Справа № 671/2342/23
П О С Т А Н О В А

іменем України

06 грудня 2023 року м. Волочиськ

Суддя Волочиського районного суду Хмельницької області Андрущенко О.Ю., розглянувши адміністративний матеріал, що надійшов з ВП№ 2 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, яка працює продавцем в магазині «Underground» в м. Волочиськ, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ,

за правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП,

встановив:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення слідує, що 06.10.2023 близько 11 год. 30 хв. ОСОБА_1 , будучи продавцем та перебуваючи в приміщенні магазину «Underground» за адресою: АДРЕСА_2 , здійснила продаж рідини, що використовується в електронних сигаретах, без марок акцизного податку гр. ОСОБА_2 , а саме рідину «Chaser for pods» м`ята вартістю 160 грн., чим порушила п. 3 ч. 4 ст. 11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального» та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

ОСОБА_1 на розгляд справи не з`явилася, будучи належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи. Подала клопотання про закриття провадження у справі, оскільки, тютюнові рідини відсутні в переліку підакцизних товарів, який передбачений в Податковому кодексі України. Також в матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання та відповідно суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_1 органом поліції додано: протокол серії ВАБ № 964690 від 06.10.2023, акти виявлення, вилучення (добровільної) видачі від 06.10.2023, пояснення ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ..

Клопотання ОСОБА_1 про закриття провадження підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за роздрібну або оптову торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання, жування чи нагрівання.

Згідно з п. 3 ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Терміни "пальне", "електронна сигарета", "рідини, що використовуються в електронних сигаретах" вживаються в цьому Законі у значеннях, наведених у Податковому кодексі України.

Відповідно до ст. 14.1.564 Податкового кодексу України рідини, що використовуються в електронних сигаретах, - рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях

Перелік підакцизних товарів із зазначенням видів товарів за УКТ ЗЕД і ставок акцизного податку визначено в ст. 215 Податкового кодексу України.

Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо запровадження диференційованої рентної плати за видобування газу природного» від 15.03.2022 № 2139-ІХ підпункт 215.3.31 пункту 215.3 статті 215 Податкового кодексу України викладено в новій редакції та віднесено рідини, що використовуються в електронних сигаретах до підакцизних товарів та присвоєно код за УКТ ЗЕД 3824 99 96 20.

Таким чином, станом на 06.10.2023 та на час розгляду справи рідини, що використовуються в електронних сигаретах, відносяться до підакцизних товарів, а тому є предметом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

З огляду на викладене, доводи ОСОБА_1 про те, що рідини, які використовуються в електронних сигаретах, не є підакцизними товарами, не заслуговують на увагу.

З приводу можливості притягнення ОСОБА_1 як фізичної особи до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП, слід зазначити наступне.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку ліцензування господарської діяльності» від 02.10.2019, внесені зміни в ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Згідно з ч. 1 ст. 156 КУпАП адміністративна відповідальність наступає за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Згідно з Національним стандартом України ДСТУ 4303:2004 «Роздрібна та оптова торгівля» торговельна діяльність ініціативна, систематична, виконувана на власний ризик для одержання прибутку діяльність юридичних і фізичних осіб щодо купівлі та продажу товарів кінцевим споживачам, або посередницькі операції, або діяльність із надавання агентських, представницьких, комісійних та інших послуг у просуванні товарів від виробника до споживача.

Таким чином, однією з обов`язкових ознак торгівлі є отримання прибутку.

Як слідує з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 964690 від 06.10.2023 ОСОБА_1 є продавцем магазину «Underground», де здійснено продаж рідини, що використовується в електронних сигаретах, без марок акцизного податку, та в даному випадку ОСОБА_1 виступала в якості працівника та не отримала безпосередньо прибуток від продажу рідини.

Враховуючи викладене, ОСОБА_1 не може виступати суб`єктом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

У відповідності до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП України.

Суд розглядає матеріали в межах протоколу про адміністративне правопорушення не вправі самостійно змінювати кваліфікацію.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 23, 33, 36, ч. 1 ст. 156, 283, 284 КУпАП,

постановив:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 124 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником або прокурором протягом десяти днів з дня винесення постанови до Хмельницького апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова набрала законної сили _____________________________

Cуддя