МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 490/5170/22 Головуючий у місцевому судді Тішко Д.А.
Провадження № 3/812/109/23Головуючий у апеляційному суді Темнікова В.І.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2023 року Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - Темнікової В.І.,

за участю: секретаря - Ковальського Є.В.,

особи, яка притягується до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , його захисника Олексієнко В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Олексієнко Валентини Володимирівни на рішення судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 17 листопада 2022 року , якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, офіційно не працюючого, що проживає за

адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за

адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в доход держави в розмірі 17000 грн з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік, -

в с т а н о в и в:

Відповідно до постанови судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 17 листопада 2022 року, ОСОБА_1 , 16 жовтня 2022 року близько 09 год 50 хв., керуючи транспортним засобом Volkswagen Polo, номерний знак НОМЕР_1 , рухаючись по вул. Словянська біля буд. 126, в м. Миколаєві, з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, млява мова, почервоніння обличчя, відмовився від проходження у встановленому законом порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння, чим порушив п. 2.5 Правил дорожнього руху України.

Вказаною постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено на нього стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17000,00 гривень на користь держави з позбавленням права керування транспортними засобами на 1 рік, а також стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 496 гривень 20 копійок на користь держави.

Не погоджуючись з судовим рішенням, захисник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржувану постанову та закрити справу на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

В апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції у порушення вимог ст. ст.7, 9 КУпАП допустив спрощений підхід при розгляді адміністративного провадження, всебічно не з`ясувавши всіх обставин події.

Так, в постанові суду зазначені докази на підставі яких суд встановив вину ОСОБА_1 , яких взагалі не існувало і до матеріалів справи не долучались працівниками поліції. Так, згідно постанови суду: вина ОСОБА_1 у вчиненні зазначеного вище правопорушення підтверджується доказами наявними в матеріалах справи, а саме даними, що містяться у протоколах про адміністративне правопорушення, акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, направленням на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, відеофайлами запису з нагрудної камери поліцейського, що містяться на диску, проте в матеріалах справи міститься один протокол про адмінправопорушення з його копією, направлення, проте акту не має, відео файл не переглядався.

Вказує, що взагалі в постанові не зазначено, який протокол складався і на підставі чого ОСОБА_1 було притягнуто до відповідальності, саме за яким протоколом.

Не погоджується з тим, що як зазначено в постанові суду ОСОБА_1 неодноразово викликався в судове засідання, однак до суду не з`явився, причини своєї неявки суду не повідомив, так як в матеріалах справи наявне одне судове повідомлення від 11.11.2022 року що про розгляд справи призначений на 17.11.2022 року, але ніяких повідомлень про відправлення поштової кореспонденції чи розписок про отримання повідомлень, судових повісток немає. Тобто з першої неявки особи, що притягується до адміністративної відповідальності без належного повідомлення суд виніс постанову про його винуватість. Також матеріали справи містять повідомлення про направлення постанови суду від 25.11.22, проте не містять жодних повідомлень про отримання ОСОБА_1 постанови суду.

Вважає, що суд першої інстанції дійшов до хибного висновку, про те, що в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

В судовому засіданні суд першої інстанції не досліджував диск з відеозаписом, а обмежився тільки тим, що зазначив його наявність в матеріалах справи.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини у справах Лучанінова проти України (рішення від 09.06.2011р.,заява № 16347/02) Малофєєва проти Росії (рішення від 30.905.2013р.), Карелін проти Росії (рішення від 20.09.2016р.) суд у справі має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Суд також не вправі самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Уповноваженою на те посадовою особою, яка склала наданий протокол, формально викладена суть адміністративного правопорушення, а саме не конкретизована його фабула відповідно до диспозиції ч. 1 ст.130 КУпАП (а саме не вірно сформульована, що ставить під сумнів її застосування) та не викладені встановлені обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, зокрема з протоколу про адміністративне правопорушення, не вбачається, від чого саме ОСОБА_1 відмовився, від проходження огляду на місці зупинки транспортного засобу, чи від огляду в медичній установі, оскільки суть правопорушення взагалі не конкретизована, має суто формальне формулювання.

