Роздільнянський районний суд Одеської області
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Справа № 511/2986/23

Номер провадження: 3/511/1674/23

"20" грудня 2023 р. Роздільнянський районний суд Одеської області в складі головуючого судді Іванова О.В.,

секретаря судового засідання - Возняк Г.В.

за участю прокурора Петросяна Н.А.

захисників адвокатів Дімова Д.П., Байдеріна О.А.

особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Роздільна Одеської області матеріали, які надійшли з Управління стратегічних розслідувань в Одеській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності (протокол №1697/2023 від 19.09.2023р. та протокол № 1698/2023 від 19.09.2023р.) відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Тиманівка Тульчинського району Вінницької області, маючого вищу освіту 1983 році закінчив Одеський педагогічний університет за фахом вчитель фізичного виховання, одруженого, утриманців не маючого, інваліда Ш групи, не депутата, займаючого посаду Голови Роздільнянського міської ради Одеської області; зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , паспорт НОМЕР_1 від 06.07.2000 виданий Роздільнянським РВ УМВС України в Одеській області, раніше до адміністративної відповідальності не притягувався

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КупАП

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколів про адміністративне правопорушення №1697/2023 від 19.09.2023р. та № 1698/2023 від 19.09.2023р. зазначено, що ОСОБА_1 , будучи головою Роздільнянської міської ради Одеської області, являючись суб`єктом на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», в порушення ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів під час прийняття участі в голосуванні, а саме:

- 29.12.2021 за затвердження порядку денного 16 сесії VIII скликання Роздільнянської міської ради Одеської області на якій було винесено питання «Про умови оплати праці Роздільнянського міського голови» тобто йому особисто;

- 20.12.2022 за затвердження порядку денного 25 сесії VШ скликання Роздільнянської міської ради Одеської області на якій було винесено питання «Про умови оплати праці Роздільнянського міського голови» тобто йому особисто, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Управління, з огляду на наведене, вважає, що в обох випадках під час виконання повноважень у голови Роздільнянської міської ради Одеської області ОСОБА_1 виникли реальні конфлікти інтересів - суперечність між приватним інтересом, який виражений в сприянні затвердженню порядку денного 16 сесії VIII скликання Роздільнянської міської ради Одеської області, одним з питань в якому, за номером «8», було питання «Про умови оплати праці Роздільнянського міського голови», а також між приватним інтересом, який виражений в сприянні затвердженню порядку денного 25 сесії VIII скликання Роздільнянської міської ради Одеської області, одним з питань в якому, за номером «9», було питання «Про умови оплати праці Роздільнянського міського голови», та його повноваженнями голови, що вплинуло на об?єктивність та неупередженість прийняття рішень.

Додатково Управління посилається на те, що відповідний випадок наявності конфлікту інтересів у депутатів місцевих рад наведений в прикладі 1 по питанню 14.1.2 до п. 6.6 розділу 6 Методичних рекомендацій Національного агентства з питань запобігання корупції № 13 від 21.10.2022 «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції» (далі скорочено «Методичні рекомендації НАЗК»), з якого виходить, що під час голосування за прийняття в цілому порядку денного, до якого включене питання, яке становить приватний інтерес, ОСОБА_1 реалізував службові чи представницькі повноваження в умовах реального конфлікту інтересів.

З огляду на зазначене Управління вважає, що своїми діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину не визнав та просив провадження закрити, оскільки вважав, що він ніякого правопорушення не вчиняв. Також суду пояснив, що ніякого конфлікту інтересів у нього не було, він голосував тільки за порядок денний, на повістці якого було більш ніж 100 питань, в тому числі і по умовам оплати його праці, але по суті за своє питання він не голосував. Пояснив, що він не є депутатом, його голос не є вирішальним, при цьому у нього відсутні дискреційні повноваження щодо формування та підписання порядку денного тощо, затвердження якого на сесії є виключно процедурним питанням, а він як мер має тільки церемоніальну функцію в цьому та діючим законодавством взагалі не передбачено щоб мер мав право відмовитися від голосування за порядок денний сесії.

Представники особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвокати Байдерін О.А. та Дімов Д.П., в судовому засіданні просили провадження у даній справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 172-7 КУпАП - закрити у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, про що надали письмове клопотання та науково-правовий висновок, який сформований на основі доктринальних напрацювань науковців науково-дослідного інституту вивчення проблем злочинності імені академіка В.В.Сташиса Національної академії правових наук України щодо відсутності складу правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 .

В обґрунтування доводів зазначали, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення: були відсутні обов`язкові ознаки реального конфлікту інтересів, а саме наявність приватного інтересу; наявність суперечностей між приватним інтересом та службовими чи представницькими повноваженнями; вплив зазначеної суперечності на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи не вчинення дій, що виключає оцінку даної ситуації як реального конфлікту інтересів. Зазначали, що відсутній об`єкт адміністративного правопорушення, передбачений ч.2 ст. 172 КУпАП, що обумовлено відсутністю всіх необхідних ознак реального конфлікту інтересів у останнього; відсутня об`єктивна сторона щодо обов`язку повідомлення про наявність реального конфлікту під час розгляду проекту рішень, а також відсутня суб`єктивна сторона у формі умислу.

Окрім того, на думку захисту, складені матеріали підтверджують відсутність доказів наявності у ОСОБА_1 будь-якого інтересу, що виключає наявність складу адміністративного правопорушення. Зазначали, що у ОСОБА_1 взагалі відсутні дискреційні повноваження щодо формування та підписання порядку денного, який виноситься на сесію міської ради; мер не є а ні розробником а ні автором вказаного проекту; голос ОСОБА_1 не був вирішальним, а носив тільки церемоніальну функцію; останній по суті питання не голосував; в діях ОСОБА_1 відсутний умисел, відсутній як приватний так і реальний конфлікт інтересів, оскільки він виконував у відповідності до вимог Закону покладені на нього обов`язки; у ОСОБА_1 був обов`язок приймати участь у голосуванні та відсутня будь-яка користь від прийнятого рішення; відсутні негативні наслідки правопорушення.

На підтвердження відсутності складу правопорушення в діях ОСОБА_1 сторона захисту, у зв`язку з особливою складністю даної справи та наявностю питань науково-правового характеру (щодо повного складу та події правопорушення), з метою використання наукової доктрини як особливого джерела права, виходячи з відповідних наукових розробок звернулася до спеціалізованої наукової установи Науково-дослідного інституту вивчення проблем злочинності імені академіка В.В.Сташиса національної академії правових наук України із відповідним запитом щодо проведення дослідження, згідно висновку якого було встановлено відсутність складу правопорушення в діях ОСОБА_1 ; вказаний висновк експертної установи захисники долучили до матеріалів справи та просили його врахувати під час розгляду матеріалів.

Прокурор в судовому засіданні вважав, що в діях міського голови наявний реальний конфлікт інтересів. Зазначав, що чинним законодавством та рішенням НАЗК визначено поняття та критерії конфлікту інтересів, вказував, що у діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, тому вину останнього у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією вважав доведеною та просив притягнути ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності та накласти на правопорушника стягнення у виді штрафу.

Заслухавши прокурора, захисників та особу, яка притягується до відповідальності, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши зібрані в справі докази, суд дійшов до наступного висновку.

Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст.1 КУпАП).

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Першочерговою справою держави та загальними засадами протидії корупції є запобігання корупційним та пов`язаним із корупцією правопорушенням.

Одним з основоположних принципів діяльності із запобігання і протидії корупції є невідворотність відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, оскільки ці правопорушення несуть негативні наслідки, які можуть виявитися у підриві авторитету державних органів та органів місцевого самоврядування та зашкодити суспільним інтересам, а отже не можуть бути визнані як малозначимі.

Відповідно до статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно до пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України (далі - ЗУ) «Про запобігання корупції», народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати місцевих рад, сільські, селищні, міські голови є суб?єктами, на яких поширюється дія цього Закону.

Відповідно, ОСОБА_1 як Роздільнянський міський голова є суб?єктом, на якого поширюється дія ЗУ «Про запобігання корупції».

Частина 1 ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції» встановлює обов?язки суб?єктів, до яких належать і міські голови, щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а саме: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Стаття 35-1 ЗУ «Про запобігання корупції» передбачає особливості врегулювання конфлікту інтересів, що виник у діяльності окремих категорій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Так, правила врегулювання конфлікту інтересів у діяльності міських голів визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів. У разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом. Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

Таким чином, обов?язок особи повідомляти про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів виникає лише у зв?язку із наявністю відповідного конфлікту інтересів, про який особа дізналася або повинна була дізнатися.

Так, частиною 2 статті 172-7 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Зазначена норма закону за своїм змістом є бланкетною та відсилає для повного визначення його ознак до інших норм.

Так, зокрема у ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» дано визначення термінів потенційний та реальний конфлікт інтересів.

Потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес» дає підстави констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Так, судовим розглядом встановлено, що Рішенням Роздільнянської міської ради Одеської області № 2-?ІІІ від 10.12.2020, ОСОБА_1 обрано головою Роздільнянської міської ради Одеської області.

Рішенням Роздільнянської міської ради Одеської області № 6-VІІІ від 10.12.2020, голові Роздільнянської міської ради Одеської області ОСОБА_1 присвоєно 7 ранг посадової особи місцевого самоврядування в межах 4 категорії посад.

Із обмеженнями та вимогами встановленими Законом України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 ознайомлений під підпис 10.12.2020.

Враховуючи вище викладене, згідно п.п. «б» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», голова Роздільнянської міської ради Одеської області ОСОБА_1 відноситься до суб`єктів на яких поширюється дія цього Закону, як на міського голову, та він зобов`язаний виконувати вимоги Закону, в тому числі зазначені у ст. 28 Закону, та с суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушення пов`язаного з корупцією передбаченого ст. 172-7 КУпАП.

Під час проведення 16 сесії VШ скликання Роздільнянської міської ради Одеської області від 29.12.2021 на розгляд сесії було винесено питання «Про умови оплати праці Роздільнянського міського голови», та повідомлено про розгляд даного питання під час оголошення порядку денного.

Встановлено, що 29.12.2021 року на засіданні 16 сесії VШ скликання Роздільнянської міської ради Одеської області були присутні 20 депутатів та голова Роздільнянської міської ради ОСОБА_1 , які одноголосно затвердили порядок денний пленарного засідання сесії, одним з питань в якому, під номером «8», було винесено питання «Про умови оплати праці Роздільнянського міського голови»,

3 протоколу пленарного засідання 16 сесії VШ скликання Роздільнянської міської ради Одеської області встановлено, що за прийняття рекомендованого порядку денного за основу та за затвердження порядку денного в цілому проголосувало «За» 21 особа, тобто присутні 20 депутатів та голова ОСОБА_1 .

Також, під час проведення 25 сесії VШ скликання Роздільнянської міської ради Одеської області від 20.12.2022 на розгляд сесії було винесено питання «Про умови оплати праці Роздільнянського міського голови», та повідомлено про розгляд даного питання під час оголошення порядку денного.

20.12.2022 року на засіданні 25 сесії VIII скликання Роздільнянської міської ради Одеської області були присутні 19 депутатів та голова Роздільнянської міської ради ОСОБА_1 , які одноголосно затвердили порядок денний пленарного засідання сесії, одним з питань в якому, під номером «9», було винесено питання «Про умови оплати праці Роздільнянського міського голови»,

3 протоколу пленарного засідання 25 сесії VIII скликання Роздільнянської міської ради Одеської області встановлено, що за прийняття рекомендованого порядку денного за основу та за затвердження порядку денного в цілому проголосувало «За» 20 осіб, тобто присутні 19 депутатів та голова ОСОБА_1 .

