ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/3825/23

Провадження № 33/4820/175/23

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду Преснякова А.А.

за участю секретаря судового засідання Цимбалісти В.І.

особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1

захисника Ткачука О.А.

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 лютого 2023 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП, та

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені суддею І інстанції обставини

Постановою судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 лютого 2023 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП, внаслідок чого на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 (сімнадцять) тисяч гривен; стягнуто на користь держави судовий збір в сумі 536 грн. 80 коп.

Відповідно до зазначеної постанови, 13 січня 2023 року о 09.25 год. ОСОБА_1 у м. Хмельницькому по вул. Геологів, 4 на ринку «Сардонікс», місце Т-15, здійснювала підприємницьку діяльність, а саме торгівлю жіночим одягом без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та дозвільних документів на здійснення такої діяльності, і таким чином вчинила адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164 КУпАП.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить зазначену постанову скасувати та закрити провадження у справі на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП.

На думку ОСОБА_1 постанова суду ухвалена на підставі неповного дослідження всіх обставин справи та неналежних доказів, які лягли в основу доведеності її вини у вчиненні адміністративного правопорушення.

ОСОБА_1 зазначає, що торгівельний кіоск Т-15, який знаходиться в секторі 2 на території ринку ТОВ «Ринок Сардонікс», по вул. Геологів, 4 що в м. Хмельницькому, знаходиться в тимчасовому користуванні фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , на підставі угоди про надання в тимчасове користування торгівельного місця №2-15T від 01.01.2023 року, яка здійснює свою підприємницьку діяльність на підставі свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця серія В02 №047526 та свідоцтва платника єдиного податку серія Б №106423.

У свою чергу ОСОБА_1 , як виконавець по цивільно-правовому договору, надавала послуги ФОП ОСОБА_2 з реалізації (торгівлі) її товаром на місці здійснення підприємницької діяльності останньої (ТОВ «Ринок Сардонікс», торгівельний кіоск Т-15) на підставі Договору про надання послуг від 03.01.2023.

При складанні протоколу про адміністративне правопорушення № 234/10/22-01-24-06 від 13.01.2023, ОСОБА_1 надавала працівникам ГУ ДПС у Хмельницькій області пояснення та документи, що підприємницька діяльність за торговельним місцем Т-15 на ринку « ІНФОРМАЦІЯ_2 » здійснюється ФОП ОСОБА_2 , а вона лише надає останній послуги з реалізації (торгівлі) її товаром (жіночим одягом).

Однак, ОСОБА_1 не мала змоги надати зазначений договір про надання послуг від 03.01.2023 року працівникам ГУ ДПС у Хмельницькій області та суду першої інстанції для підтвердження вказаних вище обставин, оскільки після підписання цей договір у 2-х екземплярах знаходився у ФОП ОСОБА_2 , яка перебувала у робочій поїздці поза межами міста Хмельницький з 08.01.2023 року до 15.02.2023 року, що підтверджується письмовою заявою ФОП ОСОБА_2 .

Відтак, ОСОБА_1 наголошує, що працівники ГУ ДПС у Хмельницькій області не встановили належним чином усіх обставин справи, що склалися 13 січня 2023 року.

Окрім цього, зазначає, що відповідно до пункту 1 постанови Кабінету міністрів України № 303 від 13.03.2022 постановлено припинити проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду на період воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 р. № 64 «Про введення воєнного стану в Україні».

Таким чином, ОСОБА_1 уважає, що працівниками ГУ ДПС у Хмельницькій області всупереч встановленої заборони було проведено 13.01.2023 фактичну перевірку суб`єктів господарювання - фізичних осіб, що здійснюють діяльність на ТОВ «Ринок Сардонікс», а тому протокол про адміністративне правопорушення № 234/10/22-01-24-06 від 13.01.2023 та акт фактичної перевірки від 16.01.2023№ 536/22-01-24-06/ не можуть вважатися належними і допустимим доказами у справі.

Позиції учасників судового провадження

Особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та її захисник адвокат Ткачук О.А. у судовому засіданні підтримали доводи поданої апеляційної скарги та просили закрити провадження у справі на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю належних та допустимих доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого адміністративного правопорушення.

Заслухавши учасників судового провадження, перевіривши матеріали адміністративної справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до статті 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Відповідно до статті 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

За правилами статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Стаття 245 КУпАП передбачає, що завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є вчинення нею протиправної, винної дії чи бездіяльності (адміністративного правопорушення), яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. При цьому, в силу приписів 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

статтею 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Так, відповідно до постанови судді, ОСОБА_1 13 січня 2023 року у м. Хмельницькому по вул. Геологів, 4 на ринку «Сардонікс», місце Т-15, здійснювала підприємницьку діяльність, а саме торгівлю жіночим одягом без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та дозвільних документів на здійснення такої діяльності, і таким чином вчинила адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164 КУпАП.

В обґрунтування свого висновку суд послався на протокол про адміністративне правопорушення № 234/10/22-01-24-06 від 13 січня 2023 року (а/с 1); акт про результати фактичної перевірки з питань здійснення фізичною особою ОСОБА_1 підприємницької діяльності без державної реєстрації (а/с 2-3); письмове пояснення ОСОБА_1 (а/с 4).

Однак, вважаю, що з таким висновком судді погодитися не можна.

Згідно зі статтями 9, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Натомість, суд першої інстанції не дотримався зазначених вище положень та не з`ясував фактичні обставини цього адміністративного правопорушення, для повного, всебічного й об`єктивного розгляду справи, як цього вимагає стаття 245 КУпАП та стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і, як наслідок, здійснив розгляд справи про адміністративне правопорушення та прийняв незаконне і не обґрунтоване рішення по ній.

