Справа № 442/6587/22 Головуючий у 1 інстанції: Крамар О.В.
Провадження № 33/811/1326/22 Доповідач в 2-й інстанції: Урдюк Т. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2023 року Львівський апеляційний суд в складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Урдюк Т.М., з участю прокурора Яреми О.Б., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Лопушанського І.Б. розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги адвоката Коцана Р.М., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 на постанову судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від03 листопада 2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП,

в с т а н о в и в :

вищенаведеною постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, і накладено стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у сумі 496 (чотириста дев`яносто шість) грн 20 коп.

Згідно з постановою, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду Дрогобицького міського голови, всупереч вимогам п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» 22.04.2021 не повідомив про реальний конфлікт інтересів та в умовах реального конфлікту інтересів взяв участь у розгляді Дрогобицькою міською радою питання про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТзОВ «ВО Фарма», з подальшою передачею її в оренду. При цьому, ТзОВ «ВО Фарма» здійснило добровільні внески до виборчого фонду ОСОБА_1 під час виборів Дрогобицького міського голови у 2020 році.

Не погоджуючись із рішенням судді першої інстанції, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 та адвокат Коцан Р.М. подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати постанову судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03 листопада 2022 року та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог ОСОБА_1 покликається на те, що судом не врахованого того, що матеріалами справи повертались до НАЗК для належного оформлення,

в той же час, НАЗК не вжито заходів щодо належного оформлення матеріалів адміністративної справи, оскільки повторно поданий протокол до суду, який розглядався у оскаржуваній справі, є аналогічним до поданого у справі № 442/5793/22.

НАЗК посилаючись на наявність між ОСОБА_1 та ТОВ «ВО Фарма» реального конфлікту інтересів звів своє обгрунтування до того, що здійснення добровільного внеску ТОВ «ВО Фарма» на рахунок виборчого фонду кандидата ОСОБА_1 слід трактувати, як подарунок особі зазначеній у пп. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закону, щодо одержання подарунків.

Вважає, що кошти отримані у вигляді добровільних внесків не можуть вважатися подарунком у розумінні ЗУ «Про запобігання корупції» оскільки подарунком обдарований розпоряджається на власний розсуд, а статус кошів отриманих у вигляді добровільних внесків на рахунок виборчого фонду може використовуватися виключно для фінансування виборчої кампанії.

Адвокат Коцан Р.М. в обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, ОСОБА_1 в суді першої інстанції в своїх поясненнях вказував, що під час виборів у 2020 році ним було сформований передвиборчий штаб та залучено кілька десятків людей, які допомагали під час виборчого процесу, а всіма передвиборчими питаннями керував голова штабу та довірені особи. Начальником штабу було призначено групу людей які займались фінансово-технічним забезпеченням. В обов`язки цієї групи входили всі питання, що стосуються фінансового забезпечення його виборчої компанії. А тому йому не відомі всі особи хто здійснював добровільні внески на рахунок виборчого фонду під час виборів 2020 року. Також вказував, що юридичних осіб з назвою Фарма в реєстрі юридичних осіб є більше сотні.

22.04.2021 під час голосування за проект рішення «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТзОВ «ВО Фарма», з подальшою передачею в оренду», ОСОБА_1 керувався виключно інтересами

територіальної громади, яку представляє, як міський голова.

Апелянт зазначає, що кошти отримані у вигляді добровільних внесків не можуть бути подарунком у розумінні Закону України «Про запобігання корупції».

Крім того вважає, що при складанні протоколу порушено вимоги передбачені ст. 256 КУпАП, оскільки НАЗК направляло ОСОБА_1 пам`ятку про права, а також проект протоколу. Звертає увагу, що в КУпАП не передбачений такий процесуальний документ, як проект протоколу про який вказує суд у своїй постанові.

Зазначає, що протокол повертався для належного оформлення, але недоліки НАЗК не було усунуто.

Також зазначає, що всупереч імперативної вимоги ч. 2 ст. 254 КУпАП протоколи про адмінправопорушення не вручені ОСОБА_1 під розписку. Вважає що в даному випадку були допущені істотні порушення вимог ст. 256 КУпАП, оскільки, особа не могла скористатись правами, передбаченими ст. 268 КУпАП щодо надання пояснень з приводу проведення щодо неї перевірки, правом на юридичну допомогу, тому його невручення особі та відсутність доказів його підписання чи відмови від підписання порушує ст. 6 Конвенції в розумінні права на справедливий судовий розгляд.

