П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03.05.2023 м. Бар Вінницької області

Суддя Барського районного суду Вінницької області Салдан Ю. О., розглянувши за участі секретаря судового засідання Захарчук С. О., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, військовослужбовця по мобілізації, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП),

УСТАНОВИЛА :

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №71 від 14.04.2023, складеного командиром роти військової частини (номер якої вказано у протоколі, однак не зазначається у постанові у зв`язку із воєнним станом) капітаном ОСОБА_2 , солдату ОСОБА_1 ставиться за вину, те що 11.04.2023 о 08:00 він, будучи військовослужбовцем військової служби по мобілізації, був відсутній без поважних причин на ранковому шикуванні під час воєнного стану, на телефонні дзвінки не відповідав, за місцем проживання солдата виявлено не було. 13 квітня о 21:30 солдат ОСОБА_1 самостійно з`явився до військової частини.

Дослідивши матеріали протоколу, суд дійшов таких висновків.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, які визначені статтею 245 КУпАП, є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з частиною 2 статті 9 КУпАП адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Частиною 4 статті 15 КУпАП передбачено, що за вчинення військових адміністративних правопорушень військовослужбовці, а також військовозобов`язані та резервісти під час проходження зборів несуть відповідальність, передбачену главою 13-Б цього Кодексу, за умови, якщо ці правопорушення не тягнуть за собою кримінальну відповідальність.

Таким чином, нормами КУпАП щодо усіх правопорушень загалом, і щодо військових адміністративних правопорушень зокрема, встановлено пріоритет кримінальної відповідальності, тобто притягнення до адміністративної відповідальності за суміжні склади правопорушень, як от самовільне залишення військової частини або місця служби, можливе лише у випадку, коли з`ясовано питання про те, що таке правопорушення не тягне за собою кримінальну відповідальність.

Частиною 4 статті 172-11 КУпАП, за якою складено протокол, передбачено адміністративну відповідальність за діяння, передбачені частинами першою або третьою цієї статті, за наявності кваліфікуючої ознаки - вчинення в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Таким чином, частиною 4 статті 172-11 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за такі діяння (з урахуванням диспозицій частин першої і третьої статті 172-11 КУпАП, до яких відсилає частина четверта цієї статті):

самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб, що вчинено в умовах особливого періоду, крім воєнного стану;

самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб, що вчинено в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про оборону України» особливий період це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Тобто, поняття «особливий період» включає в себе окреслені у цій статті періоди, серед яких є період воєнного стану.

Однак, лексико-граматичне тлумачення диспозиції частини 4 статті 172-11 КУпАП дає підстави для висновку, що зі сфери дії статті 172-11 КУпАП виключені діяння, які вчинені в умовах воєнного стану.

Частиною 5 статті 407 Кримінального кодексу України передбачено кримінальну відповідальність за таке діяння: самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці.

Таким чином, якщо під час дії воєнного стану військовослужбовець здійснює самовільне залишення військової частини або місця служби, а також не з`являється вчасно на службу без поважних причин, то за таке діяння законодавцем передбачено лише кримінальну відповідальність, незалежно від тривалості відсутності на службі.

До тотожних висновків можна дійти, застосувавши історичний спосіб тлумачення змісту частини 4 статті 172-11 КУпАП, який дозволяє встановити точний зміст норми права, закладений у неї законодавцем.

Так, зміни до частини 4 статті 172-11 КУпАП, згідно з якими було додано словосполучення «крім воєнного стану», були внесені Законом України 13.12.2022 № 2839-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці».

У пояснювальній записці до зазначеного законопроєкту вказано таке: «…із аналізу зазначених норм (примітка суду: йшлося про норми частини 5 статті 407 Кримінального кодексу України, частини 4 статті 172-11 і частини 5 статті 15 Кодексу України про адміністративні правопорушення в редакції до моменту внесення змін Законом України 13.12.2022 № 2839-IX) слідує, що самовільне залишення військовослужбовцем військової частини або місця служби вчинене в умовах воєнного стану або бойовій обстановці, незалежно від строку продовжуваності вчинення таких дій, містить склад кримінального правопорушення передбаченого частиною 5 статті 407 Кримінального кодексу України та виключає адміністративну відповідальність передбачену статтею 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення. …Враховуючи триваючу фазу війни та оголошений воєнний стан в Україні, за вказаними правопорушеннями (самовільне залишення військовослужбовцем військової частини або місця служби) розглядається значна кількість справ, як у кримінальному, так і в адміністративні провадженні. Така судова практика розгляду справ моделює негативну поведінку серед військовослужбовців та нівелює принцип невідворотності справедливого покарання за скоєння правопорушень пов`язаних з самовільним залишенням військової частини, під час виконання обов`язків військової служби. … Реалізація положень Закону сприятимуть підвищенню стану військової дисципліни та особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці».

Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 07 лютого 2023 року № 2915-IX продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

Отже, діяння, зазначене у протоколі, мало місце в умовах воєнного стану, що є ознакою складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 Кримінального кодексу України. Відтак, адміністративна відповідальність виключається.

Згідно зі статтею 253 КУпАП якщо при розгляді справи орган (посадова особа) прийде до висновку, що в порушенні є ознаки кримінального правопорушення, він передає матеріали прокурору або органу досудового розслідування.

Відповідно до частини 2 статті 284 КУпАП у разі передачі матеріалів прокурору, органу досудового розслідування, виноситься постанова про закриття справи.

У зв`язку з цим провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 4 статті 172-11 КУпАП слід закрити, а матеріали справи передати керівнику Вінницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону для вирішення питання про надання належної юридичної оцінки діянню ОСОБА_1 , яке описано у протоколі.

Керуючись статтями 253, 283-284 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И Л А :

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 172-11 КУпАП, закрити на підставі частини 2 статті 284 КУпАП та передати матеріали зазначеної справи керівнику Вінницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону на підставі статті 253 КУпАП.

Постанова набирає законної сили з моменту винесення і оскарженню не підлягає.

Суддя Юлія САЛДАН