Справа № 136/1896/22
провадження №3/136/757/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2023 року м. Липовець

Суддя Липовецького районного суду Вінницької області Іванець О.Д., розглянувши матеріали, які надійшли від відділу поліції №4 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП невідомо, не працює, такої, що зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 156 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу серії ВАБ № 825440 від 02.12.2022 про адміністративне правопорушення встановлено, що 02.12.2022 об 11:29 год. в смт Турбів по вул. Миру, буд. 107 на ринку «Лека» з кіоску № НОМЕР_1 а гр. ОСОБА_1 здійснювала продаж тютюнових виробів без марок акцизного збору. Такими своїми діями ОСОБА_1 вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Як слідує з протоколу про адміністративне правопорушення, при його складанні ОСОБА_1 відмовилася від дачі будь-яких пояснень та підписів у ньому.

У судове засідання ОСОБА_1 не з`явилась, про час, дату та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення повідомлена належним чином (в протоколі про адміністративне правопорушення, поштовим відправленням та по телефону). Клопотання про відкладення судового засідання не подано, причини неявки не повідомлені.

Відповідно до ч. 1 ст. 268 КУпАП України, справа про адміністративне правопорушення може бути розглянута під час відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Європейський Суд з прав людини у рішенні «Пономарьов проти України» від 3 квітня 2008 наголосив, що «сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження».

Зважаючи на викладені обставини, ОСОБА_1 була обізнана про складання щодо неї протоколу про адміністративне правопорушення та про час і місце розгляду справи про адміністративне правопорушення у суді, не подавала письмових заперечень проти протоколу, пояснень та доказів, до суду не з`явилась, отож її поведінка свідчить про не бажання брати участь у розгляді справи. У зв`язку з цим суд розглядає вказану справу про адміністративне правопорушення за відсутності особи, що притягається до адміністративної відповідальності.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.156 КУпАП роздрібна або оптова торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку - тягне за собою накладення штрафу від двохсот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, а також у сфері охорони здоров`я населення. Зазначені відносини врегульовані на законодавчому рівні, зокрема - Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Суд зазначає, що диспозиція ч.1 ст. 156 КУпАП є бланкетною, тобто відсилає до інших нормативно-правових чи підзаконних нормативно-правових актів, в даному випадку до ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Тобто при складенні протоколу про адміністративне правопорушення, та розкритті об`єктивної сторони правопорушення, посадова особа, уповноважена на складання протоколу, повинна посилатися на конкретні норми і правила, які порушила особа, з розкриттям їх змісту.

Разом з тим, у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено будь-яких норм і правил, які порушила особа, що притягається до адміністративної відповідальності. За таких обставин, ОСОБА_1 не може бути притягнутою до відповідальності, оскільки саме в протоколі про адміністративне правопорушення мають бути відображені всі елементи складу правопорушення.

При цьому суд наголошує, що не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, не може перебирати на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що призведе до порушення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Об`єктивна сторона правопорушення за ч.1 ст.156 КУпАП передбачає дії суб`єкта підприємницького діяльності щодо порушення правил торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами, а саме оптова чи роздрібна торгівля ними без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Адже відповідальність працівників підприємств (організацій) торгівлі або громадського харчування (тобто найманих працівників, фізичних осіб) за порушення правил торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами, або торгівля ними з рук, лотків чи у заборонених місцях, передбачена частинами 2 та 3 ст.156 КУпАП, про що в них прямо вказано.

Відповідно до ч.4 ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до пп.14.1.107 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Згідно з п.226.5, п.226.6 ст. 226 Податкового кодексу України маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України. Маркуванню підлягають усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об`ємних одиниць.

Пунктом 226.3 статті 226 Податкового кодексу України встановлено, що виготовлення, зберігання і продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 року № 1251, відповідно до пункту 226 статті 226 Податкового кодексу України, затверджено Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів.

Торгівля зазначеними виробами може бути оптовою або роздрібною.

За вимогами ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій. При цьому, статтею 1 вказаного Закону визначено, що ліцензія (спеціальний дозвіл) - це документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку. А роздрібна торгівля це діяльність з продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форм розрахунків у тому числі алкогольних напоїв (вина) на розлив.

Згідно з ст. 17 даного Закону у разі порушення його вимог до суб`єктів господарювання застосовується відповідальність, яка передбачена у цьому Законі та чинному законодавстві.

Відповідно до пункту 5 «Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельної діяльності обслуговування на ринку споживчих товарів», затверджених постановою Кабінету Міністрів № 833 від 15.06.2006, суб`єкт господарювання провадить торговельну діяльність після його державної реєстрації, а у випадках, передбачених законодавчими актами, за наявності відповідних документів дозвільного характеру та ліцензії.

Відповідно до ст. 55 ГК України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

З наведеного вбачається, що закон передбачає отримання ліцензії на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами суб`єктами господарювання.

Отже, виходячи з аналізу вказаних правових норм, необхідно дійти до висновку про те, що саме суб`єкт господарювання провадить торговельну діяльність, та лише йому дозволяється, роздрібна торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами, за умови наявності у суб`єкта господарювання ліцензії на роздрібну торгівлю ними.

Таким чином суб`єктом адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП є виключно суб`єкт господарювання, що здійснює роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами.

Проте, матеріали адміністративної справи не містять жодних доказів з приводу того, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання, яка здійснює підприємницьку діяльність, в тому числі у сфері роздрібної торгівлі тютюновими виробами. Окрім того, до протоколу про адміністративне правопорушення не надано жодних доказів того, що ОСОБА_1 є посадовою особою, відповідальною за продаж (реалізацію) тютюнових виробів. До справи взагалі не долучено жодного доказу того, що остання має будь-яке відношення до кіоску АДРЕСА_2 , чи працює у вказаному кіоску та що входить до її посадових обов`язків.

Між тим, досліджені судом матеріали свідчать про те, що ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання та від свого імені не здійснювала господарську (підприємницьку) діяльність у кіоску, де були вилучені тютюнові вироби. З пояснень ОСОБА_1 , зафіксованих на наданих суду відеозаписах, остання не підтверджує, що офіційно працює, тобто вона не є навіть найманим працівником.

За таких обставин, ОСОБА_1 не може бути притягнутою до відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП, оскільки вона не є суб`єктом вказаного правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст.9 КУпАП встановлено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Суд зауважує, що згідно зі ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється із суворим додержанням законності.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення,є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП. В силу вимог ст. 256 КУпАП суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Отже, з оглядуна диспозицію ч.1 ст.156 КУпАП, за якою обвинувачується ОСОБА_1 , зі сторони особи, уповноваженої на складання протоколу про адміністративні правопорушення, слід було надати суду належні, допустимі та достовірні докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність обставин справи, які входять до предмета доказування. А саме, що ОСОБА_1 дійсно здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку.

Суд зауважує, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції України).

Переконливість кожного доказу доводиться у змагальній процедурі безпосередньо перед тим складом суду, який дає цьому доказу юридично значущу оцінку.

На підтвердження обставин, вказаних у протоколі про адміністративне правопорушення та наявності у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, особа уповноважена на складання протоколів про адміністративні правопорушення надала суду:

- рапорт інспектора-чергового ВП №4 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області, де вказано, що 02.12.2022 об 11:30 від співробітника поліції через службу 102 надійшло повідомлення, що на ринку ЛЕКО в АДРЕСА_3 здійснюється торгівля тютюновими виробами без марок акцизного податку (при цьому вказаний рапорт не містить відомостей про особу правопорушника та конкретних обставин вчинення таких дій);

- акт вилучення тютюнових виробів від 02.12.2022, який не містить інформації про час та місце вчинення такої процесуальної дії, а також даних свідків, за участі яких вона відбувалась.

- квитанцію №10 про отримання на зберігання речових доказів, а саме тютюнових виробів, вилучених 02.12.2022 (номер книги обліку 514);

- письмові пояснення ОСОБА_2 , який пояснив, що 02.12.2022 об 11:00 год він зайшов на ринок «Леко», де в кіоску №16а в продавця жіночої статі він постійно купує цигарки, так як вони дешевші. Він купив цигарки Winston Classic, штрих-код на пачці був, а штрих-код акцизного збору був відсутній. Дані цигарки він купив за 45 грн.

- письмові пояснення свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , яких було залучено для складання протоколу про адміністративне правопорушення, та акту вилучення тютюнових виробів. Свідки зазначили, що ОСОБА_1 при складанні протоколу відмовилась від дачі пояснень та підпису у вказаному документі. Факту здійснення останньою торгівлі тютюновими виробами без марок акцизного податку не підтверджують.

- відеозаписи з нагрудної камери поліцейського, що складаються з 4-х файлів. На першому зафіксовано чоловіка, якого неможна ідентифікувати, що знаходиться біля кіоску з написами «ТЮТЮН», «Тютюнові вироби» та щось купує. Що саме було придбано, за яку ціну, чи були наявні марки акцизного податку, з відео встановити неможливо. Хто саме здійснював реалізацію товару взагалі не видно. На інших трьох файлах зафіксовано, як співробітники поліції знаходяться біля торгового кіоску (ймовірно того ж, що зафіксований на першому файлі) та розмовляють із жінкою, що знаходиться у ньому та просять її надати документи про реєстрацію суб`єкта підприємницької діяльності, ліцензію на право торгівлі тютюновими виробами та документи, що посвідчують її особу. Жінка вказує, що документи знаходяться у керівника і він привезе їх через деякий час. Факт торгівлі тютюновими виробами без марок акцизного податку та офіційне працевлаштування не підтверджує. Крім того, суд звертає увагу на те, що на вітрині кіоску виставлені пачки цигарок з наявними на них марками акцизного податку.

