Номер провадження: 33/813/176/23
Головуючий у першій інстанції Коблова О.Д.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в особі судді Таварткіладзе О.М.,

за участю секретаря судового засідання Дубрянської Н.О.,

осіб, які з`явилися до судового засідання:

захисника ОСОБА_1. адвоката Горб С.А.,

розглянувши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Горб Сергія Андрійовича на постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 08 грудня 2022 року, -

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Малиновського районного суду м. Одеси від 08 грудня 2022 року за вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, застосовано адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі: ста сорока п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2 465 гривень, в дохід держави. Від сплати судового збору ОСОБА_1 звільнено відповідно до п. 12 ст. 5 Закону України «Про судовий збір».

Не погоджуючись з зазначеною постановою суду, захисник ОСОБА_1 адвокат Горб Сергій Андрійович подав до суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 08 грудня 2022 року та закрити провадження у справі про військове адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності складу адміністративного правопорушення, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає наступні доводи:

- судом першої інстанції не дотримано вимог судового процесу, зокрема не оголошено склад суду; особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, не роз`яснено його права та обов`язки; не з`ясовано наявності або відсутності повноважень Малиновського районного суду м. Одеси розглядати дану справу та не прийнято до уваги відповідне клопотання сторони захисту; у судовому засіданні не було оголошено повний зміст протоколу про адміністративне правопорушення; не прийнято до уваги недоліки цього протоколу; з власної ініціативи суду допущений і допитаний у судовому засіданні представник за довіреністю від військової частини НОМЕР_1 , який являється юристом та не є свідком адміністративного правопорушення і який не складав протокол про адміністративне правопорушення та інші документи; судом перед початком розгляду справи не було з`ясовано, чи є у сторін клопотання до початку розгляду, а в подальшому не було вирішено питання по всім клопотанням, поданим захисником; за клопотанням захисника не викликані свідки, які зазначені в адміністративному протоколі; з власної ініціативи суду у судовому засіданні був допитаний заступник командира військової частини, який знаходився у залі судового засіданні, як вільний слухач; судом на протязі всього судового засідання почергово ставились різні запитання вільному слухачу, представнику військової частини, особі, яка притягується до адміністративної відповідальності; не надана можливість особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, надати пояснення; судом не досліджено і не оголошено жодного доказу, що знаходиться у справі; без виходу в нарадчу кімнату судом першої інстанції визнано особу винною, не оголошений і не вручений короткий текст постанови;

- матеріали адміністративного правопорушення розглянуті не уповноваженим судом, їх необхідно було передати для розгляду за місцем скоєння військового адміністративного правопорушення до Комінтернівського районного суду Одеської області;

- матеріали правопорушення складені з порушенням вимог діючого законодавства, ці матеріали не є доказами факту скоєння адміністративного правопорушення. Апелянт наголошує про недоліки протоколу про військове адміністративне правопорушення, зокрема не зазначено місце вчинення правопорушення, не зазначено час учинення правопорушення, не зазначена суть адміністративного правопорушення, вказані в протоколі свідки не бачили правопорушення, на другому аркуші протоколу відсутній підпис особи, яка склала цей протокол, яка повинна поставити підпис після ознайомлення особи з правами і обов`язками, особі, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, не надано другий примірник протоколу і не надано висновок службового розслідування для ознайомлення. Апелянт вказує, що протокол повинен був складатись за місцем вчинення або при відсутності такої можливості військовослужбовця повинно було доставити до підрозділу Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, проте в супереч цього, протокол був складений на території військової частини. В протоколі відсутні посилання, яким чином особа, що складала протокол, дізналась про вчинення адміністративного правопорушення. В матеріалах справи відсутні докази, який саме бойовий наказ не виконано. В фабулі протоколу про адміністративне правопорушення відсутня інформація про те, в чому виразилось невиконання або неналежне виконання особою своїх службових обов`язків або будь-яка бездіяльність у вигляді недбалого ставлення до служби та суспільно-небезпечними наслідками, які настали в результаті цього;

- Висновок службового розслідування не є доказом, оскільки за своєю правовою природою є службовим документом, який фіксує факт проведення службового розслідування і є носієм доказової інформації про обставини, що стали підставою для його призначення, тому не породжують обов`язкових юридичних наслідків;

- апелянт заперечує факт невиконання бойового завдання особою, яка притягується до адміністративної відповідальності, оскільки ні усно, ні письмово нікому не доводилось бойове завдання і у всіх військових були відсутні набої;

- по суті справи апелянт пояснює, що фактично створення командиром частини зведеного підрозділу з усієї частини з осіб, які зловживають спиртними і наркотичними засобами, та не призначення на вказану кількість військовослужбовців штатного командиру підрозділу, стало підставою для вказаної події. А бойові офіцери, не являючись штатними командирами, за два дні не змогли перевиховати вказаний особовий склад і стали заручниками події, що розглядається в суді;

- особу, яка притягується до адміністративної відповідальності, наказом по військовій частині НОМЕР_1 вже притягнуто до дисциплінарної відповідальності три рази, та винесення судом рішення про притягнення цієї ж особи до відповідальності - буде вже четвертим притягненням до адміністративної відповідальності за одне і те ж правопорушення, що буде грубим порушенням Конституції України;

- до матеріалів справи командуванням військової частини НОМЕР_1 не додано жодних доказів, які б свідчили про вчинення особою адміністративного правопорушення, у зв`язку з чим апелянт наполягає, що в діях особи, що притягується до адміністративної відповідальності, відсутній склад правопорушення; викладені у вищезазначеному протоколі відносно особи обставини не є складовою адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-15 КУпАП, а зазначене не може кваліфікуватися за ознаками наведеної статті КУпАП.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, заслухавши учасників судового процесу, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення з наступних підстав.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

На рівні національного законодавства встановлено, що завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст. 1 КУпАП).

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Наявність події правопорушення доводиться шляхом подання доказів.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.

Стаття 252 КУпАП встановлює, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Ухвалюючи постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 08 грудня 2022 року, суд першої інстанції виходив з того, що в діях ОСОБА_1 є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, а саме недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду, що встановлено судом з сукупності досліджених доказів.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком районного суду, виходячи з наступного.

Судом встановлено та з матеріалів справи вбачається, що 11 жовтня 2022 року командир 2 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону підполковник ОСОБА_1 , службове посвідчення серії НОМЕР_2 від 09.01.2020 року, під час виконання службово-бойових завдань допустив недбале ставлення до виконання своїх службових обов`язків в умовах воєнного стану, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.

Факт вчинення зазначених дій підполковником ОСОБА_1 встановлений в ході службового розслідування, проведеного згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 12.10.2022 року № 438 та за результатом якого складено Висновок службового розслідування щодо порушення військової дисципліни та недбалого ставлення до військової служби в умовах воєнного стану від 24.10.2022 року начальником відділення по роботі з особовим складом ОСОБА_2 , погодженим начальником юридичної служби підполковником юстиції ОСОБА_3 та затвердженого командиром військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України полковником ОСОБА_4 (далі - Висновок службового розслідування).

З даного Висновку службового розслідування вбачається, що особовий склад військової частини НОМЕР_1 виконує бойові завдання на визначених об`єктах у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та введенням воєнного стану в Україні з 24.02.2022 року. 07.10.2022 року командиром частини було визначене завдання, зокрема командиру 2 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону підполковнику ОСОБА_1 обладнати взводний опорний пункт в селі Одеської області (адреса в рішенні суду не зазначається) силами зведеного підрозділу, з метою ведення оборонних дій. Заступником командира частини зі служби при перевірці виконання службово-бойового завдання на взводно-опорному пункті (назва в рішенні суду не зазначається) було виявлено, що підлеглим особовим складом при виконанні завдань в умовах воєнного стану допущено розпивання алкогольних напоїв. При цьому командир 2 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону підполковник ОСОБА_1 самоусунувся від виконання своїх службових обов`язків.

З даного Висновку службового розслідування також встановлено, що особовим складом та, зокрема, підполковником ОСОБА_1 в ході службового розслідування надані письмові пояснення. З Висновку службового розслідування серед іншого вбачається, що підполковник ОСОБА_1 на військовій службі з 1997 року, на посаді з 2021 року, за період проходження служби зарекомендував себе негативно, до виконання своїх службових обов`язків ставиться поверхнево, має не зняті дисциплінарні стягнення.