Також в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що водій керував транспортним засобом з «наявними ознаками алкогольного сп`яніння» а не «в стані алкогольного сп`яніння», як визначено ч. 1 ст. 130 КУпАП та в п. 2. 5 ПДР

Згідно із п. 1-7 Розділу І Інструкції «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 р. за № 1413/27858 - ознаками алкогольного сп`яніння, є : запах алкоголю з порожнини рота;порушення координації рухів;порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.

Огляд на стан сп`яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі спеціальні технічні засоби); лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку). У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Пунктами 9, 12 Розділу II Інструкції № 1452/735 встановлено з метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення. У разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу І цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я. Проте, такі вимоги підзаконного акту суперечать ч. 2 ст. 266 КУпАП, що має вищу юридичну силу.

Термін «стан» і «ознаки» мають різну природу. Ознаки встановлюються поліцейським на місці події або в медичному закладі, що дає підстави зробити висновок про наявний або відступній у водія стан алкогольного сп`яніння.

Таким чином склад правопорушення, що інкримінується ОСОБА_1 , зазначений в протоколі про адміністративне правопорушення не відповідає диспозиції ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення та п. 2.5 ПДР, а тому його відповідальність за діяння, зазначене в протоколі, на підставі ч. 1 ст. 130 КУпАП виключається.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Кодексу України про адміністративні правопорушення, стягнення за адміністративне правопорушення накладається у межах, установлених цим Кодексом та іншими законами України.

Ніхто не може бути притягнутий до відповідальності за діяння, яке на момент його вчинення не є правопорушенням.

На підставі викладеного вважає, що оскільки склад зазначеного в протоколі та, відповідно, інкримінованого адміністративного правопорушення, не відповідає складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, тобто правопорушенням не являється, дана особа не може бути піддана адміністративному стягненню на підставі зазначеної норми.

Згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Крім того, вказує, що з відеозапису, який був долучений в якості доказу вини ОСОБА_1 , вбачається, що до стоячого автомобіля біля магазину, підходить ОСОБА_1 відкриває передні пасажирські двері, кладе сумку, підійшли працівники поліції запитали у нього чи не бачив він якогось велосипедиста, потім питають чи не вживав він спиртні напої, на що він повідомляє, що позавчора після роботи з дружиною випив пива. Потім підходить якийсь працівник поліції ставить мішок, який потім переклали в багажник. Працівники поліції кажуть, щоб ОСОБА_1 пройшов огляд на стан алкогольного сп`яніння, бо від нього тхне перегаром з часником, на що він відповідає, що за кермом не був, доказів керування у них немає, тому він не буде проходити без належних доказів вини медогляд.

Як передбачено п. «а» ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні правопорушення, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.

При цьому, ОСОБА_1 повинно було бути забезпечено реалізацію його права на захист, яке полягає у наданні можливості надавати усні або письмові пояснення з приводу пред`явленого йому обвинувачення, збирати і подавати докази, брати особисту участь у провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, реалізовувати інші процесуальні права, передбачені, зокрема КУпАП.

Надання детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та забезпечення їй права на захист є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.

Таким чином, не роз`яснення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, в момент складання протоколу про адміністративне правопорушення її процесуальних прав або ж відсутність відповідної відмітки про неможливість реалізації роз`яснення таких, є завадою для забезпечення справедливого судового розгляду та захисту прав особи.

На відеозаписі зафіксовано, як працівник поліції сам собі читає права, а в цей час далеко на відстані ходить ОСОБА_1 і розмовляє по телефону.

Також вказує, що залишається незрозумілою і сама фактична причина зупинки автомобіля, так як поліцейським складено адміністративний протокол за ч. 1 ст.130 КУпАП, а саме за «відмову від проходження огляду», яка логічно встановлюється після зупинки транспортного засобу.

