Справа № 141/697/23
Провадження № 33/801/1113/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції Климчук С. В.
Доповідач: Сало Т. Б.
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд, суддя Сало Т.Б., за участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника адвоката Середенка М.М., прокурора Вінницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону Конончука В.В., секретаря - Луцишина О.П., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Оратівського районного суду Вінницької області від 02 листопада 2023 року в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-4 КУпАП,

встановив:

Постановою Оратівського районного суду Вінницької області від 02 листопада 2023 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5 100,00 грн з конфіскацією отриманої винагороди від роботи у ТОВ «АТП-0128».

ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі трьохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5 950,00 грн з конфіскацією отриманого доходу від такої діяльності у ТОВ «АТП-0128».

На підставі ст. 36 КУпАП накладено на ОСОБА_1 остаточне адміністративне стягнення в межах санкції ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених, у виді штрафу у розмірі трьохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5 950,00 грн з конфіскацією отриманого доходу від такої діяльності у ТОВ «АТП-0128».

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 536,80 грн в дохід Державного бюджету України.

Не погодившись із вказаною постановою, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції, а провадження у справі закрити відповідно до п. 1 ст. 247, п. 3 ч. 1 ст. 284 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, передбачених ч. 1 ст. 172-4 та ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

У скарзі зазначає, що визнаючи його винним у вчиненні адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, суд першої інстанції не врахував тієї обставини, що на виконання Указів Президента України від 24 лютого 2022 року №64 «Про введення воєнного стану в Україні» та №69 «Про загальну мобілізацію», 25 лютого 2022 року ОСОБА_1 був призваний на військову службу під час загальної мобілізації для виконання Конституційного обов`язку із захисту батьківщини і такі дії ним були вжиті для захисту Батьківщини у критичний для держави час, а не для умисного набуття статусу військової службової особи, на яку розповсюджуються заборони і обмеження, передбачені Законом України «Про запобігання корупції». Законодавство, яке встановлює порядок проходження військової служби, дає змогу стверджувати, що для всіх категорій військовослужбовців законодавством передбачені певні винятки із загального правила, сформульованого у ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» щодо заборони зайняття іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю. Виплата роботодавцем мобілізованому працівнику середнього заробітку являлася обов`язком і гарантованою виплатою до внесення змін до ч. 3 ст. 119 КЗпП України, однак нарахування і виплата такої заробітної плати після 01 липня 2022 року не може розцінюватися як винагорода такому працівнику або зайняття ним іншою оплачуваною чи підприємницькою діяльністю, оскільки за мобілізованим військовослужбовцем зберігається місце роботи і посада, та право зайняття такою оплачуваною діяльністю передбачена законом, як виняток. Таким чином суд помилково дійшов висновку про те, що він в період з 25.02.2023 по теперішній час, не зазначаючи кінцевого періоду, отримував дохід, займаючись іншою оплачуваною діяльністю, будучи керівником (директором) ТОВ «АТП 0128». Також суд не надав оцінки тій обставині, що протоколом №1 від 03 жовтня 2022 року зборів трудового колективу ТОВ «АТП-0128» призначено тимчасово виконуючого обов`язки директора товариства та збережено за ним його середньомісячну заробітну плату під час мобілізації. Відтак, судом не враховано діючі норми ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ч. 3 ст. 119 КЗпП України. Відомостей про розмір отриманого доходу матеріали справи не містять. У його діях відсутній умисел, тобто суб`єктивна сторона правопорушення.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 та адвоката Середенка М.М., прокурора Конончука В.В., дослідивши апеляційну скаргу та матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

У ст. 280 КУпАП зазначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до протоколу №546 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, від 26 вересня 2023 року, капітан ОСОБА_1 , будучи призначеним на посаду офіцера відділення призову ІНФОРМАЦІЯ_1 в подальшому - на посаду старшого офіцера відділення призову ІНФОРМАЦІЯ_1 , старшого офіцера відділення офіцерів запасу і кадрів ІНФОРМАЦІЯ_1 , наразі перебуває на посаді офіцера відділення обліку мобілізаційної роботи сьомого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи відповідно до п.п. «г» ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення та правопорушення, пов`язані з корупцією, в порушення п. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», а також частини другої статті 25 Закону України «Про запобігання корупції» скоїв адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-4 КУпАП.

Так, ОСОБА_1 , як військовослужбовець, достовірно знаючи законодавство та усвідомлюючи свої дії не виконав вимоги ст. 2 Закону України «Про підприємництво», в розділі не допущення зайняття підприємницькою діяльністю військовослужбовцями. Окрім цього, порушив встановлені п. 1 ч. 1 ст. 25, ч. 2 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» обмеження щодо зайняття підприємницькою діяльністю здійснюючи відповідні дії від імені ТОВ «АТП-0128», а також займався іншою оплачуваною діяльністю, отримуючи заробітну плату як директор ТОВ «АТП-0128» за фактично виконані обов`язки директора, передбачені Статутом підприємства. З 25.02.2022 по теперішній час ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність від імені ТОВ «АТП-0128» шляхом укладання та виконання публічних договорів з суб`єктами господарювання, за результатами виконання яких ТОВ «АТП-0128» отримує дохід.

Окрім цього, не пізніше 15 робочих днів (21.03.2022) з дня призначення (обрання) на посаду ОСОБА_1 не здійснив дії, спрямовані на припинення підприємницької діяльності в ТОВ «АТП-0128» та по теперішній час відповідно до відомостей, наданих ГУ ДПС Вінницької області та Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, є керівником та єдиним підписантом від ТОВ «АТП-0128», фактично здійснюючи підприємницьку діяльність по теперішній час.

Більш того, одночасно перебуваючи на посаді директора ТОВ «АТП-0128», ОСОБА_1 щомісячно отримує заробітну плату в ТОВ «АТП-0128», виконуючи відповідні дії, передбачені повноваженнями директора ТОВ «АТП-0128», перебуваючи на державному забезпеченні в ІНФОРМАЦІЯ_3 , а в подальшому в ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Своїми діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч. 1 ст. 172-4 КУпАП порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю (а.с.1-14 т.1).

Частиною першою статті 172-4 КУпАП передбачена відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю.

Крім того, відповідно до протоколу №547 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, від 26 вересня 2023 року, капітан ОСОБА_1 , будучи призначеним на посаду офіцера відділення призову ІНФОРМАЦІЯ_1 в подальшому - на посаду старшого офіцера відділення призову ІНФОРМАЦІЯ_1 , старшого офіцера відділення офіцерів запасу і кадрів ІНФОРМАЦІЯ_1 , наразі перебуває на посаді офіцера відділення обліку мобілізаційної роботи сьомого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи відповідно до п.п. «г» ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення та правопорушення, пов`язані з корупцією, в порушення п. 2 ч. 1 та ч. 2 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» скоїв адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

Так, ОСОБА_1 , як військовослужбовець, достовірно знаючи законодавство та усвідомлюючи свої дії не виконав вимоги ст. 2 Закону України «Про підприємництво», в розділі не допущення зайняття підприємницькою діяльністю військовослужбовцями. Окрім цього, порушив встановлені п. 2 ч. 1 ст. 25, ч. 2 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» обмеження щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді). З 25.02.2022 по теперішній час ОСОБА_1 являється єдиним керівником (директором) ТОВ «АТП-0128», єдиним кінцевим бенефіціаром, та учасником (засновником) підприємства з розміром 81%.

Окрім цього, не пізніше 15 робочих днів (21.03.2022) з дня призначення (обрання) на посаду ОСОБА_1 не здійснив дії, спрямовані на припинення входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку в ТОВ «АТП-0128» та по теперішній час відповідно до відомостей, наданих ГУ ДПС Вінницької області та Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, є керівником та єдиним підписантом від ТОВ «АТП-0128».

Своїми діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч. 2 ст. 172-4 КУпАП порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації (а.с. 38-51 т.3).

Частиною другою статті 172-4 КУпАП передбачена відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації).

Суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, не в повній мірі дослідив обставини даної справи та не надав належної оцінки доводам особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Апеляційним судом встановлено, що 14.09.2016 ОСОБА_1 включено до числа учасників ТОВ «АТП -0128», обрано його директором товариства та включено до складу підписантів, які мають право вчиняти дії від імені ТОВ «АТП -0128» без довіреності, у тому числі підписувати документи для державної реєстрації, що підтверджується Протоколом № 1 зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «АТП-0128» (а.с.83-86 т.1).

Наказом ТОВ«АТП-0128» № 23 від 15.09.2016 ОСОБА_1 призначено директором ТОВ « АТП-0128» (а.с.115 т.1).

Відповідно до п.п.1.1-1.3 посадової інструкції № 1 директора ТОВ «АТП-0128» ОСОБА_1 , затвердженої наказом ТОВ «АТП-0128» від 01.10.2021, директор підприємства є організатором фінансово-економічної, виробничо-господарської та соціальної політики підприємства. Директор підприємства приймається на посаду та звільняється з неї розпорядженням міського голови. Директор підприємства належить до категорії керівників (а.с.182-183 т.1).

25.02.2022 старшого лейтенанта ОСОБА_1 , відповідно до витягу з наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 (по стройовій частині) № 25, зараховано до списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_5 на всі види забезпечення та призначено офіцером відділення призову, ВОС-2905003, шпк «старший лейтенант». Встановлено посадовий оклад 3 810 грн із виплатою з 25.02.2022 щомісячної надбавки за особливості проходження військової служби у розмірі 65 відсотків до посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавки за вислугу років та премію у розмірі 70 відсотків посадового окладу (а.с.19 т.1).

Як вбачається з витягу з наказу начальника Вінницького об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по стройовій частині) від 04.07.2022 № 137, старший лейтенант ОСОБА_1 , призначений наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_6 » (по особовому складу) № 266 від 30.06.2022 на посаду старшого офіцера відділення призову Вінницького об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки Вінницької області вважається таким, що справи та посаду прийняв і з 04.07.2022 виконує об`єднаного за посадою. Встановлено посадовий оклад 4 370 грн з виплатою з 04 липня 2022 року щомісячної надбавки за особливості проходження військової служби у розмірі 65 відсотків до посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавки за вислугу років та премію у розмірі 155 відсотків посадового окладу (а.с.20 т.1).

28.09.2022 ОСОБА_2 доведено про відповідальність за корупційній діяння, передбачені ст. 364, 364-1, 368 та 369 КК України (а.с.25 т.1).

Відповідно до витягу з наказу начальника Вінницького об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по стройовій частині) від 29.09.2022 № 214, капітан ОСОБА_1 , призначений наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_6 » (по особовому складу) від 20.09.2022 № 391 на посаду старшого офіцера відділення офіцерів запасу і кадрів Вінницького об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки Вінницької області, вважається таким, що справи та посаду прийняв і з 29.09.2022 виконує об`єднаного за посадою. Встановлено посадовий оклад 4 370 грн з виплатою з 29 вересня 2022 року щомісячної надбавки за особливості проходження військової служби у розмірі 65 відсотків до посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавки за вислугу років та премію у розмірі 155 відсотків посадового окладу (а.с.21 т.1).

Як убачається з протоколу № 1 від 03.10.2022 зборів трудового колективу ТОВ «АТП-0128», призначено тимчасово виконуючим обов`язки директора ТОВ «АТП-0128» механіка ОСОБА_3 . Залишено право підпису документів за ОСОБА_1 та тимчасово виконуючим обов`язки ОСОБА_3 . Також вирішено зберегти за ОСОБА_1 його середньомісячну плату під час мобілізації згідно ст.119 КЗпП України та штатного розпису (а.с.117 т.1).

Наказом ТОВ «АТП-0128» № 14 від 03.10.2022 «Про тимчасове виконання обов`язків директора» призначено механіка ОСОБА_3 виконуючим обов`язки директора з 01.10.2022 з правом підпису документів фінансово-господарської діяльності (а.с.118 т.1).

14.11.2022 старший офіцер відділення офіцерів запасу і кадрів капітан Притуляк В.П. рапортом доповів начальнику ІНФОРМАЦІЯ_1 полковнику ОСОБА_4 , що на момент призову по мобілізації він являвся директором та кінцевим бенефіціаром приватного підприємства ТОВ «АТП-0128». На даний момент триває юридична процедура по зміні власника (а.с.24 т.1).

Згідно витягу із наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_6 » (по особовому складу) від 30.03.2023 № 136, капітана ОСОБА_1 , старшого офіцера відділення офіцерів запасу і кадрів Вінницького об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки Вінницької області, призначено офіцером відділення обліку мобілізаційної роботи сьомого відділу Вінницького районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, ВОС 2904003 (а.с.22 т.1).

Як встановлено з витягу з наказу начальника Вінницького об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по стройовій частині) від 07.04.2023 № 95, капітан ОСОБА_1 , старший офіцер відділення офіцерів запасу і кадрів Вінницького об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки Вінницької області, призначений наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_6 » (по особовому складу) від 30.03.2023 № 136 на посаду офіцера відділення обліку мобілізаційної роботи сьомого відділу Вінницького районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, вважається таким, що 07.04.2023 справи та посаду здав і вибув до нового місця служби в м. Оратів Вінницької області (а.с.24 т.1).

Відповідно до витягу із наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 (по стройовій частині) від 08.04.2023 № 98, капітан ОСОБА_1 , призначений наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_6 » (по особовому складу) від 30.03.2023 № 136 на посаду офіцера відділення обліку мобілізаційної роботи сьомого відділу Вінницького районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Вінницької області, який прибув з ІНФОРМАЦІЯ_8 , з 08.04.2023 зарахований до списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_9 . ОСОБА_1 вважається таким, що справи та посаду прийняв з 08.03.2023 та виконує обов`язки за посадою з посадови окладом 3 810 грн, з виплатою з 08.04.2023 щомісячної надбавки за особливості проходження військової служби у розмірі 65 відсотків до посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавки за вислугу років та премію у розмірі 443 відсотків посадового окладу (а.с.40 т.1).

29.06.2023 т.в.о. начальника сьомого відділу Вінницького районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки доведено, в тому числі ОСОБА_1 , ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» про обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності (а.с.55 т.1).

Відповідно до довідки т.в.о. директора ТОВ «АТП-0128» ОСОБА_3 № 66 від 11.08.2023, рішенням зборів колективу ТОВ «АТП-0128», у зв`язку із мобілізацією ОСОБА_1 , вирішено відповідно до ст. 119 КЗпПУ залишити за ним його середньомісячну заробітну плату згідно штатного розпису. Посадовий оклад директора становить 21 000 грн на місяць (а.с.114,116 т.1).

Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, станом на 14.08.2023 ОСОБА_1 входить до складу засновників ТОВ «АТП-0128» () з розміром частки 78 400,00 грн, є кінцевим бенефіціарним власником вказаної юридичної особи. Також ОСОБА_1 зазначений керівником ТОВ «АТП-0128» та єдиною особою, яка може вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі підписувати договори, тощо (а.с.63-68).

Статтею 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

За змістом ч. 12 ст. 6 та ч. 9 ст. 20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовими посадовими особами є військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно із законодавством, і на них поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції».

У п.п. г) п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» зазначено, що дія цього Закону поширюється на осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, якими є військові посадові особи Збройних Сил України.

Відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється:

1) займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України;

2) входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді)), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України, крім випадку, передбаченого абзацом першим частини другої цієї статті.

Згідно з частиною другою цієї статті, особа, призначена (обрана) на посаду, зазначену в пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язана не пізніше 15 робочих днів з дня призначення (обрання) на посаду здійснити дії, спрямовані на припинення підприємницької діяльності та припинення її повноважень у складі правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, якщо особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді)), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

У строк, визначений абзацом першим цієї частини, особі, призначеній (обраній) на посаду, зазначену в пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється здійснювати підприємницьку діяльність, брати участь у діяльності та прийнятті рішень відповідними органами з дня призначення (обрання) на посаду та отримувати будь-які доходи (винагороду тощо) у зв`язку із здійсненням підприємницької діяльності або перебуванням у таких органах.

Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який у подальшому продовжувався та триває і на даний час.

25 лютого 2022 року, на наступний день після введення в Україні воєнного стану, ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу Вінницького об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Як в суді першої інстанції, так і при апеляційному перегляді справи ОСОБА_1 наголошував увагу суду на тому, що він був призваний на військову службу на виконання Указів Президента України від 24 лютого 2022 року №64 «Про введення воєнного стану в Україні» та №69 «Про загальну мобілізацію». Вважає, що його призов на військову службу був крайньою необхідністю і в його діях відсутній умисел на вчинення адміністративних правопорушень.

У судовому засіданні при апеляційному перегляді справи ОСОБА_1 пояснив, що з моменту зарахування його до списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_5 та до моменту складення відносно нього протоколів про адміністративні правопорушення, пов`язаних з корупцією, жодного слова про те, що він має робити, як директор та співзасновник товариства, при мобілізації ніхто не казав.

Відповідальність за порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності передбачена статтею 172-4 КУпАП.

Визначальною умовою застосування до особи адміністративної відповідальності є наявність в її діянні юридичного складу адміністративного правопорушення (проступку). Відтак, для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, обов`язково має бути наявний юридичний склад цього виду адміністративного правопорушення.

Структура юридичного складу адміністративного правопорушення складається з таких елементів: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона.

Суб`єктивна сторона адміністративного правопорушення відображає психічне ставлення особи до вчиненого нею протиправного діяння. До складових суб`єктивної сторони відноситься вина правопорушника, а також мета і мотив його діяльності. Саме вина є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони адміністративного правопорушення, відсутність якої виключає адміністративну відповідальність.

Формами вини виступають умисел і необережність.

З аналізу ст. 10 КУпАП слідує, що вчинення адміністративного правопорушення особою є умисним за наявності відповідних умов: 1) особа усвідомлювала протиправний характер свого діяння (дії чи бездіяльності), передбачала його шкідливі наслідки, бажала настання цих наслідків; 2) особа усвідомлювала протиправний характер свого діяння (дії чи бездіяльності), передбачала його шкідливі наслідки, свідомо допускала настання цих наслідків.

Вчинення адміністративного правопорушення з необережності характеризується такими ознаками: 1) особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків свого діяння (дії чи бездіяльності), але легковажно розраховувала на їх відвернення; 2) особа, яка його вчинила, не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити.

Суб`єктивною стороною юридичного складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-4 КУпАП, є система передбачених адміністративно-правовою нормою ознак, що характеризують внутрішню сторону проступку (психічне ставлення особи до вчиненого діяння). Характерною особливістю суб`єктивної сторони даного адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, є вчинення його умисно.

Статтею 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Прокурор, як сторона обвинувачення, в судовому засіданні повинен довести наявність в діях ОСОБА_1 всіх чотирьох елементів складу адміністративного правопорушення, в тому числі наявність умислу.

Апеляційний суд вважає, що прокурор не довів наявність умислу в діях ОСОБА_1 , обмежившись лише твердженнями, що ОСОБА_1 достовірно знає законодавство (не зазначаючи при цьому, в якій галузі права) та усвідомлював свої дії.

Апеляційним судом встановлені обставини, які стверджують про відсутність суб`єктивної сторони даного адміністративного правопорушення.

По-перше, як визначено статтею 13-1 Закону України «Про запобігання корупції», з метою організації та здійснення заходів із запобігання та виявлення корупції, передбачених цим Законом, утворюються (визначаються) уповноважені підрозділи (уповноважені особи) з питань запобігання та виявлення корупції.

Уповноважені підрозділи (уповноважені особи) з питань запобігання та виявлення корупції утворюються (визначаються), зокрема, в: апаратах та територіальних органах міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, інших державних органів, юрисдикція яких поширюється на всю територію України (крім Національного антикорупційного бюро України, Національного агентства); на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери управління державного органу (крім юридичних осіб, у яких відповідно до цього Закону затверджуються антикорупційні програми).

Прокурор в судовому засіданні підтвердив ту обставину, що у ІНФОРМАЦІЯ_10 є такі уповноважені особи.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 61 Закону України «Про запобігання корупції», юридичні особи забезпечують розробку та вжиття заходів, які є необхідними та обґрунтованими для запобігання і протидії корупції у діяльності юридичної особи. Керівник, засновники (учасники) юридичної особи забезпечують регулярну оцінку корупційних ризиків у її діяльності і здійснюють відповідні антикорупційні заходи.

Відповідно до ч. 1, 2, 5 ст. 62 цього Закону, антикорупційною програмою юридичної особи є комплекс правил, стандартів і процедур щодо виявлення, протидії та запобігання корупції у діяльності юридичної особи.

В обов`язковому порядку антикорупційна програма затверджується керівниками: 1) державних, комунальних підприємств, господарських товариств (у яких державна або комунальна частка перевищує 50 відсотків), де середньооблікова чисельність працюючих за звітний (фінансовий) рік перевищує п`ятдесят осіб, а обсяг валового доходу від реалізації продукції (робіт, послуг) за цей період перевищує сімдесят мільйонів гривень; 2) юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень.

В юридичних особах, зазначених у частині другій цієї статті, для реалізації антикорупційної програми призначається особа, відповідальна за реалізацію антикорупційної програми (далі - Уповноважений), правовий статус якої визначається цим Законом.

Положенням про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.02.2022 №154 визначено, що територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації (пункт перший).

У пункті 14 цього Положення зазначено, що керівник територіального центру комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, області, мм. Києва та Севастополя, районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки відповідає за організацію роботи та контроль за здійсненням заходів щодо запобігання корупції.

Керівник територіального центру комплектування та соціальної підтримки зобов`язаний забезпечувати виконання вимог законодавства у сфері запобігання корупції (пункт 15 Положення).

З матеріалів справи встановлено, що при зарахуванні ОСОБА_1 до списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_5 вимоги про обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності доведені йому не були.

Уповноважені особи не проводили належним чином роботу, щоб запобігти ситуації, яка склалася.

Натомість, вимоги згаданої ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» про обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності доведено до відома ОСОБА_1 лише 29 червня 2023 року, тобто через півтора роки після зарахування останнього до списків особового складу Вінницького об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

До вказаної дати, а саме 28 вересня 2022 року ОСОБА_1 було доведено до відома лише інформацію про відповідальність за корупційній діяння, передбачені ст. 364, 364-1, 368 та 369 КК України.

По-друге, твердження про обізнаність ОСОБА_1 у законодавстві в галузі антикорупційного права чи законодавства, пов`язаного з проходженням військової служби при мобілізації є голослівними, адже роз`яснювальної роботи та методичної допомоги ОСОБА_1 ніхто не надавав.

Встановлено, що до мобілізації ОСОБА_1 нічого спільного з військовою службою не мав, а отже не міг знати тонкощів такої служби.