Частиною 1 статті 164 КУпАП встановлено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, для притягнення особи до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 164 КУпАП необхідно встановити факт того, що особа здійснює господарську діяльність без одержання ліцензії певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону. При цьому, об`єктом правопорушення, передбаченого цією нормою, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Об`єктивна сторона даного правопорушення, а саме провадження господарської діяльності, виражається в таких формах:

- без державної реєстрації як суб`єкта господарювання;

- без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом;

- без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону;

- у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії;

- без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Диспозиція частини 1 статті 164 КУпАП є бланкетною, тому необхідно звернутися до спеціального закону, що встановлює норми, порушення яких призводить до адміністративної відповідальності.

Тож, відповідно до статті 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 2, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003р. №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність і систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.

Під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Згідно зі статтею 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єкти господарювання реалізують свою господарську компетенцію на основі права власності, права господарського відання, права оперативного управління відповідно до визначення цієї компетенції у цьому Кодексі та інших законах.

Згідно зі статтею 58 ГК України суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.

Отже, незалежно від наявності/відсутності мети отримання прибутку, господарською діяльністю є виготовлення, реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг, що здійснюється самостійно (ініціативно) та систематично. Саме у разі здійснення такої (господарської) діяльності та реалізації господарської компетенції особи визнаються суб`єктами господарювання та підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку як юридична особа чи фізична особа підприємець. За відсутності в діяльності особи щодо надання послуг ознак самостійності (ініціативності) та систематичності, а також господарської компетенції відсутні підстави для висновку про її господарський характер, а отже, і про обов`язок особи зареєструватись як суб`єкт господарювання.

З огляду на зазначене, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною першою статті 164 КУпАП, при встановленні об`єктивної сторони складу правопорушення, яке полягає у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, з`ясуванню підлягають як факти здійснення реалізації продукції (виконання робіт чи надання послуг) особою без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, так і факти систематичності такої діяльності (три і більше разів), її самостійність та ініціативність, наявність в особи господарської компетенції щодо такої діяльності.

Таким чином, для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 164 КУпАП суду мали бути надані докази того, що особа систематично здійснювала господарську діяльність (три і більше разів) без державної реєстрації як суб`єкта господарювання. Однак, достатніх, допустимих та достовірних доказів такої систематичності матеріали справи не містять, а одиничний факт, відображений у протоколі про адміністративне правопорушення, не утворює складу правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП. Окрім того, сам по собі протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження іншими належними, допустимими та достовірними доказами не є безумовним та беззаперечним доказом доведення вини ОСОБА_1 .

Беручи до уваги зазначені вище норми та враховуючи відсутність ознаки систематичності діяльності ОСОБА_1 , вважаю, що остання не може вважатися суб`єктом господарювання, а отже і не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП.

Окрім того, звертаю увагу на копію угоди про надання в тимчасове користування торгівельного місця № 2-15 T від 01.01.2023 року, укладеної між ТОВ «Ринок Сардонікс» та ОСОБА_2 (а/с 17), свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (а/с 15), свідоцтво платника єдиного податку, видане ОСОБА_2 (а/с 16) та копію договору про надання послуг, укладеного між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , відповідно до якого остання зобов`язувалася надати послуги з реалізації товару (одягу) на місці здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 , ТОВ «Ринок Сардонікс», сектор 2, торгівельний кіоск Т-15), а ОСОБА_2 , у свою чергу, оплатити надані послуги (а/с 12).

З цього випливає, що саме ОСОБА_2 є особою, яка здійснює господарську (підприємницьку) діяльність, у порядку передбаченому чинним законодавством України, а між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 існують цивільно-правові відносини, які не можуть бути предметом розгляду у рамках провадження про адміністративне правопорушення.

Письмові пояснення ОСОБА_1 , що вона здійснювала торгівлю жіночим одягом без дозвільних документів та без державної реєстрації, як фізична особа-підприємець (а/с 4), не можуть вважатися доказом її вини у вчиненні інкримінованого адміністративного правопорушення.

Саме на орган (особу), яка склала протокол про адміністративне правопорушення, покладено тягар доказування, що є складовою презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини в сенсі статті 62 Конституції України, статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, та звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення порушення.

Тож, аналізуючи у сукупності зазначені вище норми законодавства та надані докази, доходжу висновку, що суддя суду першої інстанції припустився порушення вимог закону про адміністративну відповідальність, розглянув протокол про адміністративне правопорушення, при цьому не з`ясувавши повно, всебічно і об`єктивно всі обставини справи, і як наслідок передчасно дійшов висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП, а тому доводи апеляційної скарги з цього приводу є слушними.

Зауважую, що суддя під час розгляду справи про адміністративне правопорушення повинен обґрунтувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення "поза розумним сумнівом".

Відповідно до принципу "поза розумним сумнівом" (п.43 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кобець проти України" від 14.02.2008 року), доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Водночас, апеляційний суд бере до уваги, що Кабінетом Міністрів України 13 березня 2022 року прийнято постанову «Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану» № 303.

Пунктом 3 вказаної постанови встановлено:

-припинити проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду на період воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64 «Про введення воєнного стану в Україні».

Враховуючи зазначену норму, вважаю, що працівники ГУ ДПС у Хмельницькій області зобов`язані були припинити проведення заходу контролю на період дії воєнного стану, натомість вказана норма не була виконана, і як результат було прийнято оскаржуване рішення.

Таким чином, вважаю, що обставини, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не підтверджуються матеріалами справи, у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП, а тому постанова судді першої інстанції є необґрунтованою і підлягає скасуванню, а провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 164 КУпАП закриттю на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП, за відсутністю складу і події адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись статтями 247, 285, 294 КУпАП,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 лютого 2023 року, якою ОСОБА_1 визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАПі на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 гривень, скасувати.

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за статтею 164 ч.1 КУпАП на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя