П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08.03.2023 м. Бар Вінницької області

Суддя Барського районного суду Вінницької області Салдан Ю. О., розглянувши за участі секретаря судового засідання Захарчук С. О., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Іванцова К. В., справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, не працевлаштованої, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП), -

У С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №424039 від 30.01.2023, складеного інспектором СРПП ВП №1 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області Заволовичем О. П., ОСОБА_1 ставиться за вину те, що 30.01.2023 близько 13:50 ОСОБА_1 здійснювала реалізацію перебуваючих на вітрині електронних сигарет без відповідних документів, а саме без ліцензії, чим порушила порядок провадження господарської діяльності. Такі дії ОСОБА_1 ініціатором протоколу кваліфіковано за частиною 1 статті 164 КУпАП.

До вказаного протоколу було додано: заявку ОСОБА_1 на отримання судової повістки в електронній формі; рапорт чергового Відділення поліції №1 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області щодо повідомлення на службу 102, який зареєстровано в журналі єдиного обліку; пояснення ОСОБА_1 від 30.01.2023; роздруківку паспортних даних ОСОБА_1 із системи «Дія»; копію договору про здійснення спільної діяльності №001 від 11.12.2021, укладеного між ФОП ОСОБА_2 і ФОП ОСОБА_3 ; квитанцію про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення № 4.

Крім цього, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №166249 від 30.01.2023, складеного інспектором СРПП ВП №1 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області Рибаком В. А., ОСОБА_1 ставиться за вину те, що 30.01.2023 близько 13:50 в м. Бар по вул. Комарова, 4, в магазині «Парбадос», ОСОБА_1 здійснювала реалізацію перебуваючих на вітрині рідин, що використовуються в електронних сигаретах без відповідних документів, а саме без ліцензії, чим порушила порядок провадження господарської діяльності. Такі дії ОСОБА_1 ініціатором протоколу кваліфіковано за частиною 1 статті 164 КУпАП.

До вказаного протоколу було додано: рапорт чергового Відділення поліції №1 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області щодо повідомлення на службу 102, який зареєстровано в журналі єдиного обліку; пояснення ОСОБА_4 від 30.01.2023; роздруківку паспортних даних ОСОБА_1 із системи «Дія»; копію договору про здійснення спільної діяльності №001 від 11.12.2021, укладеного між ФОП ОСОБА_2 і ФОП ОСОБА_3 ; квитанцію про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення № 3.

У судовому засіданні ОСОБА_1 в присутності захисника Іванцова К. В. вину у вчиненні даних правопорушень заперечила та просила провадження у справі закрити за відсутністю складу адміністративних правопорушень. ОСОБА_1 пояснила, що ніде не працює і не є продавцем жодного магазину. Приміщення, з якого були вилучені описані у протоколі речі, є квартирою у багатоквартирному будинку, торгівля з цієї квартири не здійснюється, а використовується як склад власником кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Жодних вивісок про те, що там знаходиться магазин, там немає. Всі вилучені речі їй не належать, а належать ОСОБА_5 .

Позицію захисту викладено у письмовому клопотанні про закриття провадження у справі.

В обґрунтування клопотання захисник зазначив, що правопорушення, які ставляться за вину ОСОБА_1 , не відповідають диспозиції частини 1 статті 164 КУпАП. Протоколи не містять відомостей про те, кому ОСОБА_1 продала товар і яку виручку отримала. У протоколах не зазначено, яку конкретну норму закону було порушено. Також в протоколах вказано, що правопорушення вчинено по АДРЕСА_2 , однак будинок, що розташований за вказаною адресою є багатоквартирним, і матеріали справи не містять жодних відомостей, що за вказаною адресою взагалі діє магазин чи точка продажу будь-якого товару. Крім того, не доведено, що ОСОБА_1 є продавцем-касиром магазину «Парбарос». Також матеріали справи не містять доказів відсутності у ОСОБА_1 необхідних документів для продажу електронних сигарет та рідин до них. Матеріали справи не містять відомостей про системність, що є обов`язковим елементом складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП. Зазначив також, що до протоколу не додано жодних доказів того, що вилучені вироби саме продавались, а не просто зберігались. Крім того, у протоколі не зазначено свідків, які спостерігали продаж вказаного товару, та немає посилання на те кому товар було продано.

