справа № 631/1073/22
провадження № 3/631/33/23
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 лютого 2023 року смт Нова Водолага

Суддя Нововодолазького районного суду Харківської області Пархоменко І. О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Нововодолазького районного суду Харківської області матеріали, які надійшли від ІНФОРМАЦІЯ_2 стосовно:

старшого солдата ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Суми, місце служби і посада: військова частина НОМЕР_1 , оператор, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

про притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

До Нововодолазького районного суду Харківської області від ІНФОРМАЦІЯ_2 надійшов адміністративний матеріал щодо притягнення військовослужбовця ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Положеннями ч. 1 ст. 268 КУпАП визначено, що справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

ОСОБА_1 та його захисник Невольніченко О. О. до суду не з`явилися, про причини своєї неявки не повідомили.

Захисник Невольніченко О. О. 22 грудня 2022 року через електронну пошту суду за вхідним № ЕП-1312- вх. надав клопотання про закриття провадження у справі, зазначивши наступне.

Єдиною підставою твердження про знаходження ОСОБА_1 в стані наркотичного сп`яніння є результат тесту № 124 від 03.12.2022 року. Жодного іншого посилання на ознаки сп`яніння, показів свідків чи інших доказів матеріал не містить.

Після притягнення до адміністративної відповідальності 18.11.2022 року Нововодолазьким районним судом Харківської області, за вчинення адміністративного проступку, передбаченого частиною 1 статті 172-20 КУпАП, ОСОБА_1 не провів деінтоксикацію організма.

3.12.2022 року при тестуванні на наркотичні засоби експрес-тест вказав на позитивний результат щодо вживання маріхуани. В протоколі, складеному офіцером ВСП, ОСОБА_1 особисто зробив відмітку, що після притягнення його до відповідальності 18.11.2022 року наркотичні засоби не вживав.

Будучи переконаним, що при тестування з якихось причин виникла помилка, будучи завідомо в тверезому стані, 4.12.2022 року, з дозволу свого командира, за своєю ініціативою, ОСОБА_1 звернувся за незалежним тестування і знову отримав результат, котрий свідчить про наявність в організмі слідів вживання маріхуани.

Захисник, посилаючись на інформацію зазначену на сайті ліцензованої медичної установи «Український центр лікування залежності» зазначив, що після вживання будь-який наркотик проникає в кров, і через кілька годин починається процес його розпаду. З крові психоактивні речовини виводяться протягом декількох днів. Однак за цей час виробляються специфічні антитіла до наркотиків, які шляхом лабораторних досліджень можна виявити і після закінчення 2-3 місяців. Таким чином, стан наркотичного сп`яніння триває декілька годин, а сліди вживання наркотику в організмі, котрі в протоколі видаються за докази сп`яніння, можна виявити і після закінчення 2-3 місяців. Тест є лише попереднім результатом, для заключного результату необхідні висновки лікаря із використанням клінічних та лабораторних даних.

Звернув увагу суду, що ст. 172-20 КУпАП передбачає відповідальність не за сам факт вживання наркотичних засобів, а за розпивання пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані.

Вказав, що ОСОБА_1 до складання протоколу 18.11.2022 року неодноразово, шляхом куріння вживав частини коноплі, що призвело до нагромадження в організмі відповідних хімічних сполук, котрі виявляються, високочутливими тестами виробництва США до даного часу та, можливо, будуть виявлятися ще декілька діб, але, в той же час, він не знаходяться в постійному стані сп`яніння від моменту викурювання останньої цигарки до даного часу.

Відповідно до загальновідомих даних, ознаками наркотичного сп`яніння є ті ж самі ознаки, що і алкогольного (окрім запаху із ротової порожнини), а саме: порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці. Нічого із вказаного вище матеріали справ не надають.

На думку захисника Невольніченка О. О. огляд ОСОБА_1 проведений із порушенням вимог «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої МІНІСТЕРСТВОМ ВНУТРІШНІХ СПРАВ УКРАЇНИ та МІНІСТЕРСТВОМ ОХОРОНИ ЗДОРОВ`Я УКРАЇНИ Наказом від 09.11.2015 року за № 1452/735, ст. 266-1 КУпАП (у редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України, Кодексу України про адміністративні правопорушення та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» від 13.12.2022 року), оскільки освідування проводилося без участі свідків і, не дивлячись на незгоду з результатами тесту, ОСОБА_1 на більш глибоке освідування в спеціалізованому, визначеному Красноградською РДА, медичному закладі не доставили, а тому є недійсним. Просив провадження щодо притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 172¬20 КУпАП ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. Просив розгляну справу за відсутності сторони особи, що притягується до відповідальності.

