ПОСТАНОВА

Справа № 947/36328/23

Провадження № 3/947/9151/23

28.11.2023 року м. Одеса

Суддя Київського районного суду м.Одеси Борщов І.О., розглянувши у приміщені суду справу про адміністративне правопорушення за протоколом серія ВАД №002965 від 27.10.2023, складений ст.ДОП ОРУП №1 ГУНП в Одеській області капітаном поліції Брадарським О.М. щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України,

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 27.10.2023, близько 13.00, в більярдному клубі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювала реалізацію алкогольних напоїв без ліцензії.

Дії ОСОБА_1 були кваліфіковані офіцером поліції за ч.1 ст.164 КпАП України.

ОСОБА_1 до суду не з`явився, повідомлений належним чином, надав клопотання про проведення судового засідання без його участі. Також ОСОБА_1 надала письмові пояснення і заперечення на протокол про адміністративне правопорушення. Згідно ст.268 КпАП України явка особи, щодо якої складений протокол про адміністративне правопорушення, у вказаній категорії справ не є обов`язковою, а тому протокол розглянуто без її участі.

З письмових пояснень ОСОБА_1 вбачається, що вона своєї вини не визнає та наголошує на тому, що відповідно до п.7 розділу II Інструкції №1376 «Про затвердження Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції» не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також унесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено.

Разом з тим, протокол про адміністративне правопорушення ВАД №002965 має суттєві недоліки, а саме: невірно написана її посада - «касир», а згідно трудової книжки вона офіціантка (копія трудової книжки та копія повідомлення про прийняття на роботу додаються); наявні виправлення у статті правопорушення: ч.1 ст.167 виправлено на ч.1 ст.164.

Крім того, до протоколу про адміністративне правопорушення не долучено доказів, які підтверджують наявність у ОСОБА_1 статусу фізичної особи підприємця. Вона не зареєстрована підприємцем, а працює офіціанткою у фізичної особи підприємця ОСОБА_2 , яка орендує більярдний клуб « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , - і проводить там господарську діяльність. На підтвердження цього ОСОБА_1 надала повідомленням про прийняття її на роботу до ФОП ОСОБА_2 та кв.№ 2 від-20.04.2022; договір оренди приміщення клубу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 ; повідомленням 20-ОПП про об`єкти оподаткування і об`єкти, пов`язані з оподаткуванням, в якому вказано, що ФОП ОСОБА_2 орендує клубу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , і проводить там господарську діяльність.

Також, стаття 164 КпАП України є бланкетною та зобов`язує ініціатора і автора протоколу про адміністративні правопорушення робити посилання на норми закону, який порушено.

Разом з тим, в протоколі про адміністративні правопорушення посилання на норми закону, який порушено, немає.

Тому, ОСОБА_1 в поданих запереченнях просить провадження по справі про притягнення її до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КпАП України закрити у зв`язку з відсутністю в її діяннях складу адміністративного правопорушення, і зобов`язати відділ поліції повернути алкогольні напої, вилучені відповідно до протоколу особистого огляду, складеного 27 жовтня 2023.

Згідно ст.278 КпАП України під час підготовки до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішується питання, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення, чи витребувані необхідні додаткові матеріали, які мають значення для правильного вирішення справи, чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи про час і місце її розгляду.

Дослідивши зібрані офіцером поліції матеріали, дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України, що є підставою для закриття справи.

Диспозиція ч.1 ст.164 КпАП України передбачає провадження господарської діяльності, у даному випадку, без одержання ліцензії на проведення певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.

Разом з тим, описана автором протоколу об`єктивна сторона правопорушення у виді реалізації алкогольних напоїв без ліцензії охоплюється спеціальною нормою ст.156 КпАП України.

При конкуренції норм згідно теорії права застосовується спеціальна норма, яка більш повно описує вчинені дії як з об`єктивної сторони так і за предметом правопорушення.

Більш того, в порушення ст.256 КпАП України офіцер поліції не зазначив в протоколі про адміністративне правопорушення свідків правопорушення і не додав до нього пояснення таких свідків. Також, в матеріалах справи відсутні пояснення особи, щодо якої складений протокол.

До того ж, автор протоколу про адміністративне правопорушення зазначив у рапорті, що особа, на яку оформлено підприємство, перебуває за кордоном, а тому протокол складено на іншу особу, яка реалізовувала алкоголь. Такий підхід поліцейського і його керівництва, яке не виправило помилку поліцейського, є неприпустимим. Це призвело до неправильного визначення суб`єкта адміністративного правопорушення.

ОСОБА_1 не зареєстрована підприємцем, а працює офіціанткою у фізичної особи підприємця ОСОБА_2 , яка орендує більярдний клуб « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , що підтверджується наданими ОСОБА_1 документами. А отже вона не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164 КпАп України.

Викладені в письмових запереченнях ОСОБА_1 доводи також є слушними і такими, що заслуговують на увагу.

В протоколі про адміністративне правопорушення наявні несанкціоновані виправлення в номері статті, за якою особу притягають до відповідальності.

В матеріалах справи наявні пояснення свідків, які були присутні під час вилучення алкогольних напоїв, але ці особи не були свідками самого правопорушення. Тобто, доказів вчинення адміністративного правопорушення не надано. Реалізація алкогольних напоїв фіксується відповідною контрольною закупкою, даних про яку в матеріалах справи також відсутні відомості.

Інших об`єктивних доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 і обґрунтованості протоколу про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України, у т.ч. щодо факту реалізації алкогольних напоїв, не надано.

Отже, через неправильне складання офіцером поліції протоколу про адміністративне правопорушення, через відсутність доказів справа про адміністративне правопорушення відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КпАП України підлягає закриттю за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України.

Висновок суду про невинуватість ОСОБА_1 ґрунтується на сталій судовій практиці, зокрема, Верховного Суду України, згідно якої в деяких випадках уповноважені на складання адміністративного протоколу особи не вживали заходи для встановлення осіб, які організували незаконну діяльність, тому протоколи про адміністративні правопорушення складалися на оператора або касира. Зазначені недоліки призводили до закриття провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КпАП України у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення в діях особи, стосовно якої було складено протокол, оскільки вона не є суб`єктом цього адміністративного правопорушення; непоодинокими були випадки, коли в справах про адміністративні ьправопорушення відсутні документи, які б підтверджували факт права власності або права розпоряджатися майном. Відповідно до вимог ст.29 КпАП конфісковано може бути лише предмет, який є у приватній власності порушника, якщо інше не передбачено законами України. Проте органи, уповноважені на складання протоколів про адміністративні правопорушення, зазначену обставину не з`ясовували, а протоколи складали стосовно осіб, які доволі часто не були майна, тощо.

На підставі викладеного і керуючись ст.ст.221, 283, 284 КпАП України, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Визнати ОСОБА_1 невинуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України.

На підставі п.1 ч.1 ст.247 КпАП України провадження по справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КпАП України закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Вилучені предмети торгівлі згідно опису та акту приймання-передання №2024 від 27.10.2023 (а.с.6, 7), після набрання постанови законної сили, підлягають поверненню особі, у якої вони були вилучені.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку через суд першої інстанції протягом десяти діб з моменту її винесення.

Суддя Борщов І. О.