Житомирський апеляційний суд
Справа №275/250/23 Головуючий у 1-й інст. Данилюк О. С.
Категорія ст.164 ч.2 КУпАП Доповідач Галацевич О. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2023 року м.Житомир

Суддя судової палати з розгляду цивільних справ Житомирського апеляційного суду Галацевич О.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Житомирі апеляційну скаргу адвоката Лук?янчука Сергія Миколайовича, діючого в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Брусилівського районного суду Житомирської області від 02 червня 2023 року, якою останнього визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 164 КУпАП,

в с т а н о в и в:

Постановою судді Брусилівського районного суду Житомирської області від 02 червня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.164 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 536,80 грн.

Згідно з постановою судді місцевого суду, ОСОБА_1 11.03.2023 об 11 год 40 хв на АЗС «Нафта-Ко», розташованої в смт. Брусилів, вул.Н.Сотні, 71, в порушення Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» повторно протягом року здійснював торгівлю скрапленим газом без посвідчення оператора про право виконання робіт з підвищеною небезпекою.

Не погоджуючись з вказаною постановою судді місцевого суду, адвокат Лук?янчук С.М. подав апеляційну скаргу в інтересах ОСОБА_1 , в якій просить постанову скасувати, провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення в діях його підзахисного. Послався на незаконність постанови, однобічне та неповне з`ясування судом обставин справи. Зокрема вказав, що ні в протоколі про адміністративне правопорушення, ні в постанові суду не вказано один з п?яти видів забороненої поведінки, визначеної у диспозиції ч.1 ст. 164 КУпАП, порушення якої допустив ОСОБА_1 . Також, в протоколі не вказано, якою нормою діючого нормативно-правового акту передбачено обов?язок оператора мати при собі посвідчення, яке підтверджує право на виконання робіт з підвищеною небезпекою. Окрім того, вважає помилковим посилання суду першої інстанції в оскаржуваній постанові на Закон України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», оскільки такий не містить згадки про обов?язок оператора мати при собі відповідне посвідчення.

Також, зазначив, що ОСОБА_1 має посвідчення № НОМЕР_1 від 13.01.2023 про право виконання робіт з підвищеною небезпекою, а тому, твердження, зазначене у протоколі про адміністративне правопорушення про відсутність такого посвідчення не відповідає дійсності. Окрім того, зазначений документ не належить до документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності.

Звернув увагу, що ОСОБА_1 не є суб?єктом господарювання та не здійснював господарської діяльності, а лише перебуває в трудових відносинах з ТОВ «Нафта-Ко» (яке в свою чергу і здійснює господарську діяльність), як найманий працівник, тобто, працює в межах трудового договору, а тому, не може бути суб?єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 164 КУпАП.

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши доводи апеляційної скарги, приходжу до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог статей 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Постанова судді згідно ст.283 КУпАП має ґрунтуватися на обставинах, встановлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.

Проте, як вбачається із матеріалів справи, наведені вимоги закону при розгляді справи в суді та винесенні суддею постанови відносно ОСОБА_1 дотримані не були.

Вирішуючи питання про наявність в діях ОСОБА_1 ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.164 КУпАП, суддя місцевого суду виходив із доведеності його вини, обґрунтовуючи свій висновок фактичними обставинами, встановленими на підставі: протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №796516 від 11.03.2023; фототаблиці; ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним; копії дозволу №168.21.18; копії постанови Брусилівського районного суду Житомирської області від 14.12.2022 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 КУпАП.

Однак, апеляційний суд не може погодитись із таким висновком місцевого суду.

Так, положеннями статті 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення. Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він складається з: а) об`єкту; б) об`єктивної сторони; в) суб`єкту; г) суб`єктивної сторони.

Відсутність (недоведеність) хоча б однієї з ознак складу адміністративного правопорушення унеможливлює прийняття рішення про притягнення особи до відповідальності та застосування щодо неї заходів державного примусу.

Диспозиція ч.ч. 1,2 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відтак, диспозиція зазначеної статті містить три окремих форми вчинення даного адміністративного правопорушення, які, в тому числі, можуть бути пов`язані між собою, а саме:

- провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності;

- провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії;

- провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Об`єктивна сторона правопорушення полягає у провадженні господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди)

Під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Так, ч.2 ст.3 Господарського кодексу України (далі - ГК України) визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно зі ст.42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність».

З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є - самостійність, ініціативність та систематичність.

