Справа № 638/6695/22
Провадження № 3/638/347/23
ПОСТАНОВА

Іменем України

15 лютого 2023 року м. Харків

Суддя Дзержинського районного суду м. Харкова Р.О. Агапов, розглянувши справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст. 164 КУпАП,

встановив:

До Дзержинського районного суду м. Харкова адміністративний матеріал про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КупАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №344267, 02.11.2022, близько 14:00 год., ОСОБА_1 , в магазині «Enjoy Smoke» здійснив продаж рідини для електронних цигарок, в яких міститься нікотин, без ліцензії.

Своїми діями ОСОБА_1 вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Захисник Хоссейн Емілі надала клопотання, де просила провадження по справі закрити, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Обґрунтовує клопотання тим, що ОСОБА_1 не є суб?єктом господарювання, як фізична особа-підприємець не зареєстрований, є найманим працівником, працює на ФОП ОСОБА_2 на посаді менеджера з продажу. Вказала, що до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №344267 від 02.11.2022, складеного щодо ОСОБА_1 , не надано жодного доказу, який би підтверджував те, що ОСОБА_1 є суб?єктом господарювання.

Також зазначила, що у протоколі відсутня інформація про системність, регулярність та тривалість діяльності особи, на яку складено протокол, отримання від такої діяльності прибутку та не вилучені гроші, одержані внаслідок вчинення адміністративного правопорушення, на підтвердження цього також не надано жодного доказу.

Адвокат Хоссейн Емілі надала клопотання, до суду не з`явилася, надала клопотання де просила розглядати справу без її участі та без участі ОСОБА_1 . У клопотанні просила провадження по справі закрити.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення відповідний орган чи посадова особа зобов`язані з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом ст. 279 КУпАП ці обставини встановлюються в ході дослідження доказів під час розгляду справи.

Диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП встановлено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

За своєю природою ст. 164 КУпАП є бланкетною, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативних актів, у даному випадку до Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» та Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».

На порушення вищевказаних вимог у протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не зазначено нормативно-правового акту, яким встановлюються відповідні правила та яких не дотрималася особа, що притягається до адміністративної відповідальності.

Згідно Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», ліцензія це документ державного зразка, який засвідчує право ліцензіата на провадження зазначеного в ньому виду господарської діяльності протягом визначеного строку за умови виконання ліцензійних умов. Ліцензіат це суб`єкт господарювання, який має ліцензію. Ліцензія право суб`єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частин виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.

Відповідно до ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», роздрібна торгівля тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Згідно ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ст. 3, п. 2 ст. 19, ч.1 ст. 158 ГК України, під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність). Суб`єкти господарювання підлягають державній реєстрації відповідно до цього Кодексу та закону. Суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом. Загальні засади державної реєстрації визначені ст.4 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань».

Відповідно до ст. 42 ГК України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до п.4 Постанови Пленуму ВСУ від 25.04.2003 №3 Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності, під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Відповідно до довідки №1 від 15.12.2022 року, ОСОБА_1 працює на посаді менеджера з продажу на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 з 04.01.2022 року по теперішній час на підставі наказу про прийняття на роботу№ 29/12/ від 29.12.2021 року.

Дана обставина також підтверджується повідомленням про прийняття працівника на роботу від 29.12.2021 року.

Таким чином, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання.

Крім того, протокол не містить інформації та доказів того, що порушення, визначене ч.1 ст.164 КУПАП, здійснювалось систематично.

Таким чином, в матеріалах справи відсутня така кваліфікуюча ознака господарської діяльності, як систематична діяльність, яка здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та відсутні докази отримання прибутку ОСОБА_1 .

Крім того, диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП є бланкетною, і в разі притягнення до адміністративної відповідальності за даною статтею Закону необхідно встановлювати та зазначати в протоколах про адміністративні правопорушення, норми яких саме законів було порушено всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

Водночас, у відповідності до ч. 2 ст. 38 КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій і четвертій цієї статті.

Таким чином, враховуючи те, що діяння відбулося 02.11.2022 року, про що свідчить протокол про адміністративне правопорушення, на момент розгляду справи в суді закінчились строки притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути почато, а розпочате підлягає закриттю за закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Положеннями статті 265 КУпАП передбачено, що речі та документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами уповноважених органів. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей реалізують.

Відповідно до ст. 283 КУпАП, постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи.

Керуючись ст. 7, 245, 247, 251, 280, 284 КУпАП, суддя,

постановив:

Справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 закрити у зв`язку з відсутністю у його діях події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Вилучені речі, зазначені у проколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №344267 від 02.11.2022, а саме: 754 упаковки рідини - повернути власнику.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подається до відповідного апеляційного суду через місцевий суд, який виніс постанову.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя Р.О. Агапов