Справа № 710/1671/22 Провадження № 3/710/196/23
ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22.02.2023 м. Шпола

Суддя Шполянського районного суду Черкаської області Сивокінь С.С., розглянувши матеріали, які надійшли 09.02.2023 від відділу поліцейської діяльності №2 Звенигородського ВП ГУНП в Черкаській області відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , паспорт НОМЕР_1 від 23.02.1999 виданий Шполянським РВ УМВС України в Черкаській області, реєстраційний номер облікової картки платників податків НОМЕР_2 , пенсіонер, інші відомості про особу, яка притягується до адміністративної відповідальності, суду не відомі

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 23.11.2022 року серія ВАВ №532825, складеного начальником СП ВПД №2 Звенигородського РВП ГУНП майором поліції Крушинським Миколою Федоровичем, 23.11.2022 близько 08 години 40 хвилин в м. Шпола по вул. Соборній, на привокзальному ринку ОСОБА_2 здійснювала реалізацію тютюнових виробів (цигарок) без ліцензії на право провадження даного виду господарської діяльності, чим порушила п.7 ст. 7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності». В протоколі міститься закреслення, а саме : (Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань). Дії ОСОБА_1 кваліфіковані працівником поліції, як вчинення правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

У суд ОСОБА_1 з`явилась, вину не визнала та пояснила, що не здійснювала продаж тютюнових товарів.

Постановою судді Шполянського районного суду Черкаської області від 28.12.2022 року матеріали справи відносно ОСОБА_1 було повернуто для належного оформлення та усунення виявлених недоліків.

Відповідно до рапорта начальника СП ВПД №2 Звенигородського РВП ГУНП в Черкаській області майора поліції Крушинського , зазначено, що в ході доопрацювання адміністративних матеріалів за ч.1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 (ВАВ НОМЕР_3 ), було закреслено у фабулі справи посилання на ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань», про що було ознайомлено ОСОБА_1 . Також було встановлено, що ОСОБА_1 не являється фізичною особою підприємцем.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданням провадження у справі про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин справи, вирішення її у точній відповідності із законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Приписами ст. 278 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення повинен вирішити, у тому числі й питання про те, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення .

У відповідності до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до п.7 розділу ІІ Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції Затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.11.2015 №1376, зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 01 грудня 2015 року № за №1496/27941, не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також унесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено.

Відповідно до ч.2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно ч. 1 ст. 3 Господарського Кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Одним з видів господарської діяльності є підприємництво.

Згідно зі ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво як вид господарської діяльності - де самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до п 14.1.36. ст. 14 ПК України господарська діяльність - діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами;

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Об`єктивною стороною адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП є здійсненні діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійснення діяльності без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Разом з тим, п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» № 3 від 25 квітня 2003 року передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів.

Однак, скерований до суду протокол взагалі не містить жодного доказу на підтвердження статусу особи відносно якої складено протокол, тобто чи мала ця особа, статус суб`єкта підприємницької діяльності на дату скаладння протоколу.

Із рапорту начальника СП ВПД №2 Звенигородського РВП ГУНП в Черкаській області майора поліції Крушинського від 02.02.2023 року випливає, що ОСОБА_1 не є фізичною особою підприємцем. Проте жодних доказів цього факт, зокрема витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, надано не було.

Долученими до протоколу про адміністративне правопорушення доказами, не зафіксовано самого факту продажу тютюнових виробів за грошову винагороду.

При встановленні об`єктивної сторони складу правопорушення передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, яке полягає у провадженні господарської діяльності без одержання ліцензії певного виду, з`ясуванню підлягають як факти здійснення провадження господарської діяльності (виконання робіт чи надання послуг, тощо) особою без одержання ліцензії певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, так і факти систематичності такої діяльності (три і більше разів) її самостійність, ініціативність, наявність в особи господарської компетенції щодо такої діяльності.

Вказаний протокол про адміністративне правопорушення та додані до нього матеріали не містять даних, які б свідчили про здійснення ОСОБА_1 діяльності саме щодо продажу товарів, які підлягають ліцензуванню, зокрема про систематичність такої діяльності, отримання коштів від такої діяльності. Відсутні пояснення осіб, які купували тютнові вироби. Сам факт купівлі тютюнових виробів не зафіксований.

На фото, яке додано до матеріалів справи не можливо ідентифікувати особу, а наявність пачок із сигаретами не означає автоматично, що вони продавалися.

Отже, в протоколі не відображено конкретних обставин вчинення адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП, оскільки не зазначено даних кому, у якій кількості ОСОБА_1 продала тютюнові вироби. Також не має доказів того, що ОСОБА_1 офіційно зареєстрована чи не зареєстрована як фізична особа-підприємець та не отримувала ліцензію на провадження виду господарської діяльності, про який зазначено у протоколі.

У відповідності до ст.7 КУпАП, ст.62 Конституції України, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку встановлених законом. Особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути притягнута до відповідальності, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди зобов`язані застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Європейський Суд з прав людини притримується у своїх рішеннях позиції, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21 липня 2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»).

Виходячи з викладеного ОСОБА_1 не може бути притягнута до адміністративної відповідальності, оскільки «поза розумним сумнівом» належними та допустимими доказами вина останньої не доведена, а обставини зазначені в протоколі - не підтверджені.

Пунктом 1 ч.1 статті 247 КУпАП передбачено, що провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Під час судового розгляду в діях ОСОБА_1 встановлено відсутність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.164 КУпАП.

Ураховуючи встановлені обставини справи, провадження у справі про адміністративні правопорушення підлягає закриттю за відсутності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 164, 245, 247, 251, 256, 278, 280, 284 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Апеляційна скарга може бути подана до Черкаського апеляційного суду через Шполянський районний суд Черкаської області протягом десяти днів з дня винесення даної постанови.

Суддя С.С. Сивокінь