ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1801/23 Справа № 211/3683/23 Суддя у 1-й інстанції - Ніколенко Д. М. Суддя у 2-й інстанції - Акуленко В. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 серпня 2023 року м.Кривий Ріг

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Акуленко В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні, апеляційну скаргу особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Довгинцівського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 18 липня 2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який працює керівником ТОВ «Трейдгаз», мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 161-1 КУпАП та накладено стягнення у виді штрафу в розмірі 17000 (сімнадцять тисяч). Стягнуто з нього судовий збір в розмірі 536,80 грн.,

В С Т А Н О В И В:

Згідно постанови судді, ОСОБА_1 згідно протоколу про адміністративне правопорушення порушив порядок торгівлі пальним за адресою: АДРЕСА_2 та на АЗС за адресою: АДРЕСА_3 , а саме: згідно податкових накладних № 1 від 06.02.2023, № 2 від 08.02.2023, № 3 від 10.02.2023, № 4 від 10.02.2023, № 5 від 15.02.2023, № 6 від 16.02.2023 та видаткових накладних здійснювалась реалізація пального без реєстрації платником акцизного податку та роздрібна торгівля пальним без придбання відповідної ліцензії, а саме згідно контрольних стрічок, які створені в електронній формі (вибірково) через РРО МАРІЯ-303А1, зав. № ЗХ, фіскальний № здійснювалась реалізація газу 11.04.2023 32,5 л. за ціною 24,5 грн. за 1 л. (сума реалізації 797,23 грн.), 12.04.2023 50,48 л. за ціною 24,5 л. за 1 л. (сума реалізації 1236,76 грн). Таким чином, на думку судді, ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 161-1 КУпАП.

На вказане рішення ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді скасувати та закрити провадження у справі за відсутністю складу адміністративного правопорушення. Вважає, що суд необґрунтовано прийшов до висновку про його причетність до адміністративного правопорушення. Зазначає, що суд не прийняв до уваги лист ДФС що пальне, а саме природний газ метан, не є пальним у розумінні п.п.14.1.141-1 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, а тому не відноситься до підакцизних товарів. Жодного доказу, який було надано до суду, про реалізацію та продаж пального без реєстрації платником акцизного податку, уповноваженою особою не наведено.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, перевіривши матеріали справи слід зазначити наступне.

Відповідно до вимог ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Положеннями статей 251 та 252 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів, технічних засобів та іншими доказами.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Частиною 1 статті 161-1 КУпАП передбачено відповідальність за оптову або роздрібну торгівлю пальним без державної реєстрації суб`єктом господарювання або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачено законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Статтею 42 Господарського кодексу України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до роз`яснень, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність (самостійно), систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик її здійснення з метою отримання прибутку (п.2).

При цьому, складаючи протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 161-1 КУпАП, уповноважена особа зобов`язана довести наявність таких ознак у діях особи, тобто наявність усіх ознак об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбачених диспозицією вказаної статті.

Відповідно до ст. 283 КУпАП постанова повинна містити найменування органу (прізвище, ім`я та по батькові, посада посадової особи), який виніс постанову; дату розгляду справи; відомості про особу, стосовно якої розглядається справа (прізвище, ім`я та по батькові (за наявності), дата народження, місце проживання чи перебування; опис обставин, установлених під час розгляду справи; зазначення нормативного акта, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення; прийняте у справі рішення.

Як вбачається з постанови судді, він взагалі не вказав та не описав за що саме ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності, а обмежився лише переписом змісту протоколу про адміністративне правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 161-1 КК України. Зі змісту постанови взагалі не зрозуміло, хто саме вирішує питання про притягнення до адміністративної відповідальності особа, яка складала протокол чи суддя.

Як на доказ вини ОСОБА_1 суд послався на протокол про адміністративне правопорушення, копії актів фактичної перевірки, податкових та видаткових накладних.

Протокол про адміністративне правопорушення є документом, що офіційно засвідчує подію адміністративного правопорушення і відповідно до ст. 251 КУпАП, є одними із джерел доказів, на основі яких ґрунтується повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин справи та правильне її вирішення.

Проте, протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи.

Разом з тим, суд не звернув уваги що наявні у справі податкові та видаткові накладні за 11.04.-12.04.2023, тобто інкриміновані дати вчинення правопорушення, взагалі в матеріалах справи відсутні.

З фіскального чека та за вказані додатних до протоколів матеріалів не можливо зробити висновок який саме газом, був відпущений в зазначені дні ТОВ «Трейдгаз» та до якої класифікації він належить, з огляду на наступне.

Відповідно до п.п.14.1.141-1 ПК України пальне це нафтопродукти, скраплений газ, паливо моторне альтернативне, паливо моторне сумішеве, речовини, що використовуються як компоненти моторних палив, інші товари, зазначені у підпункті 215.3.4 пункту 215.3 статті 215 цього Кодексу.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що суддя першої інстанції не надав жодної оцінки доказам долученим до протоколу про адміністративне правопорушення. Також не зрозуміло, який саме газ був реалізований на АЗС, до якої класифікації він відноситься та чи належить до підакцизного товару.

Судом першої інстанції не надано оцінки листу ДФС від 18.05.2017 № 245/6/99-99-14-05-01-14/ІПК, в якому зазначено, що стиснений природній газ метан, не належить до підакцизних товарів та не підпадає до визначення пального у розумінні п.п.14.1.141-1 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04), зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього обвинувачення.

Зазначене узгоджується і з судовою практикою ЄСПЛ, згідно якої «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом» (п.43 рішення від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey).

Враховуючи вказані факти в їх сукупності, суд апеляційної інстанції вважає, що судове рішення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 161-1 КУпАП постановлено з порушенням норм матеріального права, а відтак підлягає безумовному скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП України в зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Довгинцівського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 18 липня 2023 року відносно ОСОБА_1 скасувати та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 161-1 КУпАП.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя