за участю захисника Юсубова К.В. та ОСОБА_1 - особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Юсубова К.В. на постанову судді Шевченківського районного суду м. Києва від 17 листопада 2022 року щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ,

у с т а н о в и в :

Постановою судді Шевченківського районного суду м. Києва від 17.11.2022 на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 гривень, з конфіскацією предметів торгівлі, вилучених згідно з протоколом виявлення, огляду та вилучення від 21.09.2022, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

Як встановив суд, з посиланням на протокол про адміністративне правопорушення, 21 вересня 2022 року о 18 год. 50 хв. ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді старшого кальянщика ТОВ "Ендорфін", за адресою: м. Київ, вул. Ю. Іллєнка, 32, здійснював реалізацію тютюну з вмістом нікотину для кальяну без марок акцизного збору, чим порушив правила торгівлі тютюновими виробами.

В апеляційній скарзі захисник Юсубов К.В. просить постанову судді місцевого суду скасувати і закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, а речі, вилучені за адресою: м. Київ, вул. Ю. Іллєнка, 32, відповідно до протоколу виявлення, огляду та вилучення від 21.09.2022, повернути власнику (законному володільцю) ТОВ "Ендорфін".

Аналізуючи зміст диспозиції ч.1 ст.156 КУпАП, п.п.4.4, 4.5 п.4 ДСТУ 4303:2004 "Роздрібна та оптова торгівля. Терміни та визначення понять", ст.3, ч.2 ст.55 ГК України у розумінні понять "роздрібна торгівля", "оптова торгівля", "господарська діяльність" та "суб`єкт господарювання", вважає, що суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, можуть бути уповноважені особи юридичних осіб, які здійснюють господарську діяльність, фізичні особи-підприємці та їх уповноважені особи. За вказаною раніше адресою господарську діяльність здійснює ТОВ "Ендорфін", що підтверджується витягом з ЄДРПОУ, договорами оренди та ліцензією на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами № 2202280, у той час як ОСОБА_1 працює офіціантом у закладі і за вказаних у протоколі обставин торгівлю не здійснював.

Диспозиція ч.1 ст.156 КУпАП є бланкетною та відсилає до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", проте в протоколі про адміністративне правопорушення не вказано, роздрібну чи оптову торгівлю тютюновими виробами нібито здійснював ОСОБА_1 . На підтвердження вчинення адміністративного правопорушення суду надано протокол з висновком працівника поліції без конкретизації того, кому здійснювався продаж, в якому розмірі нібито отримано виручку, і без зазначення конкретної норми закону, яку нібито порушив його підзахисний. Не містять матеріали справи і доказів відсутності необхідних документів для продажу тютюнових виробів.

Що стосується доказів, то після складання протоколу ОСОБА_1 пояснив, що прибув на робоче місце після 19 години, і там вже були працівники поліції, які повідомили, що відносно нього буде складено протокол про адміністративне правопорушення та протокол огляду і вилучення. Свідок ОСОБА_2 , який працює офіціантом у барі "Ендорфін", в протоколі про адміністративне правопорушення не вказаний, а натомість вказаний свідок ОСОБА_3 , якому ОСОБА_1 о 18 год. 50 хв. нібито реалізував тютюнові вироби. До суду першої інстанції свідки не викликались і суд не сприймав ці пояснення безпосередньо, у зв`язку з чим, на думку захисника, вони не можуть бути прийняті як докази. Відеозаписи є неповними, що суперечить вимогам Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС України № 1026 від 18.12.2018, але навіть з цих записів вбачається, що вони зроблені ще до того, як ОСОБА_1 прибув до бару. Протокол про адміністративне правопорушення та протокол огляду та вилучення речей містять суперечності. Так, у них зазначено, що речі вилучено саме у ОСОБА_1 , який фізично не міг мати їх при собі і не є представником ТОВ "Ендорфін", хоча вилучення відбулося в приміщенні, де здійснює господарську діяльність це товариство. У протоколі стверджується, що вилучено саме тютюнові вироби, у той час як незрозуміло, яким чином працівник поліції встановив належність вилучених речей до тютюнових виробів, а також вилучено кальяни, реалізація яких закладом не здійснювалась. Поняті при складанні протоколів в період з 18 год. 50 хв. до 21 год. 28 хв. присутні не були, а були запрошені лише о 19 год. 50 хв. для підпису, після чого о 20 год. залишили приміщення.

