ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/348/23 Справа № 226/1298/22 Суддя у 1-й інстанції - Коваленко Т.О. Суддя у 2-й інстанції - Круподеря Д. О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2023 року м.Кривий Ріг

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Круподеря Д.О., за участю секретаря Гриценко Ю.О., захисника Павлової О.О. в режимі відео конференції, розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Димитрівського міського суду Донецької області від 06 січня 2023 року, щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пичеполонга Атюр`ївського району республіки Мордовія, громадянина України, приватного підприємця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,-

ВСТАНОВИВ:

Як встановлено судом першої інстанції, 17 грудня 2022 року об 11 годині 40 хвилин на ринку «Світлий», розташованому на м-ні Світлий в м. Мирноград Донецької області, фізична особа - підприємець ОСОБА_1 здійснював роздрібну торгівлю горілки без відповідної ліцензії в торгівельному павільйоні № НОМЕР_1 , реалізувавши громадянці ОСОБА_2 горілку за ціною 150 гривень за 0,5 л, чим скоїв правопорушення, передбачене частиною першою статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постановою судді Димитрівського міського суду Донецької області від 06 січня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17000 гривень з конфіскацією предметів торгівлі, стягнуто судові витрати.

З таким судовим рішенням не погодився ОСОБА_1 та оскаржив в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі просить постанову суду скасувати, провадження по справі закрити. На обґрунтування своїх вимог вказує, що підприємницька діяльність, це діяльність особи яка має безпосередній та систематичний характер, не менше ніж три рази протягом одного календарного року і на власний ризик, однак приймаючи до уваги матеріали справи не вбачається систематичності таких дій ОСОБА_1 . Факт одноразового здійснення торгівлі не містить склад правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Крім того, вказує, що ст. 164 КУпАП є банкетною, однак в протоколі про адміністративне правопорушення відсутнє посилання на конкретну норму закону, не зазначено яку саме частину статті 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального» порушено діями ОСОБА_1 .

Звертає увагу, що для наявності складу адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП є необхідним встановлення факту торгівлі та факту того, що предметом торгівлі були саме алкогольні напої. В матеріалах справи відсутні дані, про виявлення та вилучення грошей, отриманих від реалізації такої торгівлі.

Стверджує, що матеріали справи не містять беззаперечних доказів, на підтвердження того, що пояснення ОСОБА_1 щодо визнання вини, не були само обмовою. Крім того, з письмових пояснень свідка ОСОБА_2 не вбачається чи була вона попереджена про кримінальну відповідальність за надання неправдивих показань.

Перевіривши матеріали адміністративної справи, доводи апеляційної скарги вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, враховуючи наступні обставини.

Згідно зі ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови.

Відповідно до вимог ст.ст. 251, 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, для чого дослідити і дати оцінку зібраним у справі доказам.

Вищезазначених вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Так, приписами ст. 7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з положеннями ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Як на доказ вини ОСОБА_1 суд першої інстанції послався на протокол про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, письмовими поясненнями свідка ОСОБА_2 , доданими до протоколу про адміністративне правопорушення, протоколом огляду та вилучення, фото-таблицями.

Отже судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 здійснив роздрібну торгівлю горілки без відповідної ліцензії.

Проаналізувавши обставини скоєного правопорушення та докази, що містяться в матеріалах справи суд апеляційної інстанції не може погодитися з висновками викладеними в оскаржуваній постанові зважаючи на наступне.

Відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Отже, безпосереднім об`єктом правопорушення є встановлений порядок здійснення підприємницької діяльності, порядок ліцензування окремих видів підприємницької діяльності.

Так, відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця №147902 ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання.

Разом з цим, норма ст. 164 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності і передбачає відповідальність за вчинення ряду окремих протиправних діянь, які врегульовані законом.

Стаття 256 КУпАП передбачає, що в протоколі про адміністративне правопорушення окрім того зазначається і нормативний акт, який передбачає відповідальність за правопорушення.

Тобто необхідним є встановлення та зазначення у протоколі, норми яких законів порушила особа, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

Натомість, у протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не вказано конкретно, яку саме норму спеціального закону ним порушено, у результаті чого може настати відповідальність, передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП України.

Зокрема, у протоколі зазначено, що своїми діями ОСОБА_1 порушив ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», однак не зазначено яку саме норму порушено ОСОБА_1 . Вказане, на думку апеляційного суду є важливою складовою, оскільки ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального» складається більше ніж 50 частин.

Тоді, як суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

При цьому, судом першої інстанції взагалі не зазначено норми спеціального закону, який порушено діями ОСОБА_1 .

Разом з цим, апеляційним судом встановлено, що матеріали справи не містять інших доказів на вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, окрім відомостей із протоколу та письмових пояснень ОСОБА_2 , яка у суді першої інстанції не допитувалась.

Водночас в матеріалах справи відсутні будь-які дані щодо здійснення ОСОБА_1 торгівлі алкоголем, отримання виручки, також не вилучено грошей, одержаних внаслідок вчинення інкримінованого адміністративного правопорушення, які відповідно до санкції ч.1 ст.164 КУпАП можуть бути конфісковані у разі визнання особи винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення.

Крім того, відсутні достовірні відомості, щоб поза розумним сумнівом стверджувати, що саме ОСОБА_1 надав ОСОБА_2 пляшку горілки та достовірних відомостей, що рідина, яка знаходилась у пляшці, відповідає критерію алкогольних напоїв.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти росії» та «Карелін проти росії»), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Отже, зміст правопорушення, викладений у протоколі та в оскаржуваній постанові, не відповідає ознакам правопорушення, за яке передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Наведені обставини суд першої інстанції залишив без належного їх з`ясування та оцінки, а тому висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. ст. 164 КУпАП за наведеного є передчасними, що є підставою для скасування такого судового рішення.

Беручи до уваги у сукупності із встановленими під час судового розгляду справи обставинами, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що працівником поліції, як суб`єктом владних повноважень на якого покладено обов`язок щодо правомірності складання протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності, а також судом першої інстанції, не зазначено яку саме норму матеріального права було порушено ОСОБА_1 , що стало підставою для притягнення останнього до адміністративної відповідальності.

Враховуючи те, що в процесуальних документах даної справи не зазначено які саме конкретні норми матеріального права порушено ОСОБА_1 , тому відсутні підстави для притягнення його до адміністративної відповідальності.

Винуватість особи у вчиненні адміністративного правопорушення має бути безумовно доведено достатніми доказами, які установлюють об`єктивну істину у справі.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинності.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно приписів ст.251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколу про адміністративні правопорушення.

Відповідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Виходячи з вищезазначеного, висновки судді першої інстанції щодо наявності в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП , не підтверджено належними, допустимими та достовірними доказами.

Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

У зв`язку з вищевикладеними обставинами, здійснюючи перегляд постанови судді місцевого суду щодо ОСОБА_1 прийняте рішення у справі не можна визнати законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим воно підлягає скасуванню, а справа закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

На підставі наведеного та керуючись ст.294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову судді Димитрівського міського суду Донецької області від 06 січня 2023 року у справі про адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, щодо ОСОБА_1 , скасувати та провадження по справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя