КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційного провадження: Доповідач - Кулікова С.В.
№ 33/824/2280/2023
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ Справа № 756/1250/23

02 травня 2023 року суддя Київського апеляційного суду Кулікова С.В., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Оболонського районного суду міста Києва від 09 лютого 2023 року у адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП,-

в с т а н о в и в:

Відповідно до протоколу НОМЕР_1 № 251 від 26 січня 2023 року про військове адміністративне правопорушення, військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації в особливий період солдат ОСОБА_1 25 січня 2023 року близько 09:00 самовільно залишив територію розташування 50 запасної роти військової частини НОМЕР_1 , яка тимчасово дислокується за адресою: АДРЕСА_1 , без попередження відповідних командирів і начальників, та без поважних причин.

Своїми умисними діями, які виразилися в особистій недисциплінованості та безвідповідальності, усвідомлюючи їх характер, порушуючи військову дисципліну, завідомо знаючи про відповідальність ОСОБА_1 порушив вимоги ст..ст. 11,16,49 та 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 4 ст. 172-11 КУпАП.

Постановою Оболонського районного суду міста Києва від 09 лютого 2023 року звільнено ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП у зв`язку з малозначністю правопорушення, обмежившись усним зауваженням.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, 13 квітня 2023 року ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати постанову Оболонського районного суду міста Києва від 09 лютого 2023 року та закрити провадження у справі.

Апеляційну скаргу обґрунтовував тим, що в судовому засіданні 09 лютого 2023 року за участі його захисника була оголошена постанова про закриття провадження у справі в зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, про що було надано письмові пояснення ОСОБА_2 13 лютого 2023 року в рамках службового розслідування.

Зазначав, що протокол не містить відомостей стосовно того, що йому, як особі, яка притягається до адміністративної відповідальності були роз`яснені права передбачені ст.. 268 КУпАП та ст. 63 Конституції України, що особі був вручений другий примірник протоколу, що в неї відбиралися пояснення або вказана особа відмовилася від надання пояснень. Зауважував, що протокол складався за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та до її відома зміст протоколу не доводився, а пояснення не відбиралися.

Вказував, що розпочате службове розслідування стосовно нього не завершене, акт службового розслідування та матеріали службового розслідування відсутні, а пояснення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 відібрані в рамках службового розслідування, а не під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, особою яка зобов`язана збирати докази, тому такі пояснення відібрані сторонньою особою всупереч положень КУпАП.

Стверджував, що протокол та матеріали адміністративного правопорушення надійшли до суду з порушенням Інструкції зі складання протоколів, без оформлення справи про адміністративне правопорушення, без оригіналу супровідного листа підписаного командиром військової частини, без розгляду командиром військової частини та без з'ясування обґрунтованості, правильності, повноти складання протоколу та наявності інших матеріалів, необхідних для розгляду справи про військове адміністративне правопорушення.

Вказував, що матеріали справи не містять жодного належного доказу, який би підтверджував факт залишення території розташування підрозділу і перебування поза її межами. В свою чергу, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має докази - відеозапис зроблений 25.01.2023 року приблизно об 11 годині, на якому вона перебуває на території розташування підрозділу та тримає в своїх руках власноручно написані пояснення щодо відсутності на вранішньому шикуванні о 9 годині. При цьому, сама по собі відсутність на вранішньому шикуванні може свідчити про наявність дисциплінарного проступку, а не складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП.

Звертав увагу на те, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності зазнає травлі, тобто упередженого ставлення та провокативних дій з боку командирів 50 запасної роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , а також інших підлеглих ОСОБА_5 , яка розпочалася з 29.11.2022 року та продовжується і дотепер.

Зауважував, що він не вчиняв адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП та не залишав розташування військової частини, а лише спізнився на ранкове шикування.

До апеляційної скарги ОСОБА_1 додав клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови, в якій посилаючись на те, що він був пропущений з поважних причин, просив його поновити. Зазначав, що в судовому засіданні 09 лютого 2023 року судом було проголошено зовсім іншу постанову, у зв`язку з чим він не звертався з заявою про отримання копії постанови. Однак, в подальшому виявилося, що суд у мотивувальній частині оскаржуваної постанови встановив наявність складу адміністративного правопорушення, тому 13 квітня 2023 року він звернувся до суду із заявою про отримання копії повного тексту постанови.

З метою забезпечення вільного доступу до правосуддя, права на апеляційне оскарження, реалізації положень Європейської Конвенції з прав людини та основоположних свобод, враховуючи, що ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою протягом десяти днів з дня її отримання, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне клопотання задовольнити та поновити строк на апеляційне оскарження постанови як такий, що пропущений з поважних причин.

В судовому засіданні ОСОБА_1 та його захисник Крикунов Д.А. підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Вислухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника Крикунова Д.А., дослідивши матеріали справи за протоколом про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог статті 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Судом першої інстанції встановлено, що 25 січня 2023 року, близько 09 год. 00 хв. ОСОБА_1 самовільно залишив територію розташування 50 запасної роти військової частини НОМЕР_1 , яка тимчасово дислокується за адресою: АДРЕСА_1 , без попередження відповідних командирів і начальників, та без поважних причин.

Суд першої інстанції вважав, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення доведена та повністю підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення, письмовими поясненнями, рапортом, доповіддю про самовільне залишення військової частини, що містяться в матеріалах справи.

Суд апеляційної інстанції із таким висновком суду першої інстанції погодитися не може.

Згідно зі статтею 245 КУпАП України, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог статей 251, 252, 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, для чого дослідити і дати оцінку зібраним у справі доказам.

Проте зазначені вище вимоги закону суддею суду першої інстанції дотримані не були, висновок про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 172-11 КУпАП, за обставин, наведених у постанові та протоколах не відповідає складу правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

За умовами ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Так, з протоколу вбачається, що 25 січня 2023 року близько 9:00 год. ОСОБА_1 самовільно залишив територію розташування 50 запасної роти військової частини НОМЕР_1 , яка тимчасово дислокується за адресою: АДРЕСА_1 , без попередження відповідних командирів і начальників, та без поважних причин.

25 січня 2023 року приблизно о 20:30 год. солдат ОСОБА_1 з'явився на службу та приступив до виконання службових обов`язків.

Протокол складено 26 січня 2023 року, підписаний лише особою, яка склала протокол, відомості про вручення другого примірника особі, яка притягається до адміністративної відповідальності відсутні, відомості про роз`яснення змісту ст. 63 Конституції України, а також прав та обов`язків, передбачених ст. 268 КУпАП відсутні, підпис у протоколі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності відсутній, відомості про відмову від підпису та отримання другого примірника протоколу відсутні, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності в протоколі відсутні.

Відповідно до ст. 279, 280 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення має розглядатись у межах тих обставин, які зазначені у протоколі про таке порушення.

Згідно ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

За нормами національного та міжнародного законодавства, суд позбавлений можливості самостійно витребовувати докази та документи на підтвердження вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, вказаний обов`язок повністю покладений на орган або особу, яка складає відповідний протокол.

Це повністю узгоджується з приписами ч. 2 ст. 251 КУпАП, згідно яких обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Так, суду не надано належного доказу, на підставі якого, суд міг би безперечно встановити, що ОСОБА_1 вчинив правопорушення, передбачене за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, крім того, з матеріалів справи не вбачається, що адміністративний протокол складено у присутності ОСОБА_1 , що йому було роз`яснено зміст ст..63 Конституції України, а також права та обов`язки, передбачені ст.. 268 КУпАП, вручено другий примірник протоколу, відібрано пояснення за фактом самовільного залишення місця служби.

В апеляційній скарзі та в судовому засіданні ОСОБА_1 наголошував на тому, що він не залишав територію розташування запасної роти.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Відповідно до п.43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey, п. 282) доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.

Частиною третьою статті 62 Конституції України визначено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Суд застосовує загальноприйнятий європейський стандарт доказування «поза розумним сумнівом», сформульований у рішеннях ЄСПЛ, зокрема від 14 лютого 2008 року у справах «Кобець проти України» (п.43) та «Авшар проти Туреччини» (п. 282), «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року, «Барбера, Мессеге і Ябардо про Іспанії» від 6 грудня 1998 року; доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

У відповідності до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд прийшов до висновку щодо відсутності в матеріалах справи належних доказів, які б підтверджували наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП., тому постанова Оболонського районного суду міста Києва від 09 лютого 2023 року підлягає скасуванню, а апеляційна скарга задоволенню.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Оболонського районного суду міста Києва від 09 лютого 2023 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Оболонського районного суду міста Києва від 09 лютого 2023 року скасувати, закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя

Київського апеляційного суду С.В. Кулікова