З огляду на викладене захисник, посилаючись на практику Європейського суду з прав людини у справах "Аллене де Рібемон проти Франції", "Коробов проти України" у контексті критерію доказування "поза розумним сумнівом" та положення ст.62 Конституції України, згідно з якою обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, і усі сумніви щодо винуватості особи тлумачаться на її користь, стверджує, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення не доведена.

Також вказує на порушення норм процесуального права, оскільки всупереч вимогам ч.2 ст.279 КУпАП суддя місцевого суду не досліджував надані стороною захисту докази, зокрема, копії ліцензії, договору поставки, трудової книжки ОСОБА_1 .

Крім того, апеляційна скарга містить клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження, поважність причин пропуску якого захисник мотивує тим, що копія постанови йому не вручалась, взагалі, а ОСОБА_1 була вручена 25.11.2022.

Вислухавши пояснення захисника Юсубова К.В., який підтримав клопотання про поновлення строку та апеляційну скаргу і просив їх задовольнити, пояснення ОСОБА_1 на підтримку позиції захисника, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, приходжу до таких висновків.

Згідно з ч.2 ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Апеляційна скарга подана захисником 01.12.2022, тобто з пропуском встановленого строку. Як вбачається з розписки, ОСОБА_1 отримав копію судового рішення 25.11.2022 (а.с.60). Враховуючи те, що у встановлений ч.1 ст.285 КУпАП триденний строк з дня закінчення розгляду справи копія постанови ОСОБА_1 вручена або надіслана не була, у той час як виготовлення обґрунтованої апеляційної скарги потребує ознайомлення зі змістом оскарженого рішення, і що апеляційна скарга була подана без невиправданої затримки, строк апеляційного оскарження пропущений з поважних причин і підлягає поновленню.

Відповідно до вимог ст.ст.245, 252, 280 КУпАП в справі про адміністративне правопорушення обставини правопорушення повинні бути з`ясовані всебічно, повно і об`єктивно в їх сукупності.

При цьому суд при розгляді справи зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, і винести постанову, зміст якої має відповідати вимогам ст.283 КУпАП.

Цих вимог закону суддею місцевого суду під час розгляду справи та при винесенні постанови дотримано не було.

Обґрунтовуючи висновки про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, суд у постанові формально послався на протокол про адміністративне правопорушення, протокол виявлення, огляду та вилучення від 21.09.2022, пояснення ОСОБА_1 та свідка ОСОБА_2 , відеозапис, однак не розкрив зміст доказів, не дав їм оцінку і залишив поза увагою пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, в сукупності з доводами захисника, аналогічні тим, що містяться в апеляційній скарзі.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення 21 вересня 2022 року о 18 год. 50 хв. ОСОБА_1 - старший кальянщик ТОВ "Ендорфін" за адресою: м. Київ, вул. Ю. Іллєнка, 32, здійснював реалізацію тютюну з вмістом нікотину для кальяну без марок акцизного збору, чим порушив правила торгівлі тютюновими виробами і вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП (а.с.1).

Згідно з протоколом виявлення, огляду та вилучення від 21.09.2022 в період з 18 години 50 хвилин по 21 годину 28 хвилин в підвальному приміщенні за адресою: м. Київ, вул. Ю. Іллєнка, 32, де розташовується ТОВ "Ендорфін", у ОСОБА_1 в присутності понятих ОСОБА_4 , ОСОБА_5 вилучено пластикові ємності з тютюном ваговим без марок акцизного збору та пристрої для паління тютюну (кальяни) в кількості 10 штук (а.с.3-7).

Як вбачається з письмових пояснень ОСОБА_1 , наданих працівникам поліції, 21 вересня 2022 року близько 19 год. він зайшов у підвальне приміщення за вказаною раніше адресою, в якому вже знаходилися п`ять працівників поліції та одна особа у цивільному одязі. На столі були ємності з речовиною, яку, зі слів працівників поліції, вони вилучатимуть, так як на них відсутні акцизні марки, та будуть вилучати кальяни у зв`язку із вчиненням правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, а протокол складуть щодо нього, оскільки він працює в ТОВ "Ендорфін". Понятих при цьому не було, поліцейський повідомив, що все фіксується на бодікамеру, після чого почали складати протоколи. Вказаного в протоколі про адміністративне правопорушення свідка ОСОБА_3 він ніколи не бачив, але його підпис міститься в протоколі. В подальшому прибули адвокати, через деякий час поліцейські привели двох осіб, яких вписали як понятих, які підписали протокол та залишили приміщення. Зважування або вилучення при понятих не відбувалося. Надалі працівники поліції спакували все в пакет, який не опечатували, і винесли. Йому стало відомо, що ємності вилучили з підсобного приміщення у зв`язку з тим, що на них не було акцизних марок. З цього приводу може пояснити, що лотки заповнені тютюном з пачок з акцизною маркою для зручності користування, а самі пачки з акцизом залишилися в підсобному приміщенні як порожні, так і повні. Йому відомо, що ТОВ "Ендорфін" закуповує у ПП "Стар Трейд 1" на підставі договору виключно тютюн з акцизом, підтвердженням чого є наявність картонних коробок у підсобному приміщенні з акцизом, з яких тютюн пересипався у лотки. На зауваження щодо вилучення кальянів, які не є підакцизним товаром, поліцейські відповіли, що інше можуть доводити в суді. У вказаний у протоколі час здійснювати реалізацію тютюну без марок акцизного збору він не міг, оскільки знаходився в дорозі на роботу (а.с.7-10).

Відповідно до письмових пояснень свідка ОСОБА_2 він працював офіціантом у закладі "Ендорфін", в якому один із залів використовується для куріння кальяну. За надання послуг з куріння кальяну відповідає кальянщик, який також розраховує клієнтів. 21 вересня 2022 року знаходився на робочому місці з 12 год., а близько 18 год. працівники поліції припинили роботу залу для куріння (а.с.12).

В судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_1 вину у вчиненні правопорушення не визнав та пояснив, що є найманим працівником ТОВ "Ендорфін", 21 вересня 2022 року приїхав на роботу після 19 год., а тому не вчиняв дії, вказані в протоколі.

Даючи оцінку цим доказам, слід зазначити, що відповідальність за ч.1 ст.156 КУпАП настає за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Зміст диспозицій та санкцій частин статті 156 КУпАП, зокрема, конкретизація у частині другій стосовно суб`єкта, яким може бути лише працівник підприємства (організації) торгівлі або громадського харчування, свідчить про те, що суб`єкт адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, може бути фізична особа, яка на момент вчинення правопорушення досягла шістнадцятирічного віку, так і посадова особа підприємства, установи, організації або фізична особа-підприємець. А тому доводи захисника, що суб`єктом вказаного правопорушення можуть бути лише уповноважені особи юридичних осіб, які здійснюють господарську діяльність, фізичні особи-підприємці та їх уповноважені особи, є безпідставними.

Слід погодитися з доводами захисника, що диспозиція ч.1 ст.156 КУпАП є бланкетною і відсилає до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", Податкового кодексу України та Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1251 від 27.12.2010. Однак необхідності посилатися на норми цих законів та підзаконного акту в протоколі про адміністративне правопорушення немає, оскільки вже сам факт торгівлі тютюновими виробами без марок акцизного податку є порушенням правил торгівлі тютюновими виробами, і це чітко випливає з диспозиції норми.

Відсутні у справі і дані про недотримання суддею норм процесуального права під час розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Разом з тим, посилання в апеляційній скарзі на те, що у протоколі не викладено конкретні обставини вчинення ОСОБА_1 правопорушення, а викладене не відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованими.

Матеріали справи містять докази того, що в підсобному приміщенні закладу "Ендорфін" працівниками поліції було виявлено та вилучено тютюн для кальяну без марок акцизного податку, який зберігався в лотках. Письмові пояснення ОСОБА_1 , що лотки заповнені тютюном з пачок з акцизним податком, а так само ліцензія ТОВ "Ендорфін" на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами не спростовують цього факту, оскільки, серед іншого, були виявлені і тютюнові вироби в лотках виробника, країна виробництва Російська Федерація, без марок акцизного податку. Безпідставними є і посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що працівник поліції незрозуміло яким чином встановив належність виявлених речовин до тютюнових виробів, адже ця обставина не заперечувалася ОСОБА_1 при оформлені матеріалів справи про адміністративне правопорушення. При цьому докази реалізації останнім цих тютюнових виробів за викладених у протоколі обставин у справі відсутні, і це підтверджується його поясненнями та записом портативного відеореєстратора поліцейського.

