Провадження № 33/824/990/2023 суддя в ІІ-й інстанції Фінагеєв В.О.
Категорія: ч. 1 ст. 164 КУпАП
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

Іменем України

20 лютого 2023 року м. Київ

Суддя Київського апеляційного суду Фінагеєв В.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 грудня 2022 року у справі про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого по АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст. 164 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 19 жовтня 2022 року серії ВАВ №070539 19 жовтня 2022 року близько 12 год. 29 хв. громадянка ОСОБА_1 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1, у приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» здійснювала реалізацію алкогольних напоїв без відповідних документів, а саме без ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і дозвільних документів, чим порушила порядок провадження господарської діяльності, за що відповідальність передбачена ч.1 ст. 164 КУпАП.

Постановою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 грудня 2022 року визнано ОСОБА_1 винуватою у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн. без конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 496 грн. 20 коп.

Ухвалюючи постанову, місцевий суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП повністю доведена.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказану постанову та ухвалити нову постанову, якою провадження у даній справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 вказує про те, що роздрібна торгівля алкогольними напоями без наявності ліцензії є окремим видом адміністративного правопорушення, відповідальність за яке встановлено ч. 1 ст. 156 КУпАП, а не ч. 1 ст. 164 КУпАП. У даному випадку зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення від 19 жовтня 2022 року дії повинні кваліфікуватись за ч.1 ст.156 КУпАП, що виключає застосування ч. 1 ст.164 КУпАП. З огляду на це, на підставі приписів ст.7 Конвенції 1950 року і ст. 61 Конституції України ОСОБА_1 не може бути притягнутою до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки у протоколі від 19 жовтня 2022 року довільно витлумачений зміст цього правопорушення, а відповідальність за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії, передбачена ч. 1 ст. 156 КУпАП, є істотно меншою за санкції, передбачені ч. 1 ст. 164 КУпАП. Окрім цього, протокол про адміністративне правопорушення взагалі не містить ні відомостей, ні доказів вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а отже накладення адміністративного стягнення в істотно більшому розмірі також є незаконним втручанням у право приватної власності, що є прямим порушення ст.1 Протоколу №1 до Конвенції 1950 року, оскільки такі дії є фактичною незаконною конфіскацією майна, право власності на яке гарантоване цією статтею. Також, до протоколу про адміністративне правопорушення не додається жодного із передбачених законом документу, який доводить факт реалізації алкогольних напоїв. Крім цього, у разі виявлення факту реалізації алкогольних напоїв з порушенням законодавства підлягають вилученню предмети торгівлі та виручка, одержана від продажу предметів торгівлі. Проте, до протоколу також не додано ні протокол вилучення ні нібито проданих алкогольних напоїв, а також не додано і протоколу вилучення виручки від їх продажу. Разом із цим, до протоколу додано пояснення невідомої особи на прізвище ОСОБА_2 , який не зазначений у протоколі ні як свідок правопорушення, ні як учасник подій, ні як потерпілий. Також, відеозапис наявний у матеріалах справи, не є належним і допустимим доказом, оскільки з нього неможливо встановити істотні для вирішення справи обставини і їх належність до подій, зазначених у протоколі, а самі події, які зафіксовані на ньому, мають явні ознаки незаконного психологічного тиску і маніпуляцій з метою отримати певну відповідь.

Дослідивши матеріали провадження, перевіривши матеріали справи та вивчивши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає її такою, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 164 КУпАП провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), -

тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Згідно з вимогами ст. 245 КУпАП серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Як вбачається з матеріалів справи, місцевий суд дотримався вищезазначених вимог закону та дійшов обґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, виходячи з наступного.

Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.

Склад адміністративного правопорушення - це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються зокрема протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, а також іншими документами.