За результатом службового розслідування встановлено системні порушення в організації бойової служби охорони та оборони опорного пункту посадовими особами, які були призначені командиром бригади для виконання постановлених бойових завдань; систематичне вживання алкогольних напоїв групою військовослужбовців; відсутність будь-якого втручання, зокрема підполковника ОСОБА_1 , під час вживання алкогольних напоїв підлеглими; відсутність дієвого контролю за особовим складом, байдуже, халатне та недбале ставлення до виконання своїх службових обов`язків, зокрема з боку підполковника ОСОБА_1 ; неналежний посадовий контроль за зберіганням зброї особового складу, зокрема з боку підполковника ОСОБА_1 . Причинами події згідно Висновку службового розслідування визначено, зокрема, особисту недисциплінованість, недбале ставлення до військової служби та виконання функціональних обов`язків, слабкий посадовий контроль за підлеглим особовим складом, безвідповідальність щодо виконання визначених завдань в умовах воєнного стану командуванням бригади, порушення вимог ст. 11, 12, 16, 111, 112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України командира 2 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону підполковника ОСОБА_1 . Серед пропозицій у Висновку службового розслідування вказано підготувати матеріали для складання адміністративного протоколу, зокрема у відношенні підполковника ОСОБА_1 , за ознаками ч. 2 ст. 172-15 КУпАП та направити матеріали до суду.

У подальшому 24.10.2022 року за вказаним фактом командиром військової частини НОМЕР_1 складено протокол серії НГУ № 272322 про військове адміністративне правопорушення відносно командира 2 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону підполковника ОСОБА_1 , відповідно до якого такі дії підполковника ОСОБА_1 кваліфіковано, як вчинення ним правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.

При розгляді справи апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 26 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі - Статут внутрішньої служби ЗСУ), затвердженого Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення та провини несуть з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України «Про оборону України» дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Згідно з ч. 4 ст. 15 КУпАП за вчинення військових адміністративних правопорушень військовослужбовці, а також військовозобов`язані та резервісти під час проходження зборів несуть відповідальність, передбачену главою 13-Б цього Кодексу, за умови, якщо ці правопорушення не тягнуть за собою кримінальну відповідальність.

Частиною 2 ст. 172-15 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за недбале ставлення військової службової особи до військової служби, якщо це діяння вчинене в умовах особливого періоду.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, полягає у недбалому ставленні військової службової особи до військової служби в умовах особливого періоду.

Недбалим ставленням до військової служби є несумлінне ставлення службової особи до покладених на неї службових обов`язків, що виявляється в їх невиконанні (бездіяльність) або у неналежному виконанні (дія).

Несумлінне ставлення до службових обов`язків характеризує об`єктивну сторону вчиненого і полягає в тому, що за наявності реальної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, винний або взагалі не діє, або хоча і діє, але неналежним чином.

Суб`єктом даного правопорушення є військова службова особа. Під військовими службовими особами розуміються військові начальники, а також інші військовослужбовці, які обіймають постійно чи тимчасово посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконують такі обов`язки за спеціальним дорученням повноважного командування (примітка до ст.172-13 КУпАП).

Особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов`язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов`язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.

Статтями 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ передбачено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, відміно служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.

Згідно з ст. 1 Закону України «Про оборону України» з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) в Україні настає особливий період.

Відповідно до Указу Президента України № 303/2014 від 17 березня 2014 року «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України від 17 березня 2014 року №1126-VІ, в Україні оголошено часткову мобілізацію, отже з того часу настав особливий період, який триває по теперішній час, оскільки рішення про демобілізацію, затвердженого Верховною Радою України (ст. 11 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію») не приймалось. Щодо факту запровадження особливого періоду в Україні з 18 березня 2014 року наголосив Верховний суд України у постанові від 30.05.2018 у справі № 521/12726/16-ц.

Крім того, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан з 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року, який був продовжений та діє і по теперішній час.

Матеріалами справи підтверджено, що підполковник ОСОБА_1 є командиром 2 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону (військова частина НОМЕР_1 ), має вищу освіту, перебуває на військовій службі з 1997 року, а на посаді - з 2021 року.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 06.10.2022 року № 279 (далі - Наказ № 279) призначено з 07 по 12 жовтня 2022 року особовий склад зведеного підрозділу з метою охорони району виконання бойових завдань, підготовки та облаштування в інженерному відношенні визначених позицій, під командуванням, зокрема підполковника ОСОБА_1 , що підтверджено витягом з відповідного наказу (а. с. 190-191).

