Справа № 171/1904/22
Провадження № 3/177/126/23
П О С Т А Н О В А

Іменем України

16 лютого 2023 року м. Кривий Ріг

Суддя Криворізького районного суду Дніпропетровської області Суботіна С. А.

за участі: секретаря судового засідання Ференц Я.З., прокурора Чумака О.Л., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисника Уманець Б.Б., розглянувши матеріали Управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області, які надійшли до суду в порядку визначення підсудності згідно з постановою Дніпровського апеляційного суду від 11.01.2023 року, про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Апостолове Дніпропетровської області, депутата Апостолівської міської ради, працюючого ФОП « ОСОБА_2 », зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1

за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 , будучи депутатом Апостолівської міської ради VIIІ скликання, як суб`єкт, визначений у п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», на якого поширюється дія цього Закону, на плен,арному засіданні 28 сесії Апостолівської міської ради, яке відбулося 23.12.2021 у її приміщенні, за адресою: Дніпропетровська область, Криворізький район, м. Апостолове, вул. Центральна, буд. 65, маючи приватний немайновий інтерес, зумовлений позаслужбовими особистими стосунками з Апостолівським міським головою ОСОБА_3 , відповідно, маючи реальний конфлікт інтересів, під час розгляду питання «Про внесення змін до рішення Апостолівської міської ради № 136-6/ VIIІ від 04.02.2021 «Про оплату праці міського голови на 2021 рік», взяв участь у голосуванні при розгляді даного питання, проголосувавши «ЗА» прийняття, за результатами голосування було прийняте рішення, тим самим вчинивши дії в умовах реального конфлікту інтересів.

Присутній у судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчиненні інкримінованого правопорушення не визнав, відповідно до ст. 63 Конституції України, від надання пояснень відмовився.

Захисник ОСОБА_1 , адвокат Уманець Б.Б. надала клопотання про закриття провадження в справі, у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, у діях ОСОБА_1 . Вказували, що для кваліфікації рішення таким, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно встановити наявність факту приватного інтересу, наявності суперечності між приватним інтересом та представницькими повноваженнями, наявність повноважень на прийняття рішення та наявності факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення. Проте, наявність таких обставин перед судом не доведено. Також вказували, що висновки щодо вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів ґрунтуються на недопустимих доказах, оскільки докази «дружніх стосунків» між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 підтверджені матеріалами негласних слідчих дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у період з 08.11.2021 по 22.12.2021, проведених у кримінальному провадженні № 0000569 від 01.10.2021, тобто кримінальному провадженні щодо ОСОБА_4 , за відсутності даних про проведення НСРД щодо ОСОБА_1 . Зміст їх розмов не стосується даного кримінального провадження, а тому, ці матеріали мали б бути знищені. Окрім того, не надано доказів, які стали підставою проведення НСРД. При цьому, зміст розмов між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , не свідчили про наявність у останнього конфлікту інтересів. Захисник акцентувала увагу на тому, що доказів наявності в ОСОБА_1 приватного інтересу та реального конфлікту інтересів при голосуванні за рішення 21.12.2021, не надано. Окрім того, зауважила, що волевиявлення депутата місцевої ради щодо прийняття рішення в складі колегіального органу міської ради не може бути підставою для встановлення наявності в його діях конфлікту інтересів. Також захисник наголошувала, що сплили строки, визначені ст. 38 КУпАП. Щодо доказів наданих прокурором у судовому засіданні 16.02.2023, вважала неможливим їх прийняття до розгляду, оскільки вони отримані прокурором вже після складення протоколів про адміністративні правопорушення, вказувала на їх недопустимість та неналежність.

Прокурор Чумак О.Л. у судовому засіданні вказував, що вина ОСОБА_1 повністю підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, які є належними, допустимими та достатніми, а тому, просив визнати останнього винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та застосувати адміністративне стягнення в межах санкції статті.

