Номер провадження: 33/813/213/23
Номер справи місцевого суду: 495/6325/22
Головуючий у першій інстанції Боярський О. О.
Доповідач Калініна О. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.03.2023 року Одеський апеляційний суд у складі судді Калініної О.В., при секретарі Подуст Т.П. розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Шепітко Григорія Івановича в інтересах ОСОБА_1 на постанову Білгород-Дністровського районного суду Одеської області від 11 жовтня 2022 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 204-1 КУпАП,-

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Білгород-Дністровського районного суду Одеської області від 11 жовтня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 3400 гривень.

На вказану постанову суду адвокат Шепітко Г.І. подав апеляційну скаргу разом з клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження.

Вказує, що судове засідання було призначене на 11.10.2022 року об 11.00 год.

Прибувши в цей час до суду , встановили , що доступ у приміщення суду був обмежений внаслідок оголошення сигналу «Повітряна тривога», який тривав з 06:40 год. до 12:18 год.

10 листопада 2022 року звернувся до суду з клопотанням щодо надання відомостей про нову дату та час розгляду справи.

09.12.2022 року під час моніторингу ЄДРСР стало відомо про існування оскаржуваної постанови.

Згідно інформації, яка міститься у відкритих відомостях ЄДРСР, оскаржувана постанова була оприлюднена 24.11.2022 року.

Тому вважає, що строк на апеляційне оскарження був пропущений з поважних причин.

В апеляційній скарзі просить постанову щодо ОСОБА_1 скасувати, провадження у справі закрити.

Зазначає, що постанова суду є незаконною та необґрунтованою у зв`язку із недоведеністю обставин, що мають значення для справи та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Судом не було взято до уваги пояснення ОСОБА_1 та подане його захисником клопотання про закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

Стверджує, що діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, тому що він перетнув кордон 24.02.2022 року у пункті пропуску за національним паспортом громадянина України та перебував на території Республіки Молдова. В подальшому йому привезли закордонний паспорт, використовуючи який він згодом перетнув державний кордон Молдова- Румунія та Румунія - Угорщина, що підтверджено відмітками у паспорті.

Відсутність у базі даних відомостей про виїзд ОСОБА_1 з України є можливим внаслідок помилки, технічного збою за надмірного навантаження на сервери ДПС 24.02.2022 року.

ДПС було тимчасово дозволено перетин кордону на виїзд за межі України за паспортом громадянина України, тому ОСОБА_1 мав законні підстави для перетину державного кордону під час дії воєнного стану за паспортом громадянина України.

Судом першої інстанції не було вжито заходів для забезпечення явки ОСОБА_1 , що призвело до порушення його прав. В призначений час та дату судового засідання було обмежено доступ до суду через оголошення повітряної тривоги , однак незважаючи на це, суддя під час повітряної тривоги розглянув справу тоді коли доступ до суду був обмежений.

Копію постанови суду ОСОБА_1 та його захиснику направлено не було.

Вказує, що суд першої інстанції при розгляді справа не звернув уваги на докази , які спростовують вину ОСОБА_1 та не надав належної оцінки в сукупності, не дослідив докази , які мають суттєве значення для правильного вирішення справи, допустив спрощений підхід до розгляду справи , допустив неповноту судового розгляду.

В судове засідання апеляційного суду ОСОБА_1 та адвокат Шепітко Г.І. не з`явилися.

Від адвоката Шепітка Г.І. надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності ОСОБА_1 та його представника. Зазначає, що апеляційну скаргу підтримують у повному обсязі та наполягають на її задоволенні.

Їх неприбуття в судове засідання відповідно до положень ч.6 ст. 294 КУпАП не перешкоджає розгляду справи.

Вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до наступного висновку.

Мотиви Суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Строк на апеляційне оскарження, пропущений із поважних причин, може бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи.

Як видно , справу розглянуто за відсутності ОСОБА_1 та його захисника, копію постанови від 11.10.2022 року протягом строку на апеляційне оскарження їм не направлялася.

