Справа № 496/6110/22
Провадження № 3/496/325/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2023 року м. Біляївка

Суддя Біляївського районного суду Одеської області Пендюра Л.О., розглянувши матеріали, які надійшли від Управління стратегічних розслідувань в Одеській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, про притягнення до адміністративної відповідальності: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не працюючого,

за ч. 1 ст. 161-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

14.11.2022 року відносно гр-на ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії АПР18 №737233, відповідно до якого він 14.11.2022 року об 11 год 40 хв. здійснював роздрібну торгівлю дизельним паливом без державної реєстрації та без одержання документа дозвільного характеру з автомобіля за адресою: АДРЕСА_3 .

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, хоча повідомлявся про день розгляду справи належним чином, про що свідчить довідка про доставку СМС-повідомлення.

Враховуючи те, що стаття 268 КУпАП не містить імперативної заборони розглядати справу про адміністративне правопорушення за статтею 161-1 КУпАП без обов`язкової присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності ОСОБА_1 за наявними у справі письмовими доказами.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, надані докази, вважаю, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 161-1 КУпАП, виходячи з наступного.

Згідно положень ч. ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Тобто, законною підставою для накладення на конкретну особу адміністративного стягнення є достатні дані про вчинення цією особою правопорушення, за яке і накладається дане стягнення.

ОСОБА_1 ставиться в провину роздрібна торгівля дизельним паливом без державної реєстрації та без одержання документа дозвільного характеру.

Статтею 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» встановлено, що роздрібна торгівля пальним - діяльність із придбання або отримання та подальшого продажу або відпуску пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик з автозаправної станції/автогазозаправної станції/газонаповнювальної станції/газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки та/або реалізація скрапленого вуглеводневого газу в балонах для побутових потреб населення та інших споживачів.

Відповідно до ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» роздрібна торгівля пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Однак жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_1 здійснював роздрібну торгівлю пальним, у розумінні Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», суду не надано.

Згідно з диспозицією ч. 1 ст. 161-1 КУпАП адміністративна відповідальність настає у разі оптової або роздрібної торгівлі пальним без державної реєстрації суб`єктом господарювання або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання, передбачено законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Згідно ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

За змістом ч. 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Статтею 42 Господарського кодексу України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

У відповідності до роз`яснень, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність (самостійно), систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик її здійснення з метою отримання прибутку (п.2).

Таким чином, важливими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.

При цьому, складаючи протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 161-1 КУпАП, уповноважена особа зобов`язана довести наявність таких ознак у діях особи, тобто наявність усіх ознак об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбачених диспозицією вказаної статті.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18737233 від 14.11.2022 року, складеного старшим оперуповноваженим УСР в Одеській області ДСР НП України Гечевим В.В., в ньому вказано про разовий факт роздрібної торгівлі дизельним паливом.

Норма ч. 1 ст. 161-1 КУпАП є бланкетною, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює норму більш конкретним змістом, для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації за відповідною статтею чи частиною статті КУпАП.

Однак, у вищевказаному протоколі про адміністративне правопорушення не вказано назву документа та посилання на норми статей спеціального закону, які встановлюють необхідність державної реєстрації для відповідного виду діяльності та одержання відповідного документа дозвільного характеру.

Крім цього, протокол про адміністративне правопорушення серії АПР18737233 від 14.11.2022 року не містить належне викладення обставин події, а саме: кому особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, продавала дизельне пальне, яку кількість пального було продано, за якою ціною тощо.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу.

Оцінюючи вказаний доказ з огляду на вимоги ст. 252 КУпАП, суд приходить до переконання, що протокол про адміністративне правопорушення складений без дотримання вимог закону, а саме у ньому не вказано норми яких саме законів було порушено ОСОБА_1 , в протоколі не відображено конкретних обставин вчинення адміністративного правопорушення, встановленого ч. 1 ст. 161-1 КУпАП, а тому він є недопустимим доказом (ч. 1 ст. 251 КУпАП).

З письмових пояснень ОСОБА_1 вбачається, що він взяв автомобіль марки «Mercedes-Benz Sprinter», реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2006 року випуску, білого кольору, який належить його знайомому ОСОБА_2 . У даному автомобілі знаходилися три ємності, кожна об`ємом 1м3 (дві повні, в третій - 700 л) з дизельним паливом, а також обладнання для перекачування дизельного палива та його обліку. Приблизно о 09 годині йому подзвонив його знайомий ОСОБА_3 і попросив під`їхати на Об`їзну дорогу м. Одеси в район Клеверного мосту, тому що його вантажний автомобіль зламався і він потребує допомоги. Він під`їхав до ОСОБА_3 приблизно об 11 год 30 хв, залив йому 200 л дизельного пального, він завів автомобіль та поїхав. ОСОБА_3 заплатив йому за доставку дизельного пального 300 грн, а за саме дизельне пальне має розрахуватися його керівник (10200,60 грн)

Відповідно до пояснень ОСОБА_4 , ФОП « ОСОБА_5 » здійснює вантажні перевезення на належному йому автомобілі марки «DAF», реєстраційний номер НОМЕР_2 , напівпричеп НОМЕР_3 . Так, 14.11.2022 року йому необхідно було заправити автомобіль дизельним пальним, у зв`язку з чим він подзвонив по номеру телефону НОМЕР_4 хлопцю на ім`я ОСОБА_6 , який здійснює реалізацію палива з мікроавтобуса. Для придбання палива вони домовились зустрітись на АЗС «Атіс» на Об`їзній дорозі. Дане дизельне паливо ОСОБА_6 продає по 51 грн 30 коп. за один літр. Через деякий час ОСОБА_6 приїхав на мікроавтобусі «Mercedes», реєстраційний номер НОМЕР_1 , білого кольору. Після цього за вказаною ціною він придбав у нього 200 л дизельного палива загальною вартістю 10260 грн. Про те, що ОСОБА_6 здійснює реалізацію палива без дозвільних документів, він не знав.

Таким чином, вказані пояснення містять істотні розбіжності, зокрема, у факті отримання особою, яка притягається до відповідальності, грошових коштів та їх кількості, адже ОСОБА_1 стверджує, що отримав грошові кошти у розмірі 300 грн за доставку пального, тоді як ОСОБА_4 вказує, що розрахувався з ОСОБА_1 за дизельне пальне на суму 10260 грн.

Санкція ч. 1 ст. 161-1 КУпАП передбачає накладення штрафу разом з конфіскацією пального, транспортних засобів, ємностей та обладнання, що використовувалися для реалізації такого пального, грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.

Однак, у протоколі про адміністративне правопорушення та в матеріалах справи відсутні дані щодо отримання ОСОБА_1 грошей від продажу дизельного пального, тобто виручки, яка відповідно до санкції ч. 1 ст. 161-1 КУпАП повинна бути конфіскованою у разі визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення. Відсутні такі дані і в матеріалах справи про адміністративне правопорушення. Жодних грошових коштів працівниками УСР в Одеській області не оглядалось і не вилучалось.

У відповідності до матеріалів справи, ОСОБА_1 начебто здійснював торгівлю дизельним пальним з автомобіля марки «Mercedes-Benz Sprinter», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який був переданий на відповідальне зберігання до ПП «Клест Лтд». Водночас, копія технічного паспорту на вказаний автомобіль на предмет перевірки належності його особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, суду не надано.

До протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 №737233 від 14.11.2022 року, як один з доказів винуватості ОСОБА_1 , додані копії чорно-білих фотокарток, які взагалі не містять відомостей щодо дати, часу та місця вчинення адміністративного правопорушення, із вказаних фото не можливо встановити марку та реєстраційні номери автомобілів, зафіксованих на них, а також проміжок часу, коли вони були зроблені.

Протокол огляду, складений ст. о/у УСР в Одеській області ДСР НП України капітаном поліції Токарчук І.В. 14.11.2022 року в присутності понятих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в с. Усатове по вул. Тіниста, 1/3, згідно якого ОСОБА_1 через наявне обладнання в автомобілі Мерседес Спрінтер 416СДІ, ДНЗ: НОМЕР_1 , здійснював заправку транспортного засобу DAF ДНЗ: НОМЕР_2 з напівпричепом НОМЕР_3 , також не є достовірним доказом торгівлі особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, дизельним паливом та спростовується іншими матеріалами, наявними у справі.

Суд також не приймає до уваги рапорт старшого о/у УСР в Одеській області ДСР НП України капітана поліції Ігоря Токарчука від 14.11.2022 року про те, що ним встановлено роздрібну торгівлю пальним ОСОБА_1 з автомобіля Мерседес Спрінтер 416ЦДІ, ДНЗ - НОМЕР_1 на вул. Тіниста, 1/3 в с. Усатове та довідку про результати розгляду цього рапорта від 29.11.2022 року, оскільки вони не є беззаперечними доказами у справі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до сформованої позиції Касаційним адміністративним судом у постанові від 28 травня 2020 року (справа № 524/4668/17), зазначено, що суди обґрунтовано не взяли до уваги рапорт інспектора поліції, зважаючи на те, що він є зацікавленою особою при розгляді цієї справи. А тому вказане ставить під сумнів дотримання вимог щодо об`єктивності з`ясування обставин.

Інші докази на підтвердження обставин вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 161-1 КУпАП, у справі відсутні.

Обов`язок органу (особи), яка склала протокол про адміністративне правопорушення, нести тягар доказування, що є складовою презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини в сенсі ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського Суду з прав людини, та звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення адміністративного правопорушення.

За приписами ч. ч. 2, 3 ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

З огляду на викладене, є достатні сумніви вважати встановленим наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, всі сумніви мають тлумачитися на користь останнього.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності складу адміністративного правопорушення.

На підставі вищенаведеного вважаю, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 161-1 КУпАП, а тому провадження по справі підлягає закриттю.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 245, 247, 251, 280, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ст. 62 Конституції України, суддя -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 161-1 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення до Одеського апеляційного суду через Біляївський районний суд Одеської області.

Суддя Л.О. Пендюра