Заслухавши учасників процесу, дослідивши матеріали справи, суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Сільська, селищна, міська, районна в місті (у разі її створення), районна, обласна рада складається з депутатів, які обираються жителями відповідного села, селища, міста, району в місті, району, області на основі загального, рівного і прямого виборчого права шляхом таємного голосування (ч. 1 ст. 45 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», депутат місцевої ради є повноважним і рівноправним членом відповідної ради - представницького органу місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 Закону України Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», повноваження депутата ради починаються з моменту офіційного оголошення відповідною територіальною виборчою комісією на сесії ради рішення про підсумки виборів та визнання повноважень депутатів.

За ч. 2 ст. 4 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», повноваження депутата місцевої ради починаються з дня відкриття першої сесії відповідної ради з моменту офіційного оголошення підсумків виборів відповідною територіальною виборчою комісією і закінчуються в день відкриття першої сесії цієї ради нового скликання, крім передбачених законом випадків дострокового припинення повноважень депутата місцевої ради або ради, до складу якої його обрано.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 приступив до виконання повноважень депутата Апостолівської міської ради VIIІ скликання 10.11.2020, з прийняттям на І сесії даної ради рішення № 1-І/VIІI «Про початок повноважень депутатів Апостолівської міської ради» (а.с.37-38).

ОСОБА_5 також 10.11.2020 приступив до повноважень Апостолівського міського голови Криворізького району Дніпропетровської області (а.с.39).

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 769 від 28.11.2022, ОСОБА_1 інкримінується вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Диспозиція ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, передбачає відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Зазначена норма Закону за своїм змістом є бланкетною, та відсилає для повного визначення його ознак до інших норм, зокрема до Закону України «Про запобігання корупції».

Згідно з п. 9 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», правопорушення, пов`язане з корупцією діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч.1 ст. 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Відповідно до п.п. «б» п. 1 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є депутати місцевих рад, сільські, селищні, міські голови.

Статтею 28 Закону України «Про запобігання корупції», визначено, що особи, зазначені у п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів. Національне агентство у випадку одержання від особи повідомлення про наявність у неї реального, потенційного конфлікту інтересів упродовж семи робочих днів роз`яснює такій особі порядок її дій щодо врегулювання конфлікту інтересів. При цьому, у разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона має право звернутися за роз`ясненням до Національного агентства.

Відповідно до ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради публічно повідомляє про конфлікт інтересів, який виник під час участі у засіданні ради, іншого колегіального органу (комісії, комітету, колегії тощо), відповідному колегіальному органу та не бере участі у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідним колегіальним органом. Якщо неучасть осіб, зазначених у частині першій цієї статті, у прийнятті рішення призведе до втрати повноважності відповідної ради, іншого колегіального органу, особи, у яких наявний конфлікт інтересів, беруть участь у прийнятті радою, іншим колегіальним органом рішення, за умови публічного самостійного повідомлення про конфлікт інтересів під час засідання колегіального органу. Якщо повідомлення про конфлікт інтересів здійснено на засіданні ради, іншого колегіального органу, інформація про таке повідомлення обов`язково вноситься до протоколу засідання ради, іншого колегіального органу.

Отже, на законодавчому рівні визначено обов`язок суб`єктів на яких поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», у тому числі депутатів місцевих рад, не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

При цьому, відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень; реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

Приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

Отже, закон допускає необмежене коло обставин та ситуацій, що можуть свідчити про наявність приватного інтересу чи зумовлювати його виникнення за певних умов.

Приблизний перелік позаслужбових стосунків із фізичними чи юридичними особами, що можуть зумовлювати виникнення приватного інтересу: сімейні стосунки, особисті стосунки, дружні стосунки, стосунки, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях. При вирішенні питання щодо наявності приватного інтересу у сфері службових повноважень як складової конфлікту інтересів слід у кожному випадку враховувати конкретні обставини, відносини та зв`язки особи, обсяг її службових/представницьких повноважень під час прийняття того чи іншого рішення.

Суперечність полягає в тому, що, з одного боку, в особи наявний приватний інтерес (майновий або немайновий), а з іншого, особа, яка уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, має виконувати свої службові обов`язки в інтересах держави, територіальної громади, виключаючи можливість будь-якого впливу приватного інтересу.