Захисник також зазначив, що ОСОБА_1 не може бути суб`єктом правопорушення, яке передбачено частиною 1 статті 164 КУпАП.

У судовому засіданні судом було задоволено клопотання захисника про долучення до матеріалів справи копії виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо фізичної-особи підприємця ОСОБА_3 і копії ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, яка видана ФОП ОСОБА_3 , з тих мотивів, що ініціатори протоколів додали до протоколів копію договору про здійснення спільної діяльності №001 від 11.12.2021, укладеного між ФОП ОСОБА_2 і ФОП ОСОБА_3 , відтак у судовому засіданні підлягало з`ясуванню питання щодо причетності ОСОБА_3 до подій, описаних у протоколах. З цих же мотивів за клопотанням захисника у судовому засіданні був допитаний свідок ОСОБА_3 .

З метою повного і всебічного з`ясування обставин справи і надання можливості підтримати висунуте у проколі обвинувачення, у судове засідання також викликалися ініціатори протоколів інспектори СРПП ВП №1 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області Заволович О. В. і ОСОБА_6 . Однак у судове засідання інспектори не з`явилися. Жодних додаткових матеріалів ініціатори протоколів також не надали.

Від інспектора Заволовича О. В. надійшла заява про розгляд справи за його відсутності через неможливість прибути в судове засідання у зв`язку із сімейними обставинами.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_3 пояснив, що він є фізичною особою-підприємцем, має ліцензію на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, яку він здійснює у кафе-барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться по АДРЕСА_2 , де були вилучені описані у протоколі речі, знаходиться багатоквартирний будинок, а приміщення, де вилучалося, є квартирою, яку він використовує як склад, оскільки немає можливості зберігати електронні сигарети і рідини до них у приміщенні кафе-бару. На момент візиту поліції квартира була зачинена, двері відчинила ОСОБА_1 і впустила поліцейських у квартиру. Квартира належить іншій особі, його другові. ОСОБА_1 не є його найманим працівником, є просто його знайомою, яка допомагає йому в роботі, знайомиться з роботою його закладу, оскільки має намір у нього працевлаштуватися, тому на момент вилучення речей вона перебувала у квартирі сама. Свідок також пояснив, що у приміщенні квартири є вітрини, на яких розставлені електронні сигарети і рідини для зручності їх зберігання і обліку, а також щоб можливо було сфотографувати товар. Свідок також стверджував, що ніякого магазину по АДРЕСА_2 , немає, а назва «Парбадос», це назва мережі магазинів у місті Вінниця, власником якої є ФОП ОСОБА_2 , з яким свідок уклав договір про спільну діяльність. Зазначив також, що у момент візиту поліцейських свідок був відсутній, а підійшов вже тоді, коли поліцейські проводили вилучення вказаних у протоколах речей.

Свідок стверджував, що всі вилучені під час складання протоколів електронні сигарети та рідини до них є його власністю, придбав він вказані речі у магазині «Парбадос» у Вінниці на законних підставах, оскільки він є фізичною особою-підприємцем та має відповідну ліцензію на право реалізації вказаних сигарет та рідин. Стверджував, що електронні сигарети зберігає для власного вживання, а також роздає своїм працівникам. Однак надати суду письмові докази, які би підтверджували право власності на вилучені речі не має можливості, оскільки все придбавалося без документального оформлення.

Заслухавши учасників розгляду, дослідивши матеріали справи, оглянувши речові докази, суд дійшов таких висновків.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, які визначені статтею 245 КУпАП, є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Із статті 280 КУпАП вбачається, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом частини 2 статті 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Суд розглядає справу в межах тих обставин, які викладені у протоколі, встановлює наявність чи відсутність вини особи у тому правопорушенні, яке зазначено у протоколі. Суд не уповноважений виходити за межі висунутого у протоколі обвинувачення.

Оскільки ініціатори протоколів не з`явилися до суду і не надали своїх пояснень щодо обставин складання протоколів, не надали додаткових матеріалів на обґрунтування законності притягнення особи до адміністративної відповідальності, клопотань про відкладення розгляду не подали, суд ухвалює рішення на підставі наявних у матеріалах справи доказів.

Відповідно до частини 1 статті 164 КУпАП відповідальність передбачено за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Як вбачається з диспозиції вказаної статті, одним із видів діяння, що становить об`єктивну сторону правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП є провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Тютюнові вироби це сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування (стаття 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального»).