Апелянт вказує на те, що прибув до суду у призначене судове засідання 11.10.2022 року, однак доступ до приміщення суду був обмежений через оголошення повітряної тривоги .

Вбачається, що 10.11.2022 року адвокат Шепітко Г.І. звернувся до суду із заявою , в якій повідомив , що він з`явився до суду 11.10.2022 року , проте доступ до приміщення суду був обмежений через оголошення повітряної тривоги , тому просив повідомити його про дату та час розгляду справи щодо ОСОБА_1 .

В матеріалах справи відсутня будь- яка інформація про надання відповіді судом на вказану заяву.

Відповідно до даних з ЄДРСР вказана постанова була надіслана судом 22.11.2022 року та оприлюднена 24.11.2022 року, тобто після закінчення строку на апеляційне оскарження.

В матеріалах справи відсутні будь які відомості щодо отримання копії постанови ОСОБА_1 чи його представником до дня подання апеляційної скарги.

Апеляційний суд вважає, що зазначені у клопотанні захисника обставини об`єктивно перешкодили ОСОБА_1 та його захиснику у визначений законом строк оскаржити постанову, тому вважає можливим поновити апелянту строк на апеляційне оскарження постанови суду від 11.10.2022 року.

Відповідно до приписів ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Як видно із постанови, що оскаржується від 11.10.2022 року суд притягнув до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за те , що 03.08.2022 року о 22:00 год. в пункті пропуску Старокозаче, було виявлено гр. ОСОБА_1 , який в бік в`їзду в Україну надав на паспортний контроль паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 під час внесення до БД ГАРТ 1-П відбулось спрацювання додатку Ризик, після чого дану особу було перевірено за БД РИЗИК ГАІС Гарт, встановлено, що дані про виїзд особи відсутні .

Своїми діями порушив вимоги ст. 9, 12 Закону України Про державний кордон України .

Апеляційний суд не погоджується із таким висновком , оскільки до такого висновку суд дійшов без повного і всебічного з`ясування обставин справи, як того вимагають приписи ст. 245, 280 КУпАП та з порушенням норм процесуального права.

Вбачається, що такий висновок суд побудував на відомостях, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення від 03.08.2022 року серії ПдРУ № 163770, рапорті прикордонного наряду, копіях документів що посвідчуються особу, поясненнях ОСОБА_1 , відповідно до яких він свою вину визнав у повному обсязі, витягу з бази даних РИЗИК про перетинання ДКУ, протоколі про адміністративне затримання та іншими матеріалами справи.

Суд у постанові зазначив , що ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився. Його представник- адвокат Шепітко Г.В .надав на адресу суду клопотання про закриття провадження по справі у зв`язку з відсутністю складу та події адміністративного правопорушення, оскільки обставини, які зазначені в адміністративному протоколі не відповідають дійсності та зазначений вище адміністративний протокол був складений з численними порушеннями, належних та допустимих доказів на підтвердження вчинення інкримінованого адміністративного правопорушення до протоколу не додано.

Судом у постанові не було наведено мотивів з яких він не взяв до уваги доводи захисника , викладені у клопотанні.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.

Дослідженням матеріалів справи встановлено, що суд першої інстанції в порушення вищезазначених вимог закону належним чином не з`ясував обставини справи та не надав належної оцінки доказам у справі, на чому слушно наголошує апелянт.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу проводиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Стаття 9 КУпАП наводить визначення поняття адміністративного правопорушення, а саме: це є «протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність».

Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він містить: об`єкт; об`єктивну сторону; суб`єкт; суб`єктивну сторону.

Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

Під час розгляду справ про адміністративні правопорушення необхідно дотримуватися принципів диспозитивності, свободи в поданні учасниками справи суду доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечення права на захист, верховенства права, а також прецедентної практики Європейського суду з прав людини,спрямованої на додержання положень ст.6 Конвенції, відповідно до якої стандарти та вимоги кримінального провадження поширюються на провадження у справах про адміністративні правопорушення (справа "Надточій проти України"рішення від 15.05.2008 року, справа Озтюрк проти Німеччини" рішення від 21.02.1984 року,«Маліге проти Франції» рішення від 23.09.1998року,«Гурепко проти України » від 08.04.2010року).