Таким чином, особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, приймаючи те чи інше рішення (вчиняючи ту чи іншу дію) по суті стоїть перед вибором задоволення публічного інтересу (на користь держави, територіальної громади) або приватного інтересу (власних інтересів, інтересів близьких осіб).

Однак, навіть за умови, що особа, маючи приватний інтерес, приймає об`єктивні та неупереджені рішення, вона вчиняє дії в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідні роз`яснення містять Методичні рекомендації НАЗК стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції.

Як визначено ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, зобов`язані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або у колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів.

Згідно з ч. 2 ст. 35-1 Закону України «Про запобігання корупції», у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

Стаття 68 Конституції України, а також п. 1 ст. 18 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», зобов`язує, зокрема, депутатів, серед іншого, додержуватися Конституції та законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, регламенту ради та інших нормативно-правових актів, що визначають порядок діяльності ради та її органів.

Водночас, судом встановлено, що ОСОБА_1 , будучи депутатом Апостолівської міської ради VIII скликання, не дотримався вищевказаних вимог Закону під час розгляду на пленарному засіданні 28 сесії Апостолівської міської ради, яке відбулося 23.12.2021, питання «Про внесення змін до рішення Апостолівської міської ради № 136-6/ VIIІ від 04.02.2021 «Про оплату праці міського голови на 2021 рік», взявши участь у голосуванні при розгляді даного питання, проголосувавши «ЗА» прийняття, за результатами голосування було прийняте рішення, тим самим вчинивши дії в умовах реального конфлікту інтересів .

Як встановлено судом, між депутатом Апостолівської міської ради VIII скликання ОСОБА_1 та Апостолівським міським головою ОСОБА_3 існували позаслужбові особисті стосунки, які свідчать про наявність у ОСОБА_1 приватного інтересу немайнового характеру, зумовленого їх позаслужбовими особистими стосунками, що впливав на об`єктивність або неупередженість під час розгляду вказаних питань.

Вина ОСОБА_1 , у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, за обставин, викладених у протоколах про адміністративне правопорушення, підтверджується наступними доказами в справі.

Так, упротоколі про адміністративне правопорушення від 28.11.2022 № 769 розкрито час, місце та обставини вчинення інкримінованого правопорушення. Протокол про адміністративне правопорушення пояснень та зауважень ОСОБА_1 не містить (а.с.10).

Випискою з протоколу 28 сесії Апостолівської міської ради VIII скликання від 23.12.2021 підтверджується, що 23.12.2021 при розгляді питання № 20 «Про внесення змін до рішення Апостолівської міської ради № 136-6/ VIIІ від 04.02.2021 «Про оплату праці міського голови на 2021 рік», про конфлікт інтересів при вирішенні даних питань заявив лише міський голова ОСОБА_5 , який не брав участь у голосуванні з цих питань. Решта депутатів, у тому числі ОСОБА_1 , про конфлікт інтересів не заявляли та проголосували «ЗА», що підтверджено копіями рішення № 1070 від 23.12.2021 з результатами поіменних голосувань.

Той факт, що депутат Апостолівської міської ради ОСОБА_1 на час прийняття рішення № 20 від 23.12.2021, мав певні позаслужбові стосунки з Апостолівським міським головою ОСОБА_3 , підтверджується протоколом огляду оптичного диску DVD-R від 07.11.2022, з файлами розмов, що отримані в ході проведення НСРД у рамках кримінального провадження № 0000569 від 01.10.2021, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Так, під час огляду диску на ньому виявлено 58 абонентських з`єднань з між абонентом ОСОБА_1 та абонентом ОСОБА_3 . При цьому, зміст розмов між зазначеними абонентами свідчить про наявність особистого позаслужбового характеру. Зокрема, ОСОБА_5 з`ясовував у ОСОБА_1 позаслужбові питання з приводу обслуговування особистого автотранспорту, надавав особисті доручення щодо передачі посилки саме ОСОБА_1 . ОСОБА_1 звертався до міського голови по імені, був обізнаний з його вподобаннями та смаками, у зв`язку з чим ОСОБА_5 доручав останньому придбати для нього спиртні напої. Отже, зміст цих розмов свідчить про наявність між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 товариських, позаслужбових особистих стосунків, що зумовлюють існування у ОСОБА_1 приватного інтересу немайнового характеру та свідчить про те, що під час голосування щодо оплати праці Апостолівського міського голови ОСОБА_4 , він діяв в умовах реального конфлікту інтересу, що полягав у суперечності між його повноваженнями як депутата міської ради, який має відстоювати найкращі інтереси громади, та його приватним інтересом немайнового характеру, зумовленим товариськими, позаслужбовими стосунками з ОСОБА_3 . Така суперечність, безумовно, впливала на об`єктивність та неупередженість при прийнятті рішень.

