НОВОМИКОЛАЇВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

10 лютого 2023 року Справа № 322/968/22 (Провадження № 3/322/8/23)

Суддя Новомиколаївського районного суду Запорізької області Губанов Р.О., за участю особи яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , її захисника адвоката Рижова М.Г., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла до суду з відділення поліції №3 Запорізького районного управління поліції ГУНП в Запорізькій області 22.12.2022, за ч.1 ст.164 КУпАП щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

встановив:

згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №446353 від 10.12.2022 (далі Протокол), ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, а саме: «27.11.2022 о 10 год. 00 хв. гр. ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , здійснювала господарську діяльність, не маючи на це відповідних документів, а саме приймала металобрухт по ціні 3,50 грн/кг».

Судове засідання призначене на 22.12.2022 за клопотанням ОСОБА_1 було відкладено на 25.01.2023.

24.01.2023 захисником ОСОБА_1 адвокатом Рижовим М.Г. електронною поштою подано клопотання про закриття провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

25.01.2023 в судовому засіданні опитано ОСОБА_1 , досліджені наявні у справі письмові докази. Захисник адвокат Рижов М.Г. у вказане засідання не прибув. ОСОБА_1 просила не виносити постанову по суті справи без її захисника, мотивуючи це тим, що останній може надати більш обґрунтовані пояснення щодо письмових доказів і заявленого ним клопотання. Розгляд справи було відкладено на 10.02.2023, викликано захисника, а також в якості свідка ОСОБА_2 .

ОСОБА_1 в судовому засіданні зазначила, що вона офіційно працевлаштована у ФОП ОСОБА_2 комірником. В коло її обов`язків входить прийом металобрухту у фізичних осіб і розрахунок з останніми грошима. З громадянами, які здають металобрухт вона розраховується коштами, які ФОП ОСОБА_2 надсилає їй на банківську карту. Кожна така операція зазначається нею в спеціальному зошиті для обліку. Вказану діяльність вона здійснює на території гаражу по АДРЕСА_2 . Гараж належить їй, однак здається в оренду ФОП ОСОБА_2 . Саме ним було обладнано приміщення для здійснення прийому металобрухту. Коли назбирується відповідно кількість металобрухту вона повідомляє ФОП ОСОБА_2 , після чого приїздить машина і забирає металобрухт. Подальша доля металобрухту їй не відома. Будь якої іншої вигоди, крім офіційної зарплати, яка виплачується їй ФОП ОСОБА_2 , від здійснення операцій з металобрухтом, вона не отримує. У ФОП ОСОБА_2 , як роботодавця знаходиться її трудова книжка. Останній сплачує усі необхідні податки, страхові, пенсійні внески тощо.

21.12.2022 вона дійсно прийняла у ОСОБА_3 пусті контейнери від РСЗВ (точну масу не пам`ятає) заплативши останньому 3,5 грн за 1 кг, а невдовзі після цього прибули працівники поліції і за цим фактом відібрали від неї пояснення і склали протокол. Пояснила, що на фото таблиці, яка міститися в матеріалах справи зафіксовано пункт прийому металобрухту і чорновий зошит з її записами.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_2 показав, що він є ФОПом. Має право займатися оптовою торгівлею відходами і металобрухтом. В смт Тернувате він орендував відповідне приміщення спочатку у ОСОБА_4 (бувшого чоловіка ОСОБА_1 ), а згодом у ОСОБА_1 . Остання працевлаштована у нього комірником. Саме він займався облаштуванням вказаного приміщення для здійснення господарської діяльності. В обов`язки ОСОБА_1 входить прийом металобрухту від населення і розрахунок за це готівковими коштами. Для цього він надсилає їй на банківську карту грошові кошти. ОСОБА_1 працевлаштована офіційно, отримує зарплатню і він як, працедавець сплачує за неї усі необхідні податки, збори і внески.

