ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 593/1159/22Головуючий у 1-й інстанції Музика Я.М.
Провадження № 33/817/46/23 Доповідач - Тиха І.М.
Категорія - ч.3 ст.164-14 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2023 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Тиха І.М. за участю представника ОСОБА_1 адвоката Чернявської Г. та представника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Бережанського районного суду Тернопільської області від 20 грудня 2022 року про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,-

ВСТАНОВИЛА:

Цією постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 25500 грн в дохід держави.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави 496,20 грн судового збору.

Згідно з постановою суду, начальником відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області Свергун І.-М.Р. При проведенні фінансово-господарської ревізії ДП «Бережанськоголісомисливського господарства», що знаходиться за адресою вул.Замкова, 6 м.Бережани Тернопільська область за період з 01.01.2020 по 30.04.2022, було виявлено порушення законодавства про закупівлі, яке вчинено головним лісничим ДП «Бережанського лісомисливського господарства» ОСОБА_1 , про, що складено відповідний акт ревізії №07-22/02 від 31.08.2022. Ревізією встановлено, що підприємством у 2021 році проводилась закупівля пально мастильних матеріалів в ТзОВ «Автотехсервіс», яку передбачено в річному плані закупівель на 2021 рік. Всього протягом року проведено таких закупівель на загальну суму 6932987,73 грн при тому, що згідно договору №126 від 30.04.2021, який укладено на відкритих торгах сума складає 3414000,0 грн. Надалі по платіжних дорученнях, в яких вказано «Без тендеру» підприємством здійснювалась закупівля пально-мастильних матеріалів, всього на суму 2975987,73 грн відкриті торги на які не проведено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову суду скасувати, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Мотивує скаргу тим, що факт вчинення правопорушення, а саме проведення закупівлі ПММ без проведення тендеру, не підтверджено належними та допустимими доказами, тому вважає, що відсутня подія правопорушення.

Зазначає про те, що він не є суб`єктом правопорушення, оскільки спірні ПММ придбано згідно договору, який він не укладав і не підписував, так само і платіжні доручення на перерахування коштів згідно цього ж договору підписані не ним.

Вказує, що до обов`язків уповноваженої особи (його обов`язків) входить відобразити в системі закупівель заплановані закупівлі, проте самостійно він не складає такий план, останній формується на підставі наявної потреби, яка повинна бути доведена до відома уповноваженої особи компетентними працівниками підприємства.

Посилається на те, що всі ПММ, придбані у 2021 році були використані в господарській діяльності ДП Бережанське лісомисливське господарство, тому не відбулися втрати жодних активів, і не заподіяно жодної майнової шкоди ні підприємству, ні державі.

В додаткових поясненнях представник ОСОБА_1 просить закрити провадження в справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у звязку з тим, що підприємство перебуває в процесі припинення та фактично не здійснює господарської діяльності з 30 грудня 2022 року, тому вважає що оскільки ОСОБА_1 на даний час вже не є посадовою особою, відповідальною за проведення закупівель його не може бути притягнуто до адміністративної відповідальності.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представника ОСОБА_1 , яка підтримала апеляцію з викладених у ній мотивів, представника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області , яка проти її задоволення заперечила, перевіривши доводи апеляційної скарги, приходжу до наступних висновків.

Відповідно до ст.ст. 252,280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Вказані вимоги при розгляді даної справи судом першої інстанції дотримано.

Висновок місцевого суду про наявність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП, в діях ОСОБА_1 ґрунтується на зібраних та досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав належну правову оцінку.

Частиною 3 статті 164-14 КУпАП передбачено, що придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та не оновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Диспозиція сформульованої в ч. 3 ст.164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року за № 922-VIII.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 000,00 грн., а робіт - 1,5 млн. грн.

Згідно з ч. 7 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частині з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Частиною третьою ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Згідно із частини другої статті 81 ЦК України юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом, зокрема Президента України, органу державної влади або органу місцевого самоврядування.

Статтею 73 ГК України визначено, що державне унітарне підприємство утворюється компетентним органом державної влади в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини державної власності, як правило, без поділу її на частки, і входить до сфери його управління. Орган державної влади, до сфери управління якого входить підприємство, є представником власника і виконує його функції у межах, визначених цим Кодексом та іншими законодавчими актами. Майно державного унітарного підприємства перебуває у державній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання чи праві оперативного управління. Найменування державного унітарного підприємства повинно містити слова "державне підприємство".