Також, про факт наявності позаслужбових особистих стосунків між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 свідчать копії повних витягів з Єдиного реєстру довіреностей, згідно з яких 10.10.2019, 14.11.2019 та 23.11.2020, ОСОБА_5 , вже будучи головою Апостолівської міської ради, видав довіреності на розпорядження транспортними засобами ОСОБА_1 (т.1 а.с.87-92).

Отже, за даних обставин, ОСОБА_1 , перед поставленням на голосування питання про преміювання голови Апостолівської міської ради, мав повідомити колегіальний орган Апостолівську міську раду, про наявність конфлікту інтересів у даному питанні та не брати участь у голосуванні.

Суд не бере до уваги посилання захисника Уманець Б.Б. на неналежність та недопустимість доказів у справі, а саме, матеріалів НСРД та витягів з Єдиного реєстру довіреностей та враховує, що згідно зі ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, а ОСОБА_1 та його захисником не спростовано обставин, що становлять зміст указаних доказів, який узгоджується із матеріалами справи. Окрім того, матеріали НСРД, які отримані в кримінальному провадженні № 0000569, є предметом оцінки суду, у провадженні якого вони, у разі скерування до суду з обвинувальним актом, будуть перебувати.

Не заслуговують на увагу доводи захисника в частині неналежності та недопустимості матеріалів НСРД у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 не є учасником кримінального провадження № 0000569, а отже втручання в його приватне життя було протиправним.

Так, суд погоджується, що, зокрема, таємниця телефонних розмов, є складовою права, гарантованого ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Водночас, органи державної влади можуть втручатись у здійснення цього права, у випадках, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Отже, суд констатує, що даному випадку таке втручання не було надмірним, здійснювалося згідно з законом та проведено з дотриманням балансу приватного інтересу ОСОБА_1 та суспільного інтересу, зумовленого подоланням корупції, яка є одним з основних чинників, що створюють реальну загрозу безпеці, демократичному розвитку держави та суспільства, конституційному ладу.

Виходячи з наведеного, з дотриманням вимог, визначених ст. ст. 245, 280 КУпАП, всебічно, повно та об`єктивно з`ясувавши всі обставини справи, які мають значення для її правильного вирішення, дослідивши письмові матеріали, вважаю, що в діях ОСОБА_1 , поза розумним сумнівом, наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, за ознаками вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів.

При вирішення питання про накладення стягнення, суддя, дотримуючись положень ст. ст. 33-35 КУпАП, враховує характер вчиненого правопорушення, особу ОСОБА_1 , ступінь його вини, майновий стан, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих відповідальність обставин та вважає, що необхідним і достатнім стягненням для нього буде штраф, який передбачено санкцією ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Згідно зі ст. 40-1 КУпАП, судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення у разі винесення судом (суддею) постанови про накладення адміністративного стягнення сплачується особою, на яку накладено таке стягнення.

Керуючись ст.ст. 27, 40-1, ч. 2 ст. 172-7, 247, 283, 284, 289 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 визнати винуватим за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та піддати адміністративному стягненню у виді штрафу в дохід держави в розмірі 200 (двохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) гривень 00 копійок.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 536 (п`ятсот тридцять шість) грн 80 коп.

Постанова може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду протягом 10 днів з моменту її винесення шляхом подання заяви про апеляційне оскарження через Криворізький районний суд Дніпропетровської області.

Повний текст постанови складено 20.02.2023

Суддя: