ПОСТАНОВА

Іменем України

20.02.2023 Справа №607/3050/23 Провадження № 3/607/1438/2023

м. Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Марциновська І.В. під час вирішення питання про прийняття до розгляду матеріалів, які надійшли від Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області, про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

УСТАНОВИЛА:

20.02.2023 на розгляд Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області надійшли матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі за текстом КУпАП).

Відповідно до ч. 2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно зі ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує питання, зокрема чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Дослідивши змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 548778 від 14.02.2023 та додані до нього матеріали, доходжу такого висновку.

Так, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 548778 від 14.02.2023 вбачається, що ОСОБА_1 інкримінується вчинення адміністративного правопорушення, яке полягає у тому, що ОСОБА_1 систематично в період з 31.01.2023 до 11.02.2023 після 22 год. 00 хв. здійснювала провадження господарської діяльності в закладі ресторанного характеру «Лисий» на вул. С.Стрільців, буд. 3А в м. Тернополі, працюючи цілодобово та не маючи на це дозволу в нічний час всупереч рішенню Ради оборони Тернопільської області № 40 від 14.04.2022 «Про запровадження та забезпечення заходів правового режиму військового стану», прикриваючись розміщенням «Пункту незламності».

Дії ОСОБА_1 посадовою особою органу Національної поліції кваліфіковані за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Так, диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП визначає об`єктивну сторону одразу декількох адміністративних правопорушень, а саме: 1) провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання; 2) провадження господарської діяльності без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом; 3) провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону; 4) провадження господарської діяльності у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії; 5) провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Разом з тим у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 548778 від 14.02.2023 не конкретизовано суть правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 , з посиланням на його об`єктивну сторону, що визначена ч. 1 ст. 164 КУпАП.

При цьому диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП є банкетною нормою і лише описує безпосередньо саме правопорушення, але для повного визначення ознак цього правопорушення відсилає до інших галузей права, тобто відсилає до інших норм права чи підзаконних нормативно-правових актів, які визначають порядок провадження господарської діяльності.

Проте посадовою особою, яка склала протокол серії ВАВ № 548778 від 14.02.2023, усупереч вимогам ст. 256 КУпАП не вказано посилання на конкретну норму закону, яка визначає порядок провадження господарської діяльності та порушення якої інкримінується ОСОБА_1 .

Крім цього, згідно з ч. 1 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці (ч. 2 ст. 55 ГК України).

З викладених положень закону слідує, що спеціальним суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є суб`єкти господарювання, тобто юридичні особи, зареєстровані в установленому законом порядку, та фізичні особи, зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Так, зазначаючи у протоколі про адміністративне правопорушення про те, що ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, посадовою особою, яка склала протокол, не долучено доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_1 зареєстрована у встановленому законом порядку як фізична особа-підприємець та здійснює господарську діяльність в закладі громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на АДРЕСА_1 .

Крім цього, зазначаючи у протоколі про адміністративне правопорушення про те, що діяльність закладу громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в період дії комендантської години здійснюється під приводом діяльності «Пункту незламності», особою, яка склала протокол, не долучено до адміністративних матеріалів доказів, які б підтверджували те, що указаний заклад громадського харчування у встановленому законом порядку зареєстрований як «Пункт незламності». Зокрема, відсутнє відповідне рішення Ради оборони Тернопільської області та перелік таких пунктів, розташованих на території м. Тернополя.

Відповідно до п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23.12.2005 Верховним Судом України визнано правильну практику тих суддів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, складені неуповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог ст. 256 КУпАП, відповідному правоохоронному органу для належного дооформлення.

Аналогічна позиція викладена в постанові Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17.10.2014 «Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративне правопорушення».

За таких підстав доходжу висновку, що матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно повернути до Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області для їх належного дооформлення.

Керуючись ст. 7, 256, 278 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИЛА:

Матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, повернути до Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області для належного дооформлення.

Постанова оскарженню не підлягає.

СуддяІ. В. Марциновська