ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.03.2023 Справа №607/18103/22

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Братасюк В.М., розглянувши матеріали, що надійшли з Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працюючої продавцем магазину «ЄСІГР», проживаючої в АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №734915 від 09.12.2022, ОСОБА_1 09.12.2022 об 11 год. 30 хв. за адресою: вул. Майдан Перемоги, 2, м. Тернопіль, в магазині «ЄСІГР», здійснювала роздрібну торгівлю рідинами та електронними сигаретами «F*cket» та «Elf Bar» за ціною 260 грн. за 1 штуку та різноманітними рідинами для електронних засобів випарювання за ціною від 80 до 100 грн. за 1 штуку, без марок акцизного збору, чим порушила ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», за що відповідальність передбачена ч. 1 ст. 156 КУпАП.

ОСОБА_1 в судовому засіданні вину у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення не визнала та надала суду письмові пояснення у яких вказала, що у вищевказаному магазині не було знайдено та вилучено жодних товарів, які б підлягали обов`язковому ліцензіюванню. У протоколі не вказано які саме електронні сигарети були вилучені (одноразові чи багаторазові). Крім того, поліцейський, який склав протокол та здійснив вилучення речових доказів, вилучив пусті та напівпусті флакони, вирішивши, що це готові рідини для використання в електронних сигаретах. У протоколі вказано лише об`єм самих флаконів, проте поліцейський не взяв до уваги, що флакони були використані та не вказав назву виробників, вилучених на його думку рідин, керуючись лише власною позицією. Вилучені речі не являються готовими рідинами та не можуть застосовуватись в електронних сигаретах, також поліцейським не було доведено того, що здійснювала торгівлю такими товарами систематично на постійній основі. У власника магазину «ЄСІГР» є діюча ліцензія та відповідно вся продукція, яка підлягає ліцензіюванню має акцизні марки. Отже, самого факту продажу безакцизних товарів не зафіксовано, а вилучені були предмети, які не підлягають ліцензіюванню та не є готовими рідинами, що використовують в електронних сигаретах. Враховуючи наведене просить закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу вказаного адміністративного правопорушення.

Свідок ОСОБА_2 у судовому засіданні вказав, що 09.12.2022 близько 11 год. 30 хв. він зайшов у магазин «ЄСІГР» та придбав електронну сигарету торгівельної марки «Elf Bar» на 1500 тяг, вартістю 260 грн. В цей час за ним зайшли працівники поліції та сказали показати їм товар, який він придбав. Поліцейські виявили, що на даній електронній сигареті відсутня марка акцизного збору. Надалі, того ж дня, близько 13 год. 30 хв. ОСОБА_2 пішов у магазин «Вейп Хаб» та придбав рідину для електронної сигарету, після чого за ним зайшли поліцейські та знову попросили показати товар, який він придбав.

Заслухавши пояснення учасників, розглянувши матеріали адміністративної справи, оцінивши наявні докази по них, суд приходить до переконання про те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, виходячи з наступного.

Згідно ч.1 ст.256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Суд встановив, що до матеріалів справи про адміністративне правопорушення долучено пояснення ОСОБА_2 від 09.12.2022, однак у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 734915 від 09.12.2022, не зазначено даного свідки, хоча із наданих ним пояснень у судовому засіданні слідує, що саме ця особа здійснила покупку електронної сигарети торгівельної марки «Elf Bar» у магазині «ЄСІГР», що суперечить вимогам ст. 256 КУпАП.

У справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v.Russia», рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v.Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Так, суд зобов`язаний виконувати завдання Кодексу України про адміністративне правопорушення, передбачені ст. 1 КУпАП, у якій зазначено, що завданням Кодексу України про адміністративне правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушення, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до ст. 245, 251, 252, 280, 283 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами. При цьому орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Рішення Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства України згідно зі ст. 14 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року (Далі Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У відповідності до ч.1 ст.8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

В силу положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що деякі справи про адміністративні правопорушення за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.п. 21-22 рішення у справі "Надточій проти України", п. 33 рішення у справі "Гурепка проти України").

Так, Європейський суд з прав людини у рішенні від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» зазначив, що підбурювання з боку міліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним переслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений, для того, щоб можна було встановити факт злочину, тобто отримати докази і розпочати кримінальне переслідування.

При цьому, основні вимоги справедливості, зазначені в ст. 6 Конвенції відносяться до всіх видів злочинів, від самих незначних до особливо тяжких. Суспільний інтерес не може виправдовувати використання доказів, отриманих за допомогою провокації.

Згідно ст. 1 КУпАП завданням цього Кодексу є серед інших й запобігання правопорушенням, а не провокація громадян на їх вчинення.

Крім того, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про національну поліцію» поліція відповідно до покладених на неї завдань здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень.