Положення п. 3 ч. 1 ст. 35 Закону України «Про Національну поліцію» надають право поліцейському зупинити транспортний засіб у випадку наявності інформації, яка свідчить про причетність водія до вчинення адміністративного правопорушення. Проте, вказана підстава для зупинки транспортного засобу передбачає те, що, по-перше, мало місце адміністративне правопорушення (як реальний факт, а не можливо вчинене), по - друге, у поліцейського наявна інформація про причетність водія до вчинення такого адміністративного правопорушення.

Тобто, під час зупинки транспортного засобу поліцейський зобов`язаний проінформувати водія про конкретну причину зупинення ним транспортного засобу з детальним описом підстави зупинки (ч. 3 ст. 35 Закону України «Про національну поліцію»). Безпідставна зупинка автомобіля є незаконною. З огляду на те, що підстав для зупинки транспортного засобу ОСОБА_1 поліцейським не зазначено, то саме зупинка транспортного засобу та наступні дії інспектора поліції не відповідають вимогам ст. 35 Закону України «Про національну поліцію». З переглянутого відео також вбачається відсутність руху транспортного засобу за кермом якого був водій ОСОБА_1 .

Враховуючи викладене, на думку апелянта, суд першої інстанції при ухвалені постанови фактично послався на припущення працівника УПП про те, що ОСОБА_1 перебував у нетверезому стані, а не фактично встановлені дані у вигляді доказів.

Також захисник вказує, що в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено про проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу, незгода з результатами ОСОБА_1 для направлення поліцейськими для огляду до медичного закладу, та взагалі в чому полягали дії водія щодо ухилення від проходження огляду на стан сп`яніння, а в протоколі вказано лише « п.2.5 ПДР». Отже, безумовним є те, що факт відмови від проходження огляду на стан сп`яніння в будь-якому разі повинен бути зафіксованим у присутності двох свідків та із зазначенням в чому полягали дії водія щодо ухилення.

Відповідно ч. 2 ст. 251 КУпАП визначено, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Протокол про адміністративне правопорушення сам по собі, без підтвердження іншими належними та допустимими доказами, не є безумовним та беззаперечним доказом доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, оскільки являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи, в якому фактично формулюється обвинувачення особи у вчиненні певного правопорушення.

Вважає, що матеріали справи не містять належних та достатніх доказів, що підтверджують вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, не здобуто таких доказів і під час судового розгляду справи судом першої інстанції, тому всі сумніви трактуються на користь особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника Олексієнко В.В. на підтримку доводів апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, співставивши їх із викладеними доводами апеляції, апеляційний суд приходить до наступного.

Згідно із пунктом 2.9(а) Правил дорожнього руху, затверджених постановою КМУ № 1306 від 10 жовтня 2001р. (далі Правила), водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (пункт 2.5 Правил).

Невиконання вказаних правил утворюють склад правопорушень, передбачених ч. 1 статті 130 КУпАП.

Так, згідно ч. 1 ст. 130 КУпАП адміністративним правопорушенням є керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Згідно «критеріїв Енгеля», сформованих Європейським судом з прав людини у справі «Енгель та інші проти Нідерландів» (1976 рік), критеріями для визначення поняття «кримінальне обвинувачення» є: критерій національного права (чи підпадає певне протиправне діяння під ознаки злочину згідно з національними нормами); критерій кола адресатів (якщо відповідальність поширюється на невизначене коло осіб, то правопорушення підлягає кваліфікації як кримінальне); критерій мети та тяжкості наслідків (у випадку, якщо у санкції наявний саме елемент покарання, а передбачені санкції є достатньо суворими, скоєне правопорушення розглядається за природою кримінального злочину).