В ході виконання вказаного бойового завдання в умовах воєнного стану особовим складом зведеного підрозділу будо допущено вживання алкогольних напоїв, загублення бойової вогнепальної зброї, що зокрема є наслідком відсутності дієвого контролю за особовим складом, байдуже, халатне та недбале ставлення до виконання своїх службових обов`язків, зокрема, посадової особи - підполковника ОСОБА_1 .

За таких підстав апеляційний суд констатує правильність встановлення районним судом факту здійснення 11.10.2022 року підполковником ОСОБА_1 недбалого ставлення військової службової особи до військової служби в умовах особливого періоду, що тягне за собою адміністративну відповідальність, передбачену ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, що підтверджується сукупністю доказів, що наявні в матеріалах справи, зокрема протоколом про військове адміністративне правопорушення серії НГУ № 272322 від 24.10.2022 року (а. с. 1) та Висновком службового розслідування від 24.10.2022 року (а. с. 2-16). Сумніви щодо достовірності зазначених доказів у суду відсутні.

Доводи апеляційної скарги, що відсутній факт невиконання бойового завдання особою, яка притягується до адміністративної відповідальності, оскільки ні усно, ні письмово нікому не доводилось бойове завдання і у всіх військових були відсутні набої, критично сприймається апеляційним судом, оскільки такі твердження спростовуються матеріалами справи, а саме Наказом № 279, з якого встановлено, що підполковника ОСОБА_1 , як командира 2 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону, призначено у складі зведеного підрозділу з 07 по 12 жовтня 2022 року підготувати та облаштувати в інженерному відношенні взводний опорний пункт з метою ведення оборонних дій. Крім того, Висновком службового розслідування підтверджено надання письмових пояснень в ході службового розслідування підполковником ОСОБА_1 , з яких стало відомо, що він з 07.10.2022 року був призначений старшим на об`єкті (назва в рішенні суду не зазначається) для виконання фортифікаційних заходів зведеним підрозділом в складі взводу.

Твердження апелянта, що командиром частини створено зведений підрозділ з усієї частини з осіб, які зловживають спиртними і наркотичними засобами, а бойові офіцери, не являючись штатними командирами, за два дні не змогли перевиховати вказаний особовий склад, що стало підставою для вказаної події, що розглядається в суді, не може бути належним доводом для спростування висновків районного суду про наявність в діях особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, за наступних підстав.

Як вже зазначалося, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності громадян.

Згідно Статуту внутрішньої служби ЗСУ необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців відповідні обов`язки.

Зокрема, військовослужбовці зобов`язані свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України тощо.

Статтею 12 Статуту внутрішньої служби ЗСУ передбачено, що про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, крім тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі.

Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (ст. 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ).

Відповідно до Положення про порядок складання Військової присяги, що є Додатком до Статуту внутрішньої служби ЗСУ, кожен громадянин України, який поступає на військову службу, особисто складає Військову присягу на вірність Українському народові та скріплює її власноручним підписом. Військова присяга покладає на військовослужбовця всю повноту відповідальності за виконання ним військового обов`язку.

Як вже зазначалося, згідно матеріалів справи особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 , має вищу освіту та перебуває на військовій службі з 1997 року й на посаді - з 2021 року.

Крім того, зі Службових характеристик, наданих начальником курсу командно-штабного інституту застосування військ (сил) полковником ОСОБА_5 та начальником командного центру штабу командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України від 17.04.2018 року та від 25.03.2019 року відповідно вбачається, що ОСОБА_1 є відповідальним офіцером, має добрі знання статутів та інших керівних документів і правильно їх застосовує, спроможний самостійно приймати важливі рішення і нести за них особисту відповідальність, має високе почуття відповідальності і високі організаційні здібності, під час виконання службових обов`язків проявляє активність і наполегливість (а. с. 54 зворот - 55).

Також, ОСОБА_1 приймав безпосередню участь в антитерористичній операції в Донецькій та Луганській областях, забезпечення її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, що вбачається з довідок, що містяться в матеріалах справи (а. с. 55 зворот - 57).

