ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/26913/22

Провадження № 33/4820/133/23

Суддя Хмельницького апеляційного суду Матущак М.С., за участю секретаря судового засідання Бачук К.О., захисника Поліщука О.А., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 адвоката Поліщука О.А. на постанову судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 січня 2023 року,

в с т а н о в и в :

Цією постановою

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, жительку АДРЕСА_1 , студентка КНУ ім.Шевченка,

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, та накладено стягнення у виді штрафу у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3 400 грн з конфіскацією предметів торгівлі.

Стягнуто з неї на користь держави 536 грн 80 коп судового збору.

За постановою суду, 06 грудня 2022 року, приблизно о 16 год 45 хв, ОСОБА_1 , перебуваючи на робочому місці в магазині «Клауд Кастл», що на вул. Зарічанській, 11-л, в м. Хмельницькому, здійснила продаж роздрібну торгівлю тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах та «ELL-BARIB» без марок акцизного збору, вартість «Ell Bara» 550 грн.

Такими діями ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 156 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 адвокат Поліщук О.А. просив постанову судді Хмельницького міськрайонного суду від 16 січня 2023 року скасувати, закрити провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП та повернути ОСОБА_1 всі речові докази відповідно до квитанції №152 від 07.12.2022 року.

Уважав, що дана постанова є незаконною та необґрунтованою через неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Зауважував, що в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено точних обставин вчинення адміністративного правопорушення, що саме, в якій кількості та кому було продано, зокрема, кому продала рідини, назву товару та його характерні особливості, відсутні пояснення покупців та свідків, не зазначено нормативний акт, норми якого порушила продавець, неправильно зазначено назву магазину та торгову марку електронних сигарет.

Також у протоколі не зазначено, за якою ціною проводилась реалізація рідин, відсутні документи, що підтверджують продаж фіскальний чек (квитанція) про оплату, хто здійснив закупку товарів, підтвердження перебування ОСОБА_1 в трудових відносинах з ТОВ «КЛАУД КАСТЛ», тощо.

Суд також не врахував, що ОСОБА_1 працює продавцем в магазині під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а не «КЛАУД КАСТЛ», як вказано в протоколі, а такої торгової марки електронних сигарет як «ELL - BARIB» взагалі не існує і в магазині «Вейп Шоп» в реалізації не було.

Таким чином у справі відсутні будь-які докази тих обставин, що вказані у протоколі про адміністративне правопорушення, та несформульована об`єктивна сторона правопорушення.

Зазначав, що при складанні протоколу працівниками поліції було порушено вимоги ст.268 КУпАП, а саме не було вжито жодних дій щодо надання ОСОБА_1 можливості реалізувати своє право на отримання правової допомоги, чим було порушено права особи на захист.

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши захисника Поліщука О.А. на підтримання доводів апеляційної скарги, приходжу до висновку про таке.

Частиною 7 ст.294 КУпАП України передбачено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст.7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно з ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом ст.252 КУпАП оцінка доказів при розгляді справ про адміністративні правопорушення ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні усіх обставин справи в їх сукупності.

Як слідує з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №634502 від 06 грудня 2022 року, ОСОБА_1 в магазині «КЛАУД КАСТЛ», який розташований на вул.Зарічанській 11-л, у м.Хмельницькому, здійснювала продаж, роздрібну торгівлю тютюновими виробами рідинами, що використовуються в електронних сигаретах та «ELL-BARIB» без марок акцизного збору, вартість «Ell Bara» 550 грн, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП.

Зазначений протокол, який відповідно до вимог ст.251 КУпАП, є доказом в справі про адміністративне правопорушення, судом покладено в основу рішення.

Однак при прийнятті рішення судом не враховані положення ч.1 ст.256 КУпАП, якою передбачено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються, зокрема, місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення.

Положеннями ч.1 ст.156 КУпАП передбачена адміністративна за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Об`єктом вказаного адміністративного правопорушення є суспільні відносини у сфері державного регулювання господарської діяльності, що визначені, зокрема, Господарським кодексом України,Законом України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», Законом України «Про основні засади державного регулювання господарської діяльності», Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

За такого, протокол про адміністративне правопорушення обов`язково має містити посилання на норму спеціального закону, за порушення якої настає відповідальність за ст.156 КУпАП.

Диспозиція даної статті є бланкетною, а особа, яка визначена ст.255 КУпАП, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, зобов`язана зазначити в ньому закон/норму закону, яку порушила особа, відносно якої складено протокол.

Проте, за змістом протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №634502 від 06 грудня 2022 року, складеного щодо ОСОБА_1 , неможливо встановити, які саме порушення нею допущено та якому закону вони суперечать.

За такого, апеляційний суд вважає, що вказаний протокол про адміністративне правопорушення складено з порушенням вимог ст.256 КУпАП.

Окрім того, у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, кому саме ОСОБА_1 здійснила роздрібну торгівлю тютюнових виробів, яких саме, в якій кількості та яку виручку вона отримала від продажу, хто здійснив закуп товару. Окрім того, відсутні документи, що підтверджують продаж квитанції про оплату, фіскальні чеки. Не містять відповідних доказів і матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Тобто у протоколі не викладено суть адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, а також відсутні докази на підтвердження торгівлі.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків.

Стаття 15 цього Закону визначає, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Відповідно до ч.2 ст.55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП може бути лише суб`єкт господарювання.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно трудового договору від 13 квітня 2022 року ОСОБА_1 є касиром у ТОВ «КЛАУД КАСТЛ», тобто не є суб`єктом господарської діяльності.

При цьому апеляційний суд не має права самостійно перебирати на себе «функції обвинувачення» і відшукувати докази вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП є неправильним та не відповідає фактичним обставинам справи.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржувану постанову скасувати та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

Відповідно до п.2 ч.8 ст.294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Керуючись ст.294 КУпАП,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Поліщука О.А. задовольнити.

Постанову судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 січня 2023 року щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП скасувати.

Провадження в справі відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучені рідини різних фірм та назв в кількості 398 (триста дев`яносто вісім) шт. повернути ОСОБА_1 .

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Хмельницького

апеляційного суду Матущак М.С.