Згідно листа № 1185 від 09.11.2023р., підписаним секретарем Роздільнянської міської ради ОСОБА_2 , вбачається, що відповідно до п.29.1, п.29.3 та п.31.1 Регламенту Роздільнянської міської ради Одеської області VIII скликання проекти рішень, які в подальшому були прийняті на 16 та 25 сесіях VIII скликання за № 2399-VIII від 29.12.2021 та № 2872-VIII від 20.12.2022, були підготовлені постійною комісією з питань бюджету, фінансування, інвестицій, реалізації державної регуляторної політики;. ОСОБА_1 , як міський голова, не приймав участі в розробці (підготовці) вищезазначених проектів рішень; вказані проекти останнім не візувались.

На підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні вказаних адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, прокурором в судовому засіданні наголошувалося на наявність доказів по справі з частині наявності реального конфлікту інтересів, а саме: протоколів про адміністративне правопорушення по двом випадкам та результати поіменного голосування на відповідній сесії.

Разом з цим, стороною захисту за наявності питань науково-правового характеру та на обґрунтування своєї позиції щодо відсутності складу та події адміністративного правопорушення, було замовлено та проведено відповідне дослідження у науковій установі саме з антикорупційного законодавства.

Так, згідно Науково-правового висновку Науково-дослідного інституту вивчення проблем злочинності імені академіка В.В.Сташиса Національної Академії правових наук України (м.Харків) від 27.10.2023 року встановлено, що аналізуючи ситуацію, що мала місце під час голосувань 29.12.2021 за затвердження порядку денного 16 сесії VIII скликання Роздільнянської міської ради Одеської області та 20.12.2022 за затвердження порядку денного 25 сесії VIII скликання Роздільнянської міської ради Одеської області, на які були винесені питання «Про умови оплати праці Роздільнянського міського голови» стосовно Роздільнянського міського голови ОСОБА_1 , можна дійти висновку про відсутність всіх необхідних ознак реального конфлікту інтересів.

Так, згідно вказаного виснову у цій ситуації з певними застереженнями можна вести мову про наявність таких обов?язкових ознак реального конфлікту інтересів, як: (1) наявність у особи службових чи представницьких повноважень при прийнятті рішень або при вчиненні чи не вчиненні дій та (2) ситуація прийняття рішення або вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Застереження при цьому стосуються неоднозначності висновку про наявність у ОСОБА_1 службових чи представницьких повноважень при прийнятті рішень або при вчиненні чи невчиненні дій, що є умовою реального конфлікту інтересів.

При цьому повноваження ОСОБА_1 як міського голови визначаються нормами статей 12, 42 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», а порядок їх реалізації - Регламентом Роздільнянської міської ради Одеської області VIII скликання (далі - Регламент).

Так, з одного боку, відповідно до п. 8 ч. 4 ст. 42 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова, серед іншого, скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради. З іншого боку, положеннями Регламенту Роздільнянської міської ради Одеської області VIII скликання, які регулюють підготовку питань на розгляд міської ради та формування порядку денного сесії, не передбачено право міського голови відмовити та не включити якесь питання (проект рішення міської ради) до порядку денного.

Суб?єкти підготовки проектів рішень міської ради визначені в п. 31.1 статті 31 Регламенту. Ними є міський голова, секретар міської ради, депутати міської ради, постійні комісії, тимчасові контрольні комісії, робочі групи, працівники апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчі органи міської ради, а також інші суб?єкти нормотворчої ініціативи.

Однак із наданих матеріалів не вбачається, що ОСОБА_1 був автором чи брав участь у підготовці проекту рішення «Про умови оплати праці Роздільнянського міського голови».

Згідно із п. 31.7 статті 31 Регламенту вбачається, що відповідний проект рішення візується значною кількістю осіб, проте міський голова серед них відсутній. У подальшому, як випливає з п. 31.9 статті 31 Регламенту, такий проект рішення направляється для організації підготовки сесії міської ради секретарю міської ради. Після цього, згідно з п. 31.11 статті 31 Регламенту, підготовлений секретарем перелік проектів рішень направляється не пізніше, ніж за 11 робочих днів до початку сесії міському голові для вирішення питання щодо включення до порядку денного. Разом з тим, Регламент не передбачає будь-яких підстав для міського голови не включити певне питання до порядку денного, за наявності проекту рішення, підготовленого у встановленому Регламентом міської ради порядку, що вказує на відсутність у нього таких

повноважень.

На підставі цього можна дійти висновку, що Роздільнянський міський голова хоча і мав повноваження вносити пропозиції та формувати порядок денний сесій ради, однак здійснював його суто формально, оскільки був позбавлений можливості на власний розсуд приймати рішення про включення або невключення певних питань, зокрема і питання «Про умови оплати праці Роздільнянського міського голови», до порядку денного відповідних сесій VIII скликання Роздільнянської міської ради.

При цьому, на думку експертів, при визначенні службових чи представницьких повноважень при прийнятті рішень або при вчиненні чи невчиненні дій як обов?язкової ознаки реального конфлікту інтересів вочевидь варто виходити не лише із їх формальної наявності, а й із реальної здатності вступити у суперечність із приватним інтересом носія таких повноважень.

Окрім того, обов`язковою ознакою таких повноважень, є їх дискреційний характер. Тобто, якщо особа, яка виконує функції держави або місцевого самоврядування, здійснює свої повноваження суто номінально, а також позбавлена власної дискреції у їх здійсненні, то такі повноваження, хоча формально й існують, але змістовно не відповідають розумінню відповідної ознаки реального конфлікту інтересів. Ця обставина ставить під сумнів фактичну наявність у розглядуваній ситуації такої умови конфлікту інтересів, як наявність службових чи представницьких повноважень при прийнятті рішень або при вчиненні чи невчиненні дій.

Визначаючи наявність у ОСОБА_1 приватного інтересу, слід керуватися визначенням, наведеним у ст. 1 ЗУ «Про запобігання корупції», згідно з яким приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв?язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

У Постанові Касаційного адміністративного суду від 20 травня 2020 р. у справі № 160/5162/19 Верховний Суд сформулював такі положення щодо розуміння приватного інтересу: а перелік стосунків у визначенні поняття «приватний інтерес» не є вичерпним, у ньому окреслено лише найбільш типові форми стосунків, які можуть зумовлювати наявність майнового чи немайнового інтересу; б) для встановлення наявності / відсутності приватного інтересу слід брати до уваги увесь спектр своїх не лише правових (юридичних), а й соціальних (приватних) відносин, які зумовлюють виникнення майнового чи немайнового інтересу; в) для виникнення приватного інтересу визначальною є спроможність відповідних відносин (незалежно від того, чи існували вони у минулому або існують тепер) спричинити виникнення приватного інтересу; г) приватний інтерес може мати своїм наслідком як позитивний вплив (особа має прагнення віддячити тощо) на ситуацію, так і негативний (завдати клопоту тощо).

При цьому, виходячи із наведених положень, про наявність приватного інтересу можна стверджувати не у будь-якій ситуації, що стосується певної особи, а лише тоді, коли вона безпосередньо пов?язана із особистими майновими чи немайновими інтересами особи, що можуть бути відокремлені від публічних інтересів (інтересів її служби). В будь-якому випадку, наявний у правопорушника факт приватного інтересу має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений.

Крім того, приватний інтерес повинен бути таким, що здатний вступити у суперечність із службовими чи представницькими повноваженнями особи, яка виконує функції держави або місцевого самоврядування.

При складанні розглядуваних протоколів Управління виходило із того, що питання оплати праці Роздільнянського міського голови становили його особистий майновий інтерес, відповідно, у наведеній ситуації голосувань був наявний приватний інтерес особи. Той факт, що будь-яка особа є особисто заінтересованою в оплаті своєї праці, є очевидним. Водночас, питання оплати праці міського голови належать до організаційних питань діяльності відповідного органу місцевого самоврядування, які, зокрема, забезпечують його ефективне функціонування. Тому розглядати ці питання виключно у площині приватних інтересів міського голови є невиправданим, так само, як і, наприклад, питання матеріального забезпечення його діяльності (надання службового кабінету, офісної техніки та канцелярського приладдя тощо). Всі ці питання входять до сфери публічних інтересів, що полягають у створенні належних умов для діяльності органів місцевого самоврядування. Так, відповідно до ст. 6 Європейської хартії місцевого самоврядування, «умови роботи службовців органів місцевого самоврядування мають бути такими, щоб можна було забезпечувати добір висококваліфікованих кадрів, заснований на принципах урахування досвіду і компетентності; для цього необхідно забезпечити відповідні умови фахової підготовки, оплати та просування по службі». Зважаючи на це, у вирішенні питань оплати праці міського голови складно відокремити приватний інтерес ОСОБА_1 як фізичної особи (працівника) від публічного (службового або представницького) інтересу його як головної посадової особи територіальної громади відповідного міста.

Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) дотримуються підходу, згідно з яким про наявність приватного інтересу чи можливість його виникнення свідчать будь-які ситуації реалізації службових представницьких повноважень стосовно себе. Зокрема, у п. 2.2.1 Методичних рекомендацій «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції» від 31 жовтня 2022 р. в якості прикладу реалізації службових/представницьких повноважень стосовно себе наводиться ситуація прийняття (або участь у прийнятті) рішень особою щодо себе самої, які стосуються оплати праці. Такий підхід не є безспірним, однак свідчить про певну сформовану позицію НАЗК з цього питання.

Разом з тим, навіть за такого підходу слід ураховувати, що приватний інтерес особи полягає саме у безпосередньому вирішенні питань оплати її праці (наприклад, визначення розміру заробітної плати, порядку її отримання тощо), а не у створенні організаційних чи інших умов для потенційного вирішення таких питань.

Однак, як було вказано вище, надані матеріали не містять вказівок на те, що ОСОБА_1 був автором чи брав участь у підготовці проекту рішення «Про умови оплати праці Роздільнянського міського голови». Натомість у наведених ситуаціях предметом голосувань були не питання оплати праці міського голови як такі, а організаційні та процедурні питання, пов`язані із підготовкою до їх вирішення у майбутньому шляхом затвердження відповідних порядків денних 16 і 25 сесій VIII скликання Роздільнянської міської ради. Так, виходячи із ст. 38 Регламенту, затвердження порядку денного на сесії, тобто голосування за нього, зводиться до права включати пропозиції щодо змін та доповнень до нього. У зазначений спосіб підтверджується те, що саме таке коло питань отримано присутніми та саме з цим колом проектів рішень міська рада погоджується працювати на відповідному поточному пленарному засіданні.

Отже, формування порядку громади денного сесії, внесення пропозиції на голосування, затвердження порядку денного ще не свідчать про прийняття рішення з певного питання, оскільки саме рішення приймається за результатами голосування депутатами ради.

Затвердження порядку денного є суто процедурним питанням, що має правове значення виключно для належної організації роботи сесії місцевої ради. Таким чином, голосування за затвердження цих порядків денних жодним чином не позначалося і не могло позначитися на майновому або особистому становищі ОСОБА_1 .

Відповідно, відсутні підстави стверджувати про наявність безпосереднього приватного інтересу ОСОБА_1 у цій ситуації, який міг би створити конфлікт із його службовими чи представницькими повноваженням. Інший підхід веде до необгрунтовано широкого тлумачення поняття приватного інтересу, до сфери якого, таким чином, можуть бути віднесені взагалі будь-які дії та рішення, які так чи інакше опосередковано пов?язані із підготовкою до сесії, на якій вирішувалися питання оплати його праці, як і сам факт отримання ним заробітної плати за роботу на посаді міського голови тощо.

Ще однією обов?язковою ознакою реального конфлікту інтересів є наявність суперечності між приватним інтересом та службовими чи представницькими повноваженнями. Обґрунтовані вище сумніви у наявності у розглядуваній ситуації таких ознак конфлікту інтересів, як наявність службових чи представницьких повноважень при прийнятті рішень або при вчиненні чи невчиненні дій, а також безпосередній приватний інтерес ОСОБА_1 самі по собі виключають наявність цієї ознаки, оскільки вона фактично є похідною від наявності вказаних повноважень та приватного інтересу. Адже, якщо приватний інтерес у справі був відсутній, то і суперечності зі службовими чи представницькими повноваженнями ОСОБА_1 він створювати не міг, і навпаки.

Більше того, тлумачення слова «суперечність» означає становище, за якого що-небудь одне виключає інше, несумісне з ним або протилежне йому. Отже, встановлення наявності суперечності передбачає, що приватний інтерес суб`єкта виключає або є протилежним його службовим чи представницьким повноваженням.

Тобто, за відсутності приватного інтересу, відповідний

суб?єкт прийняв би протилежно інше або істотно відмінне рішення, вчинив або не вчинив дію, ніж за його наявності, і навпаки.

Зазначене підтверджують і Методичні рекомендації НАЗК «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції» від 31 жовтня 2022р., згідно з п. 2.4 яких суперечність полягає в тому, що, з одного боку, в особи наявний приватний інтерес (майновий або немайновий), а з іншого, особа, яка уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, має виконувати свої службові обов?язки в інтересах держави, територіальної громади, виключаючи можливість будь-якого впливу приватного інтересу.

Таким чином, особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, приймаючи те чи інше рішення (вчиняючи ту чи іншу дію) по суті стоїть перед вибором задоволення публічного інтересу (на користь держави, територіальної громади або приватного інтересу (власних інтересів, інтересів близьких осіб).

Водночас, у досліджуваному випадку вбачається принципово інша ситуація. Так, правовий статус ОСОБА_1 як міського голови визначаються ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», відповідно до ч. 3 ст. 12 якого сільський, селищний, міський голова очолює виконавчий комітет відповідної сільської, селищної, міської ради, головує на її засіданнях.

Згідно із п. 8 ч. 4 ст. 42 цього Закону сільський, селищний, міський голова, серед іншого, скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради. Відповідно до ч. 5 ст. 12 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», на сільських, селищних, міських голів поширюються повноваження та гарантії депутатів рад, передбачені законом про статус депутатів рад, якщо інше не встановлено законом. В свою чергу, статус депутата місцевої ради визначаються ЗУ «Про статус депутатів місцевих рад», відповідно до ч. 1 ст. 18 якого депутат місцевої ради зобов`язаний брати участь у роботі ради. Згідно із ч. 1 та ч. 3 ст. 20 цього Закону, на сесіях депутати місцевої ради на основі колективного і вільного обговорення розглядають і вирішують питання, віднесені до відання відповідної ради. Депутат місцевої ради зобов?язаний бути присутнім на пленарних засіданнях ради. Отже, присутність на засіданні та участь у голосуванні за затвердження порядків денних сесій VIII скликання Роздільнянської міської ради є обов?язком ОСОБА_1 як міського голови.

Разом з тим, виконання цього обов?язку не передбачає альтернатив. Так, як було обгрунтовано вище, на підставі Регламенту можна дійти висновку, що Роздільнянський міський голова фактично був позбавлений повноваження на власний розсуд приймати рішення про включення або невключення питань «Про умови оплати праці Роздільнянського міського голови» до порядку денного відповідних сесій VIII скликання Роздільнянської міської ради.

Таким чином, за своїм змістом і порядком участь ОСОБА_1 в голосуваннях 29.12.2021 за затвердження порядку денного 16 сесії та 20.12.2022 за затвердження порядку денного 25 сесії VIII скликання Роздільнянської міської ради Одеської області, на які були винесені питання «Про умови оплати праці Роздільнянського міського голови» не створювали i не могли створити суперечності з його службовими чи представницькими повноваженнями, оскільки не передбачали можливості прийняття протилежно іншого або істотно відмінного рішення. З наведеного випливає відсутність у його діях такої обов?язкової ознаки реального конфлікту інтересів, як наявність суперечності між приватним інтересом та службовими чи представницькими повноваженнями.

Наведені вище положення виключають і наявність у цій ситуації іншої обов?язкової ознаки реального конфлікту інтересів - впливу зазначеної суперечності на об?єктивність або пеупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій, адже, якщо суперечність була відсутня, то і жодним чином вплинути на об?єктивність або неупередженість голосування ОСОБА_1 вона не могла.

При цьому конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Він має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула чи могла вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

Однак по вказаним голосуванням не вбачається жодної можливості впливу особистих майнових інтересів ОСОБА_1 на об?єктивність або неупередженість рішень про затвердження порядків денних 16 та 25 сесії VIII скликання Роздільнянської міської ради Одеської області.

Відсутність цієї ознаки підтверджується і тим, що досліджувані рішення були прийняті за відсутності дискреційних повноважень з боку ОСОБА_1 , оскільки, за відсутності можливості прийняття альтернативних рішень, такі повноваження міського голови як скликання сесії ради, внесення пропозиції та формування порядку денного сесій ради, головування на пленарних засіданнях ради не є дискреційними повноваженнями. Вказаний висновок підтверджує і судова практика, зокрема Постанови Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 17.01.2023 у справі №175/3673/22.

При цьому, згідно із Методичними рекомендаціями НАЗК «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції» від 31 жовтня 2022 р., «приватний інтерес може впливати на об?єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи невчинення дій лише під час реалізації службових представницьких повноважень, що с дискреційними». Наведена позиція була втілена і у п.л. 1.1.1 розділу 1 Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених рішенням НАЗК від 29.09.2017 № 8391, чинних на момент участі ОСОБА_1 в голосуванні 29.12.2021 за затвердження порядку денного 16 сесії VIII скликання Роздільнянської міської ради Одеської області.

Відповідно до Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80) 2 «Щодо здійснення дискреційних повноважень адміністративними органами» від 11.03.1980 дискреційні повноваження це повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за таких обставин.

Методологія проведення антикорупційної експертизи, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 № 1395/5 «Про затвердження Методології проведення антикорупційної експертизи» передбачає, що дискреційні повноваження це сукупність прав та обов?язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

НАЗК, наводячи у вказаних методичних рекомендаціях ознаки дискреційних повноважень, вказує на такі: дають змогу на власний розсуд оцінювати певний юридичний факт, а також обирати одну з декількох можливих форм реагування на нього; надають можливість на власний розсуд обирати міру публічно-правового впливу щодо фізичних та юридичних осіб; його вид, розмір, спосіб реалізації; дають змогу особі обрати форму реалізації своїх повноважень; наділяють особу правом повністю або частково визначати порядок послідовність їх здійснення. Згідно із правовою позицією Верховного Суду, втіленою у Постанові Касаційного адміністративного суду Верховного суду від 15 грудня 2021р. у справі № 442/3936/17, дискреційними є повноваження, коли у межах, які визначені законом, орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обгрунтований варіант поведінки суб?єкта владних повноважень.

У Постанові Касаційного адміністративного суду Верховного Суду від 15 грудня 2021 р. у справі № 1840/2970/18 було зазначено, що дискреція це не обов?язок, а повноваження адміністративного органу, оскільки юридична концепція дискреції передбачає можливість вибору між альтернативними способами дій та/або бездіяльністю. У разі, якщо законодавство передбачає прийняття лише певного конкретного рішення, то це не є реалізацією дискреції (повноважень), а є виконанням обов?язку.

Аналізуючи повноваження ОСОБА_1 щодо участі у затвердженні порядків денних 16 та 25 сесії VIII скликання Роздільнянської міської ради Одеської області, слід відмітити, що, як наголошувалося вище, із положень Регламенту не вбачається наявності будь-яких підстав для міського голови не включити певне питання до порядку денного, за наявності проєкту рішення, підготовленого у встановленому Регламентом міської ради порядку, що вказує на відсутність у нього таких повноважень. В свою чергу, відсутність у Роздільнянського міського голови повноваження на власний розсуд приймати рішення про включення або невключення питань «Про умови оплати праці Роздільнянського міського голови» до порядку денного відтовідних сесій VIII скликання Роздільнянської міської ради виключає дискреційність його повноважень.

Відтак, участь ОСОБА_1 у голосуваннях 29.12.2021 за затвердження порядку денного 16 сесії та 20.12.2022 за затвердження порядку денного 25 сесії VIII скликання Роздільнянської міської ради Одеської області, на які були винесені питання «Про умови оплати праці Роздільнянського міського голови», характеризувалася відсутністю дискреційних повноважень з його боку, що виключає наявність такої обов?язкової ознаки реального конфлікту інтересів, як вплив на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень або вчинення чи не вчинення дій.

Зважаючи на викладене, можна констатувати, що у ситуації щодо участі ОСОБА_1 у голосуваннях 29.12.2021 за затвердження порядку денного16 сесії та 20.12.2022 за затвердження порядку денного 25 сесії VIII скликання Роздільнянської міської ради Одеської області, на які були винесені питання «Про умови оплати праці Роздільнянського міського голови» були відсутні обов?язкові ознаки реального конфлікту інтересів, а саме: наявність у ОСОБА_1 приватного інтересу; наявність суперечності між приватним інтересом та службовими чи представницькими повноваженнями; вплив зазначеної суперечності на об?єктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій.

Також, згідно вказаного висновку, зазначено, що зважаючи на номінальний характер та відсутність обов?язкової ознаки дискреційності, може бути поставлено під сумнів саму наявність у особи службових чи представницьких повноважень при прийнятті рішень або при вчиненні чи невчиненні дій, що могла створити ситуацію конфлікту інтересів. Це виключає оцінку даної ситуації як реального конфлікту інтересів.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, у т.ч. міські голови, зобов?язані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів.

Відповідно до п. 3 ч. 1 цієї статті, вказані особи зобов?язані не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Згідно із ч. ч. 1, 3 ст. 59 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» для врегулювання конфлікту інтересів, який виникає у міських голів під час участі у засіданні відповідної ради, потрібно: самостійно публічно повідомити про конфлікт інтересів (про що вноситься відповідний запис до протоколу засідання ради); не брати участь у розгляді, підготовці, прийнятті рішення (у зв?язку з яким виник конфлікт інтересів) відповідною радою.

Таким чином, виникнення відповідного зобов?язання є похідним від появи ситуації конфлікту інтересів, яка стала чи мала стати відомою відповідній особі.

Відповідно, за відсутності ситуації реального конфлікту інтересів, у ОСОБА_1 не виникало і передбачених п. п. 2 і 3 ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції» обов?язків повідомляти Роздільнянську міську раду Одеської області про наявність у нього реального конфлікту інтересів і не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів (не брати участь у розгляді, підготовці, прийнятті рішення, у зв?язку з яким виник конфлікт інтересів) відповідною радою) під час участі в голосуванні 29.12.2021 за затвердження порядку денного 16 сесії VIII скликання Роздільнянської міської ради Одеської області, на яке було винесено питання «Про умови оплати праці Роздільнянського міського голови», тобто йому особисто, та під час прийняття участі в голосуванні 20.12.2022 за затвердження порядку денного 25 сесії VIII скликання Роздільнянської міської ради Одеської області, на яке було винесено питання «Про умови оплати праці Роздільнянського міського голови».

Окрім того, за своїм характером адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, є правопорушенням, пов?язаним з корупцією, тобто діянням, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені ЗУ «Про запобігання корупції» вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч. 1 ст. 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність (ст. 1 ЗУ «Про запобігання корупції»).

Також, для встановлення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, необхідним є аналіз таких його елементів, як об?єкт і об?єктивна сторона, суб?єкт і суб?єктивна сторона.

Так, об?єктом цього адміністративного правопорушення виступають суспільні відносини, пов?язані з дотриманням встановлених вимог та процедур щодо запобігання конфлікту інтересів. При цьому вказана стаття передбачає адміністративну відповідальність лише за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Це означає, що вчинення певних дій чи прийняття рішень в умовах потенційного конфлікту інтересів не утворює складу адміністративного правопорушення.

Водночас, щодо участі ОСОБА_1 у голосуваннях 29.12.2021 за затвердження порядку денного 16 сесії та 20.12.2022 за затвердження порядку денного 25 сесії VIII скликання Роздільнянської міської ради Одеської області, на які були винесені питання «Про умови оплати праці Роздільнянського міського голови» були відсутні обов?язкові ознаки реального конфлікту інтересів, що виключає оцінку даної ситуації як реального конфлікту інтересів. Тому у цій ситуації відсутній об`єкт адміністративного правопорушення, передбачений ч. 2 ст. 172-7 КУпА.

При цьому, виходячи із змісту диспозиції статті вказане правопорушення має формальний склад і може бути вчинено у формі дії (вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів) та має такі елементи об?єктивної сторони: 1) наявність у особи службових чи представницьких повноважень; 2) наявність приватного інтересу; 3) суперечність між приватним інтересом і повноваженнями, що впливає на неупередженість здійснення цих повноважень.

Вказані елементи відповідають ознакам реального конфлікту інтересів, при цьому згідно вищезазначеного експертами була встановлена відсутність у наведеній ситуації таких обов?язкових ознак реального конфлікту інтересів, як: наявність у ОСОБА_1 приватного інтересу; наявність суперечності між приватним інтересом та службовими чи представницькими повноваженнями; вплив зазначеної суперечності на об?єктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій. Також, зважаючи на номінальний характер та відсутність обов?язкової ознаки дискреційності, може бути поставлено під сумнів саму наявність у особи службових чи представницьких повноважень при прийнятті рішень або при вчиненні чи невчиненні дій, що могла створити ситуацію конфлікту інтересів.

З огляду на вказане, у діях ОСОБА_1 відсутня об?єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУПАП.

При цьому ОСОБА_1 як міський голова є суб?єктом, зазначеним у пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції», тобто може бути суб?єктом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУПАП.

Суб?єктивна сторона цього адміністративного правопорушення характеризується умислом. Умисел при вчиненні цього адміністративного правопорушення, відповідно до ст. 10 КУпАП, полягає у тому, що особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків. Тобто в ситуації вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Водночас, Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 06.10.2010 № 21-рп/2010 прямо вказав на необхідність визнання і дії в Україні принципу верховенства права, і на необхідність врахування, насамперед, того, що термін «корупція» означає «використання особою наданих їй службових повноважень та пов?язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб», а діяння, яке не відповідає змісту терміну «корупція», не може визнаватись корупційним правопорушенням (п. 3.2.2.).

Отже, метою корупційного правопорушення є одержання неправомірної вигоди, тоді як використання особою наданих їй повноважень виключно з метою прийняття єдино можливого та законного рішення (за відсутності дискреційних повноважень) не є корупцією.

Хоча адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, належить не до корупційних, а до пов?язаних з корупцією правопорушень, проте можна вважати, що факт «корупції» як системоутворюючого поняття та, відповідно, спеціальна мета її вчинення, підлягає встановленню й у випадку вчинення діянь, що кваліфікуються в якості цього адміністративного правопорушення.

Такж, аналізуючи судову практику у справах про застосування ст. 172-7 КУПАП, варто звернути увагу на правову позицію, викладену у Постанові Одеського апеляційного суду від 14.12.2021 по справі № 513/110/21, згідно з якою суб?єктивна сторона правопорушення, пов?язаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, характеризується тим, що воно вчиняється умисно; особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів; у випадку, якщо поведінка та дії особи вчиняються із суворим дотриманням закону та в його межах, матеріали адміністративного правопорушення повинні чітко визначати та розкривати - в чому саме тоді полягає вплив суперечності на об?єктивність та неупередженість рішень, що приймаються особою.

Зважаючи на це, необхідно довести поза розумним сумнівом те, що уповноважена на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування особа діяла умисно та поза рамками закону, і до цього її спонукав конкретно визначений приватний інтерес, а не вимоги закону діяти певним чином.

Водночас, аналіз адміністративних матеріалів про вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, пов?язаних з корупцією за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП показує, що ОСОБА_1 не визнає своєї вини у вчиненні відповідних адміністративних правопорушень, а відповідні матеріали не містять підтвердження наявності у ОСОБА_1 приватного інтересу під час голосування за прийняття порядку денного.

Навпаки, ОСОБА_1 під час участі в сесіях міської ради заявив щодо конфлікту інтересів безпосередньо в момент розгляду по суті відповідних питань «Про умови оплати праці Роздільнянського міського голови».

Виходячи з вищенаведених фактів, враховуючи матеріали справи, експерти у висновку визначили, що в поведінці ОСОБА_1 не вбачається ознак об?єктивної та суб?єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, у зв?язку із чим він не підлягає адміністративній відповідальності за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Суд вважає, що Науково-дослідний інститут ввчення проблем злочинності імені академіка В.В.Сташиса Національної академії правових наук є компетентною установою в галузі саме антикорупційного законодавства, оскільки основними напрямками діяльності останньої є: проведення фундаментальних та прикладних досліджень, спрямованих на правове забезпечення діяльності Президента України, Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України, судових та правоохоронних органів, органів місцевого самоврядування у сфері боротьби зі злочинністю та корупцією; розробки наукових концепцій розвитку законодавства та практики його застосування; наукового обґрунтування та підготовки загальнодержавних і регіональних програм протидії злочинним проявам, а також проектів законодавчих актів; підготовки науково-правових висновків щодо чинних і тих, що розробляються, нормативно-правових актів у відповідній сфері; складання аналітичних інформаційних оглядів стану та тенденцій розвитку законодавства в галузі боротьби зі злочинністю, аналіз практики застосування цього законодавства; розробка методик розслідування окремих видів злочинів; підвищення ефективності діяльності правоохоронних органів тощо, тому його висновки цілком заслуговують на увагу та повинні враховуватися та прийматися в якості доказу по справі.

