Справа № 346/5422/22
Провадження № 3/346/291/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 року м. Коломия

Коломийський міськрайонний суд

Івано-Франківської області

Суддя Коломийського міськрайонного суду Васильковський В.В. розглянувши матеріали справи, які надійшли від Коломийського РВП в Івано-Франківській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , зареєстрованої та жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, за ч. 1 ст. 156 КУпАП ,-

В С Т А Н О В И В:

Згідно до протоколу про адміністративне правопорушення серія ВАВ № 291402 від 20.12.2021 року гр. ОСОБА_1 20.12.2022 року о 10.20 год. в АДРЕСА_2, в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2» здійснювала торгівлю засобів куріння «ELEBAR» без марок акцизного податку, а саме здійснювала продаж «ELFBAR» LUX 1500» гр.. ОСОБА_2 за ціною 269 грн. за 1 упаковку, чим порушила вимоги ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

15.02.2023 року від представника ОСОБА_1 адвоката Надворної О.С. поступило заперечення на протокол про адміністративне правопорушення, відповідно до якого вказує, що доказом у справі слід вважати не сам протокол про адміністративне правопорушення або письмове пояснення потерпілого, а ті відомості , які були зафіксовані в цих процесуальних документах. В матеріалах справи міститься про адміністративне правопорушення № 291402 від 20.12.2022р., складений ст.ДОП Коломийського РВП Дроздом В. відносно ОСОБА_1 . Як вбачається із змісту наведеного протоколу 20.12.2022 р. о 10-0 в АДРЕСА_2 в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2» ОСОБА_1 здійснювала торгівлю засобів куріння «ELFBAR» без марок акцизного податку, а саме здійснила продаж «ELFBAR» LUX 1500гр. ОСОБА_2 за ціною 269 грн. за одну упаковку, чим порушила вимоги ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного …..», за що передбачена адміністративна відповідальність ч.1 ст. 156 КУпАП. Для того, щоб повністю розкрити суть адміністративного правопорушення у протоколі має бути зазначено, які конкретно дії вчинила особа для вчинення адміністративного правопорушення. Зокрема, не зазначено, яку саме виручку в загальній сумі отримала ОСОБА_1 від інкримінованих протизаконних дій, що не дозволяє кваліфікувати дії ОСОБА_1 як оптової чи роздрібної торгівлі тютюновими виробами. На підтвердження акту правопорушення, викладеного в протоколі № 291402 від 20.12.2022 р., до суду наданий рапорт помічника чергового Коломийського РВП ГУНП в Івано-Франківській обл..Кендзьора О.В. Проте в даному протоколі йдеться про реєстрацію повідомлення працівника поліції Пасічняк . про те, що в АДРЕСА_2, в магазині продають сигарети, в яких відсутні марки акцизного збору. В ході опрацювання даного звернення в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2» в АДРЕСА_2 здійснена контрольна закупка сигарет «Амбара» без акцизного податку. Таким чином, рапорт містить інші дані, ніж протокол про адміністративне правопорушення № 291402від 20.12.2022 р. Крім того, з даного рапорту неможливо встановити, що правопорушення, передбачене у ч.1 ст. 156 КУпАП, вчинила ОСОБА_1 . Більш конкретної інформації щодо суті адміністративного правопорушення, що інкримінується саме ОСОБА_1 , рапорт не містить. Однак у протоколі про адміністративне правопорушення відсутні дані щодо здійснення ОСОБА_1 торгівлі,зокрема не наведений факт продажу, під яким розуміється отримання ОСОБА_1 грошей від продажу електронних сигарет, тобто виручки, яка відповідно до санкції ч.1 ст. 156 КУпАП повинна бути конфіскованою у разі визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення. Відомостей про наявність та вилучення виручки, отриманої ОСОБА_1 саме від продажу електронних сигарет, даний протокол не містить. З пояснення громадянина ОСОБА_2 від 20.12.2022р., який нібито 20.12.2022 р. придбав одноразову електронну сигарету марки «ELFBAR» у магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2» в м. Коломия, вул. Чорновола, 8, за ціною 269 грн. неможливо встановити, що продаж здійснено саме продавчинею ОСОБА_1 враховуючи той факт, що в магазинів знаходилась ще й інша продавчиня. До того ж, електронну сигарету, яка нібито була закуплена гр.. ОСОБА_2 , він віддав представникам поліції. В матеріалах справи відсутній касовий чек або інший розрахунковий документ, який підтверджує продаж електронної сигарети марки «ELFBAR» 0 10-20 в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2» в АДРЕСА_2 на суму 269 грн. Пояснення ОСОБА_2 , що долучені посадовою особою ГУНП до матеріалів адміністративної справи, не є належними та допустимими доказами, оскільки не зазначені в протоколу та до нього не залучені як додаток до протоколу про адміністративне правопорушення. У протоколі про адміністративне правопорушення №291402 від 20.12.2022р. зазначено, що на підставі ст. 264 КУпАП проведено особистий огляд та огляд речей, що були у гр.. ОСОБА_1 та згідно із ст. 265 КУпАП проведено вилучення речей для тимчасового зберігання 302 засоби для куріння «ELFBAR». Однак, в матеріалах справи відсутні протоколи огляду та вилучення. Натомість наявна заява, що продавці магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» ОСОБА_1 та ОСОБА_3 добровільно видають засоби для куріння «ELFBAR» в кількості 302 упаковки до вирішення справи в суді. Таким чином , огляд речей мав би здійснюватися у присутності власника магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », оскільки обставини вчинення адмінправопорушення не можуть вважатися невідкладним випадком. До того ж, санкція ч.1 ст. 156 КУпАП передбачає обов`язкову конфіскацію товарів та виручки від продажу. У матеріалах справи відсутня інформація про виручку від продажу електронних сигарет. Суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП може бути лише суб`єкт господарювання. Будь-яких доказів того, що ОСОБА_4 є суб`єктом підприємницької діяльності суду не надано. Фотознімок, що долучений посадовою особою ГУНП до матеріалів адміністративної справи, не є належним та допустимим доказом, оскільки не зазначений в протоколі та до нього не залучений як додаток до протоколу про адміністративне правопорушення. До того ж в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 211402 від 20.12.2022р. не зазначено відомостей про те, що здійснювалась фото фіксація обставин та доказів правопорушення, не вказано назву технічного приладу, його серію та номер, а з наданих фотоматеріалів не вбачається дата, місце та час здійснення фотозйомки та ким саме воно здійснювалось. Спірний протокол та матеріали справи не містять інформації щодо дати вироблення електронних сигарет марки «ELFBAR» , що дозволяло би достеменно визначити платника акцизного податку. Вказане свідчить про передчасність висновків посадової особи поліції щодо обов`язку сплатити акцизного податку суб`єктом господарювання роздрібної торгівлі, а отже і про передчасність висновків щодо відповідальності ОСОБА_1 за його виконання. Таким чином, вказаний протокол про адміністративне правопорушення складений без належного дотримання вимог ст. 256 КУпАП, оскільки не містять відомостей, необхідних для вирішення справи на основі суворого додержання законності як передбаченого ст.. 7 КУпАП. Тому просить суд провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення та повернути вилучені 20.12.2022р. електронні сигарети марки «ELFBAR» у кількості 302 (триста дві) упаковки.

В судовому засіданні особа, яка притягується до адміністративної та її адвокат подані пояснення підтримали.

Суд, заслухавши пояснення адвоката Надворної О.С., дослідивши матеріали справи, оцінивши всі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, дійшов наступного висновку.

Так, відповідно до ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень.

Згідно ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст.251 КУпАП , доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст.255 цього Кодексу.

На доведення вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП працівником поліції до протоколу про адміністративне правопорушення від 20.12.2022 року долучено рапорт від 20.12.2021 року; пояснення ОСОБА_1 від 20.12.2022 року; пояснення ОСОБА_2 від 20.12.2022 року; копію паспорта ОСОБА_1 ; копію виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб , фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; копію ліцензії реєстраційний номер № 2200008 від 17.08.2022; копію відмітки про поточні сплати за ліцензією; копію заяви ОСОБА_1 , ОСОБА_3 від 20.12.2022 року; фото таблиця.

Заявою ОСОБА_1 , ОСОБА_3 від 20.12.2022 рокудоводиться факт добровільної видачі 20.12.2022 року останніми вказаних електронних сигарет в в кількості 302 (триста дві) упаковки.

Відповідальність за ч.1 ст.156 КУпАП настає за порушення правил роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку і тягне за собою накладення штрафу від двохсот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Згідно вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Однак, в протоколі про адміністративне правопорушення серія ВАВ №291402 від 20.12.2022 року не вказано, порушення правил якої торгівлі (роздрібної чи оптової) допустила ОСОБА_1 , оскільки не зазначено яку кількість сигарет нею було реалізовано та на яку суму.

До матеріалів справи не долучено касового чеку, який би підтверджував факт продажу товару та містив суму коштів, отриманих від такого продажу, які відповідно до вимог ч.1 ст. 156 КУпАП підлягали б конфіскації.

Вищезазначене виключає об`єктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП, а отже відсутній його склад.

Крім цього, з 01.05.2022 року набули чинності норми Закону України Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень від 30.11.2021 року №1914, з врухуванням яких, тимчасово, до 01.01.2023 року сплата акцизного податку з реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів (тютюнових виробів, тютюну та промислових замінників тютюну), вироблених до 01.04.2022 року, в тому числі іноземними виробниками, та не реалізованих кінцевим споживачам до 01.04.2022 року, здійснюється у порядку та на умовах, що діяли до 01.04.2022 року.

У 2023 році суб`єкти господарювання роздрібної торгівлі не є платниками акцизного податку з реалізації тютюнових виробів, тютюну та промислових замінників тютюну при реалізації у 2023 році таких товарів, що вироблені до 01.04.2022 року.

Оскільки, ні протокол про адміністративне правопорушення серія ВАВ №291402 від 20.12.2022 року не містить інформації щодо дати вироблення електронних сигарет марки ELFBAR, ні до матеріалів справи не долучено таких даних, визначити платника акцизного податку не представляється можливим.

Крім того, суд вважає, що адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 156 КУпАП настає для суб`єкта господарювання, а не для будь-якої особи.

Разом з тим, матеріали справи не містять відомостей про про те, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання.

Орендарем магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 »в АДРЕСА_2, є підприємець ОСОБА_5 .

На власника магазину не було складено адмінпротоколу за вищевказане адмінправопорушення.

Вчинення діяння за ознаками ч.1 ст.156 КУпАП особо., яка не є суб`єктом господарювання, виключає притягнення такої особи до адміністративної відповідальності.

Таким чином, наявні у справі докази, які безпосередньо дослідженні в судовому засіданні, не підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

Згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

А отже, судом встановлено відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про необхідність закриття провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.1, 9, 221, 245-247, 268, 283-285, 294 КУпАП, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч.1 ст.156 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Івано-Франківського апеляційного суду на протязі десяти днів, з дня її винесення через Коломийський міськрайонний суд.

Суддя Васильковський В. В.