Для визначення поняття «електронна сигарета» Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», відсилає до Податкового кодексу України.

Електронна сигарета це виріб, який може бути використаний для споживання (вдихання) парів, що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин, що містять або не містять нікотин. Електронні сигарети можуть бути одноразовими або багаторазовими ( пункт 14.1.56-3 статті 14 Податкового кодексу України).

Згідно з пунктом 14.1.56-4. рідини, що використовуються в електронних сигаретах, - рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях.

Згідно з нормами статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібна торгівля рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю. Плата за ліцензію на роздрібну торгівлю рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, становить 780 гривень на кожне місце торгівлі. Суб`єкти господарювання, які отримали ліцензію на роздрібну торгівлю тютюновими виробами, мають право продавати рідини, що використовуються в електронних сигаретах, без отримання окремої ліцензії на право роздрібної торгівлі такими рідинами.

Отже, ліцензія на роздрібну торгівлю рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, може бути видана лише суб`єкту господарювання.

Частиною 2 статті 55 Господарського кодексу України визначено, що суб`єктами господарювання є: господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП (в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії) може бути лише суб`єкт господарювання.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Системний аналіз вказаних норм дає підстави для висновку про те, що відповідальність за частиною 1 статті 164 КУпАП настає лише в разі доведення систематичності діяльності суб`єкта господарювання, направленої на отримання прибутку, зокрема, на систематичний, а неодноразовий продаж товарів, на торгівлю якими необхідним є отримання ліцензії.

Однак, до протоколу не було додано жодних доказів того, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання.

Не додано також доказів тих обставин, що в АДРЕСА_2 , розташований магазин « ІНФОРМАЦІЯ_3 », а також тих обставин, що за вказаною адресою здійснювалася реалізація електронних сигарет або рідин, які використовуються в електронних сигаретах, як от відеозапису з нагрудної камери поліцейського, чи матеріалів фотофіксації з місця події, не додано жодних письмових пояснень свідків.

Ініціаторами протоколу не встановлено, кому належить приміщення, з якого були вилучені електронні сигарети і рідини до них, чи використовується вказане приміщення будь-яким суб`єктом господарювання.

Фактів здійснення продажу чи реалізації сигарет та рідин іншим чином працівниками поліції не задокументовано.

Між тим, сама ОСОБА_1 ці обставини заперечує. Свідок ОСОБА_3 підтвердив її версію про те, що електронні сигарети і рідини до них за вказаною адресою зберігаються і приміщення використовується ОСОБА_3 лише як склад.

Крім того, у протоколі серії ВАВ №424039 від 30.01.2023, складеному інспектором Заволовичем О. П., взагалі не вказано, як саме і за якою адресою здійснювалася реалізація.

Натомість до протоколу додано копію договору про здійснення спільної діяльності №001 від 11.12.2021, укладеного між ФОП ОСОБА_2 і ФОП ОСОБА_3 , яким в рамках цієї справи не висунуто звинувачення у порушенні порядку провадження господарської діяльності.

Між тим, ОСОБА_3 є фізичною особою-підприємцем, що підтверджується даними наданої ним виписки з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та господарських формувань і має ліцензію на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами №2202689 терміном дії до 21.10.2023, у якій вказано адресу місця торгівлі: АДРЕСА_2 , кафе-бар « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Письмові пояснення ОСОБА_1 , надані поліцейським, остання спростувала у судовому засіданні, її версію підтвердив свідок. За відсутності інших доказів, суд не може визнати її письмові пояснення достатніми для висновку про наявність складу адміністративного правопорушення. Крім того, навіть у цих поясненнях не вказано про те, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем, а вказано, що вона є стажером-продавцем.

Сам собі протокол про адміністративне правопорушення, не підкріплений іншими доказами, не може бути безумовною підставою для висновку про наявність складу адміністративного правопорушення.

Так само рапорт чергового поліції щодо дзвінка на лінію 102 також не є належним і достатнім доказом вказаних обставин.

У письмових поясненнях ОСОБА_4 від 30.01.2023, які додані до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №166249 від 30.01.2023, складеного інспектором Рибаком В. А., вказано, що він працює продавцем в магазині «0-24» і продавав електронні сигарети і рідину, що використовується в електронних сигаретах. Адреси розташування магазину, де здійснювалася торгівля, у поясненнях не вказано. В інших матеріалах, що додані до протоколу, така особа, як ОСОБА_4 не згадується. У судовому засіданні ОСОБА_1 і свідок ОСОБА_3 повідомили, що їм невідомо, хто такий ОСОБА_4 .

Оскільки з письмових пояснень ОСОБА_4 неможливо встановити жодних обставин, які стосуються цієї справи, суд відхиляє їх як неналежний доказ.

Відтак, усі сумніви щодо доведеності вини тлумачаться на користь особи.

На підставі викладених мотивів суд дійшов висновку, що органом поліції не доведено наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 164 КУпАП, оскільки матеріали не містять жодних доказів того, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання, систематично здійснювала торгівлю електронними сигаретами чи рідинами до них.

Відповідно до пункту 1 статті 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Отже, оскільки підстави для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 164 КУпАП відсутні, тому провадження у справі слід закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

До протоколу додані квитанції про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення №3, 4 складені інспекторами СРПП ВП №1 Жмеринського РВП О. Заволовичем та В. Рибаком від 30.01.2023, за змістом яких поліцейським було вилучено ельбар 1500 71 штука, ельбар ТЕ5000 85 штук, ельбар 4000 26 штук, експповер 7 штук, Lio 1000 2 штуки, Resov 1 штука, рідина для заправки 259 штук.

У судовому засіданні в присутності учасників розгляду було оглянуто речові докази, надані для огляду органом поліції на запит суду в порядку статті 278 КУпАП (пункт 4 частини 1).

Під час проведення огляду речових доказів у судовому засіданні судом було встановлено, що надані для огляду електронні сигарети в загальній кількості 192 штуки відповідають за кількістю і видами тим даним, які вказані у квитанціях, кількість флаконів з рідинами для заправки електронних сигарет також відповідає кількості 259 штук, яка вказана у квитанціях. Упаковки рідин для електронних сигарет та електронні сигарети не марковані марками акцизного податку, про що не загдуєься у висунутому у протоколах обвинуваченні, на частині вказана дата виготовлення у 2020 році.

Відповідно до частини 6 статті 283 КУпАП постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи.

Вирішуючи вказане питання суд виходить з такого.

Згідно з частиною 1 статті 265 КУпАП речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей реалізують.

Обставини здійснення торгівлі чи реалізації іншим чином вилучених електронних сигарет та рідин не доведені.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» незаконний обіг рідин, що використовуються в електронних сигаретах це імпорт, експорт, транспортування, зберігання, торгівля рідинами, що використовуються в електронних сигаретах з порушенням вимог законодавства, що регулює ці питання.

Нормами Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» не передбачено спеціальних вимог щодо порядку зберігання рідин, що використовуються в електронних сигаретах, зокрема внесення місця зберігання до Єдиного реєстру чи отримання ліцензії на зберігання.

Нормами КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку, а не зберігання, чи зберігання з метою продажу, або придбання.

Оскільки судом не встановлено у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КупАП, під час судового розгляду не підтвердилися належними і достатніми доказами здійснення торгівлі у місці, де відбулося вилучення, суд не вбачає підстав для конфіскації вилученого.

Оскільки ОСОБА_3 не надав суду жодних доказів на підтвердження свого права власності на вилучені речі, а під час розгляду справи про адміністративне правопорушення суд не уповноважений вирішувати спір про право власності на вилучене майно, вилучені речі слід повернути ОСОБА_1 , як особі, в якої їх було вилучено.

Керуючись статтями 247, 283-285, 304 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И Л А:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 164 КУпАП закрити на підставі пункту 1 статті 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративних правопорушень.

Речові докази у справі, а саме: електронні сигарети Ельфбар 1500-71 штука, електронні сигарети Ельфбар ТЕ 5000- 85 штук, електронні сигарети Ельфбар 4000 26 штук, електронні сигарети Експповер 7 штук, електронні сигарети Lio 1000 2 штуки, електронні сигарети Resov 1 штука; рідини, що використовуються в електронних сигаретах в упакуванні (флаконах) у кількості 259 штук, - повернути ОСОБА_1 .

Постанова набирає законної сили після закінчення строку оскарження цієї постанови.

Постанова може бути оскаржена до Вінницького апеляційного суду, через Барський районний суд Вінницької області, протягом 10-ти днів з дня її винесення.

Суддя Юлія САЛДАН