27.12.2023 227/3014/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2023 року м.Добропілля

Суддя Добропільського міськрайонного суду Донецької області Здоровиця О.В., розглянувши адміністративні матеріали, які надійшли від відділу поліції №1 Покровського РУП ГУНП України в Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працює на шахті «Алмазна» прохідником, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно адміністративного протоколу серії ВАВ №977381 від 25.10.2023 року вбачається, що 25.10.2023 року о 16:00 годині ОСОБА_1 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: м.Добропілля, вул.Миру, 81, здійснював продаж тютюнових виробів сигарет, без отримання ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.1 ст.164 КУпАП.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, про час і місце розгляду справи повідомлявся належним чином.

Вiдповiдно до ст.268 КУпАП, за таких обставин, справа може бути розглянута за відсутності ОСОБА_1 .

Вивчивши матеріали адміністративної справи, суд вважає, що провадження у справі слід закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП виходячи з такого.

Відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП настає за:

провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання

провадження господарської діяльності без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом,

провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону,

провадження господарської діяльності у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії,

провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Визначення господарської діяльності міститься, зокрема, у Господарському кодексі України (далі ГК України).

Відповідно до статті 3 цього Кодексу під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність). Підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (стаття 42 ГК України). Некомерційне господарювання це самостійна систематична господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання, спрямована на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку (стаття 52 ГК України).

Згідно зі статтею 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єкти господарювання реалізують свою господарську компетенцію на основі права власності, права господарського відання, права оперативного управління відповідно до визначення цієї компетенції у цьому Кодексі та інших законах.

Отже, незалежно від наявності/відсутності мети отримання прибутку, господарською діяльністю є виготовлення, реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг, що здійснюється самостійно (ініціативно) та систематично. Саме у разі здійснення такої (господарської) діяльності та реалізації господарської компетенції особи визнаються суб`єктами господарювання та підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку як юридична особа чи фізична особа підприємець (стаття 58 ГК України). За відсутності в діяльності особи щодо реалізації продукції ознак самостійності (ініціативності) та систематичності, а також господарської компетенції відсутні підстави для висновку про її господарський характер, а отже, і про обов`язок особи зареєструватись як суб`єкт господарювання.

Об`єктом правопорушень, передбачених частиною першою статті 164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Пунктом 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню згідно зі статтями 2, 9 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" та ст. 4 Закону України "Про підприємництво", треба розуміти здійснення без ліцензії таких видів господарської діяльності фізичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємництва, та юридичними особами.

З огляду на зазначене, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною першою статті 164 КУпАП, при встановленні об`єктивної сторони складу правопорушення, яке полягає у провадженні господарської діяльності без одержання ліцензії, з`ясуванню підлягають факт того чи є особа, яка здійснювала господарську діяльність суб`єктом господарювання, факт того чи здійснювала вона саме господарську діяльність, як підлягає ліцензуванню.

Як вбачається з протоколу, ОСОБА_1 фактично інкримінують правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, яке полягає в тому, що він 25.10.2023 року о 16.00 годині в магазині "Продукти" за адресою м.Добропілля вул.Миру,81 здійснював продаж сигарет без отримання ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, яка підлягає ліцензуванню.

Тобто з наведеного вбачається, що зі змісту формулювання правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 будучи суб`єктом господарювання здійснював господарську діяльність у вигляді продажу тютюнових виробів без отримання ліцензії на провадження цього виду господарської діяльності.

Тобто для підтвердження вказаних фактів повинні бути надані докази того, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання, що він дійсно здійснював торгівлю табачними виробами та факт відсутності у нього ліцензії на торгівлю табачними виробами.

Відповідно до вимог статей 252, 280 КУпАП суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний повно й об`єктивно дослідити обставини правопорушення і з`ясувати, чи було воно вчинено та чи винна в цьому дана особа.

При складанні протоколу про адміністративне правопорушення на посадову особу, яка його складає, покладається обов`язок надання суду доказів на підтвердження того правопорушення, яке зазначається у протоколі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Але дослідженні в ході судового засідання докази, свідчать про те, що в матеріалах справи взагалі відсутні докази того, що ОСОБА_1 є фізичною особою підприємцем та здійснює будь-яку господарську діяльність за адресою АДРЕСА_2 .

З протоколу та письмових пояснень ОСОБА_1 вбачається, що він працює прохідником на шахті "Алмазна".

Крім того з пояснень самого ОСОБА_1 вбачається, що магазин в якому він здійснив продаж пачки сигарет є їх спільний з дружиною. Але документи, в тому числі і з яких би вбачалось кому належить це приміщення торгівлі, хто в ньому здійснює господарську діяльність, відсутні.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Виходячи з наведеного суд вважає, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження обставин, які у повному обсязі становлять об`єктивну сторону адміністративних правопорушень, визначених частиною першою статті 164 КУпАП та свідчать про винність ОСОБА_1 .

На думку суду в діях ОСОБА_1 вбачається склад правопорушення, передбаченого ч.3 ст.156 КУпАП, а саме торгівля тютюновими виробами з рук, але суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

На підставі викладеного, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, справу стосовно останньої слід закрити, відповідно до вимог ст.247 п.1 КУпАП.

Оскільки провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю, суд вважає за необхідне вирішити долю майна, що було вилучено 25.10.2023 року.

З протоколу огляду місця події від 25.10.2023 року вбачається, що в присутності ОСОБА_1 було вилучено сигарети: «Philip Morris» - 8 пачек, «WEST»-8 пачок, «Marlboro» -13 пачок, «Прима»-7 пачок, «Plaisic»-10 пачок, «LD»-15 пачок, «Winston» - 16 пачок, «Dandy»-5 пачок, «Kent»-8 пачок, «Sobranie» - 7 пачок, «LD»-2 пачки, «Mustang Camel»-4 пачки, «Lucky Strike» - 2 пачки, «ТТ»-4 пачки, «LM»-5 пачок.

Так, пунктом 11 Порядку зберігання вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення речей і документів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів №17 від 16 січня 2012 року, визначено, що за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення речі і документи в установленому порядку конфіскуються, повертаються володільцеві або знищуються, а у разі вилучення речей за плату - реалізуються.

Враховуючи викладені обставини справи та норми права, суд приходить до висновку, що виявлене та вилучене під час складання протоколу стосовно ОСОБА_1 25.10.2023 року майно, слід повернути володільцю, а саме ОСОБА_1 .

Керуючись ст. ст. 247, 283, 164 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 - закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Повернути ОСОБА_1 вилучені згідно з протоколом огляду місця події від 25.10.2023 року тютюнові вироби - сигарети: «Philip Morris» - 8 пачек, «WEST»-8 пачок, «Marlboro» -13 пачок, «Прима»-7 пачок, «Plaisic»-10 пачок, «LD»-15 пачок, «Winston» - 16 пачок, «Dandy»-5 пачок, «Kent»-8 пачок, «Sobranie» - 7 пачок, «LD»-2 пачки, «Mustang Camel»-4 пачки, «Lucky Strike» - 2 пачки, «ТТ»-4 пачки, «LM»-5 пачок.

Постанова може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду безпосередньо або через Добропільський міськрайонний суд протягом 10 днів з дня винесення постанови.

Суддя О.В. Здоровиця