Справа № 503/510/23
Провадження № 3/503/412/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2023 року м. Кодима

Суддя Кодимського районного суду Одеської області Калашнікова Т.О., за участю захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності адвоката Кузьонного О.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали адміністративної справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючої в АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше до адміністративної відповідальності не притягувався,

за ч.1 ст.164-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И ЛА:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 765311 від 27.04.2023 року, що був складений дільничним офіцером поліції СП ВПД №1 Подільського РУП ГУ НП в Одеській області старшим лейтенантом поліції Шевчуком В.С., 27.04.2023 року о 18 год. 00 хв. ОСОБА_1 на автодорозі м. Кодима - с. Пиріжна Подільського району Одеської області на автомобілі «Фольксваген» д/н НОМЕР_1 перевозив сигарети (Dubao 500 шт., Compliment 1000 шт., Marlboro 500 шт., Focus 2000 шт. Regina 500 шт., Astra 2250 шт., Ritm 750 шт. без марок акцизного збору встановленого зразка, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.164-5 КУпАП.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_1 адвокат Кузьонний О.І. вказав, що його довіритель не визнає вину в адміністративному правопорушенні, що йому інкримінується, оскільки його не вчиняв. В обґрунтування такого твердження захисник зазначив, що по-перше, ОСОБА_1 не є суб`єктом даного правопорушення, враховуючи, що диспозиція ч.1 ст.164-5 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність лише посадових осіб підприємств-виробників, імпортерів і продавців алкогольних напоїв та тютюнових виробів, до яких не належать фізичні особи та фізичні особи-підприємці. Натомість, в матеріалах справи відсутні докази, що ОСОБА_1 є саме такою особою, тобто спеціальним суб`єктом цього правопорушення. За таких обставин, провадження у справі підлягає закриттю за відсутності події та складу адміністративного правопорушення. По-друге, ч.1 ст.164-5 КУпАП є бланкетною правовою нормою, тобто такою, що відсилає до інших галузей права або нормативно-правових актів. Однак, матеріали справи не містять відомостей про нормативно-правовий акт, що визначає, які саме марки акцизного податку та якого зразку повинні використовуватися посадовими особами підприємств-виробників, імпортерів і продавців тютюнових виробів, щоб визначити їх належність до підроблених чи фальсифікованих марок акцизного податку. Крім того, адвокат Кузьонний О.І. звертає увагу суду на те, що диспозиція даної статті не передбачає відповідальності за зберігання або транспортування тютюнових виробів, на яких взагалі відсутні марки акцизного податку, як це вказано у протоколі. Також захисник зазначив, що вилучені тютюнові вироби підлягають конфіскації в дохід Держави лише у випадку визнання особи винною у вчиненні адміністративного правопорушення. До того ж, саме контролюючі органи (податкові та митні органи) мають виключні повноваження щодо здійснення контролю за наявністю марок акцизного податку на пачках (упаковках) тютюнових виробів під час їх транспортування, зберігання та продажу, а також у разі ввезення таких товарів на митну територію України. Ці органи відповідно до правових норм Податкового Кодексу України у разі виявлення фактів порушення законодавства з питань оподаткування та митної політики вилучають такі товари з вільного обігу та подають відповідні матеріали до суду для винесення постанови про їх вилучення (конфіскацію) в дохід Держави. В даному випадку матеріали справи не містять відповідного подання контролюючих органів. Тому суд, за вищевказаних обставин, позбавлений самостійно вирішити це питання, враховуючи поняття «дискреції суду» (судового розсуду), що не є довільною, а здійснюється лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тому адвокат Кузьонний О.І. просить закрити провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.164-5 КУпАП за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення на підставі п.1 ст.247 цього ж Кодексу та повернути ОСОБА_1 , з вказаних ним підстав, вилучені тютюнові вироби, а саме: марки «Dubao» 500 пачок, марки «Compliment» 1000 пачок, марки «Marlboro» 500 пачок, марки «Focus» 2000 пачок, марки «Regina» 500 пачок, марки «Astra» 2250 пачок та марки «Ritm» 750 пачок.

Суд, заслухавши захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, дослідивши письмові матеріали справи та оцінивши всі докази в їх сукупності з точки зору їх належності, допустимості та достатності, приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164-5 КУпАП, з наступних підстав.

Згідно ч.2 ст.7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (ст.245 КУпАП).

Згідно диспозиції ч.1 ст.164-5 КУпАП, передбачено адміністративну відповідальність за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів. Аналіз цих обставин вказує на те, що об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері державного регулювання виробництва і обігу алкогольних напоїв і тютюнових виробів. Об`єктивна сторона правопорушення полягає у зберіганні або транспортуванні алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного збору посадовими особами підприємств-виробників, імпортерів і продавців цих товарів.

Суб`єктивна сторона цих правопорушень характеризується наявністю умислу.

Суб`єктами правопорушення можуть бути посадові особи підприємств-виробників, імпортерів і продавців алкогольних напоїв або тютюнових виробів.

Таким чином, обов`язковою ознакою складу адміністративного правопорушення за ч. 1ст. 164-5 КУпАП є спеціальний суб`єкт, котрим є виключно посадові особи підприємств-виробників, імпортери і продавці цих товарів.

Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Проте, як вбачається з матеріалів справи про адміністративне правопорушення, поліцейським не надано жодних документів, котрі б підтверджували, що ОСОБА_1 є посадовою особою підприємств-виробників, імпортер чи продавець цих товарів.

Таким чином, докази того, що ОСОБА_1 є суб`єктом даного правопорушення в матеріалах справи відсутні.

Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України). Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Крім того, в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 765311 від 27.04.2023 року взагалі не вказане посилання на конкретну норму закону щодо порушення особою, яка притягується до адміністративної відповідальності, правил оподаткування в частині визначення встановленого законодавством зразку акцизного податку, що має використовуватися посадовими особами підприємств-виробників, імпортерів та продавців тютюнових виробів під час їх транспортування на території України, що є обов`язковою складовою об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, і що прямо суперечить принципу правової визначеності. До того ж, диспозиція даної статті не містить відповідальності за перевезення тютюнових виробів без акцизних марок встановленого зразку, як це зазначено у протоколі.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, суд, у відповідності до положень ст. 252 КУпАП, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, з урахуванням положень ст. 251 КУпАП, вважає, що у діях особи, яка притягується до адміністративної відповідальності відсутня також об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164-5 КУпАП, і як наслідок його подія та склад.

Згідно п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за умови відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Європейським судом з прав людини та основоположних свобод неодноразово зазначалось, що при розгляді справ про адміністративні правопорушення, які по суті мають ознаки, «притаманні кримінальному обвинуваченню», необхідно застосовувати підходи кримінального судочинства (рішення ЄСПЛ від 21 липня 2011 року «Коробков проти України», рішення від 30 травня 2013 року «Малофєєва проти Росії», та інші).

Отже, стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, поширено Європейським Судом і на провадження у справах про адміністративні правопорушення, оскільки «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати і протокол про адміністративне правопорушення (справа «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02, рішення Європейського Суду від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява №7460/03)).

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Враховуючи вище наведене, суд вважає необхідним провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП- закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події та складу даного адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.265 КУпАП вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Так, за змістом протоколу про адміністративне правопорушення особа перевозила тютюнові вироби «на яких немає марок акцизного збору встановленого зразка». Дана подія не охоплюється диспозицією ч.1 ст.164-5 КУпАП, оскільки, як зазначено вище, безпосереднім предметом правопорушення за ч.1ст.164-5 КУпАП є товари (алкогольні напої чи тютюнові вироби) з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку.

Натомість, з ілюстрованих таблиць (а.с.10-16), що містяться в матеріалах справи, не можливо встановити, що вилучені цигарки містять підроблені чи фальсифіковані марки акцизного податку, що за цією ознакою відносить їх до безпосередніх предметів даного правопорушення. Крім того, інші належні та допустимі докази, які б вказували на цю обставину в матеріалах справи відсутні.

До того ж, відповідно до п.228.1 ст.228 Податкового Кодексу України контроль за сплатою податку на митній території України з алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального та спирту етилового здійснюють контролюючі органи.

Пункт 228.2 цієї ж статті визначає, що контроль за наявністю марок акцизного податку на пачках (упаковках) тютюнових виробів та на ємностях (упаковках) з рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, під час їх транспортування, зберігання та продажу, а також у разі ввезення таких товарів на митну територію України здійснюють відповідні контролюючі органи.

Зі змісту ст.41 Податкового Кодексу України вбачається, що до контролюючих органів належать податкові органи (центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, його територіальні органи) - щодо дотримання законодавства з питань оподаткування та митні органи (центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну митну політику, його територіальні органи) - щодо дотримання законодавства з питань митної справи та оподаткування митом, акцизним податком, податком на додану вартість, іншими податками та зборами, які відповідно до податкового, митного та іншого законодавства справляються у зв`язку із ввезенням (пересиланням) товарів на митну територію України або територію вільної митної зони або вивезенням (пересиланням) товарів з митної території України або території вільної митної зони.

Відповідно до пункту 228.3 ст.228 Податкового Кодексу України в разі виявлення фактів ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування та продажу на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, контролюючі органи, зазначені у пункті 228.2 цієї статті, вилучають такі товари з вільного обігу та подають відповідні матеріали до суду для винесення постанови про їх вилучення в дохід держави (конфіскацію).

В матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні докази на підтвердження вилучення контролюючими органами тютюнових виробів, що були вилучені відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №765311 від 27.04.2023 року, з вільного обігу та відсутні відповідні матеріали таких органів, подані в порядку п.228.3 ст.228 Податкового Кодексу України до суду для винесення постанови про їх вилучення (конфіскацію) в дохід Держави. Тому і у суду відсутні підстави беззаперечно вважати, що вилучені у ОСОБА_1 тютюнові вироби взагалі є нелегальним товаром, враховуючи, що жодного доказу на підтвердження цього матеріали справи не містять.

Враховуючи вищевикладене та ту обставину, що в діях ОСОБА_1 , за висновком суду, відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП, вилучені за протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №765311 від 27.04.2023 року, тютюнові вироби належить повернути ОСОБА_1 .

Керуючись п.1 ст.247, 264, 283, 284 КпАП України, суддя,

ПОСТАНОВИЛА:

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.164-5 КУпАП України - закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю в його діях події та складу даного адміністративного правопорушення.

Вилучені відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 765311 від 27.04.2023 року, що був складений дільничним офіцером поліції СП ВПД №1 Подільського РУП ГУ НП в Одеській області старшим лейтенантом поліції Шевчуком В.С., тютюнові вироби марки «Dubao» 500 пачок, марки «Compliment» 1000 пачок, марки «Marlboro» 500 пачок, марки «Focus» 2000 пачок, марки «Regina» 500 пачок, марки «Astra» 2250 пачок та марки «Ritm» 750 пачок повернути ОСОБА_1 .

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду, через Кодимський районний суд Одеської області, протягом десяти днів з дня її винесення особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим або його представником.

Суддя Т. О. Калашнікова