КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ 33/824/4079/2023 Постанова винесена суддею Гончаруком О.П.
Категорія: ч. 2 ст. 172-15 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 жовтня 2023 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Горб І.М., за участю захисника Білої У.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві, шляхом проведення відеоконференцзв`язку між Київським апеляційним судом та робочим місцем захисника Білої У.М., апеляційну скаргу

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дубиничі Перечинського району Закарпатської області, громадянина України, працюючого інспектором прикордонної служби другої категорії - водій другої секції мобільних мінометів першого вогневого відділення мінометної застави прикордонної комендатури швидкого реагування №1 НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

на постанову судді Іванківського районного суду Київської області від 06 липня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Постановою судді Іванківського районного суду Київської області від 06 липня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

Також ОСОБА_1 звільнено від сплати судового збору відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про судовий збір».

Згідно з постановою, суд розглянув протокол про адміністративне правопорушення, згідно якого, 13.06.2023 року о 20:30 год. в місці тимчасового базування сержант ОСОБА_1 , будучи військовою службовою особою ДПС України, після проведення інструктажу та отримання наказу командиру на вибуття у відрядження до Львівського ВМКЦ ДПСУ для медичного обстеження та лікування, недбало поставився до виконання даного наказу, після чого наступного дня - 14.06.2023 року о 09:30 год. вживав алкогольні напої. Цього ж дня о 10:10 год. був виявлений офіцерами ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується протоколом медичного огляду № 59 від 14.06.2023 року КНП ІСР «Іванківська ЦРЛ» (2,1 ‰), чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , вважаючи постанову суду незаконною через її винесення з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного, всебічного та об`єктивного з`ясування всіх обставин справи, просить її скасувати та закрити провадження у даній справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суб`єктом адміністративного правопорушення за ч. 2 ст. 172-15 КУпАП є військова службова особа, а, відповідно до примітки до ст. 172-13 КУпАП, під військовими службовими особами розуміються військові начальники, а також інші військовослужбовці, які обіймають постійно чи тимчасово посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконують такі обов`язки за спеціальним дорученням повноважного командування.

Разом з тим, із матеріалів справи вбачається, що на нього не покладалися організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції, а отже, в розумінні положення примітки до ст. 172-13 КУпАП, він не є військовою службовою особою, тобто суб`єктом правопорушення, передбаченого ст. 172-15 КУпАП, проте суд першої інстанції на вказані обставини належної уваги не звернув, що призвело до прийняття незаконної постанови суду.

Крім того, зазначає, що об`єктивна сторона складу правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, полягає у недбалому ставленні військової службової особи до військової служби, вчиненому в умовах особливого періоду, тобто у невиконанні або неналежному виконанні військовою службовою особою своїх обов`язків, передбачених законами, військовими статутами, положеннями, наказами командування.

При цьому невиконання обов`язків означає невиконання дій, які входять до кола службових обов`язків. Неналежне виконання означає нечітке, формальне або неповне здійснення обов`язків.

Однак, в матеріалах справи відсутні документи на підтвердження того, які саме службові обов`язки він мав виконувати, які визначають обсяг його завдань, доручених йому за посадою, що унеможливлює притягнення його до відповідальності.

Вказує й на те, що у резолютивній частині оскаржуваного рішення суду від 06 липня 2023 року зазначено, що його визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, в той же час як протокол про адміністративне правопорушення серії ДАРУ № 123469 складено за ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, що ще раз підтверджує поверхневе та неналежне дослідження судом першої інстанції матеріалів справи, внаслідок чого його було незаконно притягнуто до адміністративної відповідальності.

Між тим, звертає увагу на те, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особи фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді, а також суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У даній ситуації зібрані уповноваженою на складання протоколів про адміністративні правопорушення особою матеріали, як докази, за своєю суттю залишають місце сумнівам, що як наслідок, не узгоджується із стандартом доказування поза розумним сумнівом.

Отже, вважає, що його винуватість у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, не доведена.

Окрім цього, вказує й на те, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ч. 2 ст. 254 КУпАП, оскільки його було складено уповноваженою посадовою особою пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила таке правопорушення, що в свою чергу тягне за собою його недопустимість, оскільки він був оформлений з порушенням порядку, встановленого цим Кодексом.

Вважає, що допущені порушення при складані протоколу про адміністративне правопорушення позбавляють можливості здійснити повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин справи, а отже, досягти завдань провадження по справі про адміністративне правопорушення, що в свою чергу є перешкодою для розгляду адміністративної справи по суті, з`ясування її обставин та прийняття рішення по ній.

Отже, протокол про адміністративне правопорушення не може бути визнаний належним доказом по даній справі в розумінні ст. 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійним беззаперечним доказом, а обставини викладені у ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягається до адміністративної відповідальності і не викликали сумніви у суду.

За таких обставин, зважаючи на те, що він не є суб`єктом адміністративного правопорушення в розумінні ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, судом не встановлено, до яких саме обов`язків ним було допущено недбале ставлення, а отже не доведено наявність об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, такі його дії не спричинили жодних суспільно-небезпечних наслідків, в той же час як суд самостійно змінив інкриміновану йому статтю, вважає, що у його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 чи ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, а тому справа про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Також апелянт просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду, як пропущений з поважних причин, посилаючись на те, що про оскаржувану постанову суду йому стало відомо лише 25.07.2023 року із застосунку «Дія», а до цього часу ані про дату судового розгляду, ані про винесення судом постанови йому відомо не було, жодних судових повісток чи SMS-повісток на номер телефону йому не надходило, і доказів його належного повідомлення про розгляд справи як особи, що притягається до адміністративної відповідальності, матеріали справи не містять.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення вважаю, що строк на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції ОСОБА_1 пропущений з поважних причин, адже в матеріалах справи відсутні відомості щодо повідомлення ОСОБА_1 про день та час розгляду справи або отримання копії оскаржуваної постанови іншою датою, ніж він зазначає, а тому підлягає поновленню.