Захисник в судовому засіданні підтримав раніше подане ним клопотання. Уточнив, що в клопотанні він допустив помилки в написанні імені і по батькові ФОП у якого ОСОБА_1 працює комірником, помилково вказав « ОСОБА_5 », замість правильних « ОСОБА_6 ». Також просив долучити копії документів, які підтверджують доводи клопотання.

Вказані документи були долучені до матеріалів справи.

Вирішуючи питання про наявність підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності, суддя виходить з такого.

Частиною першою статті 164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Диспозиція цієї норми закону є бланкетною, тобто, відсилає до інших нормативно-правових актів, які розкривають зміст поняття господарської діяльності, порядок її державної реєстрації, види такої діяльності, зокрема окремі ті, що вимагають ліцензування чи отримання документа дозвільного характеру тощо.

На переконання судді, Протокол не відповідає вимогам ст.256 КУпАП, з огляду на те що у його фабулі не міститься вказівок на положення спеціального закону порушення якого інкримінується ОСОБА_1 . Не зазначені, які документи не мала ОСОБА_1 для правомірного здійснення своєї діяльності.

За приписами статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v.Russia», рішення від 30.05.2013, заява N 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v.Russia», заява N 926/08, рішення від 20.09.2016) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Крім цього, навіть якщо допустити, що ОСОБА_1 інкримінується здійснення господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, підстави для притягнення останньої до відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП відсутні з огляду на наступне.

За змістом ст.3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Положеннями ст.42 ГК України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Об`єктивна сторона правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП полягає у діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Згідно постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності»: під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Лише у такому разі громадяни зобов`язані зареєструватись як суб`єкти підприємництва.

Згідно з ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Суддею в якості письмових доказів було досліджено надані відділенням поліції №3: Протокол, реєстрація відділення поліції №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області ЄО №1612 від 10.12.2022, письмові пояснення ОСОБА_1 і ОСОБА_3 , Акт №1292 від 10.12.2022 перевірки об`єкту на наявність вибухових матеріалів, розписка ОСОБА_1 , копії виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осі, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (ФОП ОСОБА_2 ), наказу ФОП ОСОБА_2 №7 від 06.09.2021 про прийняття на роботу ОСОБА_1 , трудового договору №7 від 06.09.2021 між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, наказу ФОП ОСОБА_2 №9 від 26.08.2019 про прийняття на роботу ОСОБА_4 , трудового договору №5 від 26.08.2020 між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, договору оренди від 27.08.2020 (між ОСОБА_4 і ОСОБА_2 ), листа Управління кримінального аналізу ГУНП в Запорізькій області №718/01/11-2022 від 12.12.2022 (перелічені копії документів належним чином не завірені), фототаблиця місця огляду і чорнового зошиту ОСОБА_1 , довідка Новомиколаївського БТІ №62 від 13.12.2022, "Перелік підприємств, які отримали акт обстеження спеціалізованих або спеціалізованих металургійних переробних підприємств та їх приймальних пунктів на відповідність вимогам Закону України «Про металобрухт» та можуть здійснювати операції пов`язані з металобрухтом» а також надані захисником: копії наказу ФОП ОСОБА_2 №7 від 06.09.2021 про прийняття на роботу ОСОБА_1 , трудового договору №7 від 06.09.2021 між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, повідомлення про прийняття працівника на роботу договору оренди нежитлового приміщення від 10.07.2022 (між ОСОБА_1 і ФОП ОСОБА_2 ).

Матеріали справи не містять доказів, які б вказували на те, що ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність. Натомість наявні у справі докази в сукупності з поясненнями ОСОБА_1 і показаннями свідка, свідчать про те, що остання працює в якості найманого працівника у ФОП ОСОБА_2 , за що отримує заробітну плату.

Оцінка правомірності здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_2 , не віднесеться до компетенції судді в рамках розгляду вказаної справи.

Виходячи з наведеного, оскільки за результатами розгляду справи не встановлено події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 221, 247, 283-285, 294 КУпАП, суддя

постановив:

закрити справу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП щодо ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Новомиколаївський районний суд Запорізької області, шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Р.О. Губанов