Суд у постанові зазначив, що ОСОБА_1 вчинив дії , за які ч.1 ст. 204-1 КУпАП передбачена відповідальність .

Частиною 1 ст. 204-1 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за перетинання або спроба перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України або в пунктах пропуску через державний кордон України без відповідних документів або з використанням підробленого документа чи таких, що містять недостовірні відомості про особу, чи без дозволу відповідних органів влади.

Об`єктивною стороною цього правопорушення є:

-перетинання або спроба перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України;

-перетинання або спроба перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України без відповідних документів;

-перетинання або спроба перетинання державного кордону України будь-яким способом з використанням підробленого документа чи таких, що містять недостовірні відомості про особу, чи без дозволу відповідних органів влади.

Відповідно до постанови, як доказ винуватості ОСОБА_1 суд взяв до уваги протокол про адміністративне правопорушення від 03.08.2022 ркоу, в якому фабула інкримінованого правопорушення , викладена таким чином :03 серпня 2022 ркоу о 22.00 год. в пункті пропуску Старокозаче було виявлено громадянина ОСОБА_1 , який слідував на в`їзд в Україну та надав на паспортний контроль паспорт громадянина України для виїзду за кордон. Під час внесення до БД ГАРТ 1-П відбулось спрацювання додатку Ризик, після чого дану особу було перевірено за БД РИЗИК ГАІС Гарт, встановлено, що дані про виїзд особи відсутні. Своїми діями громадянин порушив вимоги ст. 9, 12 ЗУ Про державний кордон України та притягується до адміністративної відповідальності за ч 1 ст. 204-1 КУпАП перетинання або спроба перетину Державного кордону України будь- яким способом поза пунктом пропуску або у пункті пропуску.

При цьому у протоколі, як видно, не вказано місце та час скоєння правопорушення, його об`єктивну, суб`єктивну сторону , які саме дії ОСОБА_1 - перетин кордону або спроба перетину кордону, у пункті пропуску чи поза пунктом пропуску , чи з використанням підробленого документа чи таких, що містять недостовірні відомості про особу, чи без дозволу відповідних органів влади утворюють склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 204- 1 КУпАП.

Не вказано у протоколі і у чому саме полягає порушення ОСОБА_1 вимог ст. 9,12 закону України Про державний кордон України.

Викладена у протоколі про адміністративне правопорушення фабула не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, що порушує принцип правової визначеності та унеможливлює належну оцінку доказів з точки зору доведеності сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення.

Як видно у поданому до суду першої інстанції клопотанні про закриття провадження у справі захисник вказував на те, що викладена у протоколі про адміністративне правопорушення суть інкримінованого адміністративного правопорушення не відображає всіх його складових частин інкримінованого та обставин, які підлягають доказуванню.

Будь- якої оцінки доводам сторони захисту про невідповідність протоколу вимогам ст. 256 КУпАП суд не надав.

Суд у постанові обмежився фактично лише перерахуванням назви наданих доказів, не зазначив при цьому оцінки цим доказам та не вказав, які обставини судом встановлені на підставі цих доказів.

За приписами КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.

Розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення.

При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.

Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

За приписами вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Цим вимогам закону, як видно, складений відносно ОСОБА_1 протокол не відповідає.

Приймаючи рішення про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 204 -1 КУпАП суд не взяв до уваги, що уповноважена складати протокол особа, належним чином не виклала суть інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, час та місце вчинення , що призвело до неконкретності змісту фабули правопорушення.

У протоколі лише вказано , що 03.08.2022 року ОСОБА_1 виявлений на пункті пропуску при в`їзді в Україну , і що було з`ясовано, що у базі даних відсутні відомості про його виїзд за межі України , однак коли ОСОБА_1 здійснив виїзд за межі України та з якими порушеннями вимог закону щодо перетину державного кордону, які б підпадали під ознаки адміністративного правопорушення , передбаченого ч.1 ст. 204-1 КУпАП у протоколі не вказано.

Ст. 204-1 КУпАП не передбачено відсутність відомостей у базі даних «Ризик» про виїзд з України як дії, які утворюють склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204-1 КУпАП.

З огляду на те, що протокол про адміністративне правопорушення є документом, який офіційно засвідчує факт вчинення особою неправомірних дій і є одним із джерел доказів та підставою подальшого провадження у справі, апеляційний суд вважає, що складений стосовно ОСОБА_1 протокол, в якому фабула адміністративне правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, не містить викладення об`єктивної та суб`єктивної сторони інкримінованого правопорушення, не може бути визнаний належним та допустимим доказом наявності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 204-1 КУпАП.

Апеляційний суд відповідно до ст. 294 КУпАП за результатами апеляційного розгляду не наділений повноваженнями повертати протокол про адміністративне правопорушення для дооформлення.

Обставини, які зазначені посадовими особами у протоколі про адміністративне правопорушення повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі.

Інші докази, зокрема письмові пояснення ОСОБА_1 , які були покладені судом в основу висновку про його винуватість в межах сформульованої у протоколі про адміністративне правопорушення неконкретної фабули інкримінованого йому адміністративного правопорушення, не можна визнати належним доказом, що доводять наявність складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 204-1 КУпАП.

В поясненнях, як видно ОСОБА_1 вказав на те , що 24.02.2022 року він перетнув державний кордон у пункті пропуску за паспортом громадянина України

Висновки суду про те, що ОСОБА_1 фактично визнав вину у повному обсязі не ґрунтуються на самих письмових поясненнях , що містяться у матеріалах справи так , які не підтверджують викладені у протоколі обставини.

Суд не навів мотиви з яких він відхилив пояснення ОСОБА_1 на свій захист.

Також заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги щодо відсутності у справі належних, достовірних і допустимих доказів прямого умислу у діях ОСОБА_1 на незаконне перетинання державного кордону України, що свідчить про недоведеність суб`єктивної сторони даного правопорушення.

Інші наявні у справі докази , зокрема протокол адміністративного затримання, рапорти про те, що було виявлено відсутність у базі даних про виїзд особи, ні самі по собі ні в сукупності з наведеним вище доками не доводять поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_1 за ч1 ст. 2041 КУпАП.

Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості ( ст. 62 Конституції). Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння правопорушення.

Підсумовуючи наведене, слід дійти висновку , що органом, який склав протокол не надано беззаперечних та достатніх доказів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_1 дій, передбачених ч.1 ст. 204-1 КУпАП, яких було б достатньо для визнання його винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення. В судовому засіданні судом першої інстанції не з`ясовано об`єктивну і суб`єктивну сторони інкримінованого адміністративного правопорушення, суть вчиненого правопорушення, в чому саме, тобто у яких діях, виявилася спроба незаконного перетину чи незаконний перетин державного кордону та з якими конкретно порушення вимог закону.

Враховуючи викладене вище, апеляційний суд вважає, що протокол та покладені в основу постанови суду першої інстанції докази в своїй сукупності з наведених вище підстав не є належними, допустимим та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення , передбаченого ч.1ст. 204-1 КУпАП .

Постанова суду першої інстанції , враховуючи викладене, через неповне з`ясування судом обставин справи та неналежну оцінку доказів, порушення вимог процесуального закону, на що слушно вказує апелянт, підлягає скасуванню.

Провадження у справі відносно ОСОБА_1 належить закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Апеляційну скаргу слід задовольнити частково.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання адвоката Шепітко Г.І. задовольнити.

Поновити адвокату Шепітку Григорію Івановичу в інтересах ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Білгород-Дністровського районного суду Одеської області від 11 жовтня 2022 року.

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Скасувати постанову Білгород-Дністровського районного суду Одеської області від 11 жовтня 2022 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 204-1 КУпАП.

Провадження у справі стосовно ОСОБА_1 за ч 1 ст. 204-1 КУпАП закрити на підставі п 1 ч 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Копію постанови направити учасниками справи у порядку ст. 295 КУпАП.

Суддя О.В. Калініна