Слід зазначити, що незалежно від наявності/відсутності мети отримання прибутку, господарською діяльністю є виготовлення, реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг, що здійснюється самостійно (ініціативно) та систематично. Саме у разі здійснення такої (господарської) діяльності та реалізації господарської компетенції особи визнаються суб`єктами господарювання та підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку як юридична особа чи фізична особа підприємець (ст.58 ГК України). За відсутності в діяльності особи щодо реалізації продукції ознак самостійності (ініціативності) та систематичності, а також господарської компетенції відсутні підстави для висновку про її господарський характер, а отже, і про обов`язок особи зареєструватись як суб`єкт господарювання.

Частиною 1 ст.55 ГК України встановлено, що суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

У відповідності до ч.2 ст.55 ГК України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Отже, суб`єктом адміністративної відповідальності за порушення порядку провадження господарської діяльності (ст.164 КУпАП), в даному випадку, має виступати суб`єкт господарської діяльності, а не будь-яка особа.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №796516 від 11.03.2023 вбачається, що ОСОБА_1 11.03.2023 об 11 год 40 хв на АЗС «Нафта-Ко», яка розташована в смт. Брусилів, вул.Н.Сотні, 71, повторно протягом року здійснював торгівлю скрапленим газом без посвідчення оператора (про право виконання робіт з підвищеною небезпекою), чим порушив вимоги Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності»

Проте, суд першої інстанції, вирішуючи питання про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення не врахував, що посвідчення оператора надає дозвіл на право виконання робіт з підвищеною небезпекою, а не на провадження господарської діяльності. Зазначений документ відповідно до Закону України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності» не належить до документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності.

Також, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання.

Встановлено, що 04.07.2022 ТОВ «НАФТО-КО» отримало ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним, термін дії з 04.07.2022 по 04.07.2027. Суб`єктом господарювання зазначено ТОВ «НАФТО-КО» (а.с.3).

З копії наказу від 11.07.2022 №13-к, доданої до апеляційної скарги, встановлено, що ОСОБА_1 з 12.07.2022 прийнято на роботу на посаду оператора заправних станцій Збут Брусилів ТОВ «НАФТО-КО» (а.с.59), тобто, ОСОБА_1 є найманим працівником та не здійснював господарську діяльність, оскільки працює в межах трудового договору.

Аналізуючи наведене, слід дійти висновку, що ОСОБА_1 не є суб`єктом правопорушення за ч.2 ст.164 КУпАП, оскільки суб`єктом може бути посадова особа, до службових обов`язків якої віднесено забезпечення установлених правил у сфері господарської діяльності, а останній самостійно не здійснює господарську діяльність і не зареєстрований відповідно до закону як підприємець, не є керівником ТОВ «НАФТО-КО». Таким чином, протокол складено на особу, яка не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.164 КУпАП.

Вчинення діяння за ознаками ч.2 ст.164 КУпАП особою, яка не є суб`єктом господарювання, виключає притягнення такої особи до адміністративної відповідальності.

На зазначені вище обставини суд першої інстанції уваги не звернув та прийняв помилкове рішення про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.164 КУпАП.

Будь-яких інших доказів на підтвердження факту вчинення ОСОБА_1 11.03.2023 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.164 КУпАП, за обставин викладених у протоколі, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять.

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia» ,рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

У силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.

За положеннями КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Згідно зі ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі і в порядку, встановлених цим законом.

Доводи апелянта знайшли своє підтвердження в ході апеляційного перегляду.

Таким чином, приходжу до висновку, що судом не було досліджено всі обставини, що стосуються події правопорушення, його об`єктивної сторони, суб`єкта правопорушення, через що суддя місцевого суду прийшов до передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.164 КУпАП, а тому постанова судді підлягає скасуванню.

Згідно ст.294 КУпАП в разі скасування постанови суду першої інстанції суд апеляційної інстанції повинен розглянути справу по суті з винесенням нового рішення, або закрити провадження у справі.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Виходячи зі змісту п.2 ч. 8 ст. 294 КУпАП- за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга адвоката Лук?янчука С.М., діючого в інтересах ОСОБА_1 , є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, а оскаржувана постанова скасуванню із закриттям провадження у справі у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.164 КУпАП.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст.247, 294 КУпАП, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , діючого в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити.

Постанову судді Брусилівського районного суду Житомирської області від 02 червня 2023 року скасувати, провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.2 ст.164 КУпАП - закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя О.М. Галацевич