Вивчивши вказані матеріали судом встановлено, що вони не містять будь-яких належних та допустимих доказів, на підтвердження того факту, що ОСОБА_1 особисто та безпосередньо здійснювала торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку, оскільки протокол про адміністративне правопорушення, як і матеріали додані до нього - не містять відомостей та документів, які б беззастережно підтверджували цей факт. Зокрема, не зазначено чи були від продажу отримані будь-які грошові кошти, не надано акту контрольної закупки. Сам факт виявлення та вилучення тютюнових виробів, що зафіксований у протоколі про адміністративне правопорушення та акті вилучення не може свідчити про реалізацію цих товарів, оскільки до матеріалів справи не долучено будь-яких інших доказів на підтвердження цього. На відеозаписах доданих до протоколу не задокументовано жодного беззаперечного факту придбання будь-якою особою тютюнових виробів без марок акцизного податку саме у ОСОБА_1 .

В матеріалах справи відсутні дані щодо отримання ОСОБА_1 грошових коштів від продажу тютюнових виробів, тобто виручки, яка відповідно до санкції ч.1 ст.156 КУпАП повинна бути конфіскованою у разі визнання останньої винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення. Також не задокументовано жодного факту придбання будь-якою особою тютюнових виробів без марок акцизного податку у ОСОБА_1 на підтвердження факту вчинення нею інкримінованого правопорушення.

Щодо пояснень свідка ОСОБА_2 , відповідно до яких він 02.12.2022 об 11:00 годині на ринку «Леко» в кіоску №16а в продавця жіночої статі придбав цигарки без марок акцизного податку то вони не можуть бути взяті судом до уваги як такі, що не узгоджуються з іншими матеріалами справи. Адже не дивлячись на те, що цигарки були придбані незадовго до складання протоколу про адміністративне правопорушення, тобто повинні були бути у наявності у свідка, вони не були оглянуті та вилучені співробітниками поліції. Тому не можна об`єктивно встановити де, у кого конкретно був придбаний вказаний товар. Що це були за цигарки та чи дійсно на них були відсутні марки акцизного податку.

Будь-яких інших об`єктивних доказів, які б свідчили про здійснення ОСОБА_1 торгівлі тютюновими виробами без марок акцизного податку суду не надано.

Зазначене виключає об`єктивну сторону даного адміністративного правопорушення та унеможливлює його склад.

Суд, керуючись принципом "поза розумним сумнівом" вважає, що протокол про адміністративне правопорушення як юридичний документ, що містить дані про обставини вчиненого правопорушення, які ставляться у вину особі та складають склад адміністративного правопорушення, за відсутності інших належних та допустимих доказів щодо обставин правопорушення та обставин які було встановлено в ході судового розгляду судом є недостатнім для твердження про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

Таким чином, дослідивши усі матеріали справи, суд вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

В силу вимог ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Отже, аналіз наведених обставин та положень закону дозволяє суду зробити висновок про необхідність закриття провадження в справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст.265 КУпАП, речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Аналізуючи положення ст. 265 КУпАП, враховуючи конкретні обставини справи, а також той факт, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП і справа підлягає до закриття, суд дійшов висновку, що вилучені співробітниками поліції під час складення протоколу про адміністративне правопорушення тютюнові вироби не є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, а тому в рамках даної справи про адміністративне правопорушення суд не уповноважений приймати рішення щодо цього майна у відповідності до ст.265 КУпАП.

В той же час, відповідно до ст.321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Примусове відчуження об`єктів права власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього та повного відшкодування їх вартості, крім випадків, встановлених частиною другою статті 353 цього Кодексу.

З огляду на вищезазначене, враховуючи положення ст.321 ЦК України тютюнові вироби, вилучені 02.12.2022 у ОСОБА_1 відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 825440 від 02.12.2022 та акту вилучення від 02.12.2022 і передані на зберігання до ВП №4 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області згідно квитанції №10 (номер книги обліку речових доказів 514) від 02.12.2022, підлягають поверненню володільцеві.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 7, 156, 245, 247, 251, 265, 283, 284 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Тютюнові вироби, вилучені 02.12.2022 у ОСОБА_1 відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 825440 від 02.12.2022 та акту вилучення від 02.12.2022 і передані на зберігання до ВП №4 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області згідно квитанції №10 (номер книги обліку речових доказів 514) від 02.12.2022, повернути володільцеві.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого ст. 32 КУпАП.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом 10-ти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Апеляційна скарга подається до Вінницького апеляційного суду через Липовецький районний суд Вінницької області.

Суддя О.Д. Іванець