Також звертає увагу на те, що у протоколі уповноваженою особою вказано, що момент виявлення вчинення правопорушення слід вважати дату складання протоколу тобто 06.09.20022, що є неправильним.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 у судове засідання 06.02.2023 будучи належним чином повідомленим про час та місце проведення, не з`явився. Судові засідання з розгляду апеляційних скарг призначались на 07.12.2022, 21.12.2022, 20.01.2023 та 06.02.2023.

У судовому засіданні 21.12.2022 ОСОБА_1 підтримав подані апеляційні скарги, просив задоволити .

У судове засідання 06.02.2023 ОСОБА_1 не прибув, подав клопотання про розгляд справи без його участі.

За таких обставин, з урахуванням вимог ч. 6 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд вважає за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги у відсутності ОСОБА_1 .

У суді апеляційної інстанції захисник Лопушанський І.Б. апеляційні скарги підтримав, просив задоволити.

Заслухавши виступ адвоката Лопушанського І.Б. у судовому засіданні, пояснення ОСОБА_1 у попередньому судовому засіданні на підтримання поданих апеляційних скарг, думку прокурора, яка заперечила проти апеляційних вимог, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що така не підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, а орган чи посадова особа при розгляді справи про адміністративне правопорушення, з урахуванням положень, викладених у ст.ст. 251, 252 КУпАП, обов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи і, керуючись законом та правосвідомістю, оцінити докази за своїм внутрішнім переконанням в їх сукупності.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Розглядаючи справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , суддя першої інстанції дійшов висновку, що вина останнього є доведеною та підтверджується матеріалами справи, з чим погоджується й суд апеляційної інстанції.

Факт вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, підтверджується дослідженими судом належними і допустимим доказами, а саме: даними протоколу про адміністративні правопорушення №34-01/53 від 06 вересня 2022 року (а.с. 6-13); копією протоколу УІ сесії Дрогобицької міської ради VIII скликання від 22.04.2021 (а.с. 16-28); результатами поіменного голосування від 22.04.2021 за основу і в цілому «Про надання дозволу на розробку проекту земелеустрою щодо відведення земельної ділянки ТзОВ «ВО Фарма», з подальшою передачею в оренду №9.23 від 22.04.21 (а.с. 29); рішенням Дрогобицької міської ради Львівської області №329 від 22.04.2021 «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТзОВ «ВО Фарма» з подальшою передачею в оренду (а.с. 30); звітами про надходження та використання коштів виборчого фонду кандидата в депутати, кандидата на посаду сільського, селищного, міського голови (а.с. 31-33, 38-40, 52-55); розшифровками до звіту про надходження та використання коштів виборчого фонду кандидата в депутати, кандидата на посаду сільського, селищного, міського голови (а.с. 34-37, 41-43, ); пояснювальною запискою до проміжного звіту кандидата на посаду Дрогобицького міського голови ОСОБА_1 в єдиному одномандатному виборчому окрузі з виборів Дрогобицького міського голови Дрогобицького району Львівської області (а.с. 44).

Відповідно до пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 , як голова Дрогобицької міської ради Львівської області є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Статтею 28 Закону України «Про запобігання корупції» закріплено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

На підставі ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Потенційний конфлікт інтересів наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням Дрогобицької міської ради від 03.12.2020 № 2 взято до уваги інформацію голови Дрогобицької міської територіальної виборчої комісії щодо обрання ОСОБА_1 міським головою та, після складання ним присяги, вирішено вважати таким, що вступив на посаду.

Водночас, ОСОБА_1 в межах третьої категорії посад присвоєно 5 ранг посадової особи місцевого самоврядування.

Відповідно до абз. 3 ч. 1 ст. 72 Закону України «Про місцеві вибори» виборчий фонд кандидата у депутати в одномандатному виборчому окрузі, кандидата на посаду сільського, селищного, міського голови, старости, висунутого шляхом самовисування, формується за рахунок його власних коштів та добровільних внесків фізичних осіб.

У матеріалах справи містяться відомості, що за період з дати відкриття рахунку виборчого фонду з 01.09.2020 по 19.10.2020 на рахунок виборчого фонду ОСОБА_1 на посаду міського голови - ТзОВ «ВО Фарма» здійснило добровільний внесок у розмірі 90 000 грн.