Так, вина ОСОБА_1 у вчиненні вказаного адміністративного підтверджується наявними у матеріалах справи доказами, а саме:

- даними протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 070539 від 19 жовтня 2022 року, в якому викладені обставини вчиненого правопорушення, зазначені поняті ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , в присутності яких проведено особистий огляд та огляд речей, передбачених ст. 264 КУпАП, що були у громадянки ОСОБА_1 та згідно зі ст. 265 КУпАП виявлені речі вилучено для тимчасового зберігання;

- письмовими поясненнями ОСОБА_2 від 19 жовтня 2022 року, відповідно до яких 19 жовтня 2022 року близько 12 год. 30 хв. він перебував за адресою: АДРЕСА_1 біля магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», де вирішив придбати алкоголю для власного вжитку. Зайшовши до приміщення вищевказаного магазину, помітив пиво «Арсенал міцне» об`ємом 0,5 л. та вмістом спирту 8,0 %, яке вирішив придбати, про що повідомив продавцеві, у відповідь на що остання повідомила, що воно коштує 29 грн. Розрахувавшись із продавцем за вказаний товар, ОСОБА_2 забрав пиво та залишив приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». ОСОБА_2 додав, що він неодноразово купував алкогольні напої для власного вжитку в вищевказаному магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_1 ;

- протоколом огляду, виявлення та вилучення від 19 жовтня 2022 року, відповідно до якого дільничним офіцером поліції Білоцерківського РУП ГУНП в Київській області Юзваком В.В. у присутності понятих: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 проведено огляд, під час якого виявлено та вилучено для тимчасового зберігання, до прийняття рішення по справі: 10 пляшок пива «Чернігівське Світле» ємкістю 0,5 л із вмістом спирту 4,8 %; 7 пляшок «Чернігівське Світле» ємкістю 1,15 л із вмістом спирту 4,8 %; 4 жерстяні банки пива «Бад» ємкістю 0,5 л; 3 пляшки скляні пива «Стелла Артуа» ємкістю 0,5 л; 4 пляшки пива «Нефільтроване Перша приватна броварня» ємкістю 0,5 л; з банки жерстяні пива «Стела Артуа» ємкістю 0,5 л; 5 жерстяних банок пива «Бекс» ємкістю 0,5 л. В протоколі огляду, виявлення та вилучення зазначено, що вищевказане вилучено у ОСОБА_1 , яка ознайомлена з протоколом, про що поставила свій підпис;

- розпискою ОСОБА_1 від 19 жовтня 2022 року, в якій остання зазначила, що вона є власницею магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_1 , та зобов`язується зберігати вилучений товар згідно з протоколом огляду, виявлення та вилучення від 19 жовтня 2022 року;

- копією Ліцензії Державної фіскальної служби України Головного Управління ДФС у Київській області на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пиво), де зазначено, що суб`єктом підприємницької діяльності є фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_1 , та місце торгівлі: АДРЕСА_1 , магазин. Термін дії ліцензії: з 15 липня 2016 року по 14 липня 2017 року. Викладене свідчить про те, що ОСОБА_1 станом на 19 жовтня 2022 року не мала Ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пиво);

- копією свідоцтва про Державну реєстрацію фізичної особи-підприємця - фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , дата проведення державної реєстрації - 20.04.1999 р. Вказане свідчить про те, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання та відповідно суб`єктом вказаного правопорушення;

- копією довідки про трудові відносини фізичної особи з платником єдиного податку від 01.01.2010 року, відповідно до якої ОСОБА_6 перебуває в трудових відносинах із суб`єктом підприємницької діяльності-фізичною особою ОСОБА_1 ;

- фототаблицею до протоколу, на якій зображено вхід до приміщення магазину продуктів « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та полиці в магазині з виставленим товаром, а саме: алкогольними напоями - пивом, та виставленими цінниками до вказаних алкогольних напоїв;