Так, у рапорті ДОП СДОП ВППП Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області лейтенанта поліції Формігея Олександра від 09.12.2022 зазначено, що до нього на службовий планшет надійшло повідомлення від о/у УСР в Тернопільській області ДСР НР про те, що за адресою: вул. Майдан Перемоги, 2, м. Тернопіль, в магазині «ЄСІГР» здійснюють реалізацію одноразових електронних сигарет та рідин для електронних сигарет без марки акцизного збору.

Також, слід зазначити, що у провадженні судді знаходяться матеріали справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП (Справа № 607/18101/22), з яких слідує, що 09.12.2022 об 13 год. 30 хв. тим же працівником поліції встановлено, що у магазині «ВЕЙП ХАБ» здійснюється реалізація одноразових електронних сигарет та рідин для електронних сигарет без марки акцизного збору. Крім того, покупку у вказаному магазині здійснював також ОСОБА_3 .

Таким чином, суд встановив, що ДОП СДОП ВППП Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області лейтенант поліції Формігей Олександр після повідомлення від о/у УСР в Тернопільській області ДСР НР, у один день, а саме 09.12.2022, з інтервалом 2 години зафіксував правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 156 КУпАП у протоколах серії ВАВ № 734915 та № 734916, у магазинах «ЄСІГР» та «ВЕЙП ХАБ», при цьому покупку товару у магазинах здійснювала одна особа ОСОБА_3 , про якого не вказано у жодному протоколі про адміністративне правопорушення.

Тому, суд дійшов висновку про те, що працівником поліції було спровоковано ОСОБА_1 на продаж електронної сигарети. Крім того, судом не встановлено, що вказана особа здійснювала роздрібну торгівлю рідин для електронних сигарет, оскільки, як слідує із наданих пояснень ОСОБА_3 , останній здійснив покупку тільки електронної сигарети торгівельної марки «Elf Bar».

З матеріалів справи та пояснень ОСОБА_3 , стає очевидно, що весь алгоритм дій працівника поліції, який фактично спонукав до продажу електронної сигарети без акцизного податку, повністю спланований та виконаний працівником поліції задля складання протоколу за ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Відповідно до сформованої позиції Європейського суду з прав людини наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів. В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства». (Рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Худобін проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, «Ваньян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року.)

Європейським судом вироблена концепція провокації, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування. Ним встановлено, що, тоді як застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека поліцейської провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками (рішення ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).

ЄСПЛ зазначає, що застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення ЄСПЛ від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Під провокацією (поліцейською) ЄСПЛ розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Матеріалами справи підтверджено, що продаж електронної сигарети без акцизного податку, фактично було спровоковано самим поліцейським, який у подальшому склав протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Таким чином, мала місце провокація вчинення правопорушення працівником поліції у розумінні ЄСПЛ, тобто схиляння суб`єкта до певних протиправних дій з метою подальшого їх виявлення та порушення питання адміністративного переслідування.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах «Кобець проти України» від 14.02.2008, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001, «Леванте проти Латвії» від 07.11.2002, неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 252 КУпАП України орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

За вказаних обставин судом установлено, що докази вини ОСОБА_1 у вчиненні нею правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП не є переконливими і достатніми та не відповідають фактичним обставинам справи.

З цих підстав суд приходить до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

За таких обставин, провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Відповідно до положень ст. 283 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи.

Так, згідно квитанції № 66 про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення від 12 грудня 2022 року на зберігання Тернопільському РУП ГУНП в Тернопільській області передано: електронні сигарети «F*cked» 2 шт.; рідини для електронних сигарет ємністю 60 мл 85 шт., 30 мл 64 шт., 15 мл 24 шт., 10 мл 72 шт.

Таким чином, враховуючи, що провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП закрито у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушень, суд вважає, що ОСОБА_1 слід повернути вилучені у неї, згідно квитанції за №66 про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення від 12 грудня 2022 року, речі, а саме: електронні сигарети «F*cked» 2 шт.; рідини для електронних сигарет ємністю 60 мл 85 шт., 30 мл 64 шт., 15 мл 24 шт., 10 мл 72 шт.

На підставі викладеного, керуючись ст. 247, 253, 283-285, 287 КУпАП,-

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП закрити, в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Повернути ОСОБА_1 вилучені у неї, згідно квитанції за №66 про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення від 12 грудня 2022 року, речі, а саме: електронні сигарети «F*cked» 2 шт.; рідини для електронних сигарет ємністю 60 мл 85 шт., 30 мл 64 шт., 15 мл 24 шт., 10 мл 72 шт.

Постанова судді набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Тернопільського апеляційного суду.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

СуддяВ. М. Братасюк