Справа № 182/7071/23
Провадження № 3/0182/2776/2023
П О С Т А Н О В А

Іменем України

25.12.2023 року м. Нікополь

Суддя Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області Ступак Т.С. розглянувши матеріали, які надійшли з Нікопольського РУП ГУНП у Дніпропетровській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт НОМЕР_1 від 31.07.2002, уродженки с. Шолохово, громадянки України, ФОП, зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст.156, ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП)

в с т а н о в и в:

Опис обставин справи визнаних Судом недоведеними

1.24.11.2023 о 16-00 год. гр. ОСОБА_1 знаходячись в магазині «Едем» по вул. Ярова 9а в с. Шолохово, здійснювала торгівлю цигарок в кількості 14 пачок не маючи ліцензії на проведення даного виду діяльності, чим порушила вимоги ст.226 Податкового кодексу України та ст. 7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності».

2.Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.1 ст.156, ч.1 ст.164 КУпАП.

Позиція особи, відносно якої розглядається справа про адміністративне правопорушення

3.ОСОБА_1 про розгляд справи була повідомлена належним чином, однак до суду не з`явилася, причини неявки суду не повідомила, жодних клопотань чи заяв про відкладення слухання справи до суду не надходило, з огляду на вказане та з урахуванням ст.38 КУпАП, справа розглядалась за наявними матеріалами.

Оцінка та мотиви Суду

4.Згідно з ч.2 ст.7, ст.245, ст.280 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності, всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин кожної справи, правильного і справедливого її вирішення. При цьому суддя зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також інші, що мають значення для правильного вирішення справи.

5.Крім того, враховуючи те, що протоколи про адміністративні правопорушення складені в один час, у відношенні однієї особи та розглядаються одночасно, суддя вважає доцільним об`єднати вказані справи в одне провадження згідно ст. 36 КУпАП.

6.Постанова суду згідно ст.283 КУпАП має ґрунтуватися на обставинах, встановлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.

7.Відповідно до ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

8.Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу, а суд не справі збирати самостійно докази винуватості особи у вчиненні правопорушення.

9.У відповідності до положень і тлумачень ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.

10.У силу приписів ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

11.Частиною 1 ст.9 КУпАП передбачено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

12.Частина 1 статті 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

13.Адміністративним правопорушенням, передбаченим ч.1 ст.156 КУпАП визнається роздрібна торгівля або оптова торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

14.Судом досліджені матеріали адміністративної справи, яка фактично складається із протоколів про адміністративне правопорушення серії ВАВ №998645 від 24.11.2023, серії ВАВ №998644 від 24.11.2023; висновку про наслідки перевірки звернення про адміністративне правопорушення в галузі торгівлі і підприємницької діяльності від 24.11.2023; електронного рапорту ЄО за № 7080 від 24.11.2023; письмових пояснень ОСОБА_1 , відповідно до яких ОСОБА_1 пояснила, що в магазині було 9 пачок сигарет для її потреб, продажом не займалася, сигарети знайшли при перевірці, а не під час продажу; протоколу особистого огляду, огляду речей та їх вилучення від 24.11.2023, відповідно до якого в присутності двох понятих було встановлено та вилучено 3 пачки «Compliment blue», 6 пачок «Compliment red», 2 пачки «Regina red», 2 пачки «Marshal», 1 пачка «Regina blue».

15.Суддя наголошує, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, а лише фіксує обставини вчиненого правопорушення, які повинні бути підтверджені доказами долученими до протоколу.

16.Жодних належних та допустимих доказів вини ОСОБА_1 матеріали справи не містять. Відсутній зафіксований факт реалізації даного товару (відеозапис з бодикамери поліцейських, покази свідків та інше). Відомостей про неотримання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, до суду також не надано.

17.Крім того, в протоколі ВАВ №998644 від 24.11.2023 взагалі інкримінується «здійснення торгівлі цигарками», що не охоплюється диспозицією ч.1 ст.156 КУпАП.

18.Суд зауважує, що суддя позбавлений права самостійно змінювати кваліфікацію вчиненого чи змінювати фабулу викладеного правопорушення, що узгоджується із рішенням від 30.05.2013, заява №36673/04 у справі «Малофєєва проти Росії», де ЄСПЛ констатував, що у випадку коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь звинувачення.

19.Суд вказує що положення п.22 ч.1 ст.92 Конституції України гарантують, що виключно законами України визначаються діяння, які є адміністративними правопорушеннями та відповідальність за них.

20.Отже, склад будь-якого адміністративного правопорушення, що передбачене законом, характеризується єдністю чотирьох елементів: об`єкт і об`єктивна сторона, суб`єкт і суб`єктивна сторона. При цьому, не доведення або відсутність в діянні конкретної особи будь-якого з цих елементів, виключає склад відповідного правопорушення, а значить і адміністративну відповідальність за вчинення такого діяння.

21.У даному випадку, негативна відповідь на питання про винуватість громадянки ОСОБА_1 виходить з доказового аспекту презумпції невинуватості: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

22.На підставі викладеного, суддя вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.156, ч.1 ст.164 КУпАП.

23.Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

24.При вирішенні питання щодо вилучених згідно з протоколом огляду від 24.11.2023 сигарет: 3 пачки «Compliment blue», 6 пачок «Compliment red», 2 пачки «Regina red», 2 пачки «Marshal», 1 пачка «Regina blue», без марок акцизного податку, суд виходить з такого.

25.Згідно з абз.3 ч.4 «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

26.Відповідно до п.п.14.1.107 п.14.1 ст. 14 Податкового кодексу України марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

27.Згідно ст.226.11 Податкового кодексу України та п.24 «Про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах», затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1261 від 27 грудня 2010 року, ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України маркованих з порушенням вимог цього Порядку алкогольних напоїв, тютюнових виробів, тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, забороняється.

28.У разі виявлення фактів ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування та продажу на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, контролюючі органи, зазначені у пункті 228.2 цієї статті, вилучають такі товари з вільного обігу та подають відповідні матеріали до суду для винесення постанови про їх вилучення в дохід держави (конфіскацію), що визначено ст.228.3 Податкового кодексу України. Вилучені в дохід держави (конфісковані) тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, підлягають знищенню у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ст.228.7 Податкового кодексу України).

29.Окрім цього, відповідно до ст.ст. 1, 5 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» №1393-ХІY від 14 січня 2000 року продукція, під час маркування якої порушено встановлені законодавством вимоги щодо умови маркування та (або) до змісту і повноти інформації, відноситься до неякісної і небезпечної продукції й підлягає обов`язковому вилученню з обігу.

30.Оскільки тютюнові вироби без марок акцизного податку (вилучені відповідно до протоколу особистого огляду, огляду речей та їх вилучення від 24.11.2023) не відповідають вимогам ДСТУ ГОСТ 3935:2004 «Сигарети. Загальні технічні умови» і відносяться до вилученої з обігу продукції, тому підлягають вилученню в дохід держави та знищенню.

Керуючись ст. 9, 22, 33, 36, 156, 164, 221, 247, 283, 284 КУпАП, суддя

п о с т а н о в и в:

1.Справи №182/7072/23 (провадження №3/0182/2777/2023) та №182/7071/23 (провадження №3/0182/2776/2023) об`єднати в одне провадження присвоївши унікальний номер справи №182/7071/23 (провадження №3/0182/2776/2023).

2.Провадження по справі про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.1 ст.156, ч.1 ст.164 КУпАП України, - закрити, на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

3.Вилучені під час особистого огляду, огляду речей та їх вилучення від 24.11.2023, цигарки, а саме: 3 пачки «Compliment blue», 6 пачок «Compliment red», 2 пачки «Regina red», 2 пачки «Marshal», 1 пачка «Regina blue» вилучити в дохід держави та знищити.

На постанову може бути подано апеляційну скаргу до Дніпровського апеляційного суду через Нікопольський міськрайонний суд Дніпропетровської області протягом десяти днів з дня її винесення. Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 КУпАП.

Суддя: Т. С. Ступак