- відеозаписом із складання адміністративного протоколу за ч. 1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 та відеозаписом факту реалізації алкогольних напоїв у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », на якому зафіксовано, що працівники поліції перебувають перед входом до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та запитують у чоловіка, який тримає в руках алкогольний напій, чи в цьому магазині він придбав алкогольний напій. На що чоловік відповів, що він придбав напій в цьому магазині. Зайшовши до приміщення вказаного магазину, працівники поліції запитали у продавчині, чи продавала вона алкогольний напій, на що остання відповіла: «Не продавала». Працівники поліції запитали: «То чоловік викрав?». Продавчиня відповіла: «Ні, він не викрав, а купив». Поліцейський попросив чоловіка показати алкогольний напій, який він придбав. Придбаним товаром виявилось пиво «Арсенал Міцне» із вмістом цукру 8,0 % об. Крім цього, на відеозаписі зафіксовано, що в приміщенні магазину на полицях розкладені алкогольні напої з цінниками до них. Також на відеозаписі зафіксовано, що ОСОБА_1 було оголошено протокол про адміністративне правопорушення, роз`яснено її права та обов`язки, відповідні статті Конституції України. ОСОБА_1 відмовилася від надання пояснень згідно із ст. 63 Конституції України, відмовилася від підпису в протоколі та від отримання копії протоколу.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 3 Господарського Кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність). Згідно ст. 42 Господарського Кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, але й систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вказує про те, що роздрібна торгівля алкогольними напоями без наявності ліцензії є окремим видом адміністративного правопорушення, відповідальність за яке встановлено ч. 1 ст.156 КУпАП, а не ч.1 ст.164 КУпАП. У даному випадку зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення від 19 жовтня 2022 року дії повинні кваліфікуватись за ч.1 ст.156 КУпАП, що виключає застосування в даному випадку ч. 1 ст.164 КУпАП.

Разом з тим, у відповідності до ч. 1 ст. 156 КУпАП роздрібна або оптова торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку -

тягне за собою накладення штрафу від двохсот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Як вбачається зі змісту наведеної статті, відповідальність передбачена за зовсім інше адміністративне правопорушення, що не є предметом розгляду даної справи, а, відтак, доводи ОСОБА_1 є необґрунтованими, а її дії щодо продажу алкогольних напоїв без відповідної ліцензії та відповідальність за них повністю охоплюються диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Доводи ОСОБА_1 щодо винесення оскаржуваної постанови за відсутності належних та допустимих доказів є необґрунтованими. Оскільки, як встановлено місцевим судом та перевірено судом апеляційної інстанції вина ОСОБА_1 підтверджується належними та допустимими доказами, перелік яких зазначено вище.

ОСОБА_1 також вказує, що пояснення ОСОБА_2 не є належним та допустимим доказом, оскільки ця особа взагалі не зазначена у протоколі ні як свідок правопорушення, ні як учасник подій, ні як потерпілий та посилається на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 27 листопада 2018 року по справі №816/2007/16.

Разом з тим, Кодексом України про адміністративні правопорушення не передбачено, що пояснення свідка можуть враховуватись судами як доказ лише тоді, коли дані свідка зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення в графі «свідок». При цьому, в матеріалах справи містяться пояснення свідка ОСОБА_2 , які в сукупності з іншими доказами підтверджують наявність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Крім того, події, описані у справі №816/2007/16, на яку посилається ОСОБА_1 , є відмінними ніж у справі, що переглядається. А, відтак, висновки викладені у зазначеній постанові, не підлягають застосуванню у вказаній справі.

ОСОБА_1 також вказує про те, що наявний у матеріалах справи відеозапис не є належним та допустимим доказом, оскільки з відеозапису не можливо ідентифікувати осіб, які брали участь у подіях, оскільки відсутні їхні обличчя.

Разом з тим, на зазначеному відеозаписі зафіксовані обставини, які також в сукупності з іншими доказами підтверджують вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

За таких обставин, вина ОСОБА_1 є доведеною, доводи апеляційної скарги не спростовують обставин, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення та встановлених місцевим судом.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Апеляційний суд застосовує загальноприйнятий європейський стандарт доказування «поза розумним сумнівом», сформульований у рішеннях ЄСПЛ, зокрема від 14 лютого 2008 року у справах «Кобець проти України» (п.43) та «Авшар проти Туреччини» (п. 282), «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року, «Барбера, Мессеге і Ябардо про Іспанії» від 6 грудня 1998 року, згідно яких доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Оцінюючи сукупність наявних в справі доказів, апеляційний суд дійшов висновку, що твердження ОСОБА_1 з приводу відсутності в її діях ознак правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, не відповідають встановленим обставинам справи та повністю спростовуються сукупністю досліджених в суді першої інстанції матеріалів справи про адміністративне правопорушення, та відповідно розцінюються як такі, що спрямовані на уникнення від адміністративної відповідальності.

Враховуючи зазначене, місцевим судом було прийнято законне та обґрунтоване рішення щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, з наведенням обґрунтованих мотивів прийнятого рішення.

Керуючись ст. 245, ст. 280, 294 КУпАП, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 грудня 2022 рокузалишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя В.О. Фінагеєв