Європейський Суд з прав людини у рішенні «Шмауцер (Schmautzer) проти Австрії» від 23 жовтня 1995 року зазначив, що дорожньо-транспортні правопорушення, за які може бути накладено стягнення у виді штрафу чи обмеження у користуванні водійськими правами, підпадають під визначення «кримінального обвинувачення». Позбавлення прав на управління транспортним засобом також розглядається Європейським Судом кримінально-правовою санкцією, оскільки «право керувати автомобілем є дуже корисним в щоденному житті і для здійснення діяльності» (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Маліге проти Франції» від 23 вересня 1998).

Системний аналіз норм ст. 130 КУпАП України, відповідальність за якою поширюється на невизначене коло осіб та передбачає накладення стягнення у виді штрафу та обмеження у користуванні водійськими правами, дозволяє дійти до висновку, що за своєю суттю це є кримінальним порушенням /обвинуваченням.

При цьому кваліфікація порушення/обвинувачення як «кримінального» дає особі додаткові гарантії, які передбачені Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, у тому числі обов`язок довести вину особи, який передбачений ч. 2 ст. 6 Конвенції, та заборона подвійного притягнення до відповідальності за одне порушення (ст. 4 Протоколу 7 до Конвенції).

Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до положень статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням не інакше як на підставах та у порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом (частини 1-3 ст.7 КУпАП).

Згідно із ст. 245 КУпАП завданнями провадження у справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування всіх обставин справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинене правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, чи заподіяно матеріальну шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Оскаржена постанова судді не відповідає наведеним положенням закону.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

В постанові про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності від 17 листопада 2022 року зазначено, що ОСОБА_1 16.10.2022 року близько 09 год 50 хв., керуючи транспортним засобом Volkswagen Polo, номерний знак НОМЕР_1 , рухаючись по вул. Словянська біля буд.126, в м. Миколаєві, з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, млява мова,почервоніння обличчя, відмовився від проходження у встановленому законом порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння, чим порушив п. 2.5 Правил дорожнього руху України.

Даною постановою ОСОБА_1 був визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, а саме у відмові особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння.

При цьому, за результатами розгляду справи суд першої інстанції вважав доведеним як факт відмови ОСОБА_1 від проходження огляду у встановленому законом порядку на стан алкогольного сп`яніння, так і факт керування ним транспортним засобом.

До такого висновку суд, як зазначено в постанові, дійшов на підставі досліджених ним під час розгляду справи доказів, а саме: даних, що містяться у протоколах про адміністративне правопорушення, акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, направленням на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, відеофайлами запису з нагрудної камери поліцейського.

Однак, поза увагою місцевого суду залишилось те, що визначальними для кваліфікації діяння за ст.130 КУпАП, є не тільки факт відмови від проходження огляду на виявлення стану алкогольного сп`яніння чи перебування у такому стані, а й встановлення спеціального суб`єкта такого адміністративного правопорушення, оскільки суб`єктом зазначеного адміністративного правопорушення може бути лише особа, яка керує транспортним засобом, тобто здійснює усвідомлену і цілеспрямовану діяльність з використання відповідних його функцій.

Отже, обов`язковому з`ясуванню підлягає факт керування особою транспортним засобом, адже відповідно до диспозиції ч.1 ст. 130 КУпАП, адміністративним правопорушенням визнається керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

При цьому основною ознакою суб`єкта зазначеного правопорушення є саме елемент керування особою транспортним засобом, отже зазначена обставина обов`язково належить до предмету доказування під час розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Згідно з пунктом 27 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» керування транспортним засобом слід розуміти як виконання функцій водія під час руху такого засобу або інструктора-водія під час навчання учнів-водіїв, незалежно від того, керує особа транспортним засобом, який рухається своїм ходом чи за допомогою буксирування. Для притягнення до відповідальності за ст. 130 КпАП України не має значення, протягом якого часу особа, яка перебуває у стані сп`яніння чи під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, керувала транспортним засобом. Правопорушення вважають закінченим із того моменту, коли він почав рухатись.

Проте в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази керування ОСОБА_1 транспортним засобом.

