ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2023 року м. Чернівці

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду Струбіцька О.М., розглянувши провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , заступника начальника штабу по мобілізаційній роботі НОМЕР_1 окремої бригади територіальної оборони, проживаючого в АДРЕСА_1 , за участі ОСОБА_1 , захисника Зитинюка А.Ю., представника Управління СБУ Сидорук І.В., за апеляційною скаргою захисника Зитинюка А.Ю. на постанову Першотравневого районного суду м. Чернівці від 04 квітня 2023 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Першотравневого районного суду м. Чернівці від 04 квітня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого п. 6 ч. 1 ст. 212-2 КУпАП, провадження у справі на підставі п.7 ст.247 КУпАП закрито у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Згідно постанови районного суду, ОСОБА_1 , як посадова особа, член комісії з проведення службових розслідувань та член експертної комісії з питань таємниць у НОМЕР_1 окремій бригаді територіальної оборони (військова частина НОМЕР_2 ) допустив грубі порушення вимог чинного законодавства у сфері охорони державної таємниці, які визначені пунктами 4 та 6 ст. 28, пунктами 9 та 10 ст.39 Закону України «Про державну таємницю», а саме: невжиття заходів щодо забезпечення охорони державної таємниці та незабезпечення контролю за станом охорони державної таємниці й відповідно вчинив адміністративне правопорушення, передбачене п. 6 ч. 1 ст. 212-2 КУпАП.

На вказану постанову захисник Зитинюк А.Ю. подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову суду скасувати та закрити провадження по справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого п.6 ч.1 ст. 212-2 КУпАП.

Вказує на те, що флеш носій з серійним номером 9000766CB4D0D724 знищений встановленим порядком 12.12.2022 року за актом №5724, що підтверджено показами свідків та відповідними документами.

Стверджує, що флеш носій з серійним номер 90006ACC1D71F341 був знищений 12.11.2022 року на підставі вказівки командувача Сил ТрО від 08.11.2022 №760/1390дск, що підтверджується актом знищення.

ЄУНСС: 725/1842/23 Головуючий у І інстанції: Піхало Н.В.

НП: 33/822/297/23 Доповідач: Струбіцька О.М.

Зазначає, що не зважаючи на знищення носія 90006ACC1D71F341, з метою якісного виконання завдань службового розслідування, комісія ініціювала експертизу паперових документів, які раніше були роздруковані із електронних файлів та зберігалися у відповідній номенклатурній справі. У відповідності до протоколу експертної комісії з питань таємниць військової частини НОМЕР_2 від 14.12.2022 №373 встановлено, що дані паперові документи не містять інформацію, що становить державну таємницю.

Вказує, що флеш носій 9000766CB4D0D724 також не містив жодних електронних файлів з позначкою «Таємно», які можливо би було виявити в звичайний спосіб використовуючи дозволене програмне забезпечення. Виявлення файлів Управлінням СБ України в Чернівецькій області відбулося за допомогою програмного продукту «Hetman Patritic Recovery», що є грубим порушенням закону.

Вважає, що у матеріалах справи відсутні допустимі докази про наявність на флеш носія електронних файлів з секретною інформацією та докази невжиття ОСОБА_1 заходів щодо забезпечення охорони державної таємниці та незабезпечення ним контролю за охороною державної таємниці.

Звертає увагу на те, що протокол про адміністративне правопорушення був складений з порушенням ст. 254 КУпАП, оскільки правопорушення, яке ніби вчинив ОСОБА_1 було виявлено 04.01.2023 року, а протокол складений 08.03.2023 року.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши ОСОБА_1 та його захисника Зитинюка А.Ю., які підтримали подану апеляційну скаргу, представника Управління СБУ Сидорук І.В., яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно положень ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Даних вимог районним судом дотримано не було.

Диспозиція п.6 ч.1 ст.212-2 КУпАП передбачає відповідальність за порушення законодавства про державну таємницю, а саме: невжиття заходів щодо забезпечення охорони державної таємниці та незабезпечення контролю за охороною державної таємниці.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення відповідно до ст.251 КУпАП є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються зокрема: протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, а також іншими документами.

За змістом протоколу №323 від 08 березня 2023 року, складеного стосовно ОСОБА_1 , суть адміністративного правопорушення, передбаченого п.6 ч.1 ст.212-2 КУпАП полягає у тому, що він як посадова особа не вжив заходів щодо забезпечення охорони державної таємниці та незабезпечення контролю за охороною державної таємниці.

Зокрема, ОСОБА_1 інкримінується те, що він будучи членом комісії, в порушення вимог п. 783 Порядку 939 не встановив обставини, причини, осіб, причетних до можливого витоку таємних відомостей, не розробив невідкладні рекомендації щодо усунення причин і умов, які сприяли чи можуть сприяти витоку секретної інформації, а також відвернення шкоди інтересам національної безпеки України у зв`язку із таким витоком. Комісія з проведення службових розслідувань у т.ч. ОСОБА_1 перекрутив, викривив та приховав факти у ході проведення службових розслідувань, що виключило чинники повноти, всебічності і об`єктивності таких службових розслідувань.

Комісією у т.ч. ОСОБА_1 не виносилось питання про розгляд кожного окремого МНСІ, файла які виявлено на флеш носії 9000766CB4D0D724. Незважаючи на необхідність проведення перегляду секретних файлів, комісія, у т.ч. ОСОБА_1 зазначили, що станом на 14.12.2022 року вже знищили вказаний носій згідно акту 17.12.2022 року (в майбутньому).

