ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 січня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 674/1342/22

Провадження № 33/4820/33/23

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду Преснякова А.А.

за участю секретаря судового засідання Цугеля А.В.

особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1

захисника Бабчинського В.К.

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому апеляційну скаргу захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Бабчинського В.К. на постанову судді Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 25 жовтня 2022 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 172-11 КУпАП, та

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені суддею І інстанції обставини

Постановою Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 25 жовтня 2022 року ОСОБА_1 визнаний винний у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 172-11 КУпАП, на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 145 (ста сорока п`яти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 2465,00 (дві тисячі чотириста шістдесят п`ять) гривень.

Відповідно до зазначеної постанови суду, ОСОБА_1 у період з 20.00 год. 17 жовтня 2022 року до 07 год. 46 хв. 19 жовтня 2022 року був відсутній на військовій службі без поважних причин, і таким чином вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною 4 статті 172-11 КУпАП.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Захисник адвокат Бабчинський В.К. не погодившись із висновком суду першої інстанції подав апеляційну скаргу в інтересах ОСОБА_1 , у якій просить визнати поважними причини пропуску строку апеляційного оскарження, поновити пропущений строк, прийняти апеляційну скаргу до розгляду, скасувати постанову Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 25 жовтня 2022 року та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю події правопорушення та відсутністю у діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення.

Вважає, що постанова суду ухвалена з порушенням норм матеріального права та норм процесуального права, зокрема через те, що протокол про адміністративне правопорушення з матеріалами справи надійшов до суду 25 жовтня 2022 року, і одразу ж у цей день суд розглянув справу по суті, а ОСОБА_1 не був належним чином повідомлений про час, дату та місце розгляду справи; інформація про справу на сайті «Судова влада» відсутня; оскаржувана постанова відсутня у Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Адвокат указує, що протокол про адміністративне правопорушення не може бути визнаний належним доказом по справі у розумінні статті 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою не є самостійним беззаперечним доказом, а обставини у ньому мають бути перевірені за допомогою інших доказів.

Пояснення свідків не мали братися судом до уваги без допиту цих свідків у суді, бо останні не попереджалися судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві свідчення.

Зазначає, що суд не перевірив, чи дійсно ОСОБА_1 визнає свою вину, не з`ясував обставини вчинення адміністративного правопорушення та наявність самої події адміністративного правопорушення.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисник адвокат Бабчинський В.К. підтримали доводи апеляційної скарги, просили задовольнити та закрити провадження. ОСОБА_1 вину не визнав, показав, що ніс службу у м. Києві, потім його перевели на інше місце. З командиром не склались відносини, весь цей час він перебував у часті, у своїй кімнаті, разом з ним проживає штаб сержант ОСОБА_2 . У період з 20.00 год. 17 жовтня 2022 року до 07 год. 46 хв. 19 жовтня 2022 року він був на території військової частини, у своїй кімнаті, але не відповідав на телефонні дзвінки, не виходив з кімнати навіть поїсти. Зараз він вибачився перед командиром за свою поведінку.

Заслухавши особу, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника адвоката Бабчинського В.К., які просили задовольнити апеляційну скаргу, постанову судді скасувати та закрити провадження по справі у зв`язку з відсутністю події і складу правопорушення, допитавши свідка ОСОБА_3 , перевіривши матеріали адміністративної справи, доводи апеляційної скарги, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до вимог ч.2 ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Згідно з вимогами статті 289 КУпАП в разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

Строк на апеляційне оскарження постанови судді в справі про адміністративне правопорушення може бути поновлений тільки у тому разі, коли він пропущений з поважних причин. Поважними причинами пропуску строку на апеляційне оскарження є обставини, що об`єктивно перешкоджали особі, яка має право на оскарження постанови, вчасно подати апеляційну скаргу.

З матеріалів справи вбачається, що рішення суду ухвалено 25 жовтня 2022 року у відсутність особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 (а/с 24), матеріали не містять даних про те, що він був повідомлений належним чином про дату, час та місце розгляду справи.

Апеляційна скарга, згідно зі штампом про реєстрацію вхідної кореспонденції, подана до Дунаєвецького районного суду Хмельницької області 18 листопада 2022 року (а/с 34), тобто з пропуском строку, встановленого статтею 294 КУпАП.

Захисник адвокат Бабчинський В.К. просить поновити строк оскарження зазначеної постанови, оскільки ОСОБА_1 не отримав належним чином завірену копію постанови, а захисник отримав постанову лише 07 листопада 2022 року у Дунаєвецькому районному суді Хмельницької області при ознайомленні з матеріалами справи. Указаний факт підтверджується заявою адвоката Бабчинського В.К. про ознайомлення з матеріалами справи від 07 листопада 2022 року (а/с 26).