В суді першої інстанції справа розглядалася без участі ОСОБА_1 та його захисника. В апеляційній скарзі захисник Сіднєва О.О. зазначив, що 16 жовтня 2022р. ОСОБА_1 не виконував функції водія, за кермом автомобіля сидів ОСОБА_2 , а у постанові відсутні докази керування транспортним засобом, що виключає склад правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснив, що він не керував транспортним засобом, про що він повідомляв працівникам поліції, однак, вони наполягали на тому, що він керував транспортним засобом. В цей день за кермом автомобіля був ОСОБА_2 , який разом з ним привіз сусідку ОСОБА_3 до магазину та, залишивши їх скуплятися, пішов до родичів. Потім повернувся та відвіз їх назад. Поліцейські перевірили під час руху автомобіля назад хто сидить за кермом і тільки після того, як пересвідчилися хто за кермом відпустили автомобіль. Під час розмови з поліцейськими він намагався додзвонитися йому по телефону, однак не зміг цього зробити. На даний час ОСОБА_2 призваний на службу, тому не зміг з`явитися до судового засідання.

Зазначені пояснення ОСОБА_1 підтвердив в суді апеляційної інстанції допитана у якості свідка сусідка ОСОБА_3 , яка пояснила, що в той день приїхала з ОСОБА_1 та його дівчинкою до магазину. За кермом був інший чоловік вдягнений в чорне, вона його не знає. Назад їх також відвіз цей чоловік.

Протокол про адміністративне правопорушення серії ААБ № 331014 від 16.10.2022 року, в якому зазначено, що 16 жовтня 2022 року о 09:50 год., в м. Миколаєві с. Тернівка, вул.. Словянська, 126, водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом Volkswagen Polo, номерний знак НОМЕР_1 , не підписаний ОСОБА_1 .

Акт огляду в матеріалах справи відсутній, проте в направленні на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції зазначено, що 16 жовтня 2022 року о 09 год. 55 хв. у водія транспортного засобу ОСОБА_1 в результаті огляду, проведеного поліцейським, виявлені такі ознаки сп`яніння, як запах алкоголю з порожнини роту, тремтіння пальців рук, порушення мови та про направлення до закладу охорони здоров`я КНП МОЦПЗ МОР.

З направленого разом з матеріалами справи суду відеозапису, зробленого працівником поліції під час складання протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ № 331014 від 16.10.2022 вбачається, що ОСОБА_1 виходив із магазину, в той час коли працівники поліції стояли біля його автомобіля. Працівник поліції запитав ОСОБА_1 коли він приїхав, на що останній повідомив, що приїхав 10 хвилин тому, привіз бабушку, вона скупляється. В процесі розмови працівники поліції виявили в ОСОБА_1 запах алкоголю з порожнини рота та часнику, яким, на думку поліцейських, ОСОБА_1 перебивав запах алкоголю. На неодноразові пропозиції працівника поліції пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння як на місці зупинки транспортного засобу так і в медичному закладі, ОСОБА_1 відповідав відмовою, та пояснював це тим, що він не керував автомобілем, працівники поліції його не зупиняла, а тому не має необхідності для проходження такого огляду. Також працівник поліції спитав бабушку, яка виходила з магазину, чи дійсно вона приїхали з ним, на що вона відповіла, що так «приїхала із сусідом ОСОБА_4 ». Після чого працівником поліції відносно ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП, від підпису в якому ОСОБА_1 відмовився.

Слід зазначити, що ЄСПЛ неодноразово звертав увагу на недосконалість чинного законодавства України і необхідність дотримуватися принципу правової визначеності (п. 53 рішення від 06.11.2008 у справі «Єлоєв проти України» (Yeloyev v. Ukraine), заява № 17283/02); п. 19 рішення від 18.12.2008 у справі «Новік проти України» (Novik v. Ukraine), заява № 48068/06), а Конституційний Суд України у п. 3.4 і 3.6 свого рішення від 11.10.2011 (справа № 10-рп/2011), аналізуючи положення міжнародних актів, наголосив, що «не вбачається різниці між кримінальними та адміністративними протиправними діяннями, оскільки вони охоплюються загальним поняттям «правопорушення», а відмінність адміністративного правопорушення від злочину полягає, насамперед, у тому, що воно є менш суспільно небезпечним». У цьому рішенні КСУ поширив певні гарантії кримінального процесу і на процес притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Виходячи із системного аналізу вказаного законодавства України, усталеної правової позиції ЄСПЛ, який за певних умов поширює стандарти Конвенції для кримінального провадження на справи про адміністративні правопорушення (рішення від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12; рішення від 09.06.2011 у справі «Лучанінова проти України» (Luchaninova v. Ukraine), заява № 16347/02); рішення від 15.05.2008 у справі «Надточій проти України» (Nadtochiy v. Ukraine), заява № 7460/03), враховуючи принцип правової визначеності, який є невід`ємною, органічною складовою принципу верховенства права (ст. 3 Основного Закону) та який знайшов своє закріплення у судовій практиці КСУ, ВСУ, ВС і прецедентних рішеннях ЄСПЛ, апеляційний суд приходить до переконання, що зазначена справа, належить до справ із обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення. Відтак, на цю категорію справ поширюється гарантії ст. 6 Конвенції, що у свою чергу надає можливість застосувати аналогію закону, тобто застосувати у межах своєї компетенції до КУпАП іншої норми закону, зокрема положень КПК України, які регламентують подібні відносини, заповнивши тим самим прогалину у законодавстві України про адміністративні правопорушення, що є невід`ємним правом осіб, які притягаються до адміністративної відповідальності та їх захисників (правом на справедливий суд, гарантованого ст. 6 Конвенції), а для суддів усіх інстанцій важливим елементом законного і справедливого правосуддя, оскільки мова не йде про норми, які встановлюють виключення або спеціальне правове регулювання.

З урахуванням викладеного, особа, яка обвинувачується у вчиненні адміністративного правопорушення (за аналогією з КПК України), має право на власний розсуд формувати лінію свого захисту. Показання правопорушника (обвинуваченого) є не лише джерелом доказів, а й засобом захисту ним своїх інтересів, вони мають бути ретельно перевірені й оцінені судом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили для суду.

Визнання вини не є беззаперечним доказом і не звільняє правоохоронні органи та суд від всебічної, повної та неупередженої перевірки та оцінки показань окремо, та всієї доказової бази у сукупності.

Водночас регламентований ст. 62 Конституції України принцип презумпції невинуватості звільняє особу від обов`язку доводити свою невинуватість, усі сумніви щодо доведеності вини повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Якщо правопорушник (обвинувачений) посилається на обставини, що свідчать про його невинуватість, то встановити або спростувати такі обставини повинна сторона обвинувачення. Показання правопорушника (обвинуваченого) підлягають оцінці за тими ж правилами, що й усі докази, наявні у матеріалах адміністративного чи кримінального провадження.

У даній справі під час зібрання матеріалів адміністративного провадження, правоохоронним органом не було зібрано беззаперечних доказів факту керування ОСОБА_1 транспортним засобом, крім того, що зафіксовано на відеозаписі, де ОСОБА_1 сказав, що приїхав 10 хвилин тому. Однак, в подальшому під час тривалого спілкування з поліцейськими він заперечував факт керування транспортним засобом. Отже даний факт підлягав доказуванню іншими належними доказами.

Проте інших належних та допустимих доказів керування ОСОБА_1 транспортним засобом, матеріали справи не містять. Так, пояснення у сусідки ОСОБА_1 , яка приїхала на автомобілі в магазин, під час складання протоколу про адміністративне правопорушення працівниками поліції відібрані не були, не зафіксований факт керування транспортним засобом ОСОБА_1 також на відеозаписі.

Відповідно до рапорту поліцейського Соболіної С., він складений зі слів ОСОБА_1 , пасажирки транспортного засобу, яка не представилась та інших працівників поліції, якими нібито транспортний засіб Volkswagen Polo, номерний знак НОМЕР_1 було помічено в русі по вул. Словянська біля буд. 126.

