Справа №: 634/468/22
Провадження № 3/634/25/23
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.02.2023 року, суддя Сахновщинського районного суду Харківської області Зимовський О.С.,за участю захисника Лаврова В.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Сахновщина Харківської області, працюючого ФОП « ОСОБА_2 », зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст.156 КУпАП,

встановив:

До Сахновщинського районного суду Харківської області надійшов адміністративний матеріал, згідно якого 29.11.2022 року близько 16 год. 35 хв., ОСОБА_1 за адресою: вул. Південновокзальна, 15 в смт Сахновщина Харківської області здійснював торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного збору, чим порушив закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.1 ст.156 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснив, що він зареєстрований як фізична особа-підприємець. Свою діяльність здійснює реалізуючи продукти харчування та сигарети в магазині по АДРЕСА_2 . Для здійснення своєї діяльності має ліцензію на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами. Також займається волонтерською діяльністю, а саме надає гуманітарну допомогу волонтерському центру «Добро» у виді продуктів харчування сигарет та одягу. 29.11.2022 року близько 16 год. до його магазину зайшов невідомий йому чоловік, який попросив у нього пачку цигарок. На той час у нього в підсобці була зібрана гуманітарна допомога для передачі вказаному центру. Йому здалося, що вказаний чоловік не може купити сигарети та вирішив йому допомогти, а саме взяв із зібраної гуманітарної допомоги пачку сигарет та передав вказаному чоловікові, як гуманітарну допомогу. Після цього цей чоловік вийшов з магазину. Через деякий час до магазину зайшли поліцейські та цей чоловік, які зазначили, що він здійснює торгівлю сигаретами без марок акцизного податку, на що він заперечував. На запитання поліцейських, чи є в нього ще сигарети без марок акцизного податку, на що від повідомив, що є та виніс з підсобного приміщення 9 пачок цигарок, які видав працівникам поліції. Якої саме марки були сигарети не пам`ятає. Після цього працівники поліції склали відносно нього протокол, який він відмовився підписувати. Надавати пояснення також відмовився. Крім того, в судовому засідання надав копію посвідчення волонтера.

Захисник Лавров В.В. в судовому засіданні зазначив, що ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа-підприємець, має ліцензію на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами. Торгівлю здійснює із застосуванням РРО та видачею фіскальних чеків. Також займається волонтерською діяльністю, про що свідчить надана ОСОБА_1 в судовому засідання копія посвідчення волонтера. Щодо протоколу про адміністративне правопорушення пояснив, що в ньому не зазначено та в ході судового розгляду не встановлено факт продажу ОСОБА_1 сигарет без марок акцизного податку, до протоколу не додано фіскальний чек, не вказано за скільки коштів було придбано сигарети та їх ціну. Грошові кошти, за які придбано сигарети, як про це вказують працівники поліції, не вилучалися. Також зазначає, що свідок ОСОБА_3 у свої поясненнях зазначає, що придбав дві пачки сигарет по 30 грн., а в акті добровільної видачі від 29.11.2022 року мається інформація, що він придбав одну пачку сигарет за 45 грн. Також ОСОБА_3 зазначає, що з приводу даного факту телефонував працівнику поліції ОСОБА_4 , тоді як в рапорті чергового ВП №1 Красноградського РВП ГУНП в Харківській області зазначено, що з даного приводу останній звернувся до служби «102». Крім того, свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні не зміг точно пояснити, чи ОСОБА_3 купив сигарети, чи йому дали сигарети безкоштовно. Також зазначив, що ОСОБА_1 не було роз`яснено його права під час складення протоколу, та не було роз`яснено права свідкам. У зв`язку з чим вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, тому просив закрити провадження у даній справі.

Свідок ОСОБА_3 у судовому засіданні пояснив, що 29.11.2022 року близько 16 год. він зайшов в магазин «Ромашка», де купив дві пачки сигарет по 30 грн. Вийшовши з магазину він помітив, що на вказаних сигаретах відсутні марки акцизного податку. Після цього він зателефонував знайомому поліцейському ОСОБА_4 , якому повідомив про даний факт. Через деякий час до магазину приїхали працівники поліції, яким він надав пояснення щодо обстави придбання ним сигарет без марок акцизного зборц, в цей час з ним був ОСОБА_5 . Разом з поліцейськими вони зайшли до приміщення магазину, де працівники поліції склали протокол, власник магазину добровільно видав дев`ять пачок сигарет в присутності понятих. Щодо акту добровільної видачі від 29.11.2022 року зазначає, що працівники поліції його дійсно складали, але сигарети у нього не вилучалися.

Свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні пояснив, що 29.11.2022 року близько 16 год. він зайшов до магазину «Ромашка» купити хліба. Перед ним стояв ОСОБА_3 , який взяв пачку сигарет без марки акцизного податку. Потім вони разом вийшли з магазину та поряд з магазином стояли та спілкувалися з ОСОБА_6 та ще одним чоловіком, якого він не знає. В цей час ОСОБА_3 комусь телефонував. Через декілька хвилин до магазину під`їхав службовий автомобіль працівників поліції «ВАЗ 2107» з якого вийшли працівник поліції ОСОБА_4 та ОСОБА_7 , які запропонували пройти в магазин в якості свідків. В магазині працівники поліції вилучили сигарети та складали якісь документи, які він підписав не читаючи.

Заслухавши думку учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Частина 1 статті 9 КУпАП передбачає, що адміністративним порушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративні правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Стаття 280 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, тощо, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №156440 від 29.11.2022 року ОСОБА_1 29.11.2022 року близько 16 год. 35 хв., за адресою: АДРЕСА_2 здійснював торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного збору, чим порушив закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Згідно копії рапорту оперативного чергового ВП №1 Красноградського РВП ГУНП в Харківській області від 29.11.2022 року о 16:41 год зі служби 102 надійшло повідомлення про те, що у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: вул. Південновокзальна смт Сахновщина торгують тютюновими виробами без акцизу. Заявник ОСОБА_3 .

Відповідно до копії протоколу про прийняття заяви про вчинення правопорушення від 29.11.2022 року ОСОБА_3 просить перевірити законність торгівлі сигаретами без марок акцизного податку в магазині по АДРЕСА_2 .

Згідно акту добровільної видачі від 29.11.2022 року ОСОБА_3 добровільно видав працівникам поліції одну пачку сигарет без марки акцизного податку, яку він придбав у магазині ФОП « ОСОБА_1 » за 45 грн.

Відповідно до копії Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серії ААБ №895585, ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа-підприємець.

Згідно копії ліцензії №2201612 від 19.10.2022 року ФОП ОСОБА_1 має право на роздрібну торгівлю тютюновими виробами. Термін дії з 24.10.2022 року до 24.10.2023 року.

Відповідно до додатку до ліцензії №2201612 ФОП ОСОБА_1 використовує електронно-касовий апарат, фіскальний номер РРО .

Також в судовому засіданні досліджені фотознімки, на першому ОСОБА_1 перебуває за прилавком магазину, на другому відображено прилавок магазину на якому розкладені дев`ять пачок сигарет.

Згідно наданого ОСОБА_1 в судовому засіданні копії посвідчення №51, ОСОБА_1 є волонтером Громадської організації «Захисник красю», Волонтерський центр «Добро».

Складом адміністративного правопорушення є передбачена нормами права сукупність ознак (елементів), за наявності яких те чи інше протиправне діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Таку сукупність ознак формують чотири складових елементи: об`єкт, об`єктивна сторона (характеризують зовнішню сторону правопорушення); суб`єкт та суб`єктивна сторона (характеризують внутрішню сторону правопорушення).

Частиною 1 статті 156 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Відповідно до ДСТУ 4303:2004 «Роздрібна та оптова торгівля» та цивільного законодавства, роздрібна торгівля це вид економічної діяльності у сфері товарообігу, що охоплює купівлю-продаж товарів кінцевому споживачу та надання йому торговельних послуг за гроші.

Оптова торгівля - це вид економічної діяльності у сфері товарообігу, що охоплює купівлю-продаж товарів за договорами поставки партіями для подальшого їх продажу кінцевому споживачеві через роздрібну торгівлю або для виробничого споживання та надавання пов`язаних із цим послуг

Відповідно до частини 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Згідно ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Зразки марок розробляються Мінфіном разом з ДПС, Мінекономіки, СБУ, МВС, Мін`юстом та затверджуються Кабінетом Міністрів України.

