Справа № 461/9171/23 Головуючий у 1 інстанції: Романюк В.Ф.
Провадження № 33/811/1710/23 Доповідач: Партика І. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2023 року Львівський апеляційний суд у складі: судді Партики І.В., за участі захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - адвоката Кусого Андрія Васильовича, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Галицького районного суду м. Львова від 8 листопада 2023 року, щодо ОСОБА_1 ,

встановив:

цією постановою, ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено на нього стягнення у виді штрафу в розмірі 425 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір у розмірі 536,80 грн.

Згідно постанови, 30 серпня 2023 року адвокатом Бобаничем І.Б., в порядку вимог ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», в інтересах ОСОБА_2 на адресу приватного виконавця Виконавчого округу Львівської області ОСОБА_1, було скеровано адвокатський запит за вих. №01/03/21-7 від 15 серпня 2023 року про надання інформації.

Даний запит 15 серпня 2023 року було надіслано на електронну пошту приватного виконавця ІНФОРМАЦІЯ_1 та такий отримано приватним виконавцем ОСОБА_1, того ж дня, про що свідчить, відповідь приватного виконавця від 18 серпня 2023 року.

У вказаному адвокатському запиті адвокат Бобанич І.Б. просив надати інформацію щодо виконавчого провадження ВП№70227994 від 03 листопада 2022 року, яке перебуває на примусовому виконанні приватного виконавця ОСОБА_1 щодо стягнення в користь ОСОБА_2 грошових коштів. Так вимогою запиту було надання наступної інформації:

1)Повідомити про суми грошових коштів одержаних приватним виконавцем ОСОБА_1 від реалізації майна Боржника у ЗВП 69910618, а саме від продажу:

- нежитлового приміщення загальною площею 49 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 ;

- нежитлового приміщення загальною площею 32,5 кв.м., за адресою: АДРЕСА_2 ;

- та іншого майна боржника, станом на 03 листопада 2022 року та на даний час.

2) Повідомити, як було розподілено (використано) всі грошові кошти, що були отримані від реалізації нерухомого майна, зокрема але не виключно стягнення винагороди приватного виконавця, розподіл між стягувачами у зведеному виконавчому провадженні НОМЕР_1?

3)Надати відповідні розрахунки, щодо розподілу всіх грошових коштів, що були отримані в ході виконання зведеного виконавчого провадження, зокрема від реалізації нерухомого майна боржника.

4)Повідомити кількість стягувачів та суми невиконаних стягнень у зведеному виконавчому провадженні НОМЕР_1 на даний час?

5)Повідомити суму стягнення за усіма наявними виконавчими провадженнями, що відкритих в користь ОСОБА_2 , які не виконані станом на дату подання даного запиту.

До запиту, згідно вимог ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», було долучено засвідчену копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та засвідчену копію ордеру серія ВС №1173057 від 29 листопада 2022 року.

24 серпня 2023 року адвокат Бобанич І.Б. одержав лист-відповідь від 18 серпня 2023 року, б/н, від приватного виконавця ОСОБА_1 в якому останній повідомив, що:

Згідно п. 2 ст. 24 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, окрім інформації з обмеженим доступом, і копій документів, в яких міститься інформація обмеженим доступом.

Даний перелік є вичерпним і не містить відомостей про приватного виконавця.

Відповідно до ст. 16 Закону України «Про органи та осіб що здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», приватним виконавцем може бути громадянин України, уповноважений державою здійснювати діяльність з примусового виконання рішень у порядку, встановленому законом. Приватний виконавець є суб`єктом незалежної професійної діяльності.

Поряд з тим, приватним виконавцем ОСОБА_1 з посиланням на норми ст. 16 та ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження» повідомлено адвоката Бобанича І.Б. про можливість ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, роз`яснено порядок ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження (а.с.16).

Відтак адвокат Бобанич І.Б., вважаючи відмову приватного виконавця Виконавчого округу Львівської області ОСОБА_1, у не наданні інформації на адвокатський запит неправомірною, звернувся до Ради адвокатів Львівської області із заявою про притягнення останнього до адміністративної відповідальності за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Не погоджуючись з даною постановою ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Вважає постанову суду першої інстанції незаконною та необґрунтованою, прийняту з грубим порушенням процесуального права.

Наголошує, що місцевим судом не надано оцінку поясненням представника приватного виконавця, долученим до протоколу про адміністративне правопорушення, окрім того зазначає, що інформація виконавчого провадження є інформацією з обмеженим доступом.

Повідомляє, що приватний виконавець є суб`єктом незалежної професійної діяльності наділений владними повноваженнями та не є працівником чи посадовою особою органу державної влади.

Звертає увагу, що ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» містить вичерпний перелік осіб, яким можна направляти адвокатський запит та не містить відомостей щодо обов`язку суб`єкта владних повноважень надати адвокату відповідну інформацію.

Окрім того, зазначає, що дані виконавчого провадження належать до інформації, що становлять професійну таємницю, що виключає звернення адвоката до приватного чи державного виконавця з адвокатським запитом.

8 грудня 2023 року у судове засідання апеляційного суду ОСОБА_1 та потерпілий Бобанич І.Б. не прибули, належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи (а.с.85-87), клопотання про відкладення розгляду справи не подавали, адвокат Кусий А.В. просив проводити розгляд справи у відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності та потерпілого.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожна особа має право на справедливий суд.

Практика Європейського суду з прав людини визначає, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Європейський суд з права людини в рішенні від 7 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Відповідно до положень ст. 268 КУпАП, неявка особи, відносно якої складено протокол не перешкоджає розгляду справи.

З метою забезпечення розумних строків розгляду справи, з урахуванням належного повідомлення про судове засідання та думки адвоката Кусого А.В., який просив проводити розгляд справи у відсутності ОСОБА_1 та Бобанича І.Б. , апеляційний суд вважає за можливе проводити апеляційний розгляд у відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності та потерпілого.

Заслухавши пояснення захисника особи, що притягується до адміністративної відповідальності на підтримку доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно зі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису та інше, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

При цьому, з урахуванням вимог ст. 252 КУпАП, докази повинні оцінюватися за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.

Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Диспозицією ч. 5 ст. 212-3 КУпАП передбачена відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасного або неповного надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Об`єктивна сторона правопорушення виражається у неправомірній відмові в наданні інформації, несвоєчасному або неповному наданні інформації, наданні інформації, що не відповідає дійсності, у випадках, коли така інформація підлягає наданню на запит громадянина чи юридичної особи відповідно до законів.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, при розгляді даної справи, не дотримався зазначених вимог закону, повно й всебічно не з`ясував усі обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

У судовому засіданні апеляційного суду, встановлено, що адвокатом Бобаничем І.Б., в порядку вимог ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», в інтересах ОСОБА_2 на адресу приватного виконавця Виконавчого округу Львівської області ОСОБА_1, було скеровано адвокатський запит за вих. №01/03/21-7 від 15 серпня 2023 року про надання інформації.

Даний запит 15 серпня 2023 року було надіслано на електронну пошту приватного виконавця ІНФОРМАЦІЯ_1 та такий отримано приватним виконавцем ОСОБА_1, того ж дня, про що свідчить, відповідь приватного виконавця від 18 серпня 2023 року.

24 серпня 2023 року адвокат Бобанич І.Б. одержав лист-відповідь від 18 серпня 2023 року, б/н, від приватного виконавця ОСОБА_1 в якій останній повідомив, що:

Згідно п. 2 ст. 24 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом, і копій документів, в яких міститься інформація обмеженим доступом.

Даний перелік є вичерпним і не містить відомостей про приватного виконавця.

Поряд з тим, приватним виконавцем ОСОБА_1 з посиланням на норми ст. 16 та ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження» повідомлено адвоката Бобанича І.Б. про можливість ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, роз`яснено порядок ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження (а.с. 16), ця ж інформація була подана Раді адвокатів Львівської області (а.с. 21) .

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатський запит - письмове звернення адвоката до органу державної влади, до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.

Згідно ч. 3 ст. 4 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» до професійної таємниці належить інформація, що стала відома державному виконавцю, приватному виконавцю, помічнику приватного виконавця у зв`язку із здійсненням професійної діяльності. Державний виконавець, приватний виконавець можуть надавати іншим особам інформацію, що містить професійну таємницю, виключно у випадках і порядку, передбачених законом.

Згідно зі ст. 16 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» приватним виконавцем може бути громадянин України, уповноважений державою здійснювати діяльність з примусового виконання рішень у порядку, встановленому законом. Приватний виконавець є суб`єктом незалежної професійної діяльності.

Виходячи з вище викладеного, оскільки в переліку суб`єктів, яким може бути скерований адвокатський запит на підставі ч. 1 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» відсутній такий суб`єкт як фізична особа - суб`єкт незалежної професійної діяльності, то письмове звернення адвоката до приватного виконався не є адвокатським запитом, а не надання відповіді на таке письмове звернення не передбачає відповідальності, яка настає у разі порушення вимог ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП розпочате провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Склад правопорушення - наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу загалом.

Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п. 43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року, доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

У рішенні по справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» ЄСПЛ зазначив, що п. 2 статті 6 Конвенції вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що обвинувачений вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь обвинуваченого.

Виходячи з положень ст. 8, ст. 62 Конституції України, дотримання принципу верховенства права є однією з підвалин демократичного суспільства. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Частиною 1 ст. 7 КУпАП також визначено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

З огляду на наведене, апеляційний суд приходить до переконання, що оскаржувана постанова суду першої інстанції, підлягає до скасування, а провадження у справі - закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч. 7, ч. 8 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та прийняти нову постанову.

Отже, постанова суду першої інстанції, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-2 КУпАП підлягає скасуванню, а провадження у справі слід закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3КУпАП.

Керуючись ч. 1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -

постановив:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовлити

Постанову Галицького районного суд м. Львова від 8 листопада 2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 5 ст.212-3 КУпАП - скасувати.

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточна й оскарженню не підлягає.

Суддя Партика І.В.