Проте, відеозапис спростовує те, що раніше поліцейськими даний транспорт був помічений в русі. Навпаки працівники поліції наполягали під час спілкування з ОСОБА_1 на тому, що факт керування транспортним засобом підтверджується його поясненнями та поясненнями сусідки. Отже, зазначений рапорт складений працівником поліції зі слів самого ОСОБА_1 та сусідки, яка приїхала разом з ним до магазину.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 даний факт категорично заперечує, а сусідка ОСОБА_3 , будучи допитана в суді під присягою, підтвердила, що хоча до магазину вони приїхали з ОСОБА_1 , але за кермом автомобіля був інший чоловік.

Інших належних та допустимих доказів керування транспортним засобом ОСОБА_1 матеріали справи не містять, а ОСОБА_1 під час розгляду справи в суді даний факт категорично заперечує.

Суд не має права за своєю ініціативою збирати додаткові докази винуватості особи.

За такого, до даних, зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення та направленні на огляд, як до доказів в розумінні ст. 251 КУпАП, з урахуванням зазначених вище обставин, апеляційний суд відноситься критично, оскільки інші належні та допустимі докази у справі не підтверджують того факту що, ОСОБА_1 керував транспортним засобом та був зупинений працівниками поліції.

У даній справі під час зібрання матеріалів адміністративного провадження, правоохоронним органом протокол про адміністративне правопорушення складений фактично зі слів правопорушника, а обставини, викладені в ньому, не підкріплений іншими належними та допустимими доказами у справі. В суді ОСОБА_1 заперечує обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення.

Зазначені обставини в своїй сукупності свідчать про те, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази того, що ОСОБА_1 16 жовтня 2022 року о 09 годині 50 хвилин в м. Миколаєві Тернівка по вул. Словянська, 126 керував транспортним засобом Volkswagen Polo, номерний знак НОМЕР_1 , а тому протокол про адміністративне правопорушення, який складається за результатами вже скоєного правопорушення і в якою фіксуються вже вчинені на момент його складання дії правопорушника, не відповідає вимогам закону і не може бути підставою для притягнення останнього до відповідальності за ч. 1 статті 130 КУпАП.у .

У рішенні ЄСПЛ від 21.07.2011 р. по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

З огляду на наведене, а саме на диспозицію ч. 1 ст. 130 КУпАП, що передбачає відповідальність за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан сп`яніння, в тому числі алкогольного сп`яніння, відсутність належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_1 , керував автомобілем, коли працівники поліції запропонували йому пройти огляд на стан сп`яніння, та відмовився від проходження огляду у медичному закладі у встановленому законом порядку, та враховуючи положення ст. 62 Конституції України, відповідно до якої, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, слід дійти висновку про не встановлення в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Також заслуговує на увагу твердження в апеляційній скарзі, що в матеріалах справи відсутній акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, на який суд першої інстанції посилається як на доказ вини ОСОБА_1 .

Хоча апеляційний суд і не погоджується з іншими доводами апеляційної скарги проте, з огляду на відсутність належних доказів керування ОСОБА_1 транспортним засобом, вони не мають вирішального правого значення

Отже, зважаючи на те, що факт керування транспортним засобом ОСОБА_1 не зафіксований у відповідності до вимог законодавства, а визнання винуватості не може ґрунтуватися на припущеннях, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

У зв`язку із викладеним постанова судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 17 листопада 2022 року підлягає скасуванню, а провадження у справі підлягає закриттю із підстав, передбачених п.1 ст. 247 КУпАП, тобто у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника особи, притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Олексієнко Валентини Володимирівни - задовольнити.

Постанову судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 17 листопада 2022 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17000 грн з позбавленням права керування транспортними засобами на один рік - скасувати.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Миколаївського

апеляційного суду В.І. Темнікова