Справа № 181/1736/23
Провадження №3/181/904/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2023 року смт. Межова

Суддя Межівського районного суду Дніпропетровської області Літвінова Л.Ф., розглянувши матеріали адміністративної справи, що надійшла Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працюючої секретарем Слов`янської сільської ради, мешканки АДРЕСА_1 , притягнутої по ч.3 ст.164-14 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Заступником начальника відділу контролю у сфері закупівель Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області при здійсненні моніторингу процедури закупівлі послуг з поточного ремонту вулиць і доріг Слов`янської сільської ради (UA-2023-05-02-002016-а), оголошеної Слов`янської сільською радою Синельниківського району, Дніпропетровської області (Замовник) за предметом ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь виявлено порушення законодавства про закупівлю в частині укладення учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі послуг з поточного ремонту вулиць і доріг Слов`янської сільською радою Синельниківського району, Дніпропетровської області (№UA-2023-05-02-002016-а), оголошеної Слов`янської сільською радою Синельниківського району, Дніпропетровської області за предметом ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь.

Відповідно до п.18 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178. зі змінами, у редакції, чинній на момент проведення закупівлі Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Укладений договір в момент його підписання повинен відповідати умовам проекту договору, який міститься у тендерній документації. Умови договору (у тому числі й істотні) не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за виключенням випадків, передбачених п.18 Особливостей, перелік яких є вичерпним.

Згідно з вимогами Додатку №3 до тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предметна закупівля. Технічне завдання. Послуги з поточного ремонту вулиць і доріг Слов`янської сільської ради (Код за ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь) замовником передбачено, що «Договірна ціна, що пропонується згідно предмету закупівлі у цілому, за умовами торгів є «твердою». Виконуючи зазначену вимогу ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016» у складі тендерної пропозиції надано «Договірну ціну на послуги з поточного ремонту вулиць і доріг Слов`янської сільської ради (Код за ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь), що здійснюється в 2023 році» на суму 2066,98410 гривень, відповідно до якої вид договірної ціни визначено як «тверда». Втім у подальшому 18 травня 2023 року між замовником та ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016» укладено договір про закупівлю послуг №76, де відповідно до додатку 1 «Договірна ціна» як вид договірної ціни визначено як «динамічна». Умови укладеного 18 травня 2023 року договору (щодо виду ціни) відрізняються від умов тендерної документації замовника та тендерної пропозиції ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016», оскільки є нікчемний та укладений з порушенням вимог п.18 Особливостей.

Договір підписано в.о. сільського голови Слов`янської сільською радою Синельниківського району, Дніпропетровської області Макаренко Н.С. на яку покладено обов`язки розпорядженням сільського голови №54/02-03.02 від 21 квітня 2023 року. В ході проведення моніторингу та на дату його завершення виявлене порушення не усунуто. Правопорушення засвідчено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-02-002016-а. який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності адвокат Рчябенко В.В. надав суду клопотання, яке обґрунтоване тим, що у посадової особи Державної аудиторської служби України не було законних та обґрунтованих підстав для складення відносно ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення. Вказується, що у Договорі № 76 від 18.05.2023 року про та в Додатку № 1, зазначено наступне: «умови укладеного договору від 18.05.2023 року (щодо виду ціни) відрізняються від умов тендерної документації «Замовника» та тендерної пропозиції ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016», а отже відповідно до пп. 2 пункту 21.2 «ОСОБЛИВОСТІ здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» договір є нікчемним. Підставою для складання протоколу є висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 13.09.2023р. UA -2023-05-02-002016-a, який оприлюднено на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівель. Початкову ціну договору додатковою угодою було зменшено з 2066984,10 гривень до 2020279,25 гривень. Матеріальну шкоду не заподіяно.

З позиції уповноваженого органу у пункті 1.2. договору про закупівлі послуг від 18.05.2023 року №76 умови договору відрізняються від змісту тендерної документації Замовника «Слов`янська сільська рада», а отже згідно з пунктом 2 частини 1 статті 43 Закону «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним, оскільки його укладено з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону. ОСОБА_1 з нікчемністю договору не погоджується, оскільки з аналізу положень ст.ст.215,216 ЦК України вбачається, що неможливо вчиняти дії щодо припинення зобов`язань до правочинів які є нікчемними або є недійсними, оскільки в даному випадку виникають лише наслідки, пов`язані із недійсністю правочину (реституція). Такий Висновок органу фінансового моніторингу не можна вважати таким, що ґрунтується на приписах законодавства.

Замовником в електронній системі закупівель було оприлюднено Тендерну документацію за ідентифікатором закупівлі UA-2023-05-02-002016-а на закупівлю послуг з поточного ремонту вулиць і доріг Слов`янської сільської ради (код за ДК 021:00-8) «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь».

Відповідно до умов Додатку № 1 до тендерної документації «Технічне завдання» кожен із учасників даної закупівлі повинен був надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником, а саме: розрахунок договірної ціни та кошторис.

Учасниками аукціону у складі тендерної пропозиції були надані всі відповідні розрахунки, а саме: розрахунок договірної ціни, кошторис та підсумкову відомість ресурсів, що і вимагалося тендерною документацією, та які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником.

Наголошується, що у примітці до тендерної документації було передбачено, що ціна (вартість) цього Договору що пропонується згідно предмету закупівлі в цілому за умовами торгів і має вид «твердої ціни». Отже, тендерна пропозиція «ТОВ АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016» в цій частині відповідала вимогам щодо предмета закупівлі та умовам тендерної документації, а тому відхиляти даного учасника (ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016») по причині зазначення виду договірної ціни «динамічна» замість «тверда», у Слов`янської сільської ради не було підстав щодо не підписання Договору, оскільки надані розрахунки повністю фактично відповідали вимогам Додатку № 3 до тендерної документації «Технічне завдання».

Відповідно до п.3.15 Розділу 3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, договірна ціна - кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду. Відповідно до п.6.3.2.1. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, вид договірної ціни встановлюється за узгодженням сторін (замовник та підрядник) з урахуванням положень законодавства.

Отже, договірна ціна (її розмір) остаточно визначається на стадії підписання договору за результатами електронного аукціону, а її вид (тверда або динамічна) вказується саме при підписанні договору про закупівлю та додатків до нього, та не становить в даному випадку зміст і вимоги технічної документації даної закупівлі.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Висновок Уповноваженої особи щодо порушень ОСОБА_1 п.2 ч.1 ст.31 та положень ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» за якою Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.» в цій частині є помилковим.

Водночас, за наслідками проведеного аукціону із переможцем ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ - 2016» було укладено договір про закупівлю послуг від 18.05.2023 № 76 № та погоджено вид договірної ціни (Додаток № 1 до Договору), а саме, що договірна ціна за договором є «динамічною» (п. 1.2 Договору та Додаток № 1 до Договору № 76 від 18.05.2023 року «Договірна ціна», вид договірної ціни «динамічна»), що додатково підтверджує відповідність тендерної документації Замовника умовам технічної пропозиції та свідчить про помилковість висновку Уповноваженого Органу в цій частині.

31.08.2023 року була підписана Додаткова угода №1 до Договору про закупівлю послуг від 18.05.2023 №76, якою було внесено наступні зміни:

1. «3.1. Ціна цього договору становить 2 020 279.25 грн. в т.ч.ПДВ 336 713.21 грн.»;

2. П.14.1 Договору викласти в наступній редакції:

Додаток № 1 до Договору № 76 від 18.05.2023 р. в редакції додаткової угоди № 1 від 31.08.2023 р «Договірна ціна».

Додаток № 2 - «Графік надання послуг».

Всі інші умови договору залишилися без змін і сторони підтвердили по ним свої зобов`язання.

Зазначена додаткова угода були оприлюднені на електронному майданчику «PROZORRO» - 31 серпня 2023 року.

Одночасно вказується, що всупереч вимогам ч.2 ст.254 КУпАП складання уповноваженою посадовою особою відповідного протоколу про адміністративне правопорушення відбулось з процесуальним порушенням, тобто пізніше двадцяти чотирьох годин після його виявлення. З огляду на відсутність правопорушення в діях ОСОБА_1 просить суд закрити провадження по вказаній справі.

Беручи до уваги клопотання захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, дослідивши матеріали справи оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів в їх сукупності, суд приходить до наступного висновку.

Згідно положень ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом, а також забезпечення виконання винесеної постанови.

Так, підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є вчинення нею адміністративного правопорушення.

За визначенням ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Оцінка доказів, відповідно до ст.252 КУпАП, відбувається за внутрішнім переконанням особи, що приймає рішення та ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю, а жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Частиною 3 ст.164-14 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Об`єктом правопорушень, передбачених ст.164-14 КУпАП, є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Такі закупівлі здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел фінансування, що залучаються для цього в порядку, визначеному законом. Сторонами у цих правовідносинах виступають державний замовник, що діє від імені держави, та суб`єкт господарювання виконавець державного замовлення, який може бути будь-якої форми власності. Між такими учасниками укладаються державні контракти договори, в яких визначаються економічні та правові зобов`язання сторін і регулюються їх господарські відносини. При цьому, порядок формування державного замовлення, безпосереднє здійснення закупівлі та виконання зобов`язань учасниками правовідносин має детальну нормативну регламентацію.

Об`єктивна сторона правопорушень, передбачених ст.164-14 КУпАП, полягає у порушенні законодавства про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Суб`єктивну сторону цього правопорушення становить наявність вини як у формі умислу так і у формі необережності.

Зі змісту ст.164-14 КУпАП адміністративна відповідальність можлива у випадку встановлення в діях особи умисної форми вини, що направлена на порушення законодавства про закупівлі.

Суб`єктом правопорушення може бути лише посадова особа.

Встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складений на підставі висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-02-002016-а від 13 вересня 2023 року, однак висновок про результати моніторингу закупівлі не містить інформації, що саме ОСОБА_1 порушила вимоги Закону України «Про закупівлі», які конкретно посадові обов`язки не виконані нею чи виконані неналежним чином; яких установлених правил недодержалась саме ОСОБА_1 , забезпечення виконання яких входить до її службових обов`язків та які дії вчинені в порушення Закону України «Про публічні закупівлі». Таким чином, висновок про результати моніторингу закупівлі є неналежним доказом вини

ОСОБА_1 , а тому до уваги не приймається.

Європейський суд з прав людини, у своєму рішенні «Walchi v. France» заява № 35787/03 п.29, 26.07.2007р. вказує, що «при застосуванні правил, національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який буде впливати на справедливість процедури, так і зайвої гнучкості, яка призведе до нівелювання процедурних вимог, встановлених законом».

Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, відносно ОСОБА_1 за ч.3 ст. 164-14 КУпАП, уповноважена особа Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області припустилася надмірного формалізму.

Разом з тим, на стадії складання протоколу про адміністративне правопорушення особою уповноваженою на його складання, не було долучено доказів (документів) на обґрунтування висновків Моніторингу. Вказаний документ, таким чином, за своєю суттю можна розцінювати як висновок уповноваженої особи Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області. Такі висновки можуть бути доказом у справі лише у тому випадку, коли вони зафіксовані (обґрунтовані) у встановленому законом порядку (Постанова Верховного Суду від 26.04.2018 року у справі № 338/1/17).

При цьому кваліфікація порушення/обвинувачення як кримінального дає особі додаткові гарантії, які передбачені Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, у тому числі обов`язок довести вину особи, який передбачений ч.2 ст.6 Конвенції, та заборона подвійного притягнення до відповідальності за одне порушення (ст.4 Протоколу 7 до Конвенції).

Протокол про адміністративне правопорушення є підставою для провадження у справі про адміністративне правопорушення. Від того, чи правильно він складений, залежить своєчасність, правильність розгляду за суттю справи про адміністративне правопорушення та обґрунтованість застосування стягнення.

Виходячи із положень статті 254 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення є документом, який є підставою для висунутого обвинувачення.

Крім того, згідно з вимогами ч. 2 ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, повинен бути складений не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Слід зауважити, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ч.2 ст.254 КУпАП, оскільки його було складено уповноваженою посадовою особою пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила таке правопорушення. Зокрема, як було зазначено вище, інкриміноване за ч.3 ст.164-14 КУпАП ОСОБА_1 діяння було виявлено та підтверджено відповідним висновком про результати моніторингу процедури закупівлі 13 вересня 2023 року, при цьому протокол про адміністративне правопорушення складено значно пізніше 29 вересня 2023 року, що в свою чергу тягне за собою його недопустимість, оскільки він був оформлений з порушення порядку, встановленого цим Кодексом.

Таким чином, з огляду на наведене, протокол про адміністративні правопорушення №25/40/2023-пр від 29 вересня 2023 року, у такому вигляді не може бути предметом судового розгляду, оскільки викликає обґрунтовані сумніви, які відповідно до положень ч.3 ст.62 Конституції України тлумачаться на користь ОСОБА_1 .

Приймаючи до уваги викладене, суд вважає, що обставини, які викладені в протоколі не містять належних та допустимих доказів та всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, а тому провадження у справі про адміністративне правопорушення необхідно закрити відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.62 Конституції України ч.3 ст.164-14, п.1 ч.1 ст.247, ст.280, п.3 ч.1 ст.284 КУпАП,-

П О С Т А Н О В И В :

Провадження у справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності по ч.3 ст.164-14 КУпАП закрити в зв`язку з відсутністю в її діях події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова суду у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Межівський районний суд Дніпропетровської області шляхом подання апеляційної скарги особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Cуддя Л. Ф. Літвінова