Будучи належним чином сповіщеним про день та час слухання справи, ОСОБА_1 до суду апеляційної інстанції не з`явився, про причини своєї неявки суду не повідомив, ніяких клопотань про перенесення розгляду справи від нього не надходило, а тому, зважаючи на участь у судовому засіданні захисника Білої У.М., яка вважала за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги за відсутності ОСОБА_1 , котрий, з її слів, перебуває на військовій службі, та з огляду на положення ч.ч. 5, 6 ст. 294 КУпАП, і те, що неявка ОСОБА_1 не перешкоджає апеляційному перегляду постанови судді місцевого суду, апеляційний суд вважає за можливе розглянути справу без його участі.

Заслухавши доповідь судді апеляційної інстанції, пояснення захисника Білої У.М. на підтримку доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно з`ясовувати питання: чи було вчинено таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Цих вимог закону при розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 суддя місцевого суду не дотримався, внаслідок чого суд прийшов до помилкового висновку про наявність підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, виходячи з наступного.

Як вбачається зі складеного щодо ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення, 13.06.2023 року о 20:30 год. в місці тимчасового базування мінометної застави ПКШР №1 в м. Чорнобиль по вул. Котовського, сержант ОСОБА_1 , будучи військовою службовою особою ДПС України, після проведення інструктажу та отримання наказу командиру на вибуття у відрядження до Львівського ВМКЦ ДПСУ для медичного обстеження та лікування, недбало поставився до виконання даного наказу, після чого наступного дня - 14.06.2023 року о 09:30 год. вживав алкогольні напої, і цього ж дня о 10:10 год. був виявлений офіцерами ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в смт. Іванків по вул. Київській у стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується протоколом медичного огляду № 59 від 14.06.2023 року КНП ІСР «Іванківська ЦРЛ» (2,1 ‰), чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.

Згідно диспозиції ч. 2 ст. 172-15 КУпАП адміністративна відповідальність настає за недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду.

Суб`єктом даного правопорушення є військова службова особа. Під військовими службовими особами розуміються військові начальники, а також інші військовослужбовці, які обіймають постійно чи тимчасово посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконують такі обов`язки за спеціальним дорученням повноважного командування (примітка до ст.172-13 КУпАП).

З аналізу чинного законодавства, що регламентує вирішення питання віднесення особи за виконуваними нею обов`язками до службової особи, слідує, що організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

Адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

Особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов`язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов`язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.

Працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, охоронник тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов`язки.

З матеріалів справи вбачається, що, в тому числі на час обставин, зазначених у протоколі, сержант ОСОБА_1 обіймав посаду інспектора прикордонної служби другої категорії - водія другої секції мобільних мінометів першого вогневого відділення мінометної застави прикордонної комендатури швидкого реагування №1 НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України та на нього, відповідно до займаної посади, не покладалися організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції. У матеріалах справи відсутні будь-які дані про те, що на ОСОБА_1 покладались зазначені вище обов`язки.

Таким чином, в розумінні положення примітки до ст. 172-13 КУпАП ОСОБА_1 не є військовою службовою особою - суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, що свідчить про відсутність підстав для притягнення його до адміністративної відповідальної за цією частиною статті КУпАП.

Разом з тим, на вказані вище обставини суд першої інстанції належної уваги не звернув, що призвело до прийняття постанови суду, яка підлягає скасуванню як незаконна, оскільки винесена з порушенням норм матеріального права.

На користь цього вказує і та обставина, що в резолютивній частині постанови від 06 липня 2023 року, суд першої інстанції взагалі вказав про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, яке йому не інкримінувалось, адже протокол про адміністративне правопорушення серії ДЛРУ № 123469 від 15 червня 2023 року складений щодо ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.

Між тим, що стосується посилання в апеляційній скарзі на те, що протокол не відповідає вимогам ч. 2 ст. 254 КУпАП, то вони не є слушними з огляду на таке.

Відповідно до ст. 254 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Так, суд апеляційної інстанції вважає, що складання протоколу про адміністративне правопорушення саме 15 червня 2023 року не свідчить про порушення ст. 254 КУпАП, якою передбачено складання протоколу з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, тобто коли у посадової особи, уповноваженої складати протокол, буде достатньо фактичних даних для висновку про наявність чи відсутність в діях чи бездіяльності особи вини у вчиненні правопорушення, наявності всіх достатніх даних для заповнення та складання протоколу про адміністративне правопорушення, тобто після виконання всіх необхідних процесуальних дій.

Також КУпАП не вказує на наслідки складання протоколу через певний проміжок часу після виявлення особи, яка вчинила правопорушення, а тому вказані доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги.

За таких обставин, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а постанова - скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, тобто за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись ст. 294 КУпАП,суддя

п о с т а н о в и л а:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді Іванківського районного суду Київської області від 06 липня 2023 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову судді Іванківського районного суду Київської області від 06 липня 2023 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., - скасувати, а провадження у справі закритиза відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя

Київського апеляційного суду Горб І.М.