Окрім того, захисник Бабчинський В.К. зазначив, що з 07 листопада 2022 року і дотепер перебуває на лікуванні в інфекційному відділенні, на підтвердження чого додав копії лікарняних листків непрацездатності (а/с 37-38).

Крім того, загальновідомо, що на території Україні діє воєнний стан, який введений у зв`язку із воєнною агресією військ Російської Федерації проти України, згідно Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з 05.30 год. 24.02.2022 на території України терміном на 30 діб, надалі Указом Президента України №341/2022 від 17.05.2022 продовжено на 90 діб до 23.08.2022, Указом Президента України №573/2022 від 12.08.2022 продовжено на 90 діб.

За таких обставин, причини, на які вказує захисник Бабчинський В.К., за яких ним було пропущено строк на звернення з апеляційною скаргою є поважними, а тому строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню.

Відповідно до вимог статті 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 у період з 20 год. 00 хв. 17 жовтня 2022 року по 07 год. 46 хв. 19 жовтня 2022 року був відсутній на військовій службі без поважних причин, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною 4 статті 172-11 КУпАП.

В обґрунтування свого висновку суд послався на протокол про адміністративне правопорушення серії ЛВХ №888 від 19.10.2022 (а/с 1-3), пояснення ОСОБА_1 від 17.10.2022, ОСОБА_3 від 19.10.2022 (а/с 4, 5), доповідь про самовільне залишення військової частини від 18.10.2022 №703/2 (а/с 6), доповідь про прибуття до військової частини від 19.10.2022 №717/2 (а/с 8) та витяг з наказу від 03.06.2022 №3 (а/с 16).

Однак, з таким висновком суду погодитись неможливо.

Згідно зі статтею 245 КУпАП України, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог статей 251, 252, 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, для чого дослідити і дати оцінку зібраним у справі доказам.

Проте зазначені вище вимоги закону суддею суду першої інстанції дотримані не були, висновок про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 172-11 КУпАП, за обставин, наведених у постанові, не відповідає складу правопорушення, суд першої інстанції не з`ясував фактичні обставини даного адміністративного правопорушення, для повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, як цього вимагає ст. 245 КУпАП та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і, як наслідок, здійснив розгляд справи про адміністративне правопорушення та прийняв незаконне і не обґрунтоване рішення по ній.

Так, згідно диспозиції ч.4 статті 172-11КУпАП, адміністративна відповідальність передбачена за діяння, передбачені частинами першою або третьою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду.

Частиною 1 статті 172-11 КУпАП, передбачена відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб.

Згідно з диспозицією частини 3 статті 172-11 КУпАП, відповідальність за вчинення даного правопорушення настає у разі самовільного залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб.

З огляду на зазначене, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною 4 статті 172-11 КУпАП, при встановленні об`єктивної сторони складу правопорушення, яке полягає у самовільному залишенні військової частини або місця служби військовослужбовцем, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох або до десяти діб, в умовах особливого періоду, з`ясуванню підлягають як факт самовільного залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем, так і факт вчинення цих дій в умовах особливого періоду.

Суддя суду першої інстанції припустився порушення вимог адміністративного закону, розглянув протокол про адміністративне правопорушення, не з`ясувавши повно, всебічно і об`єктивно всі обставини справи, передчасно дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 172-11 КУпАП, а тому доводи апелянта з цього приводу є слушними.

Так, об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 172-11 КУпАП, полягає у самовільному залишенні військової частини або місця служби військовослужбовцем, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох або до десяти діб, в умовах особливого періоду.

Між тим, судом першої інстанції при розгляді справи про адміністративне правопорушення не встановлено, що ОСОБА_1 самовільно залишив військову частину саме в умовах особливого періоду, що виключає склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП та є підставою для скасування постанови судді.

В ході апеляційного розгляду встановлено наступне.

19.10.2022 року офіцером відділення ІНФОРМАЦІЯ_2 відповідно до вимог статей 254-256 КУпАП складено протокол ЛВХ № 888 про те, що 17.10.2022 року о 20 год. 00 хв. під час проведення контрольного шикування особового складу начальником речової служби військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_3 було виявлено відсутність у строю солдата ОСОБА_1 Організовані першочергові заходи з встановлення місцезнаходження солдата ОСОБА_1 результатів не дали. Виходячи з вищевказаного солдат ОСОБА_1 був відсутній з 20:00 год. 17.10.2022 по 07.46 год. 19.10.2022 на військовій службі у підрозділі розташування військової частини, проводив час на власний розсуд, поважних причин відсутності не має, в його діях наявні кваліфікуючи ознаки військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП: самовільне залишення військової частини вчинене в умовах особливого періоду.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 255 КУпАП, командири (начальники) військових частин (установ, закладів), командири підрозділів, які уповноважені на те командирами (начальниками) військових частин (установ, закладів) складають протоколи, передбачені статтями 172-10 - 172-20 КУпАП.

У поясненнях до протоколу ОСОБА_1 зазначив, що втік, тому що злякався, що повезуть до психіатричної лікарні, спиртні напої не вживав (а/с 4).

В ході апеляційного розгляду ОСОБА_1 не визнав вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП, показав, що з командиром ОСОБА_3 склалися неприязні стосунки, тому він надав такі пояснення, але він не залишав військової частини, постійно перебував у своїй кімнаті у період, що зазначений у протоколі.

Під час апеляційного перегляду судом допитувався свідок ОСОБА_3 , який показав, що під час шикування на вечерю 17.10.2022 року солдата ОСОБА_1 не було, він йому зателефонував, але ОСОБА_1 не відповів, він організував пошуки, обшуками територію, ходили по селу, після чого йому доповіли, що не знайшли ОСОБА_1 . Він особисто його не шукав, кімнату, де ОСОБА_1 проживав не перевіряв. На даний час він не впевнений з приводу того, чи дійсно солдат ОСОБА_1 перебував за межами військової частини. Територія, на якій розташована військова частина, не має чітко окреслених меж та огорожі.

Належних доказів на підтвердження обставин, зазначених в протоколі про самовільне залишення військової частини ОСОБА_1 , матеріали справи не містять.

Апеляційний суд зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення за своєю правовою природою не є самостійним і беззаперечним доказом, а обставини викладені в ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, поза розумним сумнівом.

Поняття самовільне залишення частини визначає залишення військовослужбовцем без відповідного дозволу території розташування військової частини або місця служби на строк понад одну (але не більше трьох) діб або менше однієї доби, але повторно протягом трьох місяців служби. Як "самовільна відсутність" кваліфікується також "неявка військовослужбовця" (в ті ж терміни) без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, повернення з відрядження, відпустки, лікувального закладу і так далі.

Самовільне залишення військової частини або місця служби полягає у тому, що військовослужбовець покидає частину або місце служби без законного дозволу на це, не повертається до частини після лікування, відпустки, відрядження чи коли військовослужбовець не з`явився вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, не прибув до нового місця служби внаслідок призначення або переведення протягом 3 діб.

Таким чином, слід визнати, що належних та допустимих доказів, які б об`єктивно та поза межами розумного сумніву доводили факт самовільного залишення військової частини солдатом ОСОБА_1 в умовах особливого періоду,матеріали справи не містять, що виключає можливість притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 172-11 КУпАП.

Обов`язок органу (особи), яка склала протокол про адміністративне правопорушення, нести тягар доказування є складовою презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини в сенсі ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, та звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення порушення.

Згідно ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п.39 постанови Верховного Суду від 08 липня 2020 року у справі № 463/1352/16-а у силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п. 34 рішення у справі "Тейксейра де Кастор проти Португалії" від 09.06.98 року, п. 54 рішення у справі "Шабельника проти України" від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) (рішенні у справі "Карелін проти Росії" ("Karelin v. Russia", заява N 926/08, рішення від 20.09.2016 р.).

Відповідно до вимог діючого адміністративного законодавства, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З урахуванням наведеного, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, враховуючи відсутність в матеріалах справи будь-яких об`єктивних доказів вини ОСОБА_1 , доходжу висновку про скасування постанови судді Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 25 жовтня 2022 року та закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП, за відсутності у діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 172-11 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись статтями 285, 289, 294, 247 КУпАП, -

ПОСТАНОВИЛА:

Поновити захиснику адвокату Бабчинському В.К. строк оскарження постанови судді Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 25 жовтня 2022 року.

Апеляційну скаргу захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Бабчинського В.К. задовольнити.

Постанову судді Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 25 жовтня 2022 року, якою ОСОБА_1 визнаний винний у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 172-11 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі 145 (ста сорока п`яти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 2465,00 (дві тисячі чотириста шістдесят п`ять) гривень, скасувати.

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за статтею 172-11 ч.4 КУпАПна підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя