ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/3512/23 Головуючий суддя І інстанції Пашнєв В.Г.
Апеляційне провадження № 33/818/1114/23 Суддя доповідач Шабельніков С.К.
Категорія: ч.1 ст.164 КУпАП
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2023 року м.Харків

Суддя Харківського апеляційного суду Шабельніков С.К.,

за участю секретаря - Вакули Н.С.,

особи , яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 ,

захисника - Шевченка Є.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою захисника Ольховик-Красільнікової Л.П. на постанову судді Ленінського районного суду м.Харкова від 19 вересня 2023 року у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, -

в с т а н о в и в:

Постановою судді Ленінського районного суду м.Харкова від 19.09.2023 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , і.п.н. НОМЕР_1 , громадянина України, офіційно не працевлаштованого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

- визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень 00 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_1 у дохід держави судовий збір у розмірі 536 грн. 80 коп.

Постановою встановлено, що 21.06.23 р. о 12-30 год. ОСОБА_1 , у м. Харків, по вул. Полтавський Шлях, 140А, здійснював провадження господарської діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів транспортним засобом Ford, д.н.з. НОМЕР_2 за маршрутом «Дніпро-Харків» без державної реєстрації та без отримання ліцензії на такий вид діяльності.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.1 ст.164 КУпАП.

В своїй апеляційній скарзі захисник Ольховик-Красільнікова Л.П. просить постанову судді Ленінського районного суду м.Харкова від 19.09.2023 року скасувати, ухваливши нову постанову, якою провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу адміністративного правопорушення.

Свої апеляційні вимоги захисник обґрунтовує тим, що висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки ОСОБА_1 не здійснював будь-яких дій, пов`язаних з господарською діяльністю з надання послуг з перевезення пасажирів.

Крім того, апелянт зазначає, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а також судом першої інстанції не надано оцінки щодо належності доказів у справі.

В судове засідання, яке призначалося судом апеляційної інстанції, захисник Ольховик-Красільнікова Л.П. не з`явилася, але ОСОБА_1 зазначив, що його захист буде здійснювати в суді апеляційної інстанції адвокат Шевченко Є.О., з яким укладена відповідна правова угода.

До початку апеляційного розгляду ОСОБА_1 та захисник Шевченко Є.О. повідомив суду, що процесуальна позиція сторони захисту узгоджена та вони просили провадити апеляційний перегляд оскаржуваного судового рішення за відсутності захисника Ольховик-Красільнікової Л.П.

При цьому належить врахувати, що саме захисник Ольховик-Красільнікова Л.П., яка діє в інтересах ОСОБА_1 , є ініціатором апеляційного перегляду постанови судді судді Ленінського районного суду м.Харкова від 19.09.2023 року.

Клопотань про відкладення апеляційного розгляду від захисника Ольховик-Красільнікової Л.П. до Харківського апеляційного суду не надходило.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням. Кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких - не допустити безладного перебігу судового процесу (рішення Європейського суду з прав людини від 20.05.2010 у справі "Пелевін проти України").

У цьому контексті суд також звертає увагу , що апеляційний перегляд здійснюється якраз за апеляційною скаргою особи , яка її подала , а неявка цієї особи в судове засідання, за умови, якщо вона була належним чином повідомлена про місце і час розгляду справи, не є перешкоджає судовому розгляду.

Отже, враховуючи зазначені обставини, а також думку ОСОБА_1 та захисника Шевченка Є.О., суд вирішив провадити апеляційний розгляд без участі апелянта, який був належним чином повідомлений про місце і час розгляду справи та клопотань про відкладення судового засідання не подавала, з урахуванням наявних відомостей у матеріалах справи та доводів апеляційної скарги.

Вислухавши доводи ОСОБА_1 та захисника Шевченка Є.О., які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги захисника Ольховик-Красільнікової Л.П., з наступних підстав.

За змістом ст. 245 КУпАП, завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з вимогами ст. 252 КУпАП, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. При цьому, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів.

З аналізу наведених вище норм вбачається, що оцінці підлягає як кожний окремий доказ, так і всі зібрані докази в цілому, на підставі чого суддя повинен зробити обґрунтований висновок про їх достовірність та достатність фактичних даних, що встановлюються цими доказами, та мають значення для справи.

Судом першої інстанції встановлено, що 21.06.23 р. о 12-30 год. ОСОБА_1 , у м. Харків, по вул. Полтавський Шлях, 140А, здійснював провадження господарської діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів транспортним засобом Ford, д.н.з. НОМЕР_2 за маршрутом «Дніпро-Харків» без державної реєстрації та без отримання ліцензії на такий вид діяльності., тобто вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що вина ОСОБА_1 доведена відомості наступних доказів: протоколу про адміністративне правопорушення №0019320 від 21.06.2023 року; поясненнями ОСОБА_1 , відеозаписом доданого до матеріалів цієї справи.

Разом з цим, дослідивши наявні в справі докази, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП України., оскільки на підтвердження цього висновку достатніх доказів в матеріалах справи немає.

Так, згідно з диспозицією ч.1 ст.164 КУпАП адміністративна відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Відповідно до ст.3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Статтею 42 Господарського кодексу України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до роз`яснень, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність (самостійно), систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик її здійснення з метою отримання прибутку (п.2).

Таким чином, важливими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.

При цьому, складаючи протоколи про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП, уповноважена особа зобов`язана довести наявність таких ознак у діях особи, тобто наявність усіх ознак об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбачених диспозицією вказаної статті.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення №0019320 від 21.06.2023 року, в ньому зазначено про надання ОСОБА_1 послуг з перевезення пасажирів транспортним засобом Ford, д.н.з. НОМЕР_2 , за маршрутом «Дніпро-Харків» без державної реєстрації та без отримання ліцензії на такий вид діяльності.

Проте, у матеріалах справи відсутні докази, які б вказували на те, що ОСОБА_1 систематично надавав послуги з перевезення пасажирів без державної реєстрації як суб`єкт господарської діяльності та без одержання ліцензії на проводження певного виду діяльності та, що отримував прибутки.

На зазначені вище недоліки протоколу про адміністративне правопорушення №0019320 від 21.06.2023 року та долучених до нього матеріалів також було звернуто увагу суду першої інстанції в ухвалі судді Ленінського районного суду м. Харкова від 08.08.2023 року про повернення цієї адміністративної справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП до Відділу державного нагляду (контролю) у Донецькій, Луганській та Харківських областях для доопрацювання (а.с.24).

Разом з цим, після доопрацювання та повернення справи суду першої інстанції, уповноважена особа не усунула недоліки, що були зазначені в ухвалі судді Ленінського районного суду м. Харкова від 08.08.2023 року.

При цьому, ОСОБА_1 у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції пояснив, що свою вину не визнає, оскільки 21.06.2023 року він у приватних справах повертався до м. Харкова і безкоштовно підвіз на автомобілі Ford, д.н.з. НОМЕР_2 , своїх знайомих.

Наявна у справі фотокопія електронного квитка (а.с.5) не містить будь-яких відомостей про вартість послуг з перевезення пасажирів, особистих даних покупця та перевізника, а також уповноважена особа, яка формувала матеріали цієї справи, на зазначила джерело походження цього квитка.

Крім того, до матеріалів справи не надано жодних письмових пояснень свідків, а долучений до матеріалів справи відеозапис зроблений не на нагрудну камеру уповноваженої особи, яка складала протокол про адміністративне правопорушення №0019320 від 21.06.2023 року, а на інший портативний технічний засіб зроблений з екрану монітору станції зарядження та копіювання даних.

Згідно з ч. 15 розділу ІІ «Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.11.2015 року № 1376, до протоколу про адміністративне правопорушення долучаються інші матеріали про адміністративне правопорушення (пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновок експерта, речові докази, протокол про вилучення речей і документів, рапорти посадових осіб, а також інші документи та матеріали, що містять інформацію про правопорушення).

Отже, як встановлено під апеляційного розгляду, до матеріалів цієї справи стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП не долучено пояснення свідків та оптичний носій інформації, на якому зафіксовано первинний відеозапис зроблений на бодікамери працівників Відділу державного нагляду (контролю) у Донецькій, Луганській та Харківських областях, а також інших доказів на підтвердження того, що транспортний засіб Ford, д.н.з. НОМЕР_2 , був обладнаний для здійснення такого виду господарської діяльності, як перевезення пасажирів, чи існувала регулярність здійснення таких перевезень, що є обов`язковою ознакою здійснення господарської діяльності, чи отримував ОСОБА_1 кошти за здійснення такого перевезення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.254 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

За таких обставин, під час апеляційного розгляду встановлено, що у матеріалах справи відсутні відомості про дотримання працівниками Відділу державного нагляду (контролю) у Донецькій, Луганській та Харківських областях вимог ст.254 КУпАП, що є процесуально неприпустимим.

Відповідно до вимог ст. 278 КУпАП, на суддю при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення покладено обов`язок вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи.

Суд першої інстанції на вказані недоліки вимог ч.1 ст.254 КУпАП не звернув уваги, суперечності, що містяться в письмових доказах, не усунув, помилково та однобічно провів судовий розгляд і передчасно ухвалив рішення про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, встановивши формально в такий спосіб фактичні обставини справи.