Отже, вбачається, що командиром військової частини доцільно було визначено призначити командиром бригади для виконання поставленого бойового завдання підполковника ОСОБА_1 , який склав Військову присягу, в силу Статуту внутрішньої служби ЗСУ зобов`язаний сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, має великий досвід у проходженні військової служби та теоретичні знання керівних документів та вміє їх застосовувати на практиці й зарекомендував себе раніше, як відповідальний і добре організований військовослужбовець. Проте, підполковник ОСОБА_1 допустив порушення в організації несення бойової служби охорони та оборони опорного пункту, що стало підставою для вказаної події та складанню відносно нього протоколу про військове адміністративне правопорушення, що наразі розглядається в суді.

Доказів того, що підполковник ОСОБА_1 доповідав своєму безпосередньому начальникові про зловживання особовим складом спиртними напоями або про будь-які перепони для належного виконання бойового завдання, стороною захисту до суду не надано.

З приводу доводів апеляційної скарги, що до матеріалів справи командуванням військової частини НОМЕР_1 не додано жодних доказів, які б свідчили про вчинення особою адміністративного правопорушення, а викладені у протоколі про військове адміністративне правопорушення відносно особи обставини не є складовою адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-15 КУпАП, то апеляційний суд вказує наступне.

Матеріали справи містять протокол про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, Висновок службового розслідування від 24.10.2022 року та інші докази, що узгоджуються між собою і не викликають суперечностей у їх відповідності фактичним обставинам справи, тобто є належними, допустимими і достатніми для підстав вважати, що в діях підполковника ОСОБА_1 наявна вина у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.

Слід також зазначити, що з листа Малиновського районного суду м. Одеси від 03.11.2022 року № 11/457/2022-Вих. вбачається, що у провадженні Малиновського районного суду м. Одеси перебували матеріали справ про адміністративні правопорушення за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, а саме справа № 521/16043/22 відносно ОСОБА_6 , справа № 521/15968/22 відносно ОСОБА_7 , справа № 521/16039/22 відносно ОСОБА_8 , справа № 521/16040/22 відносно ОСОБА_9 .

Дослідженням даних веб-сайту «Єдиний державний реєстр судових рішень» встановлено, що за результатом розгляду судом першої інстанції вищезазначених справ про адміністративні правопорушення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення останніми 11.10.2022 року адміністративних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, а саме дані військовослужбовці 11.10.2022 року під час виконання службово-бойових завдань перебували в стані алкогольного сп`яніння в умовах особливого періоду.

Згідно Висновку службового розслідування та Наказу № 279 зазначені вище військовослужбовці входили до особового складу зведеного підрозділу під командуванням підполковника ОСОБА_1 .

Крім того, в судовому засіданні в якості свідка був допитаний начальник відділення по роботі з особовим складом військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_10 , який під присягу з попередження про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України, підтвердив всі обставини, які були ним встановлені під час службового розслідування, які викладені у відповідному висновку, достовірність пояснень всіх осіб, опитаних під час службового розслідування, в тому числі і ОСОБА_1 , які наведені у висновку.

Вищевказані обставини підтверджують той факт, що підполковник ОСОБА_1 , будучи командиром вказаних військовослужбовців та в силу Статуту внутрішньої служби ЗСУ зобов`язаний сумлінно вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки, виходячи з поставленого йому командиром військової частини завдання, повинен був вимагати належного виконання військовослужбовцями обов`язків військової служби, організовувати та контролювати несення ними військової служби в чергових нарядах, не допускати вчинення військовослужбовцями негідних вчинків і припиняти такі вчинки.

Проте, 11.10.2022 року підполковник ОСОБА_1 не виявив обставин виконання військовослужбовцями обов`язків військової служби з порушенням Статуту в нетверезому стані, не здійснив належного вручання щодо припинення вживання військовослужбовцями алкогольних напоїв, дотримання ними правил поводження з бойовою вогнепальною зброєю та збереження військовослужбовцями цієї зброї, не організував здійснення дієвого контролю за особовим складом, що є формою недбалого ставлення військової службової особи до військової служби, а отже підпадає від кваліфікацію його дій, як недбале ставлення до своїх службових обов`язків в умовах воєнного стану, за що передбачена відповідальність ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.

Стосовно тверджень апелянта про недоліки протоколу про військове адміністративне правопорушення, то апеляційний суд не приймає такі твердження, оскільки стороною захисту не надано до суду доказів звернення до військового командування зі скаргами на дії особи, яка склала протокол, а також до суду в порядку КАС України, та не наведено, яким чином це спростовує обставини встановлені під час службового розслідування та як саме впливає на правильність кваліфікацій дій (бездіяльності) ОСОБА_1 за нормою ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, що дає підстави суду вважати такі посилання апеляційної скарги, як спроби апелянта уникнути відповідальності за вчинене ним адміністративне правопорушення. Слід зазначити, що, аналізуючи зміст цього протоколу, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 був ознайомлений з відомостями цього протоколу, про що свідчить його власноручний підпис у цьому протоколі.

Крім того, відсутність підпису особи, яка склала цей протокол, яка повинна поставити підпис після ознайомлення особи з правами і обов`язками, вважається судом допущеною технічною помилкою, тому що підпис особи, яка склала протокол, наявний наприкінці даного протоколу про військове адміністративне правопорушення, що не впливає на достовірність обставин, які викладені у протоколі про адміністративні правопорушення.

Не приймаються судом і заперечення апелянта щодо того, що протокол був складений на території військової частини, а також зауваження апелянта про відсутність в матеріалах справи відомостей про бойовий наказ, про неповноту фабули протоколу тощо, оскільки вбачається, що правопорушення мало місце в умовах воєнного стану і наявної необхідності нерозголошення певної інформації в ході повномасштабної війни з Російською Федерацією, у зв`язку з чим порушень ст. 256 КУпАП суд не вбачає.

Крім того зазначені обставини не свідчать про втрату доказового значення протоколу про адміністративне правопорушення в такому ступені, щоб його неможливо було приймати до уваги взагалі і надавати йому належну оцінку у сукупності з іншими доказами по справі.

Щодо заперечень сторони захисту про належність та допустимість такого доказу, як Висновок службового розслідування, то апеляційний суд наголошує на наступному.

Висновок службового розслідування складений 24.10.2022 року начальником відділення по роботі з особовим складом за результатом службового розслідування щодо порушення військової дисципліни та недбалого ставлення до військової служби в умовах воєнного стану, проведеного згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 12.10.2022 року № 438. Даний Висновок погоджений начальником юридичної служби та затверджений командиром військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України. Службове розслідування проведено відповідно п. 85 Дисциплінарного статуту Збройний Сил України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі - Дисциплінарний статут).

Висновок службового розслідування містить стислий виклад подій, що передували складанню протоколу про військове адміністративне правопорушення, містить посилання на письмові пояснення учасників цих подій та їхні характеристики. З даного Висновку вбачаються встановлені обставини розслідуваних подій, їхні причини та пропозиції за результатом службового розслідування.

Тому, оцінюючи даний доказ окремо та у сукупності з іншими матеріалами справи, апеляційний суд приходить до висновку про належність і допустимість цього доказу, а також про достовірність та достатність фактичних даних, що встановлюються цим доказом, та мають значення для справи в контексті наданої юридичної кваліфікацій обставинам, які виявлені під час службового розслідування і викладені у відповідному висновку, внаслідок чого наведений довід апеляційної скарги апеляційний суд вважає таким, що зазначений апелянтом з метою уникнути відповідальності за вчинене правопорушення.

Що стосується доводів апелянта про відсутність підстав притягнення його до адміністративної відповідальності, оскільки його вже притягнуто до дисциплінарної відповідальності, необхідно зазначити наступне.

Відповідно до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Серед видів юридичної відповідальності визначають наступні види: кримінальна; адміністративна; цивільно-правова; дисциплінарна; матеріальна; конституційна; міжнародно-правова.

На відміну від адміністративної відповідальності, дисциплінарна пов`язана із порушенням військової дисципліни.

Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Тобто, накладення стягнень за дисциплінарні проступки є правом командира (начальника), і використовується воно лише у разі необхідності, що передбачено п. 45 Дисциплінарного статуту.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Стаття 14 КУпАП визначає, що посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв`язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.

Тобто певний проступок може містити одночасно склад і дисциплінарного, і адміністративного проступку, що пов`язано з певними повноваженнями або статусом суб`єкта проступку.

Адміністративне правопорушення, вчинене особою, водночас може бути і дисциплінарним проступком, оскільки пов`язане з неналежним виконанням службових обов`язків (обов`язків несення військової служби). Відтак притягнення до дисциплінарної та адміністративної відповідальності не виключається.

Варто зауважити, що Верховний Суд неодноразово у своїх постановах висловлював правову позицію, що відсутність рішення компетентного органу про притягнення до кримінальної або адміністративної відповідальності позивача не спростовує наявності в діях тієї ж особи дисциплінарного проступку.

Отже, притягнення до адміністративної відповідальності не свідчить про відсутність дисциплінарного проступку.

Вказане узгоджується із позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 26 травня 2022 року по справі № 420/3630/20.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 18 лютого 2021 року у справі №1.380.2019.000616, для притягнення до дисциплінарної відповідальності достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

Диспозиція ч. 2 ст. 172-15 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за недбале ставлення військової службової особи до військової служби в умовах особливого періоду.

Отже, застосування до військовослужбовця підполковника ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення та притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-15 КУпАП не є порушенням ст. 61 Конституції України.

Таким чином, відповідні доводи апеляційної скарги не спростовують вірних висновків суду першої інстанції.

Доводи апелянта про те, що матеріали адміністративного правопорушення розглянуті не уповноваженим судом, їх необхідно було передати для розгляду за місцем скоєння військового адміністративного правопорушення, сприймаються судом критично, оскільки учасниками справи не заперечується, що підполковник ОСОБА_1 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 . При цьому, підполковнику ОСОБА_1 ставиться в провину вчинення саме правопорушення, яке передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, а саме недбале ставлення військової службової особи до військової служби в умовах особливого періоду (охоплює час з моменту введення воєнного стану, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій). Вбачається, що військова частина НОМЕР_1 , де особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, проходить військову службу, територіально знаходиться в Малиновському районі м. Одеси, на територію якого поширюються повноваження Малиновського районного суду м. Одеси.

За таких обставин, у апеляційного суду немає підстав вважати, що Малиновський районний суд м. Одеси не є належним судом щодо розгляду протоколу про військове адміністративне правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, який складений відносно військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 , за фактом недбалого ставлення до військової служби, і що наведений довід апеляційної скарги є настільки беззаперечним, що повністю виключає саму можливість притягнення ОСОБА_1 даним судом до адміністративної відповідальності, незважаючи на встановлені у справі обставини і досліджені докази.

Посилання правопорушника в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції не дотримано вимог судового процесу, не приймаються апеляційним судом, оскільки такі доводи не вплинули на правильність встановлення судом обставин справи і надання судом даним обставинам вірної правової оцінки.

Саме рішення переслідувало законну мету, засновано на законі і даним рішенням, незважаючи на характер військового правопорушення під час особливого періоду, дотримано справедливого балансу, достатнього і необхідного у демократичному суспільстві.

При таких обставинах, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_1 не був обмежений у праві на доступ до суду і на справедливий суд, а зазначена вище позиція розцінюється судом, як форма захисту в інтересах клієнта згідно з обраною захисником на власний розсуд стратегією захисту.

Інші доводи апеляційної скарги мають формальний характер та є формою захисту особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, і мають (доводи) очевидну спрямованість на уникнення від адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.

При розгляді справи судом першої інстанції порушень ст. ст. 279, 280 КУпАП не допущено, докази перевірені на їх допустимість, належність та достатність відповідно до ст. 252 КУпАП, а всі обставини, що мають значення для вирішення справи, суд з наведенням відповідних мотивів встановив та правильно кваліфікував вчинене ОСОБА_1 правопорушення.

Отже, доводи апеляційної скарги стосовно відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, на думку апеляційного суду, є неспроможними.

Накладаючи адміністративне стягнення, суд дотримався вимог ст. 33 КУпАП і призначив його в межах санкції ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, з урахуванням особи правопорушника та інших обставин справи.

Неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права, які б були достатньою беззаперечною підставою для скасування постанови суду, апеляційним переглядом не встановлено.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

На підставі викладеного й керуючись ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Горб Сергія Андрійовича - залишити без задоволення.

Постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 08 грудня 2022 року - залишити без змін.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складений: 13.02.2023 року.

Суддя Одеського апеляційного суду О.М. Таварткіладзе