По-третє, в матеріалах справи навіть відсутні відомості та докази їм про обізнаність ОСОБА_1 зі своїми службовими обов`язками (вже не кажучи про обізнаність в антикорупційному законодавстві). У матеріалах справи є лише не завірені належним чином аркуші з написом «обов`язки офіцера відділення призову/старшого офіцера відділення призову/старшого офіцера відділення офіцерів запасу і кадрів ІНФОРМАЦІЯ_5 », «обов`язки офіцера відділення обліку мобілізаційної роботи відділу районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки на особливий період». Однак, на них відсутні офіційна назва документу, дата та підпис уповноважених осіб та самого ОСОБА_1 ..

По-четверте, апеляційний суд звертає увагу, що 03 жовтня 2023 року наказом №14 ТОВ «АТП-0128» призначено механіка ОСОБА_3 виконуючим обов`язки директора з 01 жовтня 2022 року з правом підпису документів фінансово-господарської діяльності, тобто ОСОБА_1 вжито дії на зміну директора товариства.

Дослідивши матеріали справи апеляційний суд не вбачає у діях ОСОБА_1 умислу у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП.

Оцінюючи інкриміноване ОСОБА_1 порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» апеляційний суд вважає, що особа, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, не надала доказів вчинення ОСОБА_1 правопорушення умисно.

За аналогічних обставин не доведено і вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою цієї статті.

Апеляційний суд враховує, що в пункті 2-9 розділу ХІІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про запобігання корупції» установлено, що на період дії воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», перебіг строків, визначених частиною другою статті 25, зупиняється до дня припинення чи скасування воєнного стану для осіб, які не мають можливості здійснити визначені дії у встановлені строки у зв`язку з виконанням завдань в інтересах оборони України, безпосередньою участю у веденні воєнних (бойових) дій, виконанням інших завдань в інтересах національної безпеки і оборони. Такі особи виконують відповідні обов`язки протягом 15 робочих днів з дня припинення чи скасування воєнного стану.

У даному випадку, складаючи протокол про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, уповноважена на те особа повинна була стверджувати та обгрунтувати можливість ОСОБА_1 здійснити такі дії. Однак, жодним чином в протоколі про це не йде мова, через що виникають сумніви в умислі ОСОБА_1 , що в силу ст. 62 Конституції України трактується на користь особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Протоколи про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 та додані до них матеріали не містять доказів та відомостей, які б давали підстави вважати, що виявлене порушення допущене через його винні умисні дії.

Враховуючи, що вина є обов`язковим елементом складу будь-якого адміністративного правопорушення, її відсутність виключає можливість притягнення особи до адміністративної відповідальності.

За таких обставин, надавати аналіз решті доводам апеляційної скарги не має правового значення.

При цьому, апеляційний суд, не обмежуючись доводами апеляційної скарги, також вважає, що матеріалами справи не доведено, що ОСОБА_1 є суб`єктом даних адміністративних правопорушеь.

Відповідно до п.п. г) п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом даного адміністративного правопорушення є військові посадові особи Збройних Сил України.

Згідно з положеннями ч. 12 ст. 6 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», військові посадові особи - це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або є спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно із законодавством.

Організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої владі державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів, їх заступники, особи, які керують ділянками робіт.

Адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном. Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

Тобто військовою посадовою особою Збройних Сил України є посадова особа, яка виконує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов`язки.

Таким чином, суб`єкт даного адміністративного правопорушення є спеціальним.

Разом з тим, з доданих до протоколів про адміністративні правопорушення документів не можливо встановити, чи посада ОСОБА_1 (яку він займав та займає наразі) пов`язана з виконанням ним організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків (наявні документи щодо обов`язків мають фрагментарний характер, не засвідчені належним чином, не мають ознак офіційних документів, що позбавляє суд можливості встановити особу, якої вони стосуються, та службові обов`язки особи).

Згідно зі статтею 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Таким чином, висновок суду першої інстанції, про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, не підтверджується.

Враховуючи викладене, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 247, 294 КУпАП,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Оратівського районного суду Вінницької області від 02 листопада 2023 року в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-4 КУпАП, скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Т.Б. Сало