Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/386/23 Головуючий у суді І-ї інстанції Бондаренко А. А.
Категорія - 164 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ремез П. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.11.2023 року. м. Кропивницький

Суддя Кропивницького апеляційного суду Ремез П.М., за участі секретарів судового засідання Забуранної Д.Р. та Бойко В.В., захисника особи, щодо якої складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 адвоката Гончарука О.О., розглянувши в режимі відеоконференції у порядку апеляційного перегляду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника на постанову Ульяновського районного суду Кіровоградської областівід 11.08.2023, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого ФОП, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

Постановою Ульяновського районного суду Кіровоградської областівід 11.08.2023 ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, з конфіскацією виготовленої продукції, а саме: горілки Хортиця 1л. та 0.7л, Pervak 3шт. обємом 0,7 л. та 1 шт. обємом 0,5 л. Hlibnuy Dar 1 шт. обємом 1 л., пиво Obolon 5 шт. обємом 2.2 л. та пиво Zibert 5 шт. обємом 2.25 л. Стягнуто у дохід держави судовий збір у сумі 536 грн. 80 коп.

Згідно постанови суду встановлено, що ОСОБА_1 24.05.2023 о 20 год. 14 хв., здійснив торгівлю алкогольними напоями в магазині «Ромашка», що розташований по вул. Щорса, 69 Б в с. Мечиславка, а саме торгівлю горілкою та пивом без ліцензії. Чим вчинив правопорушення передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Не погоджуючись з постановою суду, в апеляційній скарзі захисник адвокат Гончарук О.О., який діє в інтересах особи, щодо якої складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду як незаконну та необґрунтовану, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Вказує на те, що протокол складено за ч. 1 ст. 164 КУпАП, яка передбачає відповідальність, за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Об`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення полягає у порушенні законодавства, що регулює здійснення провадження господарської діяльності.

Вказує на те, що 26.06.2023 судом була винесена постанова суду, яка свідчить, що протокол про адміністративне правопорушення має суттєві недоліки.

Зокрема, у ньому суть адміністративного правопорушення не відповідає ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у ч. 1 статті 164 КУпАП, диспозиція якої є бланкетною, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права.

Вказує на те, що зміст об`єктивної сторони правопорушення при викладенні обставин його вчинення не розкрито і не описано, а лише констатовано факт вчинення такого порушення, без посилання на норму Закону, що є недопустимим, так як порушує право на захист особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Вказує і на те, що в матеріалах справи відсутні дані про гроші, отримані від реалізації, які повинні бути вилучені у правопорушника.

Також зазначає, що сам факт зберігання, транспортування перевезення алкогольних напоїв (без мети отримання прибутку) не узгоджується з диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Вказує і на те, що будь-яких достатніх та допустимих доказів того, що ОСОБА_1 систематично здійснює господарську діяльність з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, до протоколу про адміністративне правопорушення не додано.

Вказує і на те, що при розгляді справи не були враховані обставини, того, що представником апелянта в судовому засіданні були надані платіжні інструкції № 157 та 158 (а.с.21.22) про оплату за видачу ліцензії від 25.04.2023. За таких обставин вважає, що розгляд даної справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, підлягає закриттю за п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутності події і складу адміністративного правопорушення. Перевіривши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення захисника особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 - адвоката Гончарука О.О., який підтримав вимоги апеляційної скарги і просив її задовольнити, перевіривши доводи апеляції вважаю, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд

громадській організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 256 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Приймаючи рішення по справі суд першої інстанції мотивував його тим, що вина правопорушника підтверджується матеріалами справи.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Перевіркою судом апеляційної інстанції постанови місцевого суду на відповідність зазначеним вимогам закону в межах доводів апеляційної скарги встановлено, що оскаржуване судове рішення є законним, обґрунтованим, а висновки суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, за наведених у постанові суду обставин є правильними, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються представленими в матеріалах провадження доказами, а саме: протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 235440 від 25.05.2023 (а.с.1), письмовими поясненнями ОСОБА_2 (а.с.2), квитанцією на оплату товару в магазині «Ромашка» (а.с.3), акт добровільної видачі (а.с.4), квитанцією № 352 про отримання речових доказів (а.с.5), фототаблицею до протоколу (а.с.7-8), випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, згідно якої ОСОБА_1 є фізичною особою підприємцем (а.с.9), копією ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, термін дії до 04.05.2023. (а.с.10)

