ПОСТАНОВА
Іменем України
09.02.2023 Справа №607/1626/23 Провадження № 3/607/851/2023

м. Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Марциновська І.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення за матеріалами, які надійшли від ІНФОРМАЦІЯ_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , військовослужбовця,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-10 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

УСТАНОВИЛА:

27.01.2023 на розгляд Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від ІНФОРМАЦІЯ_1 надійшли матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-10 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі за текстом КУпАП).

У протоколі про адміністративне правопорушення серії ЛВТ № 21 від 26.01.2023 зазначено, що ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем військової служби по мобілізації, займаючи посаду начальника комплексу з безпілотними літальними апаратами 5 взводу радіоелектронної боротьби роти радіоелектронної боротьби військової частини НОМЕР_2 , діючи умисно, протиправно, всупереч інтересам служби, 12.01.2023 не виконав наказ командира військової частини НОМЕР_3 № 1786 від 25.12.2022 в частині щодо дотримання розпорядку дня в 2023 навчальному році в умовах особливого періоду за таких обставин. Так, 12.01.2023 о 08 год. 00 хв. під час перевірки особового складу військової частини НОМЕР_3 командиром роти ОСОБА_2 було виявлено відсутність молодшого сержанта ОСОБА_1 на території військової частини НОМЕР_3 на АДРЕСА_3 . До розташування військової частини ОСОБА_1 повернувся 12.01.2023 о 10 год. 30 хв. Доказів законності своєї відсутності у розташуванні військової частини НОМЕР_3 ОСОБА_1 не надав.

Дії ОСОБА_1 посадовою особою органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України кваліфіковані за ч. 2 ст. 172-10 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 пояснив, що повністю розуміє зміст роз`яснених йому прав, передбачених ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП, винуватим себе у вчиненому адміністративному правопорушенні не визнав з підстав, зазначених у письмовому запереченні. Пояснив, що 12.01.2023 о 09 год. 30 хв. прибув на територію військової частини НОМЕР_3 та одразу прослідував до медичного пункту у зв`язку з виникненням сильних больових відчуттів в нозі. При цьому ОСОБА_1 ще 11.01.2023 ввечері звертався в медичний пункт для отримання медичної допомоги і лікар повідомив, що для належного лікування травмованої ноги необхідно пройти огляд у закладі охорони здоров`я, а також що, можливо, необхідне буде оперативне втручання. Проте, зважаючи на пізній час, прийти за направленням необхідно було на наступний день зранку, тобто 12.01.2023. Вказав, що 12.01.2023 отримав направлення на огляд до судинного лікаря КНП «Тернопільська обласна клінічна лікарня». Зауважив, що видача вказаного направлення відбулась за погодженням з керівництвом військової частини НОМЕР_3 , відтак останнє було обізнано про причини його запізнення. У подальшому ОСОБА_1 провели оперативне втручання. Також зауважив, що розпорядок дня, затверджений наказом командира військової частини НОМЕР_3 № 1786 від 25.12.2022, стосується лише військовослужбовців строкової служби та на мобілізованих військовослужбовців не розповсюджується. Крім цього, вказав, що ОСОБА_3 , який, як зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення, виявив відсутність ОСОБА_1 на території військової частини, на той час перебував у зоні активних дій та фізично не міг встановити такі обставини.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, дослідивши зміст протоколу про адміністративне правопорушення та додані до нього матеріали, суд дійшов такого висновку.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» українські суди при вирішенні справ застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У контексті рішення Європейського суду з прав людини «Надточій проти України» (заява № 7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з вимогами ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, нормі стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.

Згідно з ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

При цьому ст. 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення в першу чергу зобов`язаний з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, а також чи винна дана особа в його вчиненні і чи підлягає вона адміністративній відповідальності, і лише після цього вирішувати питання про можливість накладення адміністративного стягнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-10 КУпАП, полягає у відмові від виконання законних вимог командира (начальника), вчиненій в умовах особливого періоду.

Так, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ЛВТ № 21 від 26.01.2023 вбачається, що ОСОБА_1 інкримінується те, що ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем військової служби по мобілізації, займаючи посаду начальника комплексу з безпілотними літальними апаратами 5 взводу радіоелектронної боротьби роти радіоелектронної боротьби військової частини НОМЕР_2 , діючи умисно, протиправно, всупереч інтересам служби, 12.01.2023 не виконав наказ командира військової частини НОМЕР_3 № 1786 від 25.12.2022 в частині щодо дотримання розпорядку дня в 2023 навчальному році в умовах особливого періоду, що полягало у тому, що 12.01.2023 о 08 год. 00 хв. під час перевірки особового складу військової частини НОМЕР_3 командиром роти ОСОБА_2 було виявлено відсутність молодшого сержанта ОСОБА_1 на території військової частини НОМЕР_3 на АДРЕСА_3 . До розташування військової частини ОСОБА_1 повернувся 12.01.2023 о 10 год. 30 хв. Доказів законності своєї відсутності у розташуванні військової частини НОМЕР_3 ОСОБА_1 не надав.