З цього запису вбачається, що коли поліцейські прибули до бару "Ендорфін" о 15 год. 57 хв., ОСОБА_1 на робочому місці не було. Огляд підсобного приміщення, в якому виявлено у лотках тютюн для кальяну без марок акцизного податку, розпочинається о 18 год. 37 хв., в подальшому працівники поліції виносять виявлене до зали, розпочинають зважування, приблизно о 18 год. 50 хв. до закладу приходить ОСОБА_1 , якому повідомляють, що відносно нього будуть складати протокол, оскільки він старший кальянщик. Лише о 19 год. 33 хв. поліцейські на вимогу адвокатів, які прибули на місце, запрошують понятих, заводять їх до підсобного приміщення, де показують полиці, з яких вилучалися тютюнові вироби без акцизного податку, о 19 год. 43 хв. поняті підписують протоколи і залишають заклад. О 21 год. 04 хв. поліцейські після суперечок з адвокатами починають переписувати протокол огляду, виявлення та вилучення, о 21 год. 10 хв. повторно запрошують понятих нібито для зважування в їх присутності вилучених тютюнових виробів, але ці особи відмовляються за браком часу бути понятими. А тому до матеріалів справи долучено первинно складений протокол, в якому містяться зауваження: ОСОБА_1 , що на момент початку складання цього документу та проведення огляду він присутній не був; адвоката Юсубова К.В., що станом на 19 год. 20 хв., коли він прибув до закладу, там були працівники поліції, які зазначили, що стосовно ОСОБА_6 складається протокол про адміністративне правопорушення та вилучаються пластикові контейнери з якоюсь речовиною, а також кальяни, при цьому поняті були відсутні і залучені о 19 год. 50 хв. для проставляння підписів у протоколах, після чого о 20 год. залишили приміщення, і що відомості у протоколі стосовно дій ОСОБА_1 не відповідають дійсності.

Пояснення у свідка ОСОБА_3 , який вказаний у протоколі про адміністративне правопорушення і, як вбачається з електронного рапорту, повідомив по лінії "102" про реалізацію в закладі безакцизних тютюнових виробів, поліцейськими не відбирались. Відеозаписом також зафіксовано, що працівник поліції на запитання захисника відповідає, що ОСОБА_3 є відвідувачем закладу і давав усні пояснення до його прибуття, запис чого відсутній. Однак, враховуючи те, що в підсобному приміщенні, до якого доступ відвідувачів є обмеженим, були виявлені як тютюнові вироби без марок акцизного податку, так і з такими, дані у повідомленні по лінії "102" особи, яка представилась ОСОБА_3 , як і присутність цієї особи в закладі, викликають об`єктивні сумніви в їх достовірності і не приймаються до уваги судом апеляційної інстанції в сукупності з даними у протоколі про адміністративне правопорушення, які не відповідають дійсності.

Оскільки під час розгляду справи в апеляційному суді встановлено, що докази, які б доводили винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення відсутні, а згідно з ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, постанову судді належить скасувати та закрити провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Зважаючи на те, що пристрої для паління тютюну (кальяни), вилучені відповідно до протоколу від 21.09.2022, не є предметами торгівлі або виручкою, одержаною від продажу предметів торгівлі, їх належить повернути власнику (законному володільцю) ТОВ "Ендорфін". Але це не стосується вилучених тютюнових виробів, відсутність на яких марок акцизного податку достовірно встановлена судом першої інстанції, і з цим погоджується суд апеляційної інстанції, враховуючи пояснення ОСОБА_1 , що ТОВ "Ендорфін" придбавало у ПП "Стар Трейд 1" на підставі договору виключно тютюн з акцизом.

А тому апеляційна скарга захисника задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

п о с т а н о в и в :

Поновити захиснику Юсубову Костянтину Володимировичу строк апеляційного оскарження постанови судді Шевченківського районного суду м. Києва від 17 листопада 2022 року.

Апеляційну скаргу захисника Юсубова К.В. задовольнити частково.

Постанову судді Шевченківського районного суду м. Києва від 17 листопада 2022 року, якою на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 200 /двохсот/ неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 /три тисячі чотириста/ гривень за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю події і складу правопорушення.

Вилучені згідно з протоколом виявлення, огляду та вилучення від 21 вересня 2022 року пристрої для паління тютюну в кількості 10 /десять/ штук повернути Товариству з обмеженою відповідальністю "Ендорфін".

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Київського

апеляційного суду Т.М. Тютюн