Окрім того, під час судового розгляду вищевказані висновки науково-правового дослідження прокурором жодним чином не спростовано, висновок є обґрунтованим та вмотивованим, проведений повно й неупереджено в частині дослідження всіх обставин конкретного провадження, компетентною установою, тому ставити під сумнім вказані висновки у суду підстави відсутні, що є підставою для врахування вказаного висновку та покладення його в основу доказової бази по справі.

Корупційні правопорушення характеризуються умисною формою вини.

Аналізуючи положення зазначених норм закону, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення суд повинен встановити наявність в діях ОСОБА_1 ознак складу корупційного правопорушення, серед яких є обов`язковою умисна форма вини та умисне використання свого службового становища та наданих повноважень.

В протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не вказано в чому полягає умисна форма вини останнього та які дії свідчать про це.

Відсутність на законодавчому рівні конкретних та чітких правил поведінки по розв`язанню конфлікту інтересів унеможливлює притягнення особи до відповідальності.

У рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Вєренцов проти України» від 11 квітня 2013 року суд зазначив, що відповідальність за порушення встановленого порядку не може наступати, якщо зазначений порядок не було достатньо чітко встановлено внутрішнім законодавством.

Також, суд вважає, що судова практика по вказаній категорії справ формується без участі Верховного суду, тому постановами апеляційних судів формується початкова єдність судової практики, оскільки рішення суду вищого рівня є орієнтиром для першої інстанції,тому з огляду на правові висновки Одеського апеляційного суду по справі № 497/1935/22 від 12.01.2023 року, який скасовуючи постанову про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-7 КУпАП послався також на науково-практичний висновок науково-дослідного інституту вивчення проблем злочинності імені академіка В.В.Сташиса Національної академії правових наук України по вказаній справі, яким було встановлено відсутність складу та події адміністративного правопорушення.

При цьому, суд не може погодитися з думкою прокурора про необхідність по даній справі враховувати роз`яснення, надані ВССУ у інформаційному листі «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією» № 223-943/0/4-17 від 22.05.2017р. та висновок науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126-50-е, оскільки, на думку суду, останні містять тільки загальні формулювання наявності/відсутності потенційного та реального конфлікту інтересів та без врахування конкретних обставин справи. Інших доказів щодо наявності складу правопорушення прокурором суду не надано.

Відповідно до принципу презумпції невинуватості щодо особи, яка підозрюється у вчиненні злочину або правопорушення, припускається невинність до того часу, поки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому законодавством.

Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський суд з прав людини (далі - ЕСПЛ) у своїх рішеннях притримується позиції, що суд вправі обгрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту (рішення у справі «Коробов проти України» від 21.07.2011), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стардартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01. 1978).

Зазначене узгоджується і з правовою позицією ЄСПЛ, згідно якої «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом» (рішення від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), п. 43 (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey). Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Також ЄСПЛ сформульовано позицію, відповідно до якої наявність «обґрунтованої підозри» у вчинені правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які 6 могли переконати об?єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин» і такі факти мають бути досить переконливими, щоб суд на підставі їх розумної оцінки міг визнати причетність особи до вчинення правопорушення.

Поряд з цим ЄСПЛ вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» і таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів (п. 53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України» від 20.09.2012).

У свою чергу, під час судового розгляду суду не надано доказів ані наявності у ОСОБА_1 приватного інтересу, ані того, що ймовірний приватний інтерес суперечить службовим чи представницьким повноваженням, що виливає на об?єктивність або неупередженість прийняття за його участі рішень; також суду не надано жодних самостійних доказів наявності умисної форми вини ОСОБА_1 у вчиненні відповідних адміністративних правопорушень.

Доведення достатніми доказами обставин чітко визначеної суперечності є обов`язковим для уповноваженої на складання протоколу про адміністративне корупційне правопорушення особи, оскільки відсутність доказів таких обставин свідчитиме про відсутність складу адміністративного правопорушення.

При цьому, сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування поза розумним сумнівом, оскільки наявні у ньому дані не випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Стандарт доведення вини поза розумним сумнівом означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного розумного сумніву в цьому, тоді як наявність такого розумного сумніву у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Як зазначено у рішенні ЄСПЛ у справі «Салабіаку проти Франції» від 7 жовтня 1988 року (заява № 10519/83, п. п. 29, 30), тягар доведення вини покладається на обвинувачення і будь-які сумніви повинні бути на користь обвинуваченого. З метою судового переслідування необхідно приєднати до справи достатньо доказів для засудження обвинуваченого.

За таких обставин, в матеріалах справи відсутні належні, достатні та допустимі докази, які б свідчили про те, що в діях ОСОБА_1 є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. Матеріали справи не містять даних про наявність корупційного інтересу та умислу щодо вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого вказаною статтею.

Таким чином, зазначеними адміністративними матеріалами вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 172-7 КУПАП, не є доведеною поза розумним сумнівом.

Враховуючи викладене, дослідивши повно та всебічно матеріали справи про адміністративне правопорушення, приходжу до переконливого висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 172-7 КУпАП є недоведеною, у зв`язку з чим в діях останнього відсутня подія і склад вказаного адміністративного правопорушення.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З огляду на викладене, оскільки в діях ОСОБА_1 відсутня подія і склад адміністративних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.172-7 КУпАП, провадження у даній справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст.ст.247, 283, 284 КУпАП, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по об`єднаній справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях події та складу адміністративних правопорушень.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду через Роздільнянський районний суд Одеської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Повний текст постанови виготовлено 21.12.2023р.

Суддя: О. В. Іванова