З огляду на те, що протокол про адміністративне правопорушення є документом, який офіційно засвідчує факт вчинення особою неправомірних дій і є одними із головних джерел доказів та підставою подальшого провадження у справі, а вимоги ч.1 ст.254 КУпАП є обов`язковими під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, апеляційний суд дійшов висновку, що складений стосовно ОСОБА_1 протокол не є достатнім доказом наявності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження іншими належними доказами, в тому числі отриманих із дотриманням вимог ст.266 КУпАП, не є достатнім та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні правопорушення.

Обставини, які зазначені посадовими особами у протоколі про адміністративне правопорушення повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути використані судом для висновку про винуватість особи в тому чи іншому правопорушенні.

Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Виходячи з вищевикладеного, оцінивши досліджені у судовому засіданні докази, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст.ст.245, 252, 278, 280 КУпАП, не встановив всі фактичні обставини справи, істотно порушив норми процесуального права, не навів і не надав в оскаржуваній постанові належної оцінки наявним доказам у справі та дійшов передчасного висновку про доведеність наявності в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

За змістом ст. 278 КУпАП, при виявленні недоліків в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному всупереч вимогам ст. 256 КУпАП, або в інших матеріалах, що перешкоджають або унеможливлюють об`єктивний розгляд справи, особа, що провадить підготовку до розгляду справи, повертає матеріали справи відповідному органу, що порушив провадження в адміністративній справі, на дооформлення.

Крім того, у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року № 14 "Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті" було визнано правильною практику тих суддів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, складені не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог статті 256 КУпАП, відповідному правоохоронному органу для належного оформлення. Така сама позиція була висловлена й у постанові Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17.10.2014 року № 11 "Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення".

Дотримуючись вимог п.3 ч.8 ст.294 КУпАП, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення є передчасним та необґрунтованим, внаслідок неповного дослідження всіх обставин події, а тому оскаржувана постанова суду підлягає скасуванню, а матеріали цієї справи стосовно ОСОБА_1 , як неналежно оформлені, підлягають направленню до відповідного державного органу, посадова особа якого складала протокол про адміністративне правопорушення №0019320 від 21.06.2023 року щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП, для дооформлення та приведення матеріалів за протоколом у відповідність до вимог закону, в тому числі ст.ст.256, 266 КУпАП.

Під час дооформлення матеріалів за протоколом про адміністративне правопорушення №0019320 від 21.06.2023 року уповноваженим на те посадовим особам Відділу державного нагляду (контролю) у Донецькій, Луганській та Харківських областях належить привести протокол у відповідність до вимог ч.1 ст.256 КУпАП та надати до нього докази про те, що транспортний засіб Ford, д.н.з. НОМЕР_2 , був обладнаний для здійснення такого виду господарської діяльності, як перевезення пасажирів, чи існувала регулярність здійснення таких перевезень, що є обов`язковою ознакою здійснення господарської діяльності, чи отримував ОСОБА_1 кошти за здійснення такого перевезення.

Згідно норми ч.8 ст.294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та прийняти нову постанову.

Невідповідність протоколу про адміністративне правопорушення вимогам ст. 256 КУпАП, а також недотримання судом першої інстанції статті 278 КУпАП під час підготовки до розгляду справи про адміністративне правопорушення, унеможливлює прийняття у справі законного та обґрунтованого судового рішення.

Отже, враховуючи вищезазначені обставини, оскаржувана постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а матеріали цієї справи про адміністративне правопорушення - поверненню на доопрацювання до Відділу державного нагляду (контролю) у Донецькій, Луганській та Харківських областях, під час якого слід врахувати вищевикладене та виправити процесуальні недоліки протоколів про адміністративне правопорушення, які унеможливлюють для суду вирішити питання наявності чи відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Після усунення вищенаведених недоліків, справа підлягає направленню в суд першої інстанції для судового розгляду.

Оскільки внаслідок скасування постанови матеріали справи направляються на дооформлення, апеляційний суд не перевіряє решту апеляційних доводів сторони захисту.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника Ольховик-Красільнікової Л.П. задовольнити частково.

Постанову судді Ленінського районного суду м.Харкова від 19 вересня 2023 року у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, - скасувати, прийнявши нову постанову, якою повернути матеріали справи стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП для дооформлення посадовій особі, яка склала протокол про адміністративне правопорушення №0019320 від 21 червня 2023 року, для усунення процесуальних недоліків, після чого справа підлягає розгляду в суді першої інстанції в порядку КУпАП.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя С.К. Шабельніков