Додатково 09 лютого 2023 року через електронну пошту суду за вхідним № ЕП-241-вх. надав клопотання, де, посилаючись на приписи ст. 266-1 КУпАП просив закрити провадження у справі, розгляд провести без участі сторони особи, що притягується до відповідальності.

Вивчивши клопотання захисника, ретельно дослідивши матеріали справи та наявні у ній докази, суддя встановив наступне.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення ДНХ-2 № 4563, який складений 03 грудня 2022 року командиром 3 взводу охорони та ППС 3 роти ВСП ВІЙСЬКОВОЇ ЧАСТИНИ НОМЕР_2 старшим лейтенантом ОСОБА_2 , вбачається що 03 грудня 2022 року о 13 годині 50 хвилин старший солдат ОСОБА_1 , призваний 24 лютого 2022 року за мобілізацією, згідно з Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №69/2022 та на даний час виконуючий обов`язки військової служби на посаді оператора військової частини, яка тимчасово дислокується в адміністративних межах Нововодолазької селищної ОТГ, будучи притягнутим до адміністративної відповідальності 18 листопада 2022 року Нововодолазьким районним судом Харківської області за вчинення адміністративного проступку, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КупАП, був доставлений до ІНФОРМАЦІЯ_3, із ознаками наркотичного сп`яніння. Своїми діями старший солдат ОСОБА_1 порушив вимоги статей 3 і 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Приписами ст. 280 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (ч. 1 ст. 251 КУпАП).

Згідно з вимогами ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

При цьому, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів, що унормовано ч. 2 ст. 251 КУпАП.

З аналізу наведених норм убачається, що оцінці підлягає як кожний окремий доказ, так і всі зібрані докази в цілому, на підставі чого суддя повинен зробити обґрунтований висновок про їх належність і допустимість, достовірність та достатність фактичних даних, що встановлюються цими доказами, та мають значення для справи.

Частиною 1 ст. 256 КУпАП визначено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються, дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Вказане кореспондується з ч. 4 розділу 2 Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства оборони України № 329 від 23 жовтня 2021 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України № 1622/37244 від 14 грудня 2021 року, а саме, у протоколі зазначаються: дата і місце його складання, посада, прізвище, імена, по батькові (за наявності) особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативно-правовий акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, імена та по батькові (за наявності), адреси свідків, понятих і потерпілих (якщо вони є); пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само, не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

За вимогами КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема, суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.

При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

З протоколу ДНХ-2 № 4563 від 03 грудня 2022 року вбачається, що ОСОБА_1 інкримінується вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, а саме, порушення вимог статей 3 і 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Адміністративне правопорушення за ст.172-20 КУпАП є військовим правопорушенням.

Об`єктом є суспільні відносини у сфері військової дисципліни, належне несення військової служби, суб`єктом є особа, яка перебуває на військовій службі.

Дисциплінарний статут Збройних Сил України визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Згідно зі ст. 3 зазначеного статуту військова дисципліна досягається шляхом: виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі; особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог статутів Збройних Сил України; формування правової культури військовослужбовців; умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів і начальників (далі - командири) до підлеглих без приниження їх особистої гідності, з дотриманням прав і свобод, постійної турботи про них та правильного застосування засобів переконання, примусу й громадського впливу колективу; зразкового виконання командирами військового обов`язку, їх справедливого ставлення до підлеглих; підтримання у військових з`єднаннях, частинах (підрозділах), закладах та установах необхідних матеріально-побутових умов, статутного порядку; своєчасного і повного постачання військовослужбовців встановленими видами забезпечення; чіткої організації і повного залучення особового складу до бойового навчання.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби (ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України).

Частиною 3 ст. 172-20 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.

У свою чергу, диспозиція ч. 1 ст. 172-20 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, а ч. 2 ст. 172-20 КУпАП - відповідальність за участь начальників (командирів) та інших керівників у розпиванні з підлеглими військовослужбовцями, а також військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів під час виконання ними обов`язків військової служби, або невжиття ними заходів для відсторонення від обов`язків військової служби осіб, які перебувають у нетверезому стані, стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або приховування випадків розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів, появи на території військової частини в нетверезому стані, стані наркотичного чи іншого сп`яніння підлеглих військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів.

За ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Юридичний склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами адміністративного права сукупність ознак, при наявності яких те чи інше протиправне діяння можна кваліфікувати як правопорушення. Отже,склад правопорушення містить чотири необхідні елементи: об`єкт, об`єктивну сторону, суб`єкт і суб`єктивну сторону правопорушення.

Повнота і цілісність цієї системи є необхідною умовою для притягнення особи до юридичної відповідальності. Відсутність хоча б одного з елементів свідчить про те, що дії (бездіяльність) особи, поведінка якої оцінюється у даному конкретному випадку, не є правопорушенням.

Отже, однією із обов`язкових складових у протоколі зазначається суть адміністративного правопорушення.

Іншими словами, посадова особа має чітко вказати у протоколі діяння, що інкримінується потенційному правопорушнику, передбачене чинним законодавством і за порушення якого настає адміністративна відповідальність, у даному випадку за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП. Тобто, зазначити об`єктивну сторону складу адміністративного правопорушення.

Суддею встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення ДНХ-2 № 4563, складений 03 грудня 2022 року командиром 3 взводу охорони та ППС 3 роти ВСП ВІЙСЬКОВОЇ ЧАСТИНИ НОМЕР_2 старшим лейтенантом ОСОБА_2 щодо старшого солдата ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, не містить опису об`єктивної сторони правопорушення, у якому звинувачується військовослужбовець.

Дії особи, стосовно якої ставиться питання про притягнення до адміністративної відповідальності, кваліфіковані за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП як дії, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, проте, будь - яка вказівка на те, яке саме діяння, вчинене 03 грудня 2022 року, інкримінується ОСОБА_1 , чи то розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів, чи то поява на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, чи то виконання обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, відсутня.

Оскільки, тільки сукупність всіх елементів складу адміністративного правопорушення в цілому є підставою адміністративної відповідальності, тільки всі ознаки вчиненого в їх поєднанні дозволяють правильно вирішити питання про ступінь провини особи і необхідний захід адміністративного стягнення, відповідно без об`єктивної сторони неможливо дійти висновку про наявність або відсутність в діях особи, стосовно якої ставиться питання про притягнення до адміністративної відповідальності, складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, відсутність у протоколі про адміністративне правопорушення ДНХ-2 № 4563 від 03 грудня 2022 року будь якої ознаки, яка вказана в диспозиції ч. 1 ст. 172-20 КУпАП, свідчить про відсутність об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, а відповідно складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП у діях ОСОБА_1 як підстави адміністративної відповідальності.

Виходячи з вимог ст. 62 Конституції України, притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише у разі доведення її вини в установленому законом порядку належними та допустимим доказами, що є складовою справедливого правосуддя у розумінні статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод.

Згідно з ч. 1, 2, 3 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Статтею 245 КУпАП передбачено, що завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Згідно з ч. 1 ст. 284 КУпАП по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення адміністративного стягнення; 2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу; 3) про закриття справи.

Ураховуючи вищевикладене, суддя погоджується з доводами захисника Невольніченка О. О. й доходить висновку про необхідність закриття провадження в адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, оскільки протокол про адміністративне правопорушення ДНХ-2 № 4563, складений 03 грудня 2022 року командиром 3 взводу охорони та ППС 3 роти ВСП ВІЙСЬКОВОЇ ЧАСТИНИ НОМЕР_2 старшим лейтенантом ОСОБА_2 , не містить усіх обов`язкових ознак (складових) адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, що вказує на відсутність складу правопорушення у діях ОСОБА_1 .

На підставі викладеного та керуючись ст. 62 Конституції України, ст. 7, 172-20, 245, 247, 251, 252, 254, 256, 278, 280, 283-285, 287 - 291 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Копію постанови вручити або направити особі, щодо якої її винесено, та направити до ІНФОРМАЦІЯ_2 для відома.

Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду через Нововодолазький суд Харківської області протягом десяти днів з моменту її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. Якщо апеляційна скарга не була подана у встановлений строк, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку, у разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя І. О. Пархоменко