П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18.01.2023 м. Бар Вінницької області

Суддя Барського районного суду Вінницької області Салдан Ю. О., розглянувши за участі секретаря судового засідання Захарчук С. О., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Іванцова К. В., справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, фізична-особа-підприємець, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП), -

У С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №143553 від 12.12.2022, складеного інспектором СРПП ВП №1 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області Литвинюком Д. В., ОСОБА_1 ставиться за вину те, що 12.12.2022 близько 09:30 вона здійснила продаж однієї пачки сигарет марки «Compliment» та однієї пляшки горілки ємністю 0,5 л марки «Хлібна сльоза» в магазині «Продукти» за адресою: АДРЕСА_2 , що суперечить вимогам ЗУ «Про державне регулювання, виробництво, обіг спирту та тютюнових виробів», а саме без ліцензії та акцизної марки. Такі дії ОСОБА_1 ініціатором протоколу кваліфіковано за частиною 1 статті 164 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 та її захисник Іванцов К. В. вину у вчиненні даного правопорушення заперечили та просили провадження у справі закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення, виклавши свою позицію у письмовому клопотанні про закриття провадження у справі. В обґрунтування своєї позиції захисник зазначив, що правопорушення, яке ставиться за вину ОСОБА_1 , не відповідає диспозиції частини 1 статті 164 КУпАП. Протокол не містить відомостей про те, кому ОСОБА_1 продала товар і яку виручку отримала. У протоколі не зазначено, яку конкретну норму закону було порушено, назву закону вказано неправильно. В матеріалах справи відсутні відомості про свідків правопорушення. Крім того, матеріали справи не містять доказів відсутності у ОСОБА_1 необхідних документів для продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів. Також матеріали справи не містять відомостей про системність, що є обов`язковим елементом складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП. Зазначив також, що до протоколу не додано жодних доказів того, що вилучені сигарети та пляшки з горілкою призначалися для продажу, зокрема докази того, що вони були розміщені на вітринах, чи на них були цінники. Пояснення ОСОБА_2 , які додано до протоколу, на думку засинила, не слід брати до уваги, оскільки вказана особа є колишнім чоловіком ОСОБА_1 і у них існують тривалі неприязні і конфлікті стосунки. Захисник також вказав на те, що приміщення, яке використовує ОСОБА_1 для розміщення магазину, знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , однак в протоколі адресою магазину вказано: АДРЕСА_2 .

ОСОБА_1 під час огляду речових доказів пояснила, що вилучені сигарети і горілку вона зберігала для власного вживання, а також для вживання членами її сім`ї і робітниками магазину. Стверджувала також, що вона не продавала вказану у протоколі пачку сигарет і пляшку горілки останньому, а він, будучи у стані алкогольного сп`яніння, маючи з нею тривалий час конфлікті відносини, самовільно взяв пляшку горілки і сигарет у магазині.

Заслухавши учасників розгляду, дослідивши матеріали справи, оглянувши речові докази, суд дійшов таких висновків.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, які визначені статтею 245 КУпАП, є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Із статті 280 КУпАП вбачається, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом частини 2 статті 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Суд розглядає справу в межах тих обставин, які викладені у протоколі, встановлює наявність чи відсутність вини особи у тому правопорушенні, яке зазначено у протоколі.

Відповідно до частини 1 статті 164 КУпАП відповідальність передбачено за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Як вбачається з диспозиції вказаної статті, одним із видів діяння, що становить об`єктивну сторону правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП є провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Згідно з нормами статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Частиною 2 статті 55 Господарського кодексу України визначено, що суб`єктами господарювання є: господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП (в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії) може бути лише суб`єкт господарювання.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Системний аналіз вказаних норм дає підстави для висновку про те, що відповідальність за частиною 1 статті 164 КУпАП настає лише в разі доведення систематичності діяльності суб`єкта господарювання, направленої на отримання прибутку, зокрема, на систематичний, а неодноразовий продаж товарів, на торгівлю якими необхідним є отримання ліцензії.

Однак, у самому протоколі в описі складу адміністративного правопорушення не вказано, що ОСОБА_1 провадила господарську діяльність, тобто систематично здійснювала торгівлю сигаретами і горілчаними виробами без отримання ліцензії на провадження цього виду господарської діяльності. Натомість у протоколі їй висунуто звинувачення у продажу однієї пачки сигарет та однієї пляшки горілки ємністю 0,5 л, крім того, вказано про відсутність акцизної марки.

До протоколу додано письмові пояснення ОСОБА_2 від 12.12.2022, у яких він вказав, що 12.12.2022 о 09 год. 30 хв. придбав у магазині продукти харчування пляшку горілки «Хлібна Сльоза» та пачку цигарок «Комплімент», і йому відомо, що у цьому магазині відсутня ліцензія на продаж алкогольних напоїв і тютюнових виробів. Після цього він зателефонував у поліцію.

До протоколу також додані акти вилучення сигарет і пляшок горілки від 12.12.2022, які складені поліцейським ОСОБА_3 в присутності понятих ОСОБА_4 і ОСОБА_5 , а також квитанція про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення №26.

За даними протоколу у ОСОБА_1 вилучено сигарети у кількості 131 пачки та 5 пляшок горілки.

У судовому засіданні було проведено огляд вилучених речей і встановлено, що під час складання матеріалів протоколу у ОСОБА_1 поліцейськими було вилучено сигарети у загальній кількості 131 пачка і 5 пляшок горілки, а саме: сигарети «Bond» - 10 пачок, «Philip Morris» червоного кольору - 5 пачок, «Compliment червоний» - 11 пачок, «Compliment синій» - 12 пачок, «Rotmans» - 12 пачок, «Dayidoff» чорного кольору - 5 пачок, «LM синій» - 12 пачок, «LM голубий» - 6 пачок, «Winston» синього кольору - 11 пачок, «Camel» голубого кольору 10 пачок, «Winston» - 11 пачок, «LD» - 5 пачок, «Compliment Blue» - 9 пачок, «Sobranie» чорні - 4 пачки, «Winston XS» - 8 пачок; горілку «Хлібна сльоза» - 1 пляшка, «President» - 4 пляшки.

Під час огляду в судовому засіданні вказаних речових доказів встановлено, що сигарети «Compliment Blue» в кількості 9 пачок, та «Compliment червоний» в кількості 11 пачок, не містять на них марок акцизного податку. Усі інші пачки сигарет, а також усі 5 вилучених пляшок горілки марковані марками акцизного податку.

Таким чином, як у фабулі самого протоколу, так і в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_1 систематично здійснювала торгівлю сигаретами і горілчаними виробами з метою отримання прибутку. Як у протоколі, так і в поясненнях ОСОБА_2 йдеться про один факт продажу однієї пачки сигарет і однієї пляшки горілки. Інших фактів, які б підтверджували систематичну торгівлю алкогольними напоями і тютюновими виробами ОСОБА_1 , органом поліції не зафіксовано. З огляду на вказане, самі по собі вилучені сигарети і пляшки з горілкою не підтверджують тих обставин, що ОСОБА_1 провадила господарську діяльність із торгівлі вказаними виробами.

На підставі викладених мотивів суд дійшов висновку, що органом поліції не доведено наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП.

Відповідно до пункту 1 статті 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Отже, підстави для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 164 КУпАП відсутні, тому провадження у справі слід закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до пункту 3 чистини 4 статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до частини 226.1. статті 226 Податкового кодексу України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів (частина 226.2. статті 226 Податкового кодексу України).

Відповідно до частини 226.11. статті 226 Податкового кодексу України ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, забороняються.

Отже, тютюнові вироби без наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку відповідного зразка, а саме сигарети «Compliment Blue» в кількості 9 пачок, та «Compliment червоний» в кількості 11 пачок, які не містять марок акцизного податку, що встановлено під час їх огляду у судовому засіданні, не належать до легальних об`єктів цивільного обігу і не можуть бути повернуті особі, у якої вони вилучені.

Відповідно до частини 6 статті 283 КУпАП, постанова по справі про адміністративне правопорушення повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи.

Оскільки вилучені у ОСОБА_1 сигарети «Compliment Blue» - 9 пачок, та «Compliment червоний» - 11 пачок, не марковані марками акцизного податку, відтак є товарами, які не є легальними об`єктами цивільного обігу, тому вказані сигарети необхідно конфіскувати на користь держави згідно з приписами частини 1 статі 265 КУпАП.

Крім цього, суд дійшов висновку, що оскільки вилучені у ОСОБА_1 сигарети «Bond» - 10 пачок, «Philip Morris» червоного кольору - 5 пачок, «Compliment синій» - 12 пачок, «Rotmans» - 12 пачок, «Dayidoff» чорного кольору - 5 пачок, «LM синій» - 12 пачок, «LM голубий» - 6 пачок, «Winston» синього кольору - 11 пачок, «Camel» голубого кольору - 4 пачки, «Winston» - 11 пачок, «Camel» преміум - 6 пачок, «LD» - 5 пачок, «Sobranie» чорні - 4 пачки, «Winston XS» - 8 пачок; горілка «Хлібна сльоза» - 1 пляшка, «President» - 4 пляшки, позначені марками акцизного податку, провадження у справі про адміністративне правопорушення закрито у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, тому вказані речові докази після набрання постановою законної сили слід повернути ОСОБА_1 .

Керуючись статтями 247, 283-285, 304 КУпАП, статтею 226 Податкового кодексу України, статтею 100 КПК України, суддя

П О С Т А Н О В И Л А:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності частиною 1 статті 164 КУпАП закрити на підставі пункту 1 статті 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Речові докази у справі, а саме: сигарети «Compliment Blue» в кількості 9 пачок без марок акцизного податку, «Compliment червоний» в кількості 11 пачок без марок акцизного податку конфіскувати на користь держави після набрання постановою суду законної сили.

Речові докази у справі, а саме: сигарети «Bond» - 10 пачок, «Philip Morris» червоного кольору - 5 пачок, «Compliment синій» - 12 пачок, «Rotmans» - 12 пачок, «Dayidoff» чорного кольору - 5 пачок, «LM синій» - 12 пачок, «LM голубий» - 6 пачок, «Winston» синього кольору - 11 пачок, «Camel» голубого кольору - 10 пачок, «Winston» - 11 пачок, «LD» - 5 пачок, «Sobranie» чорні - 4 пачки, «Winston XS» - 8 пачок; горілка «Хлібна сльоза» - 1 пляшка, «President» - 4 пляшки повернути ОСОБА_1 після набрання постановою суду законної сили.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку оскарження цієї постанови.

Постанова може бути оскаржена до Вінницького апеляційного суду, через Барський районний суд Вінницької області, протягом 10-ти днів з дня її винесення.

Суддя Юлія САЛДАН