В судовому засіданні досліджено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 156440 від 29.11.2022 року, згідно якого у ОСОБА_1 вилучено 9 пачок сигарет.

Згідно норми статті 655 Цивільного кодексу України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Так у протоколі, що надійшов до суду, при викладені суті правопорушення не зазначено кому саме ОСОБА_1 здійснив продаж сигарет та їх кількість. Також не вказано за яку суму грошових коштів здійснено продаж тютюнових виробів.

Свідок ОСОБА_3 зазначає, що купив у ОСОБА_1 дві пачки сигарет по 30 грн., тоді як в акті добровільної видачі мається інформація про одну пачку сигарет, яку він купив за 45 грн., та й взагалі ОСОБА_3 пояснив, що вказаний акт дійсно складався, але сигарети в нього не вилучалися. Більш того свідок ОСОБА_5 не може точно сказати, чи дійсно ОСОБА_8 купував сигарети в магазині у ОСОБА_1 чи йому дали їх безкоштовно.

Крім того, у матеріалах справи відсутній фіскальний чек, який би підтверджував факт купівлі сигарет, та інші можливі докази продажу сигарет без марок акцизного податку. Фактично, окрім протоколу про адміністративне правопорушення, у справі відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_1 здійснив саме продаж тютюнових виробів без марок акцизного податку. Зберігання тютюнових виробів та передача їх безоплатно не становить об`єктивної сторони інкримінованого адміністративного правопорушення.

Для з`ясування всіх обставин справи судом вживалися заходи щодо виклику в судове засідання понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , однак до суду вони не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили. Також їх явка не була забезпечена працівниками ВП №1 Красноградського РВП ГУНП в Харківській області. Тому суд позбавлений можливості встановити в повному обсязі обставини справи.

Більш того, протокол про адміністративне правопорушення складений з порушенням вимог ст. 256 КУпАП, оскільки норми ст.156 КУпАП носять бланкетний характер, а тому серед елементів суті такого адміністративного правопорушення обов`язково повинно бути посилання на конкретний нормативно-правовий акт, яким встановлюються відповідні правила, якого не дотрималась особа, щодо якої вирішується питання про притягнення до адміністративної відповідальності.

Однак в порушення вимогст.256 КУпАП та Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.11.2015 №1376, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01 грудня 2015 р. за № 1496/27941, в протоколі відносно ОСОБА_1 не зазначено конкретний нормативно-правовий акт та його норми, які порушив останній.

Аналізуючи обставини даної справи, доходжу висновку щодо недоведеності провини ОСОБА_1 у скоєнні зазначеного правопорушення, оскільки надані судді матеріали не містять беззаперечних доказів провини ОСОБА_1 ..

Положення ч.1 ст.6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02).

У п. 43 рішення від 14 лютого 2008 року у справі "Кобець проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм "поза розумним сумнівом". Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і взаємоузгоджених.

За таких обставин, враховуючи відсутність об`єктивних та безсумнівних доказів факту вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, доходжу висновку, що підстав для притягнення останнього до відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП не вбачається через відсутність у його діях складу адміністративного правопорушення.

У відповідності з п. 1 ч. 1ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до положень ст. 265 КУпАП суд вирішує питання про долю вилучених речей. Речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Так, з протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що у ОСОБА_1 були вилучені дві пачки сигарет марки «Kent Super Slims» та сім пачок сигарет «Winston», які, з урахуванням закриття провадження по справі у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення, мають бути повернуті особі, у якої вони були вилучені.

Щодо вилученої у ОСОБА_3 однієї пачки сигарет, згідно акту добровільної видачі від 29.11.2022 року, то вказані обставини не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, тому суд не вирішує питання про їх долю.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 156, 221, 247, 283-285 КУпАП,

постановив:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП - закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучені дві пачки сигарет марки «Kent Super Slims» та сім пачок сигарет «Winston»- повернути власнику ОСОБА_1 .

Постанова може бути оскаржена через Сахновщинський районний суд Харківської області до Харківського апеляційного суду шляхом подачі в 10 денний строк, після її винесення, апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя: