ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2023 Справа №607/21994/23

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Кунцьо С.В., за участю захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Татарчук Л.І., розглянувши в режимі відеоконференції матеріали адміністративної справи, які надійшли від Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українку, громадянку України, уродженку м. Тернополя, продавця магазину «Вандал Вейп», жительку АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №039430 від 06.11.2023, 06 листопада 2023 року о 14.30 год. продавець магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що в м. Тернополі по вул. Гоголя, 5, громадянка ОСОБА_1 здійснила продаж одноразової сигарети «Fifbar 1500» за ціною 319, без марки акцизного збору, та рідину для електронних сигарет «Хард Вандал» за 149 гривень без марки акцизного збору, чим порушила ст..11, 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» за що передбачено відповідальність за ч.1 ст.156 КУпАП.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася, однак подала заяву про розгляд справи у її відсутності, однак за участі захисника. У силу ч. 2 ст. 268 КУпАП, вважаю за можливе справу розглядати у відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

В судовому засіданні захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвокат Татарчук Л.І. зазначила про наявність підстав для закриття провадження у справі щодо ОСОБА_1 за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП. Більше того зазначає про те, що адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 156 КУпАП настає для суб`єкта господарювання, а відтак складення протоколу на фізичну особа виключає притягнення такої особи до адміністративної відповідальності, тобто у даному випадку ОСОБА_1 виступає як фізична особа, яка не є суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, що виключає притягнення її до адміністративної відповідальності. З урахуванням викладеного захисник вважає, що в діях її підзахисної відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, за наведеного, просить закрити провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Дослідивши матеріали справи, оцінюючи зібрані по справі докази в їх повній сукупності, заслухавши пояснення захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Татарчук Л.І., суд дійшов наступних висновків.

Згідно з положеннями ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи ст. 280 КУпАП.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення в провину ОСОБА_1 ставиться порушення ст.ст.11, 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», які в свою чергу передбачають - алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.; роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин, а для малих виробників виноробної продукції алкогольних напоїв без додавання спирту: вин виноградних, вин плодово-ягідних, напоїв медових), тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю, тощо.

Так, у протоколі викладені обставини, щодо здійснення ОСОБА_1 роздрібної торгівлі одноразовими електронними сигаретами та рідинами до електронних сигарет, без марок акцизного збору.

Частина перша статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Крім цього суб`єктами правопорушення передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП можуть бути громадяни, які займаються підприємницькою діяльністю у цих галузях.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Частино 1 ст. 55 Господарського кодексу України визначено, що суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Відповідно до ч.2 ст.55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Системне тлумачення вказаних вище норм Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» та ГПК України дає підстави дійти висновку, що роздрібна торгівля тютюновими виробами та горілчаними виробами дозволяється лише суб`єкту господарювання і за наявності у суб`єкта господарювання ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, тощо.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, може бути лише суб`єкт господарювання.

Так, до матеріалів адміністративної справи долучена копія безстрокового трудового договору між працівником ОСОБА_1 і фізичної особою підприємцем ОСОБА_2 від 31.08.2023, згідно якого ОСОБА_1 прийнята на роботу продавцем-консультантом 31.08.2023. Після укладення вказаного договору особа, яка притягається до адміністративної відповідальності приступила до виконання покладних на неї обов`язків, а саме 02.09.2023 розпочала виконувати роботу, визначену цією угодою з підпорядкуванням внутрішньому трудовому розпорядкові.

Відтак, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 не є суб`єктом підприємницької діяльності, а тому. не може нести відповідальність за порушення правил торгівлі, в даному випадку, електронними сигаретами та рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, оскільки вона є неналежним суб`єктом адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Для наявності складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП є обов`язковим одночасне існування усіх ознак (елементів, а саме: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт і суб`єктивна сторона), за наявності яких певне протиправне діяння можна кваліфікувати як адміністративний проступок.

Отже, оцінюючи зібрані по справі докази у їх повній сукупності, приходжу до висновку про відсутність у діяннях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, яка, згідно зі ст. 17 Закону України від 23лютого 2006 року N 3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовується при розгляді справ як джерело права, зокрема справу "Пол і Одрі Едвардз проти Об`єднаного Королівства" (N 46477/99), суд зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.

Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у випадку відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Виходячи з вищенаведеного, вважаю, що провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП слід закрити, в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

За змістом ч.6 ст.283 КУпАП постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи, а тому вважаю, що вилучені згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №039430 від 06.11.2023, електронні сигарети марки «ELFBAR 5000» в кількості 4 шт., «ELFBAR 2000» в кількості 1 шт, «ELFBAR 1500» в кількості 2 шт, «VAAL1500» в кількості 1 шт, «VAAL 6500» в кількості 1 шт, які згідно квитанції №68 від 08.11.2023, упаковані в поліетиленовий прозорий пакет скріплений печаткою та підписами понятих, порядковий номер 69, перебувають на зберіганні Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області, на думку суду слід повернути ФОП ОСОБА_2 , який здійснює роздрібну торгівлю магазині Vandal vape shop (ідентифікаційний код підприємницької діяльності НОМЕР_1 ) за адресою АДРЕСА_2 , після набрання постановою законної сили.

Керуючись ст.ст.7, 9, 156, 247, 283, 284, 287, 294 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП закрити, в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучені в магазині Vandal vape shop електронні сигарети марки «ELFBAR 5000» в кількості 4 шт., «ELFBAR 2000» в кількості 1 шт, «ELFBAR 1500» в кількості 2 шт, «VAAL1500» в кількості 1 шт, «VAAL 6500» в кількості 1 шт, які згідно квитанції №68 від 08.11.2023, упаковані в поліетиленовий прозорий пакет скріплений печаткою та підписами понятих, порядковий номер 69, перебувають на зберіганні Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області, після набрання постановою законної сили - повернути ФОП ОСОБА_2 .

Постанова у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

СуддяС. В. Кунцьо