Справа № 338/92/23
Провадження № 33/4808/179/23
Категорія ч.2 ст.172-10 КУпАП
Головуючий у 1 інстанції Куценко О. О.
Суддя-доповідач Васильєв
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2023 року м. Івано-Франківськ
Суддя Івано-Франківського апеляційного суду Васильєв О.П.,

за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

розглянувши справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 02 лютого 2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , стрілець 1 відділення 1 Ср 2 СБ, громадянина України,

звільнено від адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-10 КУпАП у зв`язку з малозначністю правопорушення, оголошено усне зауваження, а провадження по справі про адміністративне правопорушення передбачене ч.2 ст.172-10 КУпАП закрито.

в с т а н о в и в :

Судом першої інстанції встановлено, що 18 січня 2023 року о 10 годині 30 хвилин, солдат ОСОБА_1 військової частини НОМЕР_1 , перебуваючи в селищі Богородчани на території військової частині НОМЕР_1 , відмовився від виконання законних вимог командира 1 Ср 2 СБ під час дії на території України особливого періоду, а саме відмовився заступити у внутрішню варту з охорони об`єкту №67, чим вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за що передбачено ч.2 ст.172-20 КУпАП.

Суд першої інстанції, враховуючи, що вищевказане адміністративне правопорушення не заподіяло збитків державі і фізичним особам, не призвело до негативних наслідків, визнав його малозначним та, зважаючи на ступінь вини та особу правопорушника, обставини вчиненого правопорушення, прийняв рішення про звільнення військовослужбовця ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-10 КУпАП та обмежився усним зауваженням.

Таким чином, фактично суд першої інстанції звільнив ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності на підставі ст.22 КУпАП, у зв`язку з малозначністю вчиненого правопорушення та закрив провадження в справі на підставі ч.2 ст.284 КУпАП.

Не погодившись з вказаним рішенням суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що в день ухвалення судового рішення постанова суду йому не була вручена і тільки 07.03.2023 року ним було отримано копію постанови суду в канцелярії суду. Строк на апеляційне оскарження постанови суду ним не порушено, оскільки останній день подачі апеляційної скарги припав на вихідний день 12.03.2023 року, а апеляційна скарга подана ним на наступний робочий день 13.03.2023 року. Постанову суду вважає незаконною через відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, та недотриманням встановленого порядку розгляду даної справи щодо об`єктивного та повного дослідження всіх обставин справи.

Апелянт звертає увагу на те, що в матеріалах справи відсутні копії технічного запису судового засідання від 07.02.2023 року та журналу судового засідання. Апелянт також звертає увагу на те, що в матеріалах справи відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення суду.

Вказує, що в судовому засіданні він вину у вчиненні правопорушення не визнав, оскільки 18.01.2023 року не вчиняв правопорушення.

ОСОБА_1 вказує на те, що з 03.03.2022 року він служить добровольцем у Збройних Силах України та більше 22 років є вегетаріанцем і не харчується у їдальні військової частини. За три дні до 18.01.2023 року він повідомив капітана ОСОБА_2 про те, що у нього закінчились продукти і він перебивався в сухом`ятку, так як ходив у варту. Він був голодний та знесилений. Ігноруючи його потреби та стан здоров`я, ОСОБА_2 повідомив його про те, що він заступає у варту. Проте він не міг у знесиленому стані виконувати прямі військові обов`язки оскільки, міг поставити під загрозу об`єкт, який йому надано було під охорону.

Апелянт вважає протокол про адміністративне правопорушення незаконним через відсутність складу адміністративного правопорушення, оскільки підлеглий не несе відповідальності за невиконання незаконного наказу начальника, який суперечить чинному законодавству та був пов`язаний з порушенням його прав.

ОСОБА_1 звертає увагу, що при складанні протоколу командир військової частини ОСОБА_3 зазначив в якості свідків своїх підлеглих. Окрім того, протокол про адміністративне правопорушення ним не був підписаний, а на його прохання здійснити його медичний огляд, йому було відмовлено. Також, звертає увагу на те, що з 03.03.2022 року він не харчується у їдальні військової частини і грошові кошти йому за це не повернуто, як і недораховані кошти передбачені Постановою КМУ від 08.02.2022 року №168.

Будь яких інших доказів на підтвердження неправомірної його поведінки у протоколі не вказано. Наголошує, що згідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а провадження в даних справах здійснюється на основі суворого додержання законності.

Апелянт також звертає увагу на те, що в матеріалах справи відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення суду.

Зазначає також, що при накладенні адміністративного стягнення не було враховано положення ст.33 КУпАП, якою встановлені загальні правила накладання стягнення.

Просить скасувати постанову суду та закрити провадження за відсутності в діях складу адміністративного правопорушення, а також на підставі п.12 ст.5 ЗУ «Про судовий збір» звільнити від сплати судового рішення.

Крім того, 09.03.2023 року ОСОБА_1 було подано доповнення до апеляційної скарги в якій він стверджував, що протокол про адміністративне правопорушення є незаконним, оскільки він не повинен нести відповідальність за невиконання наказу начальника, який був незаконним, суперечив чинному законодавству та був пов`язаний з порушенням його Конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Звертає увагу суду на те, що на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 19.01.2023 року №45 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» йому було оголошено про неповну службову відповідальність та позбавлено премії за січень 2023р.

Крім того, його не включили до наказу командувача Національної гвардії України від 29.03.2022 року №89 по виплату додаткової винагороди, з підстав складання матеріалів про військові адміністративні правопорушення.

Вказує, що на час розгляду справи в суді першої інстанції йому не було відомо про те, що його притягнуто до дисциплінарної відповідальності та вважає,що командування військової частини намагається двічі притягнути його до юридичної відповідальності за одне й теж саме діяння, що суперечить вимогам ст.61 Конституції України.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , який повністю підтримав вимоги апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає за необхідне відмовити у задоволенні апеляційної скарги з наступних підстав.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що Європейський суд неодноразово вказував, що адміністративне правопорушення, санкція за вчинення якого у КУпАП передбачає адміністративний арешт, визнається кримінальним правопорушенням у розумінні Конвенції (справа "Гурепка проти України").

Так, санкцією ч.2 ст.173 КУпАП передбачено накладення штрафу від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від десяти до п`ятнадцяти діб.

Визнання кримінально-правового змісту справи свідчить про те, що особа, яка притягається до відповідальності за вчинення такого правопорушення повинна користуватися основними гарантіями, які забезпечуються при обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, серед яких право знати, у вчиненні якого правопорушення його підозрюють або обвинувачують, бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права та обов`язки, мати захисника, оскаржувати судові рішення в апеляційному та касаційному порядку та інші.

Апеляційний суд також неодноразово звертав увагу на недосконалість КУпАП, який було введено в дію Постановою Верховної Ради Української РСР №8074-10 від 07.12.1984 року та вказував на необхідність здійснення правосуддя, виходячи з загальних принципів здійснення судочинства, з метою забезпечення справедливої процедури і юридичної визначеності.

Апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Статтею 251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.

Слід зауважити, що ОСОБА_1 до початку судового розгляду в суді першої інстанції подав протест (а.с.21-23), в якому виклав обставини справи та мотиви його незгоди щодо складання протоколу серії НГУ №322922 від 19.01.2023 року за ч.2 ст. 172-10 КУпАП, які узгоджуються із доводами апеляційної скарги та в яких він просив закрити провадження стосовно нього у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, доводи на які посилається ОСОБА_1 вже перевірялись судом першої інстанції, внаслідок чого було встановлено, що вони є неспроможними та повністю спростовуються сукупністю доказів, які містяться в матеріалах провадження.

Зокрема, суд вважав, що докази вини ОСОБА_1 , у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-10 КУпАП, є повними, безсумнівними, належними та допустимими, оскільки відповідно до ст. 251, 252 КУпАП прямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у справі про адміністративне правопорушення, а також є такими, що зібрані в порядку, встановленому законом.

Апеляційний суд приймає до уваги, що в своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилається на те, що в матеріалах справи відсутні копії технічного запису судового засідання від 07.02.2023 року та журналу судового засідання.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що діючим КУпАП не передбачена можливість технічного запису судового засідання та складання журналу судового засіданні, не визначено порядок здійснення такого запису, не зазначено процесуальну особу на яку покладається певні обов`язки щодо здійснення технічного засобу судового засідання.

Детальний аналіз судової практики свідчить про те, що технічний запис судового засідання при розгляді справ про адміністративне правопорушення не здійснюється, а відсутність такого запису не є правовою підставою для скасування судового рішення.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 повідомив про те, що не бажає заявляти клопотання про технічний запис судового засідання, оскільки самостійно здійснює відеозапис судового засідання за допомогою наявних в нього технічних засобів.

Апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що ЄСПЛ неодноразово зазначав, що повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду. («Пономарьов проти України»)

Так, під час апеляційного розгляду справи, судом апеляційної інстанції у повному обсязі були реалізовані права особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, передбачені ст.268 КУпАП та ст.63 Конституції України, були перевірені її доводи щодо невинуватості у вчиненні правопорушення, внаслідок чого було встановлено, що вони є безпідставними та повністю спростовуються сукупністю досліджених доказів.

Зокрема, ЄСПЛ неодноразово зазначав у своїх рішеннях, що правова певність передбачає дотримання принципу resjudicata, тобто принципу остаточності рішення, недопустимості повторного розгляду вже раз вирішеної справи. Цей принцип наполягає на тому, що жодна сторона не має права домагатися перегляду кінцевого і обов`язкового рішення тільки з метою нового слухання і вирішення справи.( «Науменко проти України» )

Апеляційний суд вважає, що допущені судом першої інстанції порушення процесуального закону не можуть бути безумовною підставою для скасування судового рішення та ухвалення іншого судового рішення аналогічного за своїм змістом.

Апеляційний суд вважає, що підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції можуть бути тільки істотні порушення вимог процесуального законодавства, які перешкодили суду правильно встановити фактичні обставини та надати вірну оцінку сукупності досліджених доказів та прийти до обґрунтованого висновку про доведеність вини у вчиненні правопорушення.

Так, діючий КУпАП не містить визначення правових підстав для скасування судового рішення суду першої інстанції у зв`язку з чим при вирішанні цього питання необхідно виходити із загальних принципів здійснення судочинства.

Апеляційний суд вважає, що судове рішення суду першої інстанції підлягає обов`язковому скасуванню у тому, випадку, коли за наявності підстав для закриття провадження суд не закрив провадження по справі, або коли рішення було ухвалено незаконним складом суду.

Зокрема, підлягає обов`язковому скасуванню судове рішення у тому разі, коли вину обвинуваченого не доведено сукупністю належних та допустимих доказів по справі, коли відсутня подія правопорушення або коли в діях особи, яка притягається до відповідальності відсутній склад відповідного правопорушення.

Так, відповідно до протоколу про військове адміністративне правопорушення серії НГУ №322922 від 19.01.2023 року за ч.2 ст. 172-10 КУпАП ( а.с. 3), 18 січня 2023 року о 10 годині 30 хвилин, солдат ОСОБА_1 військової частини НОМЕР_1 , перебуваючи в селищі Богродчани на території військової частині НОМЕР_1 , відмовився від виконання законних вимог командира 1 Ср 2 СБ під час дії на території України особливого періоду, а саме відмовився заступити у внутрішню варту з охорони об`єкту №67, чим вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за що передбачено ч.2 ст.172-20 КУпАП.

Протокол складений командиром військової частини НОМЕР_1 НГУ полковником ОСОБА_3 з заповненням всіх необхідних реквізитів та підписаний уповноваженою особою.

В протоколі зазначено свідки старший лейтенант ОСОБА_4 та молодший лейтенант ОСОБА_5 .

В протоколі зазначено, що військовослужбовцю ОСОБА_1 було роз`яснено його права та обов`язки відповідно до ст.ст. 55, 56, 59, 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП.

Зазначено, що ОСОБА_1 відмовився від підпису в протоколі про ознайомлення його відповідних прав та від підпису про ознайомлення зі змістом протоколу.

В протоколі також зазначено, що при складанні протоколу були присутні лейтенант ОСОБА_6 та старший лейтенант ОСОБА_7 із зазначенням їх анкетних даних та власноручними підписами.

У вказаному протоколі у графі пояснення військовослужбовця, який притягається до адміністративної відповідальності, зазначено, що особа від дачі пояснень відмовився.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що протокол про військове адміністративне правопорушення містить технічну помилку в частині, якою визначено правову кваліфікацію дій ОСОБА_1 , яка носить технічний характер та є очевидною.

Зокрема, у протоколі про військове адміністративне правопорушення серії НГУ №322922 від 19.01.2023 року зазначено, що його складено саме за ч.2 ст. 172-10 КУпАП, а зі змісту пояснень ОСОБА_1 та доводів його апеляційної скарги вбачається, що останній повністю розуміє зміст висунутого стосовно нього обвинувачення та те, що його дії кваліфіковано саме за ч.2 ст. 172-10 КУпАП, як відмова від виконання законних вимог командира, вчинена в умовах особливого періоду.

В своїх судових рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово вказував на те, що формулювання обвинувачення є важливою умовою справедливого та об`єктивного судового розгляду.

В рішенні у справі «Маттоціа проти Італії" Європейський Суд зазначив, що «обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення». Хоча ступінь "детальності" інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту.

Зі змісту обвинувачення вбачається, що ОСОБА_1 звинувачувався в тому, що відмовився від виконання законних вимог командира, діючи в умовах особливого періоду.

Вищевказане формулювання обвинувачення є зрозумілим та дозволяло ОСОБА_1 організувати ефективний захист своїх інтересів в суді першої інстанції.

Суд першої інстанції вважав доведеним, що ОСОБА_1 вчинив правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172-10 КУпАП , оскільки відмовився від виконання законних вимог командира (начальника), вчинене в умовах особливого періоду, а саме відмовився заступити у внутрішню варту з охорони об`єкту №67 .

При цьому, зі змісту мотивувальної частини судового рішення вбачається, що під особливим періодом суд першої інстанції вважав оголошення рішення про мобілізацію та введення в Україні воєнного стану, як особливого правового режиму, що вводиться у разі загрози національній безпеці.

Згідно із статтею 1 Закону України «Про оборону України», особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до Указу Президента України №303/2014 від 17 березня 2014 року «Про часткову мобілізацію», на території України почав діяти особливий період, який триває до сьогодні.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан, який в подальшому був неодноразово продовжений та діє на даний час.

Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що відповідно до диспозиції ч.2 ст.172-10 КУпАП адміністративна відповідальність за відмову від виконання законних вимог командира (начальника) наступає на умови, що такі дії вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Так, відповідно до ч.3 ст.402 Кримінального кодексу України непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу, вчинена в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці карається позбавленням волі на строк від 5 до 10 років.

Вищевказані обставини свідчать про наявність в діях ОСОБА_1 певних ознак відповідного кримінального правопорушення та неправильну правову кваліфікацію дій правопорушника відповідно до національного законодавства.

Відповідно до вимог ст.253 КУпАП Якщо при розгляді справи орган (посадова особа) прийде до висновку, що в порушенні є ознаки кримінального правопорушення, він передає матеріали прокурору або органу досудового розслідування.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги і не має права погіршувати становище особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в своїх доводах ОСОБА_1 посилається на те, що суд першої інстанції прийшов до безпідставного висновку про те, що він відмовився від виконання наказу командира, суд апеляційної інстанції у повному обсязі перевірив вищевказані доводи та прийшов до висновку, що вони повністю спростовуються сукупністю досліджених судом доказів.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 підтримав доводи апеляційної скарги та просив закрити провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 статті 172-10 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Зі змісту доводів ОСОБА_1 вбачається, що він вважає, що не відмовлявся від виконання наказу командира та погоджувався його виконати за умови, що йому буде надана можливість залишити військову частину та придбати продукти харчування, оскільки внаслідок відсутності належних продуктів харчування він погане себе почував і не мав можливості належним чином виконати наказ командира та здійснювати охорону об`єкту.

Вказував, що у зв`язку з тим, що він є вегетаріанцем, командування частини дозволяло йому раз на два-три дні залишати військову частину та виїжджати до АДРЕСА_1 для закупівлі продуктів харчування рослинного походження, дозволяло йому готувати вказані продукти та не харчуватись у військовій їдальні. Вказував, що напередодні він повідомив командира ОСОБА_2 про те, що у нього закінчились продукти харчування та йому потрібно зробити закупівлю продуктів харчування. Однак, останній йому відмовив, мотивуючи свою відмову тим, що він останній раз спізнився.

З точки зору військового законодавства, військовослужбовець має бути готовим до виконання наказів своїх командирів, за винятком випадків, коли це викликає безпосередню загрозу для життя і здоров`я військовослужбовця або такий наказ є явно злочинним, а також в інших випадках, передбачених законодавством.

Апеляційний суд вважає, що посилання військовослужбовця щодо невідповідності наказу командира на те, що він не міг нормально харчуватися через дієту, не є достатньою правовою підставою для відмови від виконання наказу командира.

Апеляційний суд вважає, що право військовослужбовця на отримання належного харчування є гарантованим захистом під час військової служби, проте це право може бути обмежене, якщо воно становить загрозу безпеці або дисципліні у військовій частині.

Питання про можливі обмеження прав військовослужбовців, повинно вирішуватись з метою збереження розумного балансу але не повинно суперечити цілям та інтересам військової служби. Тому, якщо вегетаріанство військовослужбовця становить загрозу дисципліні та безпеці, то відмова військовослужбовця виконувати наказ командира повинна бути визнана неправомірною.

Перевіряючи вищевказані доводи апеляційний суд вважає за необхідне вказати на те, що відповідно до «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» військовослужбовець має не просто погодитись на виконання наказу командира, а повинен беззастережно вчинити певні дії, які свідчать про те, що він намагається спрямувати всі свої зусилля для забезпечення реального виконання наказу командира, а не висувати командиру певні умови за яких таких наказ буде ним виконано.

Висловлення військовослужбовцем згоди на виконання наказу командира за умови вчинення командиром певних дій, свідчить про те, що військовослужбовець відмовляється виконати наказ командира без належних на те підстав.

Зі змісту доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 та його пояснень в судовому засіданні апеляційної інстанції вбачається, що він не відмовлявся від виконання наказу командира та погодився його виконати за умови, що йому буде надана можливість здійснити закупівлю продуктів харчування нетваринного походження, оскільки він є вегетаріанцем.

До матеріалів справи долучені письмові пояснення свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_8 , які не допитувались судом першої інстанції під час розгляду справи.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції безпідставно послався на показання вищевказаних свідків, оскільки в порушення принципу безпосередності дослідження доказів останні не допитувались у судовому засіданні .

Разом з тим, вищевказані письмові пояснення свідків не мають вирішального значення, оскільки сукупність інших доказів разом із поясненнями самого ОСОБА_1 , дозволяють встановити обставини, які мають істотне значення для розгляду справи по суті.

Апеляційний суд також звертає увагу на те, що зі змісту доводів ОСОБА_1 вбачається, що він не має можливості підтвердити та надати суду докази, які свідчать про те, що внаслідок тривалого голодування він був знесилений і його фізичний стан не дозволяв йому виконати наказ командира, оскільки за медичною допомогою він не звертався і лікарем не обстежувався.

Відповідно до пункту 3 статті 11 розділу І частини І «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» на військовослужбовців покладається обов`язок беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою.

Відповідно до статті 30 розділу І частини І «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків відання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Відповідно до вимог ст.17 КУпАП особа, яка діяла в стані крайньої необхідності, необхідної оборони або яка була в стані неосудності, не підлягає адміністративній відповідальності.

Апеляційному суд вважає. що під час розгляду провадження не встановлені обставини , які свідчать про те, що ОСОБА_1 діяв в умовах крайньої необхідності, необхідної оборони або в стані неосудності.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що зі змісту пояснень ОСОБА_1 вбачається, що у військовій їдальні були продукти харчування нетваринного походження, які могли були використані в якості їжі особою, яка притримується вегетаріанської дієти. Так, ОСОБА_1 вказує на те, що йому пропонували продукти харчування нетваринного походження (капуста, буряк, морква, рисова каша, гречана каша та різні крупи) від яких він відмовився, оскільки вони не були належної якості.

Так, відповідно до статті 9 розділу І частини І «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.

Стаття 11 розділу І частини І «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» встановлює загальні обов`язки військовослужбовців.

Статтею 28 розділу І частини І «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» встановлено, що єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України.

Відповідно до статті 30 розділу І частини І «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання.

Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків відання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою. Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.

Стаття 35 розділу І частини І «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» встановлює, що накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові.

Відповідно до статті 37 розділу І, частини І «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» військовослужбовець після отримання наказу відповідає: «Слухаюсь» і далі виконує його. Для того, щоб переконатися, чи правильно підлеглий зрозумів відданий наказ, командир (начальник) може зажадати від нього стисло передати зміст наказу. Підлеглий має право звернутися до командира (начальника) з проханням уточнити наказ.

Військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.

Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

До матеріалів справи додано військовий квиток серії НОМЕР_2 видане ОСОБА_1 виданий ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.4-6), відповідно до якого останній прийняв військову присягу 06.03.2022 року на підставі указу ПУ №69 від 24.02.2022 року за мобілізацією зі званням солдата.

Відповідно до довідки №50/41-125 від 19.01.2023 року про грошове забезпечення та інших виплат ОСОБА_1 за період 01.08.2022 року по 01.01.20213 року отримував відповідне грошове забезпечення (а.с.7).

Відповідно до довідки №94 від 19.01.2023 ОСОБА_1 прийнятий на військову службу за призовом під час мобілізації у військову частину НОМЕР_1 НГ України від 03.03.2022 року (а.с.8).

До матеріалів справи долучено рапорт командира СТ1 СБ2 з охорони та оборони об`єктів державного значення капітана ОСОБА_2 (а.с.9) про те, що 18.01.2023 року солдат ОСОБА_1 стрілець 1відділення 1 стрілецького взводу 2 стрілецького батальйону, який прикомандирований до 1 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону та який відмовився заступати у внутрішню варту мотивуючи тим, що він голодний, оскільки є вегетаріанцем і у підрозділі немає продуктів, які він може вживати. Зазначено, що останній вимагає відпускати його в місто Івано-Франківськ для закупки продуктів через день та висловив думку про те, що військова частина зобов`язана компенсувати йому кошти за куплені ним продукти. Окрім того, зазначено в рапорті про те, що ОСОБА_1 було куплено продукти не тваринного походження, які поставлялись централізованою тиловою службою та надано місце, де він може приготовити собі їжу. Зазначено, що ОСОБА_1 проявляє хитрість з метою залишити розташування роти. Поведінку солдата ОСОБА_1 вважає неприпустимою і містить ознаки кримінального правопорушення, яка підриває боєздатність підрозділу.

В матеріалах справи наявна постова відомість варти з охорони об`єкта №67 від 18.01.2023 по 19.01.2023 (а.с.10-14), в якій в графі «особливі відмітки» командиром роти зазначено, що 08.01.2023 року солдат ОСОБА_1 відмовився нести службу у внутрішній варті у зв`язку з тим, що був знятий з наряду.

Апеляційний суд вважає безпідставним посилання ОСОБА_1 на те, що притягаючи його до дисциплінарної та адміністративної відповідальності , командування військової частини намагається двічі притягнути його до юридичної відповідальності за одне й теж саме діяння, що суперечить вимогам ст.61 Конституції України.

Так, ст. 61 Конституції України заборонено двічі притягати до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Цей принцип був в подальшому конкретизований у національному законодавстві.

Зокрема, ч. 2 ст. 7 КК України передбачено, що якщо особи зазнали кримінального покарання за межами України, вони не можуть бути притягнені в Україні до кримінальної відповідальності за ці злочини, а ч. 1, ст.19 КПК України встановлено, що ніхто не може бути двічі обвинуваченим або покараним за кримінальне правопорушення, за яким він був виправданий або засуджений на підставі вироку суду, що набрав законної сили.

Відповідно до статті 26 розділу 1 Обов`язки, права та відповідальність військовослужбовців Статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Адміністративне правопорушення, вчинене особою, водночас може бути і дисциплінарним проступком, оскільки пов`язане з неналежним виконанням службових обов`язків (обов`язків несення військової служби).

Таким чином, одночасне притягнення особи до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення та дисциплінарної відповідальності за місцем проходження військової служби не суперечить законодавству.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до рішення суду першої інстанції ОСОБА_1 звільнений від адміністративної відповідальності за малозначністю вчиненого ним правопорушення.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 є неспроможними, оскільки повністю спростовуються сукупністю доказів, які містяться в матеріалах провадження та свідчать про те, що він поза розумним сумнівом відмовився виконувати законний наказ командира, а саме відмовився заступити у внутрішню варту з охорони об`єкту.

Згідно ст. 23 КУпАП, адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Посилання апелянта на те, що при ухваленні постанови суду, суд не послався на вимоги ст.33 КУпАП, що є підставою для визнання рішення у справі незаконним, є безпідставним.

Положеннями ст. 33 КУпАП передбачено, що при накладені стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 22 КУпАП при малозначності вчиненого правопорушення орган, посадова особа, уповноважені вирішувати справу, можуть звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.

Зі змісту мотивувальної частини судового рішення вбачається, що суд першої інстанції, враховуючи відсутність збитків державі та фізичним особам, відсутність настання будь-яких негативних наслідків, зважаючи на ступінь вини та особу правопорушника, обставини вчиненого правопорушення, визнав дії ОСОБА_1 щодо невиконання наказу командира малозначними малозначними , звільнив військовослужбовця від адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-10 КУпАП та обмежився усним зауваженням, а провадження у справі про адміністративне правопорушення закрив.

Зважаючи на вищенаведене, апеляційний суд приходить до висновку про безпідставність доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 та відсутність правових підстав для скасування судового рішення.

За таких обставин, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду залишенню без змін.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд , -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 02 лютого 2023 року відносно ОСОБА_1 за ч.2 ст.172-10 КУпАП залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення.

Суддя Івано-Франківського

апеляційного суду О.П. Васильєв