22.04.2021 на засіданні 6-ої сесії VIII скликання Дрогобицької міської ради прийнято рішення Дрогобицької міської ради від 22.04.2021 № 329 «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТзОВ «ВО Фарма», з подальшою передачею в оренду».

Згідно з протоколом засідання від 22.04.2021 та результатами поіменного голосування, ОСОБА_1 взяв участь у голосуванні під час розгляду питання «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТзОВ «ВО Фарма», з подальшою передачею в оренду», проголосувавши «ЗА» вказане рішення.

З наведеного вбачається, що ОСОБА_1 в порушення вимог п. 2 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» не повідомив про реальний конфлікт інтересів та в у мовах реального конфлікту інтересів взяв участь у розгляді Дрогобицькою міською радою питання надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТзОВ «ВО Фарма», з подальшою передачею її в оренду.

На переконання апеляційного суду, суддею першої інстанції вірно встановлено наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, а отже доводи апеляційної скарги в цій частині є безпідставними та не підлягають до задоволення.

Розглядаючи справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 суд першої інстанції вважав, що вина останнього є доведеною та підтверджується матеріалами справи.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 35-1 Закону України «Про запобігання корупції» у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Зазначене зумовлює заборону особі брати участь у підготовці документів для прийняття рішення колегіальним органом із відповідного питання, неможливість враховувати особу під час визначення кількості членів, необхідних для правомочності розгляду колегіальним органом із відповідного питання, заборону на участь особи в розгляді (обговоренні) такого питання, заборону на участь особи в прийнятті рішення колегіальним органом (голосуванні) з такого питання.

Під час реалізації ОСОБА_1 службового повноваження щодо участі у голосуванні та прийняття рішення у частині, що стосується ТзОВ «ВО Фарма», від якого він фактично попередньо отримав грошові кошти, приватний інтерес превалював над публічним інтересом, у зв`язку з чим між приватним інтересом ОСОБА_1 та його службовими повноваженнями виникла суперечність.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що у даному випадку вимоги Закону щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у вказаній ситуації стосуються не рішення, прийнятого Дрогобицькою міською радою як колегіальним органом в цілому, а реалізації ОСОБА_1 своїх службових повноважень та його особистої участі у прийнятті рішення, яке становить приватний інтерес.

Відтак, участь ОСОБА_1 у голосуванні «за» прийняття рішення Дрогобицької міської ради «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТзОВ «ВО Фарма», з подальшою передачею в оренду» на засіданні ради, незалежно від остаточного прийнятого радою рішення, свідчить про вчинення ОСОБА_1 дій в умовах реального конфлікту інтересів, про який він не заявив під час розгляду та проведення голосування.

Отже судом першої інстанції вірно встановлено наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Покликання в апеляційній скарзі на те, що кошти отримані у вигляді добровільних внесків не можуть вважатися подарунком у розумінні ЗУ «Про запобігання корупції» оскільки подарунком обдарований розпоряджається на власний розсуд, а статус кошів отриманих у вигляді добровільних внесків на рахунок виборчого фонду може використовуватися виключно для фінансування виборчої кампанії, апеляційний суд вважає безпідставним, із врахуванням того, що кошти надійшли до виборчого фонду ОСОБА_1 , як кандидата на посаду міського голови та використовувались саме у його інтересах під час проведення виборів.

Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 не було відомо всіх осіб, які здійснювали добровільні внески на рахунок його виборчого фонду у 2020 році апеляційний суд оцінює критично із врахувань того, що у матеріалах справи міститься пояснювальна записка до проміжного фінансового звіту кандидата на посаду Дрогобицької міського голови ОСОБА_1 в єдиному одномандатному виборчому окрузі з виборів Дрогобицького міського голови Дрогобицького району Львівської області відповідно до змісту якої за період з дати відкриття рахунку виборчого фонду з 01.09.2020 по 19.10.2020 включно на рахунок виборчого фонду надійшло 125822 грн. в тому числі 90000 грн., як доброчинний внесок у виборчий фонд внесено ТзОВ «ВО Фарма». Пояснювальна записка підписана ОСОБА_1 , що свідчить про те, що йому достовірно було відомо про осіб, які здійснили доброчинні внески.

Крім того апеляційний суд звертає увагу на те, що сума доброчинного внеску ТзОВ «ВО Фарма» є суттєвою, що не могло залишитись поза увагою ОСОБА_1 .

Не знайшли свого підтвердженні і доводи апеляційної скарги про те, що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань юридичних осіб із назвою ТзОВ «ВО Фарма» є велика кількість, оскільки реєстр містить відомості про реєстрацію однієї юридичної особи із назвою ТзОВ «ВО Фарма» керівником, якої є ОСОБА_2 .

Щодо незгоди апелянтів із зазначенням у протоколі про те, що моментом виявлення адміністративного правопорушення є дата його складання 06.09.2022, апеляційний суд зазначає наступне.

Посилання у протоколі про адміністративне правопорушення на те, що датою виявлення правопорушення є дата складання протоколу 06 вересня 2022 року, тобто момент з`ясування всіх необхідних даних, оскільки лише після їх отримання можливо встановити всі необхідні ознаки складу правопорушення за ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП неможна вважати переконливими, оскільки такий підхід не узгоджується з принципом правової визначеності, який є невід`ємною складовою принципу верховенства права та елементом справедливого судочинства. к

Так, апеляційний суд вважає, що факт виявлення порушення це окрема подія, яка завжди передує складанню протоколу про вчинення порушення, тобто моментом виявлення порушення, пов`язаного з корупцією є момент отримання інформації про таке порушення уповноваженими (особою чи органом державної влади) та не може ототожнюватися із часом зібрання усіх необхідних матеріалів перевірки. Складання адміністративного протоколу про вчинення порушення, пов`язаного з корупцією є окремою процесуальною дією. Сам протокол фактично є суб`єктивний виклад свого бачення уповноваженою особою та фіксація обставин певної події на основі наявних доказів.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції є органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції.

Матеріалами справи містять інформацію, що 12.07.2022 Національне агентство з питань запобігання корупції направило до Дрогобицької міської ради Львівської області запит на підставі ст. 12 Закону України «Про запобігання корупції» щодо надання ряду документів із наведенням їх переліку, які стосуються прийняття рішення стосовно ТзОВ «ВО Фарма».

25.07.2022 Дрогобицькою міською радою Львівської області надано відповідно інформацію та документи.

Відтак з матеріалів справи вбачається, що спеціально уповноважений суб`єкт у сфері протидії корупції, який, зокрема компетентний складати протоколи про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, станом на 25 липня 2022 року володів повною інформацією щодо допущених ОСОБА_1 порушень.

Таким чином, датою вчинення адміністративних правопорушень слід вважати 22 квітня 2021 року, а днем виявлення вчинених ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП слід вважати саме 25 липня 2022 року, коли компетентний орган Національне агентство з питань запобігання корупції, тобто суб`єкт, уповноважений на складання протоколу про адміністративне правопорушення, володів повною інформацією щодо порушення ОСОБА_1 вимог п.2, п.3 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що йому не було вручено копії протоколу, а скерування проекту протоколу про адміністративне правопорушення та пам`ятки про права та обов`язки не визначено законом, не може бути безумовною підставою для скасування постанови, оскільки не впливає на правильність висновків суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. Крім того, відповідна оцінка щодо направлення ОСОБА_1 проекту протоколу надано судом першої інстанції та не потребує додаткової перевірки та обґрунтування апеляційним судом.

Інші доводи апеляційної скарги не містять посилання на нові факти чи засоби доказування, які б вказували на незаконність винесеної у справі постанови.

При накладенні на ОСОБА_1 адміністративного стягнення суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував усі обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_1 та попередження вчинення ним нових правопорушень.

При розгляді справи судом порушень ст.ст. 279, 280 КУпАП не допущено, докази перевірені на їх допустимість, належність та достатність відповідно до ст. 252 КУпАП, а всі обставини, що мають значення для вирішення справи, суд з наведенням відповідних мотивів встановив та правильно кваліфікував вчинене правопорушення.

Неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права, які б були підставою для скасування постанови судді та закриття провадження у справі, апеляційним переглядом не встановлено.

З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційні скарги ОСОБА_1 та адвоката Коцана Р.М. - залишити без задоволення, а постанову місцевого суду без змін.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

постанову судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 03 листопада 2022 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП, залишити без змін, апеляційні скарги ОСОБА_1 , адвоката Коцана Р.М. - без задоволення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Львівського апеляційного суду Урдюк Т.М.