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 235440 від 25.05.2023 вбачається, що ОСОБА_1 24.05.2023 о 20 год. 14 хв., здійснив торгівлю алкогольними напоями в магазині «Ромашка», що розташований по АДРЕСА_2 , а саме здійснив торгівлю горілкою та пивом без ліцензії. Чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП. У графі для пояснень особи, яку притягують до адміністративної відповідальності зазначено особисто ОСОБА_1 , що він здійснював продаж алкогольних напоїв без ліцензії. (а.с.1)

Письмовими поясненнями свідка ОСОБА_2 , згідно яких останній вказав, що 24.05.2023, перебуваючи в с. Мечиславка Голованівськго району Кіровоградської області, в магазині «Ромашка» він придбав у продавця чоловічої статі, горілку «Хортиця», ємністю 0,5 та пиво «Вайсбург», ємністю 1 літр, про що мається чек, який він добровільно передав працівникам поліції. (а.с.2)

Згідно квитанції, оплата була здійснена 24.05.2023 о 20.14 год. в магазин «Ромашка» в с. Мечиславка по вул. Щорса, 69Б, на суму 240 грн. (а.с.3)

З досліджених під час апеляційного перегляду справи фотознімків до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 235440 від 25.05.2023, вбачається, що на фото зафіксовано громадянина, який у руках тримає пляшку горілки «Хортиця». На іншому фото зафіксовано вилучені пляшку горілки «Хортиця» та пляшку пива «Вайсбург». На третьому фото зображено розташування пляшок горілки на прилавку в магазині. (а.с.7-8)

Згідно акту добровільної видачі від 24.05.2023 ОСОБА_1 у присутності понятих добровільно видав працівникам поліції горілку Хортиця 1 л., та 0.7 л, горілку Pervak 3шт. обємом 0,7 л. та 1 шт. обємом 0,5л, горілку Hlibnuy Dar 1 шт. обємом 1 л., пиво Obolon 5 шт. обємом 2.2 л. та пиво Zibert 5 шт. обємом 2.25 л.(а.с.4)

З копії з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, вбачається, що ОСОБА_1 є фізичною особою підприємцем. (а.с.9)

За змістом ч. 1 ст. 164 КУпАП адміністративна відповідальність за даною нормою закону настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як субєкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Обєктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері державного регулювання господарської діяльності. Обєктивна сторона правопорушення виражається в таких формах: провадження господарської діяльності без державної реєстрації як субєкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності,

що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди); надання субєктом господарювання дозвільному органу або адміністратору недостовірної інформації щодо відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства.

Однак стаття містить також кваліфікований склад, який передбачає провадження господарської діяльності без державної реєстрації як субєкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), ускладнене отриманням доходу у великих розмірах.

Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» документ дозвільного характеру - це дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ, який дозвільний орган зобовязаний видати субєкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого субєкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

Згідно положень цієї ж статті вказаного Закону, принцип мовчазної згоди - принцип, згідно з яким субєкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо субєктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.

Дослідивши під час апеляційного перегляду вище вказані докази, апеляційний суд приходить до висновку, що висновки суду про доведеність вини та наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, ґрунтуються на належних та допустимих доказах, які містяться в матеріалах справи і сумнівів щодо їх обґрунтованості не викликають.

Надавши оцінку доводам апеляційної скарги, апеляційний суд вважає їх безпідставними, оскільки вони спростовуються дослідженими вище доказами.

На думку апеляційного суду, доводи апеляційної скарги мають формальний характер та спрямовані на ухилення ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за скоєне адміністративне правопорушення, а будь яких інших доказів щодо відсутності вини останнього у вчиненні інкримінованого йому адміністративного правопорушення апелянтом не надано.

Зокрема, з приводу доводів сторони, що судом першої інстанції при розгляді справи не були враховані обставини, того, що представником апелянта в судовому засіданні були надані платіжні інструкції № 158, 157 (а.с.21.22) про оплату за видачу ліцензії від 25.04.2023, а тому суб`єкт господарювання здійснював діяльність за принципом «мовчазної згоди» є безпідставними, з огляду на таке.

За визначенням, наданим у статті 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», принцип мовчазної згоди - принцип, згідно з яким суб`єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.

Отже, принцип мовчазної згоди (в контексті процедури отримання дозволу та наслідків неприйняття суб`єктом владних повноважень своєчасного рішення) можна застосувати у випадку, коли у визначений термін відповідним органом не прийнято жодного (позитивного або негативного) рішення про видачу або відмову у видачі документа дозвільного характеру, або відповідного погодження. Суб`єкт господарювання вправі продовжувати виконання робіт до прийняття відповідного рішення (позитивного або негативного) компетентним органом.