Згідно із ч.ч.1-3 ст. 74 ГК України державне комерційне підприємство є суб`єктом підприємницької діяльності, діє на основі статуту або модельного статуту і несе відповідальність за наслідки своєї діяльності усім належним йому на праві господарського відання майном згідно з цим Кодексом та іншими законами, прийнятими відповідно до цього Кодексу. Майно державного комерційного підприємства закріплюється за ним на праві господарського відання. Статутний капітал державного комерційного підприємства утворюється уповноваженим органом, до сфери управління якого воно належить. Розмір статутного капіталу державного комерційного підприємства встановлюється зазначеним уповноваженим.

Аналізуючи вищенаведене, вважаю, що оскільки юридична особа публічного права створюється за безпосередньої участі держави з метою ефективного та раціонального використання державного і громадського майна, але держава чи територіальна громада не можуть управляти належними їй цінностями, то це майно закріплюється за окремими підприємствами, установами та організаціями на праві господарського відання. При цьому держава, територіальні громади як власники майна дозволяють цим підприємствам, установам та організаціям управляти належним їм майном, розпоряджатися грошовими коштами, вступати від свого імені у будь-які правовідносини для реалізації певних інтересів та потреб держави або територіальної громади.

Державні підприємства, як юридичні особи, у статутному капіталі яких державна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50%, наділені обов`язковими ознаками замовника, визначеними п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до статуту ДП «Бережанського лісомисливського господарства» підприємство засноване на державній власності, створене відповідно до наказу Міністерства лісового господарства України від 31.10.1991 №133 «Про організовану структуру управління лісового господарства України», належить до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України і координується Тернопільським обласним управлінням лісового та мисливського господарства. Підприємство є правонаступником прав та обов`язків ДП «Бучацького лісового господарства» на підставі наказу Державного агентства лісових ресурсів України від 27.09.2022 №526 «Про припинення ДП «Бучацьке лісове господарство та затвердження складу комісії з припинення». Підприємство є державним комерційним підприємством юридичною особою публічного права та суб`єктом господарювання державного сектору економіки, (пункт 4.1 Статуту). Згідно з пунктом 3.1 Статуту підприємство створене з метою: - ведення лісового господарства, охорони, захисту, раціонального використання та відтворення лісів; - ведення мисливського господарства, охорони, відтворення та раціонального використання державного мисливського фонду на території мисливських угідь, наданих у користування підприємству; - одержання прибутку від комерційної діяльності. Підприємство здійснює свою діяльність на комерційній основі, відповідно до чинного законодавства України та цього Статуту, який затверджується Органом управління майном (пункт4.2Статуту). Статутний капітал підприємства утворюється Органом управління майном та складає 5666399 грн. 89 коп. (пункт 5.1 Статуту). Майно підприємства є державною власністю і закріплюється за ним на праві господарського відання (пункт 5.3 Статуту).

Отже, ч. 3 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" фактично існує законна заборона на закупівлю товарів і послуг вартість яких дорівнює або перевищує 200000,00 грн. без застосування процедури, визначеної Законом України "Про публічні закупівлі".

