Справа № 331/209/23
Провадження № 3/331/299/2023
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2023 року м. Запоріжжя

Суддя Жовтневого районного суду м. Запоріжжя Кольц Д.М., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області Державної аудиторської служби України за протоколом 08/0001пр/2023 від 03.01.2023 року про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, ІПН НОМЕР_1 , працевлаштованої юрисконсультом І категорії з договірної роботи сектору закупівель та договірної роботи служби рухомого складу та забезпечення діяльності Запорізького комунального підприємства міського електротранспорту «Запоріжелектротранс», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 03.01.2023 року 08/0001пр/2023, при проведення перевірки закупівель в Запорізькому комунальному підприємстві міського електротранспорту «Запоріжелектротранс» (Підприємство) за період з 12.11.2021 по 01.10.2022, встановлено порушення законодавства про публічні закупівлі в частині застосування переговорної процедури, закупівлі на умовах, не передбачених законом, а саме: підприємством прийнято рішення про проведення переговорної процедури (скороченої) для придбання природного газу очікуваною вартістю 1674595,20 гривень. Підставою для проведення переговорної процедури визначено розірвання договору про закупівлю з вини учасника, відповідно п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону України від 25.12.2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі». Пунктом 3 частини 2 статті 40 Закону передбачено підставу проведення переговорної процедури внаслідок розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника. Поряд з цим, додатковою угодою від 11.01.2022 року № 1 до договору від 10.01.2022 року №125 розірвано договір за ч. 2 ст. 40 Закону. У письмовому поясненні уповноваженої особи - юрисконсульта І категорії сектору закупівель та договірної роботи Підприємства ОСОБА_1 зазначено наступне: «Переговорна процедура була проведена на підставі абзацу 4 п. 3 частини 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» без порушення вимог чинного законодавства». Зважаючи на прийняте уповноваженою особою Підприємства ОСОБА_1 рішення та наказ від 22.10.2021 року №144 Підприємства «Про організацію діяльності уповноваженої особи» вона несе відповідальність за порушення законодавства про закупівлі придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону. Таким чином, в діях уповноваженої особи Підприємства ОСОБА_1 є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП не визнала. Пояснила, що відповідно до порядку, передбаченого Законом України «Про публічні закупівлі» підприємством «Запоріжелектротранс» за результатами відкритих торгів було укладено договір №125 від 10.01.2022 року на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів з ТОВ «ГАЗ.УА». Враховуючи стрімке зростання цін на газ (більш як на 50%), постачальник звертався з проханням переглянути ціну за одиницю товару. В свою чергу, підприємство «Запоріжелектротранс» погоджувався підвищити ціну за одиницю товару виключно в межах дозволених Законом 10% зростання, що не задовольняло постачальника, у зв`язку з чим, 11 січня 2022 року постачальник направив на адресу підприємства лист, в якому повідомив про неможливість (відмову) від поставки товару та просив розірвати договір. На підставі додаткової угоди від 11.01.22 №1 Договір №125 від 10.01.2022 року було розірвано, його сторони мали на увазі розірвання саме з вини постачальника як сторони, що допустила порушення зобов`язання та за його ініціативою, про що і було зазначено у додатковій угоді

Враховуючи, що вищезазначений договір було розірвано з вини учасника, нагальність потреби у закупівлі природного газу (оскільки він використовувався для власної котельні і був розпал опалювального сезону), уповноваженою особою підприємства було прийняте рішення про проведення переговорної процедури для придбання природного газу на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний та одразу ж оголошена закупівля за процедурою відкритих торгів. Така підстава прямо передбачена п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також в судовому засіданні адвокат, який діє в інтересах ОСОБА_1 ОСОБА_2 посилаючись на відсутність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП в діях ОСОБА_1 , просила закрити провадження по справі. Адвокат зазначила, що акт перевірки не відображає суті порушень, зазначених в протоколі, порушення яких інкримінують ОСОБА_1 .. Також вказала, що опис дій, здійснених ОСОБА_1 , які поставлені у вину останній, не є конкретними та не відповідають складу адміністративного правопорушення. Також період вчинення порушення з 18.01.2022 по 30.05.2022 є незрозумілим, з огляду на те, звідки цей період, адже процедура закупівлі розпочалась 11.01.2022 та закінчилась 18.01.2022 року укладенням договору.

Зазначила про те, що формулювання складу адміністративного правопорушення у самому протоколі та у Акті, на підставі якого він був складений відрізняються, та фактично.

Відповідно до рішення уповноваженої особи (протокол від 12.01.22 №13) за результатами переговорної процедури переможцем визначено ТОВ «ГАЗ.УА». За результатами переговорної процедури було укладено Договір №20 від 18.01.2022 року на загальну суму 1 674 595,20грн. за найменшою можливою ціною за одиницю товару - 48,00грн. Відповідно до укладеного договору, відповідач поставив в межах договору природний газ на загальну суму 1 254 320,16грн. За таких умов, переговорна процедура проведена саме на умовах, які прямо зазначені у Законі.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , адвоката, вивчивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю з таких підстав.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Стаття 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачає, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, тощо, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до ст. 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

За змістом ст. 252 КУпАП, оцінка доказів при розгляді справ про адміністративні правопорушення ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні усіх обставин справи в їх сукупності. Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Таким чином, при розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно належно з`ясувати: чи було вчинене таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Судом встановлено, що Запорізьким комунальним підприємством міського електротранспорту «ЗАПОРІЖЕЛЕКТРОТРАНС» було укладено 10.01.2022 року договір №125 з ТОВ «ГАЗ.УА» на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів протягом січня-грудня 2022 року, загальною ціною на 8 372 980 гривен, у тому числі ПДВ 1 395 496,67 гривень згідно тендерної пропозиції.

Листом від 11.01.2022 року вих.. №241 генеральний директор ТОВ «ГАЗ.УА» ОСОБА_3 повідомив ЗКПМЕ «ЗАПОРІЖЕЛЕКТРОТРАНС» про намір розірвати договір №125 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 10.01.2022 року з причин зміни кон`юнктури ринку природного газу (підвищення цін).

На підставі вищевказаного листа, була укладена додаткова угода № 1 від 11.01.2022 року до договору №125 від 10.01.2022 року між ТОВ «ГАЗ.УА» та ЗКПМЕ «ЗАПОРІЖЕЛЕКТРОТРАНС», де останні дійшли згоди розірвати Договір №125 від 10.01.2022 року з ініціативи постачальника (ТОВ «ГАЗ.УА») у зв`язку із різкою зміною кон`юнктури ринку природного газу. Договір припинив свою дію 11.01.2022 року.

Суд також звертає увагу, що згідно п. 12.3 Договору №125, його припинення чи розірвання у позасудовому порядку можливо лише за взаємною згодою сторін шляхом підписання додаткової угоди.

Протоколом щодо прийняття рішень уповноваженою особою № 13 від 11.01.2022 року було затверджено зміни до річного плану закупівель на 2022 рік, та на підставі абз. 4 п. 3 ст. 40 ЗУ «Про публічні закупівлі» (виникнення нагальної потреби здійснити закупівлю у разі розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 № суми) застосовано переговорну процедуру закупівлі з ТОВ «ГАЗ.УА», про що направлено запрошення.

Відповідно до рішення уповноваженої особи (протокол від 12.01.22 №13) за результатами переговорної процедури переможцем визначено ТОВ «ГАЗ.УА».

На дату проведення переговорної процедури підприємством здійснено аналіз цінових пропозицій на майданчику ProZorro та торгівельному майданчику «Українська енергетична біржа».

Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою №17 від 14.01.2022 року визначено закупівлю по предмету «Код за ДК 021:2015-0912 (09120000-6) газове паливо здійснити у відповідності з вимогами Закону, забезпечити проведення процедури відкритих торгів в межах чинного законодавства, подати на оприлюднення через авторизований електронний майданчик оголошення про проведення процедури відкритих торгів в електронній системі закупівель з урахуванням ст. 10, 21 Закону, затвердити тендерну документацію, яку подати на оприлюднення через автоматизований електронний майданчик в електронну систему закупівель.

Таким чином ЗКПМЕ «ЗАПОРІЖЕЛЕКТРОТРАНС» було дотримано умов п.1.3 розділу 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» глави «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та ч. .8 ст.12 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі».

За результатами переговорної процедури було укладено Договір №20 від 18.01.2022 року на загальну суму 1 674 595,20грн. за найменшою можливою ціною за одиницю товару - 48,00грн.

Частиною 3 статті 164-14 КУпАП передбачена відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації

Диспозиція ч.3 ст.164-14 КУпАП носить бланкетний характер і передбачає відповідальність за вчинення порушення порядку проведення закупівель, визначених спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон № 922-VIII від 25.12.2015), тому формулюючи суть адміністративного правопорушення, вказівка на конкретний нормативно-правовий акт, яким встановлюються відповідні правила та якого не дотрималась особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, є обов`язковою.

Пунктом 3 частини 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі: розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадку здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендера.

На підставі вищевикладеного, суд приходить до висновку, що замовника (Запорізьке комунальне підприємство міського електропостачання «ЗАПОРІЖЕЛЕКТРОТРАНС») постачальником було повідомлено про зростання ціни природного газу для не побутових споживачів, через що договір на постачання газу повинен був зазнати виправлень з підвищення ціни, у розмірі, який перевищує той, що передбачений договором, на підставі чого постачальник звернувся до замовника з ініціативою розірвати договір. Таким чином договір №125 від 10.01.2022 року було розірвано за ініціативою Постачальника, через що замовник був змушений в умовах нагальних потреб оголосити переговорну процедуру закупівлі. Після чого, дотримавшись всіх порядків та інструкцій щодо подання тендерної пропозиції та укладення договорів, було укладено договір на постачання газу для не побутових споживачів з ТОВ «ГАЗ.УА» від 18.01.2022 року ( з новими умовами ).

Суд також звертає увагу на те, що зміст викладу вкладу адміністративного правопорушення (який переданий до суду для розгляду) та акту, яким було виявлене це порушення, по різному описують суть порушення та містять різні висновки.

Так, у протоколі зазначено: «застосування переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом». У свою чергу Акт перевірки містить висновки щодо інших порушень, а саме «замовник через неправомірне проведення переговорної процедури уник необхідної процедури (відкриті торги), чим порушив ст. 2,3,20 Закону», «договір про закупівлю є нікчемним, у разі якщо замовник уклав договір без проведення процедури закупівлі відкритих торгів».

Таким чином, за формулюванням Акту, суть допущених порушень зводиться до укладання договору без проведення без проведення процедури закупівель, визначеної законом відкриті торги, що не співпадає з викладеною у протоколі суттю порушення. застосування переговорної процедури на умовах, не передбачених законом.

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати, на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод

Згідно положень ст. 8, ст. 62 Конституції України дотримання принципу верховенства права є однією з підвалин демократичного суспільства. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Таким чином, враховуючи положення ст.62 Конституції України,відповідно до яких, вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, враховуючи, що матеріали про адміністративне правопорушення не містять належних та беззастережних доказів наявності в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого адміністративного правопорушення, суд приходить до висновку про відсутність в діях останньої складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст.247 КУпАП відсутність події і складу адміністративного правопорушення є підставою для закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення.

На підставі вищевикладеного, керуючись ч. 3 ст. 164-14, п.1 ч. 1 ст. 247, ст.ст. 280, 283-284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя,

ПОСТАНОВИВ:

Справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, закрити, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Жовтневий районний суд м. Запоріжжя, протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Д.М. Кольц