Тобто, виникнення у суб`єкта господарювання права на застосування принципу мовчазної згоди, за загальним правилом, настає при наявності системи таких умов: суб`єктом господарювання подані всі визначені законом документи для отримання дозволу, що підтверджується копією заяви (опису прийнятих документів) з відміткою про дату їх прийняття; закінчення строку розгляду поданих документів - 10 робочих днів від дня подання заяви; відсутність/несвоєчасність відповіді суб`єкта владних повноважень по суті поданої заяви.

Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні суду першої інстанції були надані лише платіжні інструкції № 158, 157 (а.с.21.22) про оплату відповідно 500 грн та 250 грн, як плати за видачу ліцензії від 25.04.2023.

Однак, підтверджуючих документів, зокрема подання відповідної заяви про видачу ліцензіі та документів з відміткою про дату їх прийняття суб`єктом владних повноважень, стороною захисту до апеляційного суду не надано.

Отримана апеляційним судом заява від ФОП ОСОБА_1 , яка адресована до ГУ ДПС у Кіровоградській області про видачу ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями датована від 25.04.2023, не

містить відмітки та дати її прийняття суб`єктом видачі вказаних дозвільних документів, а отже не може бути взята до уваги судом. (а.с.78).

Більше того, з наданої до апеляційного суду копії ліцезії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями вбачається, що датою реєстрації на видачу ліцензії є 25.05.2023, тобто на наступний день після вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. (а.с.62)

Твердження захисника про те, що протокол про адміністративне правопорушення складено 25.05.2023, коли ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями у ОСОБА_1 вже була в наявності, є безпідставні, адже саме адміністративне правопорушення скоєно 24.05.2023 о 20.14 год.

Крім того, доводи апелянта про відсутність ознаки систематичності, яка є обовязковою для визначення дій ОСОБА_1 господарською діяльностю, позбавленні підґрунтя, оскільки здійснення останнім господарської діяльності підтверджується випискою з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, відповідно до якої 08.09.2005 зареєстровано ФОП « ОСОБА_1 » (а.с.9)

Посилання апелянта на відсутність даних про гроші, отримані від реалізації, спростовуються долученою до справи квитанцією про оплату товару саме 24.05.2023 о 20.14 год. на суму 240 грн. в магазині «Ромашка» АДРЕСА_2 (а.с.3)

Безпідставними є доводи апелянта, що сам факт зберігання, транспортування, перевезення алкогольних напоїв (без мети отримання прибутку), не свідчить про вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки спростовуються зібраними матеріалами справи, відповідно до яких з пояснень свідка ОСОБА_2 вбачається, що він вказав місце де йому продано алкогольні напої, а саме за адресою: с. Мечиславка Голованівського району Кіровоградської області у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де здійснює свою підприємницьку діяльність саме ОСОБА_1 .

Посилання апелянта на відсутність у протоколі про адміністративне правопорушення посилань на норми закону, які було порушено ОСОБА_1 , то вони не можуть бути визнані істотним порушенням, оскільки у протоколі чітко зазначено, що ОСОБА_1 , будучи фізичною особою-підприємцем, здійснив продаж алкогольних напоїв без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями.

Отже, викладені обставини вказують на те, що місцевий суд повно і всебічно дослідив матеріали справи, дав правильну оцінку доказам та обґрунтовано визнав ОСОБА_1 винуватим у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Адміністративне стягнення на ОСОБА_1 накладено судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 33 КУпАП, з урахуванням характеру вчиненого правопорушення, його особи, ступеня вини та в мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права, які б були підставою для скасування постанови суду першої інстанції, апеляційним переглядом не встановлено, а всі обставини, що мають значення для вирішення справи, суд першої інстанції встановив з наведенням відповідних мотивів та правильно кваліфікував вчинене правопорушення.

На підставі викладеного, доводи апеляційної скарги захисника особи, щодо якої складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 адвоката Гончарука О.О. про незаконність постанови суду першої інстанції є необґрунтованими, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а постанову суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст. 294 ч. 8 п. 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника особи, щодо якої складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 - адвоката Гончарука О.О. залишити без задоволення, а постанову Ульяновського районного суду Кіровоградської областівід 11.08.2023 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП - залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: підпис

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Ремез П.М.