Разом з тим фабула інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення не відповідає кваліфікації адміністративного правопорушення, визначеній законом. Так, дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 2 ст. 172-10 КУпАП. При цьому даною нормою законодавець визначив відповідальність за відмову від виконання законних вимог командира (начальника), вчинену в умовах особливого періоду.

У протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що противоправні дії ОСОБА_1 полягали у тому, що 12.01.2023 у період з 08 год. 00 хв. до 10 год. 30 хв. ОСОБА_1 був відсутній на території військової частини НОМЕР_3 , не виконавши наказ командира військової частини НОМЕР_3 № 1786 від 25.12.2022 в частині щодо дотримання розпорядку дня в 2023 навчальному році в умовах особливого періоду.

Разом з тим з наказу командира військової частини НОМЕР_3 № 1786 від 25.12.2022 вбачається, що таким наказом затверджено, зокрема, розпорядок дня військової частини НОМЕР_3 на 2023 навчальний рік. Відомостей про те, що обов`язок виконання розпорядку дня військової частини НОМЕР_3 на 2023 навчальний рік поширюється на військовослужбовців військової служби по мобілізації, яким є ОСОБА_1 , вказаний наказ не містить.

Такі обставини свідчать про те, що дії ОСОБА_1 можливо кваліфікувати як самовільне залишення військової частини, що не відповідає об`єктивній стороні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-10 КУпАП.

При цьому, аналізуючи положення КУпАП, слід визначити, що він є кодексом, який містить норми матеріального права і одночасно з цим є процесуальним кодексом. Однак КУпАП як процесуальний кодекс не передбачає для суду можливості перекваліфіковувувати дії правопорушника з одного адміністративного правопорушення на інше.

Так, у справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) Європейський суд з прав людини зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Суд наголошує, що у разі самостійного визначення кваліфікації дій особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За змістом ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Так само Європейський суд з прав людини неодноразово, зокрема, у справах «Кобець проти України» (рішення від 14.02.2008), «Берктай проти Туреччини» (рішення від 08.02.2001), «Леванте проти Латвії» (рішення від 07.11.2002) вказував, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

При цьому судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, яка притягується до відповідальності, і лише в межах зазначеного у протоколі про адміністративне правопорушення обвинувачення, на підставі зібраних посадовою особою, уповноваженою на складання протоколу про адміністративне правопорушення, доказів. Суд не має збирати з власної ініціативи докази, позаяк в протилежному випадку суд згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не може бути визнаний безстороннім.

З урахуванням викладеного судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні належні та достатні докази, які в їх сукупності та взаємозв`язку доводили б винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-10 КУпАП, та наявність у його діях складу цього адміністративного правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

За таких підстав суд доходить висновку, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-10 КУпАП, не доведена поза розумним сумнівом матеріалами справи, у зв`язку із чим провадження у даній справі підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

При цьому суд враховує, що п. 5 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» та ст. 40-1 КУпАП визначено, що судовий збір стягується лише у разі ухвалення судом постанови про накладення адміністративного стягнення, а тому, виходячи зі змісту норм ч. 2 ст. 284, ст. 247 КУпАП, не вбачає підстав для стягнення з ОСОБА_1 судового збору за розгляд цієї справи.

Крім цього, суд звертає увагу, що 12.01.2023 ОСОБА_1 звернувся до медичного пункту військової частини НОМЕР_3 , де отримав направлення на консультацію/стаціонарне лікування у КНП «Тернопільська обласна клінічна лікарня». При цьому таке направлення містить підпис та печатку посадової особи військової частини, яка його видала, що свідчить про те, що керівництво військової частини було обізнано про поважні причини відсутності військовослужбовця у розпорядженні такої частини.

Так само суд встановив, що в той же день, тобто 12.01.2023, ОСОБА_1 був проконсультований судинним хірургом. За наслідками проведеної консультації лікарем встановлений діагноз та призначено лікування, зокрема, оперативне лікування в плановому порядку. Такі обставини підтверджуються консультативним висновком спеціаліста КНП «Тернопільська обласна клінічна лікарня» від 12.01.2023.

Указані обставини в сукупності свідчать про наявність поважних причин для неприбуття ОСОБА_1 12.01.2023 у період з 08 год. 00 хв. до 10 год. 30 хв. на територію військової частини НОМЕР_3 .

Керуючись ст. 19 ч. 2, 62 Конституції України, ст. 7, 9, 40-1, 172-10, 245, 247, 251-252, 280, 283-285, 287, 294 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИЛА:

Закрити відносно ОСОБА_1 провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-10 КУпАП, у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.
Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

СуддяІ. В. Марциновська