Справа 688/1448/23
№ 3/688/557/23
Постанова

Іменем України

01 травня 2023 року м. Шепетівка

Суддя Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області Козачук С.В., розглянувши матеріали, які надійшли від в.о. начальника Головного управління ДПС у Хмельницькій області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Шепетівка Хмельницької області, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої по АДРЕСА_1 , продавця-консультанта магазину «Vape-Hub» (паспорт громадянина України № НОМЕР_1 , виданий 26 січня 2023 року органом 6831, РНОКПП НОМЕР_2 ),

за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

встановив:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №1298/10/22-01-07-05 від 24.03.2023 року ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що при проведенні фактичної перевірки об`єкта торгівлі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_2 , встановлено факт провадження господарської діяльності, а саме торгівлю електронними сигаретами та рідинами до них. Перед початком фактичної перевірки здійснено контрольно-розрахункову операцію та придбання товару (рідини до електронної сигарети «AICNEMIST» по ціні 160 грн), розрахунковий документ не видано, оскільки ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність без державної реєстрації, чим порушено вимоги Закону Украни «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» від 15 травня 2003 року № 755-IV та ст. 58 Господарського кодексу України від 16 січня 2003 року №436- IV (із змінами та доповненнями). Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

12.04.2023 року судом отримано подані захисником Татарчук Л.І. заперечення на протокол, у яких вважає, що провадження у справі підлягає закриттю, з огляду на те, що ОСОБА_1 не здійснювала господарської діяльності, а є найманим працівником, а саме продавцем-консультантом, що підтверджується копією наказу ФОП ОСОБА_2 №02-К від 22.03.2023 року про прийняття її на роботу. Також вважає, що протокол складений із порушенням вимог ст.ст. 254, 256 КУпАП поза межами 24 годинного строку, відведеного на його складання, оскільки факти, відображені в протоколі, виявлено 22.03.2023 року під час проведення перевірки об`єкту торгівлі, а протокол про адміністративне правопорушення №1298/10/22-01-07-05 відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП складено 24.03.2023 року. Крім того, у протоколі не зазначено свідків події, відсутні поняті, а також немає належного викладення обставин події, а є сама лише вказівка на здійснення торгівлі без ліцензії, що не узгоджується із диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП. Не міститься посилання на докази систематичного характеру здійснення торгівлі тютюновими виробами, відсутні обґрунтування порушення ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме: кому саме збувався товар, у якій кількості, скільки разів ОСОБА_1 здійснювала реалізацію тютюнових виробів, дані про грошові кошти, отримані від реалізації товару, які повинні бути вилучені у правопорушника за санкцією статті. В матеріалах справи відсутні відомості з податкового органу про факт наявності чи відсутності у ОСОБА_1 державної реєстрації як суб`єкта господарювання.

ОСОБА_1 та її захисник Татарчук Л.І. у судове засідання не з`явились, подали до суду заяви, у яких просили розгляд справи провести у їх відсутності.

За таких обставин, визнаю можливим справу розглянути без участі особи, яка притягується до адміністративної відповідальності та її захисника, оскільки перешкод для такого розгляду, визначених ч.3 ст. 268 КУпАП, не має.

Дослідивши письмові заперечення захисника Татарчук Л.І та матеріали справи про адміністративне правопорушення, дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що спричиняють вчиненню адміністративний правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян в дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП, суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягається до відповідальності; чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, чи є особа винною у його вчиненні та чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Частиною 1 статтею 164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди). Вказана стаття є бланкетною, яка відсилає для встановлення її змісту до інших нормативних актів.

Об`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Як визначено ч. 1 ст. 3 ГК України, який регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності, господарською діяльністю є діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Частина друга цієї ж статті визначає, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про підприємницьку діяльність» підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством. Аналогічне визначення поняття підприємництва дає і стаття 42 ГК України.

Тобто, підприємницька діяльність є одним із видів та складовою частиною ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність», обов`язковими ознаками якої є безпосередність, систематичність її здійснення та мета - отримання прибутку.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Згідно ч. 1 ст. 58 ГК України суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.

Отже, з метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є самостійність, ініціативність та систематичність.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25.04.2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, необхідною ознакою господарської діяльності є не тільки факт надання послуг за винагороду, реалізації продукції, тощо, а її систематичність, ініціативний характер, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів, а тому разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

До протоколу про адміністративне правопорушення №1298/10/22-01-07-05 від 24.03.2023 року, складеного відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 КУпАП, долучено лише акт фактичної перевірки від 24.03.2023 року, в якому відображено обставини, зазначені у викладеному обвинуваченні.

В той же час, з виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та договору оренди нежитлового приміщення від 01.12.2022 року вбачається, що по АДРЕСА_2 здійснює свою діяльність ФОП ОСОБА_2 , а не ОСОБА_1 , яка згідно наказу ФОП ОСОБА_2 №02-к від 22.03.2023 року принята на роботу на посаду продавець-консультант.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до положень п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а тому покладення на суд обов`язків ініціювати збір доказів для доказування вини особи суперечить принципам об`єктивності та неупередженості суду при розгляді справи та є неприпустимим.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

З огляду на викладене, застосовуючи закріплений в ст. 62 Конституції України принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь, а недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості, вважаю, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП, а тому провадження підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1ст.247 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 164, 245, 247, 265, 280, 284, 287, 294 КУпАП, суддя -

постановив:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення у зв`язку з відсутністю в її діях складу даного адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Хмельницького апеляційного суду через Шепетівський міськрайонний суд Хмельницької області протягом 10 днів з дня її винесення.

Суддя: С.В. Козачук