Провадження № 33/811/1685/23 Доповідач: Гончарук Л. Я.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2023 року Львівський апеляційний суд у складі: судді Гончарук Л.Я., з участю захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Збаращука Дмитра Володимировича, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Збаращука Дмитра Володимировича на постанову судді Шевченківського районного суду від 02 листопада 2023 року,

встановив:

цієї постановою, ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000,00 грн. (сімнадцять тисяч гривень) в дохід держави.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в дохід держави у розмірі 536,80 грн. (п`ятсот тридцять шість гривень вісімдесят копійок).

Відповідно до постанови, гр. ОСОБА_1 , 18.09.2023 близько 15 год 00 хв, перебуваючи у м. Львові, на вул. Леонтовича, 9, в чоловічому клубі «Paradise» здійснювала діяльність без відповідних документів, чим порушила порядок провадження господарської діяльності, скоївши правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

На вказану постанову захисник особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвокат Збаращук Д.В. подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову скасувати та закрити провадження у справі в зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Вважає, що постанова суду є незаконною та необґрунтованою, та такою, що прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування вказує про те, що у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено обставин вчинення адміністративного правопорушення, а саме кому і які послуги масажу надавались ОСОБА_1 та чи отримувала остання за це прибуток.

Звертає увагу суду на те, що не надано також доказів систематичності дій особи, у відношенні якої складено протокол, що є обов`язковою ознакою господарської діяльності та наявності мети - отримання прибутку.

У судове засідання апеляційної інстанції особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 не з`явилася, хоча була належним чином повідомлена про час, дату та місце судового розгляду, клопотань про відкладення розгляду справи від неї не надходило. Окрім цього, захисник адвокат Збаращук Д.В. не заперечив проти розгляду справи у відсутності ОСОБА_1 .

Відповідно до ч. 6 ст. 294 КУпАП за таких обставин неявка особа, яка притягається до адміністративної відповідальності в судове засідання апеляційного суду не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши виступ захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Збаращука Д.В. на підтримання доводів апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково з таких підстав.

За змістом ст. 245 КУпАП, завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з вимогами ст. 252 КУпАП, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. При цьому, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів.

З аналізу наведеної вище норми вбачається, що оцінці підлягає як кожний окремий доказ, так і всі зібрані докази в цілому, на підставі чого суддя повинен зробити обґрунтований висновок про їх належність і допустимість, достовірність та достатність фактичних даних, що встановлюються цими доказами, та мають значення для справи.

Оскільки протокол є важливим процесуальним документом, який засвідчує факт неправомірних дій, за які передбачена адміністративна відповідальність, такий та його невід`ємні складові повинні бути оформлені належним чином, містити в собі всі дані, необхідні для своєчасного та об`єктивного вирішення питання про наявність в діях особи складу адміністративного проступку.

З огляду на це, на суддю при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення ст. 278 КУпАП покладено обов`язок вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи.

У судовому засіданні апеляційної інстанції захисник адвокат Збаращук Д.В. пояснив, що ОСОБА_1 господарську діяльність не здійснювала, а перебувала в гостях у подруги.

Так, як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 952450 від 18 вересня 2023 року, ОСОБА_1 ставиться у провину вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме те, що 18.09.2023 близько 15 год 00 хв, перебуваючи у м. Львові, на вул. Леонтовича, 9, в чоловічому клубі «Paradise» здійснювала діяльність без відповідних документів, чим порушила порядок провадження господарської діяльності, чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктива сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, має декілька окремих складів з відповідними кваліфікуючими ознаками. При цьому вказана стаття є бланкетною, оскільки закріплює лише загальні ознаки правил поведінки, а для встановлення ознак, яких бракує, відсилає до норм інших нормативних актів іншої галузі права.

Таким чином, у протоколі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП під час формулювання об`єктивної сторони протиправного діяння необхідно обов`язково встановити в чому полягала невідповідність цим вимогам діяння особи, що порушила закон.

Поряд з цим, як встановлено судом апеляційної інстанції, посадова особа ВП ГУНП у Львівській області, у протоколі про адміністративне правопорушення, складеному відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, недотрималася цих вимог закону.

Для встановлення в діях особи складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність. При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено.

Разом з тим, п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» № 3 від 25 квітня 2003 року передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Як слідує з матеріалів справи, у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено обставини вчинення такого правопорушення, а саме кому і які послуги масажу надавались, не додано жодного належного доказу на підтвердження факту здійснення ОСОБА_1 систематичної господарської (підприємницької) діяльності та одержання нею прибутку за таку діяльність.

Окрім цього, в протоколі про адміністративне правопорушення відсутні прізвища та адреси свідків, які могли б підтвердити обставини, вказані у протоколі.

При цьому, з долучених до протоколу пояснень працівників поліції, з таких також не вбачається жодних відомостей про систематичність дій ОСОБА_1 , а також відсутні відомості про надання нею послуг масажу, та про отримання останньою будь якого прибутку.

Неналежне оформлення матеріалів протоколу про адміністративне правопорушення, а саме відсутність конкретизації наведених вище даних, позбавило суд можливості об`єктивно встановити обставини, що підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення, та прийняти законне рішення.

На переконання апеляційного суду, без усунення зазначених недоліків зробити однозначний висновок щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_1 не є можливим, відтак неповнота даних є істотною і апеляційний суд не наділений повноваженнями таку усунути.

За змістом ст. 278 КУпАП, при виявленні недоліків в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному всупереч вимогам ст. 256 КУпАП, або в інших матеріалах, що перешкоджають або унеможливлюють об`єктивний розгляд справи, особа, що провадить підготовку до розгляду справи, повертає матеріали справи відповідному правоохоронному органу, що порушив провадження в адміністративній справі, на дооформлення.

За наведених обставин, суд позбавлений можливості встановити об`єктивну істину у даній справі.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд приходить до переконання, що висновок судді є передчасним, а тому оскаржувана постанова підлягає скасуванню, а матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-1 КУпАП, як неповно з`ясовані та неналежно оформлені, - направленню до ВП №1 ЛРУП №1 ГУНП у Львівській області поліції для приведення матеріалів протоколу у відповідність до вимог закону, що дало б можливість прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -

постановив:

апеляційну скаргу захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Збаращука Дмитра Володимировича задовольнити частково.

Постанову судді Шевченківського районного суду від 02 листопада 2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення скасувати.

Матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП повернути до ВП №1 ЛРУП №1 ГУНП у Львівській області через Шевченківський районний суд м. Львова для належного оформлення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Л.Я. Гончарук