Крім того, комісія, у т.ч. ОСОБА_1 розглянули МНСІ, які знаходилися на неіснуючому флеш-носії з серійним номером 90006ACC1D71F341, оскільки станом на 14.12.2022 року зазначений флеш-носій вже було знищено, згідно акта від 12.11.2022 №303.

За участі ОСОБА_1 було безпідставно знищено предмети експертної оцінки - флеш-карти 9000766CB4D0D724 та 90006ACC1D71F341.

Таким чином, на думку органу, яким складено протокол, діяння ОСОБА_1 як члена комісії з проведення службових розслідувань та члена комісії з питань таємниць військової частини НОМЕР_2 , призвели до викривлення результатів службових розслідувань та виключення факту підтвердження чи спростування витоку секретної інформації в установі.

У відповідності до п.2 Розділу I Інструкції про порядок оформлення в Службі безпеки України матеріалів про адміністративні правопорушення (далі Інструкція), у випадку виявлення факту вчинення адміністративного правопорушення уповноважені посадові особи складають протокол про адміністративне правопорушення (додаток 1) із зазначенням у ньому відомостей відповідно до ч.1 ст.256 КУпАП та збирають докази.

Згідно ч.1 ст. 256 КУпАП до протоколу про адміністративне правопорушення встановлюється ряд вимог, серед яких дата і місце його складання, анкетні дані особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, час вчинення і суть адміністративного правопорушення та інше.

Разом з тим, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення №323 від 08 березня 2023 року щодо ОСОБА_1 вищевказані вимоги не були дотримані.

Зокрема, у змісті протоколу про адміністративне правопорушення не конкретизовано у чому полягало небезпека охорони державної таємниці чи контролю за нею в наслідок дій ОСОБА_1 ..

Із змісту протоколу та постанови районного суду не можливо встановити яка протиправна винна дія чи бездіяльність інкримінується ОСОБА_1 та в чому вона полягає.

Інкримінована ОСОБА_1 ст. 212-2 КУпАП є бланкетною та відсилає до нормативно-правових актів, що регулюють забезпечення охорони державної таємниці, тому у протоколі про адміністративне правопорушення потрібно вказати норми, які регулюють забезпечення охорони державної таємниці та обов`язок особи, яка притягається до адміністративної відповідальності по вчиненню таких дій, однак ні в протоколі про адміністративне правопорушення ні в постанові районного суду такого посилання немає.

У справах «Малофєєва проти Росії» та «Карелін проти Росії», рішення від 20.09.2016 року ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

У протоколі про адміністративне правопорушення та постанові районного суду не вказано конкретної суті адміністративного правопорушення, крім того не зазначено часу його вчинення, як наслідок районний суд звільнив ОСОБА_1 від відповідальності у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП, не встановивши дату скоєння правопорушення.

Районним судом не було належним чином досліджено докази, які наявні в матеріалах справи, що призвело до прийняття поспішного рішення виходячи з наступного.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення відповідно до ст.251 КУпАП є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються зокрема: протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, а також іншими документами.

Поза увагою районного суду залишилось те, що доказами, які знаходяться в матеріалах справи не підтверджують вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, а навпаки свідчать про безпідставність складеного щодо нього протоколу про адміністративне правопорушення.

Так ОСОБА_1 інкримінується те, що за його участі було безпідставно знищено предмети експертної оцінки - флеш-карти 9000766CB4D0D724 та 90006ACC1D71F341.

Разом з тим в матеріалах справи є акт №303 від 12.11.2022 року та акт 5724 від 12.12.2022 року про знищення флеш-карти 9000766CB4D0D724 та 90006ACC1D71F341 відповідно (а.с. 109-112).

ОСОБА_1 до жодної із комісій, яка приймала акти №303 та 5724 не входив, а тому посилання в протоколі на знищення ним цих флеш карт є безпідставним.

Посилання в протоколі на знищення ОСОБА_1 флеш носія 17.12.2022 року, тобто в майбутньому, є лише опискою що, підтверджується дослідженими в суді доказами.

Зазначені в протоколі правопорушення щодо не дослідження кожного окремого МНСІ, файла які виявлено на флеш носії 9000766CB4D0D724, є безпідставним, оскільки даний флеш носій був знищений ще до обставин про які йдеться в протоколі про адміністративні правопорушення.

Не встановлено апеляційним судом і наслідків від дій ОСОБА_1 , що підтверджується показами представника СБУ наданим у судовому засідання апеляційного суду щодо того, що в наслідок дій ОСОБА_1 фактів порушення державної таємниці немає, однак такі факти можуть бути встановлені в майбутньому.

За таких обставин апеляційним судом не встановлено події і складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 , а у матеріалах справи немає належним та допустимих доказів на спростування цього.

Протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.

Із врахуванням положень і тлумачень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.

Всі сумніви щодо доведеності вини особи у скоєнні того чи іншого адміністративного правопорушення відповідно до ст.62 Конституції України, тлумачаться на її користь.

Суд першої інстанції при розгляді даної справи не звернув уваги на викладені вище норми матеріального права, не перевірив належним чином долучених до протоколу письмових доказів на предмет їх належності та допустимості, та прийшов поспішного висновку щодо вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого п.6 ч.1 ст.212-2 КУпАП.

Керуючись ст.294 КУпАП суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника Зитинюка А.Ю. задовольнити.

Постанову Першотравневого районного суду м. Чернівці від 04 квітня 2023 року скасувати та провадження по справі щодо ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого п.6 ч.1 ст. 212-2 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Чернівецького

апеляційного суду [підпис] О.М. Струбіцька

"Копія. Згідно з оригіналом."

Суддя - доповідач _________________ Струбіцька О.М.

(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

02.05.2023 року

(дата засвідчення копії)