З огляду на встановлені судом першої інстанції обставини Замовнику потрібно було застосувати процедуру відкритих торгів.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП підтверджується сукупністю зібраних у справі доказів, а саме даними, які зафіксовані у протоколі про адміністративне правопорушення №13-05-0051/2022 від 27.09.2022 р., висновку на заперечення до акту ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Бережанського лісомисливського господарства» за період з 01.01.2020 р. по 30.04.2022 р. від 31.08.2022 №07-22/02 від 27.09.2022 р.; запереченні на акт ревізії; акті ревізії №07-22/02 від 31.08.2022 р.; положенні про уповноважену особу, відповідальну за організацію та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель ДП «Бережанського лісомисливського господарства», що затверджено Наказом ДП «Бережанський лісгосп» від 02.06.2020 р. №37; реєстрі платіжних доручень; платіжному дорученні №712 від 22.06.2021р., платіжному дорученні №770 від 30.06.2021р., платіжному дорученні №783 від 01.07.2021р.; платіжному дорученні №796 від 02.07.2021р.; платіжному дорученні №803 від 05.07.2021р.; платіжному дорученні №825 від 08.07.2021р.; платіжному дорученні №844 від 09.07.2021р.; платіжному дорученні №863 від 14.07.2021р.; платіжному дорученні №905 від 21.07.2021р.; платіжному дорученні №949 від 27.07.2021р.; платіжному дорученні №956 від 28.07.2021р.; платіжному дорученні №979 від 02.08.2021р.; платіжному дорученні №986 від 04.08.2021р.; платіжному дорученні №1007 від 09.08.2021р.; платіжному дорученні №1043 від 12.08.2021р.; платіжному дорученні №1056 від 13.08.2021р.; платіжному дорученні №1066 від 17.08.2021р.; платіжному дорученні №1115 від 25.08.2021р.; платіжному дорученні №1128 від 26.08.2021р.; платіжному дорученні №1146 від 30.08.2021р.; платіжному дорученні №1165 від 01.09.2021р.; платіжному дорученні №1202 від 09.09.2021р.; платіжному дорученні №1221 від 13.09.2021р.; платіжному дорученні №1235 від 15.09.2021р.; платіжному дорученні №1258 від 16.09.2021р.; платіжному дорученні №1265 від 20.09.2021р.; платіжному дорученні №1273 від 21.09.2021р.; платіжному дорученні №1321 від 24.09.2021р.; платіжному дорученні №1337 від 28.09.2021р.; платіжним дорученням №1351 від 29.09.2021р.; платіжним дорученням №1389 від 07.10.2021р.; платіжним дорученням №1402 від 11.10.2021р.; платіжним дорученням №1414 від 13.10.2021р.; платіжним дорученням №1449 від 20.10.2021р.; платіжним дорученням №1460 від 21.10.2021р.; платіжному дорученні №1498 від 25.10.2021р.; платіжному дорученні №1500 від 26.10.2021р.; платіжним дорученням №1505 від 27.10.2021р.; платіжним дорученням №1513 від 28.10.2021р.; платіжним дорученням №1532 від 29.10.2021р.; платіжним дорученням №1555 від 02.11.2021р.; платіжним дорученням №1559 від 03.11.2021р.; платіжним дорученням №1583 від 08.11.2021р.; платіжному дорученні №1632 від 12.11.2021р.; платіжному дорученні №1644 від 16.11.2021р.; платіжному дорученні №1722 від 26.11.2021р.; платіжному дорученні №1732 від 29.11.2021р.; платіжному дорученні №1746 від 30.11.2021р.; платіжному дорученні №1751 від 02.12.2021р.; платіжному дорученні №1771 від 08.12.2021р.; платіжному дорученні №1794 від 10.12.2021р.; платіжному дорученні №1834 від 15.12.2021р.; платіжному дорученні №1841 від 17.12.2021р.

Перевіряючи доводи ОСОБА_1 про те, що ДП Бережанське лісомисливське господарство не є замовником закупівлі товарів на суму понад 200000 грн. із застосуванням процедури публічних закупівель, передбаченої ЗУ Про публічні закупівлі вважаю їх необгрунтованими виходячи з того, що у його статутному капіталі державна частка власності перевищує 50 відсотків.

Також суд першої інстанції вірно встановив що ОСОБА_1 є субєктом вказаного адмінправопорушення виходячи з того, що він є особою відповідальною за організацію та проведення публічних закупівель.

Використання всіх паливно-мастильних матеріалів в процесі господарської діяльності підприємства не спростовує факту їх закупівлі без проведення тендеру.

Перебування підприємства в процесі припинення і не здійснення господарської діяльності з 30 грудня 2022 року та відповідно відсутність на даний час у ОСОБА_1 повноважень як посадової особи за проведення закупівель не впливає на суть вчиненого ним адміністративного правопорушення під час діяльності підприємства та за наявності у нього відповідних повноважень.

З огляду на викладене, вважаю, що фактичні обставини справи судом першої інстанції з`ясовані повно та об`єктивно. Вина ОСОБА_1 доведена повністю, а його дії за ч.3 ст.164-14 КУпАП кваліфіковані вірно.

Адміністративне стягнення, накладене на ОСОБА_1 в межах санкції ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, відповідає положенням ст. ст. 33-35 КУпАП щодо загальних правил накладення стягнень за адміністративні правопорушення.

Отже, приходжу до висновку про те, що підстави для скасування постанови місцевого суду та задоволення апеляційної скарги відсутні.

На підставі наведеного, керуючись ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити, а постанову Бережанського районного суду Тернопільської області від 20 грудня 2022 року про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя