Справа № 489/683/23
Провадження №3/489/551/23
П О С Т А Н О В А

"13" квітня 2023 р. м. Миколаїв

Суддя Ленінського районного суду Миколаївської області Рум`янцева Н.О., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, що надійшла від Миколаївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мазралі, Азербайджан, громадянина України, ФОП « ОСОБА_2 », зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП,

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ВАВ №168865 від 18.01.2023, ОСОБА_1 18.01.2023 року о 16:00 год. в магазині-кафетерії АДРЕСА_2 здійснював торгівлю алкогольними напоями, а саме: вином без марок акцизного податку, чим порушив Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального»; вказані дії кваліфіковано за ч.1 ст.156 КУпАП.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином. Представник ОСОБА_1 - адвокат Гриненко І.І., діючи на підставі договору про надання юридичної допомоги від 01.02.2023 року, через канцелярію суду подав клопотання від 13.04.2023 року, згідно якого просив долучити до матеріалів справи заперечення та клопотання про закриття провадження у справі за відсутністю події та складу правопорушення.

Клопотання обґрунтовано наступним.

Так, протокол серії ВАВ №168865 від 18.01.2023 року, відносно ОСОБА_1 про притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП складений з грубими порушеннями чинного законодавства, так, як за адресою, вказаною в протоколі знаходиться магазин-кафе, яке належить ФОП ОСОБА_2 , яка здійснює в ньому господарську діяльність. В протоколі не зазначено, чому саме на ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення, а не на ФОП ОСОБА_3 . Оскільки на день складання зазначеного протоколу ФОП ОСОБА_2 мала відповідну ліцензію на роздрібну торгівлю, тому просить справу відносно ОСОБА_1 закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Розглянувши клопотання адвоката Гриненка І.І., дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 245КУпАП, серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно зі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення, як це визначено уст. 251КУпАП, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідальність за ч. 1ст. 164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Отже, безпосереднім об`єктом правопорушення є встановлений порядок здійснення підприємницької діяльності, порядок ліцензування окремих видів підприємницької діяльності.

Стаття 256 КУпАП передбачає, що в протоколі про адміністративне правопорушення окрім того зазначається і нормативний акт, який передбачає відповідальність за правопорушення.

Відповідно до ст. 1 Закону № 481 ліцензія (спеціальний дозвіл) - це документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) на провадження одного із зазначених у Законі № 481 видів діяльності протягом визначеного строку.

Відповідно до ч.2 ст.55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Також, згідно зі ст. 3 Господарського Кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Разом з тим, відповідно до п.14.1.36 ст. 14 Податкового Кодексу України господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу, і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема, за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Насамперед саме слово "діяльність" означає систематичні дії членів суспільства, їхніх об`єднань, спрямовані на досягнення певного результату. Змістом цих дій є виготовлення та реалізація продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, а метою - задоволення суспільних потреб у відповідних благах, які повинні мати цінову визначеність, тобто функціонувати як товар.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.164 КУпАП може бути лише суб`єкт господарювання.

Разом з цим, уповноважена особа поліції складаючи відповідний вищезазначений протокол, зазначила що він складений відносно ОСОБА_1 , без зазначення його як суб`єкта господарювання, тобто протокол складений на ОСОБА_1 як фізичну особу, що не відповідає вимогам закону.

Тому суд вважає що в протоколі про адміністративне правопорушення не розкрито об`єктивну сторону правопорушення за ч. 1ст. 156 КУпАП, а саме: що правопорушення вчинив суб`єкт господарювання, не вказано кому продавалися зазначені у протоколі алкогольних напоїв, а також матеріали не містять доказів отримання доходу від здійснення продажу.

У зв`язку з цим, суд зазначає що протокол про адміністративне правопорушення не можна вважати належним доказом відповідно до вимог ст. 251КУпАП, оскільки він не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП та за своєю правовою природою не є самостійним беззаперечним доказом, а обставини викладені в ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніви у суду.

Тоді як суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді.

Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

На підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні зазначеного вище правопорушення до матеріалів справи (крім протоколу) додано:

- письмові пояснення ОСОБА_1 від 18.01.2023 року (а.с.2);

- рапорт працівника поліції Сарабун М. від 18.01.2023 року (а.с.3),

- квитанцію про отримання вилучених речей від 18.01.2023 року (а.с.4),

- фототаблицю, в якій зображено тетрапак з надписом «Пані Вишня» (а.с.9),

Винуватість особи у вчиненні адміністративного правопорушення має бути безумовно доведено достатніми доказами, які установлюють об`єктивну істину у справі.

Відповідно до вимог ст. 62Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.

Крім того, суд погоджується з обґрунтуваннями зазначеними представником у клопотанні щодо допущених порушеннях чинного законодавства при складанні протоколу та додатків до нього.

Винуватість особи у вчиненні адміністративного правопорушення має бути безумовно доведено достатніми доказами, які установлюють об`єктивну істину у справі.

Наведені факти у відповідності до статті 62Конституції України повинні тлумачитись судом на користь ОСОБА_1 і вони не дають змоги суду однозначно оцінити дії останнього, як такі, що містять склад адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 статті ст. 156 КУпАП.

За таких обставин, аналізуючи наявні матеріали справи, суд приходить до висновку про недоведеність факту здійснення торгівлі ОСОБА_1 , а тому провадження по справі слід закрити на підставі п. 1ст. 247КпАП України за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 156 КУпАП.

Вирішуючи питання щодо вилучених згідно протоколу про адміністративне правопорушення тютюнових виробів, суддя зазначає наступне.

Як зазначено у ч. 1 ст. 265 КУпАП, вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Відповідно до ст. 228.6 та 228.7 Податкового кодексу України, вилучені в дохід держави (конфісковані) тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, а також спирт етиловий та алкогольні напої підлягають знищенню у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Оскільки з матеріалів справи не можливо встановити що алкогольний напій, який був вилучений у ОСОБА_1 , відноситься до неякісної або небезпечної продукції, тому, зважаючи на вказані вимоги законодавства, такі не відносяться до неякісної та небезпечної продукції, яка вилучена з обігу, а відтак підлягають поверненню власнику.

Суд не вбачає підстав для задоволення клопотання адвоката Гриненко І.І. про стягнення витрат на правову допомогу, оскільки це не передбачено діючим законодавством в межах розгляду справ про адміністративне правопорушення згідно Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Керуючись ст.ст. 33, ч.1 ст.247, 283, 284 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИЛА:

Клопотання представника ОСОБА_1 адвоката Гриненка І.І. задовольнити частково.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1ст.156 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення.

Вилучені предмети торгівлі: один тетрапак вина, ємністю 10 літрів, яка зберігається в камері схову Миколаївського районного управління поліції під порядковий номером 56 повернути власнику.

Постанова може бути оскаржена до Миколаївського апеляційного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Н.О.Рум`янцева